LAS CUALIDADES DE LOS PADRES PARA OBTENER LA TENENCIA DE

SUS HIJOS - Factores que han de tenerse en cuenta

El ejercicio de la tenencia por uno de los padres no es

un mero derecho subjetivo que tiene sobre sus hijos
menores, sino un complejo indisoluble de deberes y
LAS CUALIDADES DE LOS PADRES derechos que se expresa en una función a ellos
PARA OBTENER LA TENENCIA DE SUS encomendada, para lo cual no sólo deben valorarse
HIJOS las características, aptitudes, habilidades positivas del
padre o la madre, sino también factores externos
Factores que han de tenerse en cuenta regulados en nuestra ley positiva, como que el hijo
deberá permanecer con el padre o la madre con quien
convivió un tiempo mayor, siempre que le favorezca,
además de atender a la edad y al sexo del hijo.
CAS. N° 1015-2000 LIMA (Publicada el 2 de enero del 2001)

23-10-2000

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (..) emite la siguiente
sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por don Martín
Alfredo Aguayo Risco contra la sentencia de vista (...) que revocando la sentencia apelada (...)
declara fundada la demanda de tenencia interpuesta por doña Rosa Elvira Costa Luque, e
infundada la demanda de tenencia interpuesta por don Martín Alfredo Aguayo Risco (...); 2.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolución de fecha treinta de mayo del
presente año ha estimado procedente el recurso de casación por la causal contenida en el inciso
tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentada en que la
impugnada transgrede el principio contenido en el artículo octavo del Título Preliminar del Texto
Único Ordenado del Código de los Niños y Adolescentes (hoy Ley Nº 27377), que consagra el
interés Superior del Niño, por cuanto no considera la necesidad del orden jurídico y social de
proteger al menor tanto en su integridad física como emocional al momento de resolver
controversia, y porque en el caso concreto no se trata de analizar las edades de los menores para
determinar si deben permanecer con la madre o con el padre por razón de sexo, transgrediéndose
también el inciso segundo del artículo dos de la Constitución que establece que es derecho de toda
persona a la igualdad ante la ley, razón por la cual no puede ser discriminado entre otras causas,
por razón de sexo. (...) Cuarto: Que, en el presente caso tanto la demandante como el demandado
pretenden que judicialmente se les otorgue la tenencia de los menores Martín y Romina Aguayo
Costa, quienes en la actualidad se encuentran viviendo con su padre, el accionante; en
consecuencia, para su dilucidación resultan de aplicación las disposiciones contenidas en el
Código de los Niños y Adolescentes, atendiendo al principio que la norma especial prevalece sobre
la general, con aplicación supletoria de las normas que regulan el Código Procesal
Civil; Quinto: Que, la patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley a los padres
sobre la persona y los bienes de sus hijos menores con la finalidad, entre otras, de educarlos y
protegerlos, siendo la tenencia un atributo de la patria potestad; Sexto: Que, en ese sentido,
cuando los padres se encuentren separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se
determinará de común acuerdo con ellos, y en caso de no existir acuerdo la tenencia se resolverá
judicialmente conforme lo prescriben los artículos ochentinueve y noventidós del Código de los
Niños y Adolescentes, teniendo siempre en consideración el interés superior del niño y adolescente
respecto a sus derechos, estando al principio recogido en el artículo Octavo del Título Preliminar
del Código anotado; Sétimo: Que, el interés superior es un principio que garantiza la satisfacción
de los derechos del menor, y como estándar jurídico implica que dicho interés deberá estar
presente en el primer lugar en toda decisión que afecte al niño o adolescente; Octavo: Que, el
ejercicio de la tenencia por uno de los padres no es un mero derecho subjetivo que tiene sobre sus
hijos menores, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos que se expresa en una función
a ellos encomendada, para lo cual no sólo deben valorarse las características, aptitudes o
habilidades positivas del padre o de la madre, sino también factores externos regulados en nuestra
ley positiva, como que el hijo deberá permanecer con el padre o madre con quien convivió un
tiempo mayor, siempre que le favorezca, además de atender a la edad y al sexo del
hijo; Noveno: Que la sentencia de vista impugnada para disponer que la demandante ejerza la
tenencia de sus dos menores hijos Martín y Romina Aguayo Costa, se sustenta en la edades de
los menores -siete y cinco años respectivamente- para concluir requieren indeludiblemente de la
presencia materna; sin embargo no evalúan los demás factores mencionados en el considerando
precedente, pues no se valora en forma conjunta todos los medios probatorios, interpretando
parcialmente y no en su verdadera dimensión el interés superior de los menores cuya tenencia
pretenden los sujetos procesales, con evidente infracción del principio invocado, lo que acarrea la
nulidad de la impugnada en aplicación del artículo ciento veintidós del Código Procesal
Civil; Décimo: Que, asimismo, debe tenerse que al haberse señalado en la recurrida, que por la
corte edad de los menores éstos requieren de la presencia materna, implícitamente ha vulnerado la
disposición constitucional contenida en el inciso dos del artículo dos de nuestra Carta Magna,
siendo dicha infracción causal de nulidad (...); declararon FUNDADO el recurso de casación
interpuesto (...) en consecuencia NULA la resolución de vista (...)

SS. PANTOJA; IVERICO; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA

¿EN QUÉ CASO EL JUEZ RESUELVE DAR LA TENENCIA DE LOS HIJOS
AL PAPÁ? EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LOS CRITERIOS

A TENER EN CUENTA PARA EL OTORGAMIENTO DE LA TENENCIA DE

LOS HIJOS A FAVOR DEL PADRE (Emilia Bustamante Oyague (*))

Se ha asumido como algo natural y “normal” que, en la práctica judicial en materia de familia, la
tenencia de los hijos generalmente sea otorgada a la madre, por una serie de consideraciones; sin
embargo, llama la atención cuando la tenencia se le otorga al papá. ¿Por qué ocurre ello? ¿Acaso
nuestros jueces serán bastante exigentes en cuanto a los requerimientos que debe cumplir un
padre para tener bajo su cuidado y responsabilidad a sus menores hijos? o ¿será que se
“presume” que con la madre estarán mejor? y ¿qué rol le toca cumplir al tan consagrado principio
del interés superior del niño, cuando se tiene que definir a cuál progenitor (padre o madre) se le
concede la tenencia de los hijos? Teniendo en cuenta estas interrogantes, a la autora le interesa
desentrañar las razones que expone la judicatura cuando determina la tenencia a favor del papá,
tal como ocurre en la siguiente ejecutoria.

Exp. Nº 1517-97(1)

Lima, catorce de octubre de mil novecientos noventisiete.

VISTOS, interviniendo como Vocal ponente, la doctora Cabello Matamala; de conformidad con
lo dictaminado por la señora Fiscal; y, CONSIDERANDO, además: Primero.- Que en cuanto a la
oposición de la parte demandada, existiendo causa justificada para el trámite de la tenencia, cabe
confirmar el auto que declara infundada dicha oposición contenida en la Audiencia Única a fojas
ciento setenta, su fecha diez de enero de mil novecientos noventisiete, en aplicación al artículo 107
del Código de los Niños y Adolescentes; Segundo.-Que el artículo noveno, numeral tercero de la
Convención de los Derechos del Niño, es ley en el país, establece que corresponde al Estado
respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
interés superior del niño; Tercero.- Que no debe confundirse patria potestad con tenencia, siendo
esta última atributo de la patria potestad, la cual si bien es cierto puede ser materia de convenio,
también lo es que dicho acuerdo no tiene carácter de definitivo, por cuanto es variable al estar
subordinado a lo que sea más conveniente al menor; Cuarto.- Que ambos hermanos por su
entroncamiento, edad y sexo deben desarrollarse juntos al lado del padre a cuya tenencia se
entregue; Quinto.- Que el padre, viene demostrando gran interés por el desarrollo físico-emocional
de ambos niños tal como se verifica de los documentos obrantes a fojas diecinueve, veintidós,
veintitrés, sesenticuatro a setenticinco, así como de la manifestación del menor Favio Alberto
obrante a fojas ciento ochentiuno, en la que expresa su afecto a ambos padres, no obstante lo cual
prefiere vivir con su padre; Sexto.- Que es el derecho de los padres pero sobre todo del niño y/o
adolescente el mantener una relación fluida y afectuosa con ambos padres, de ahí que el Código
de los Niños y Adolescentes sanciona el incumplimiento por parte de uno de ellos del mandato
judicial que lo disponga, dando lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar
la variación de la tenencia; Séptimo.- Que tratándose de un proceso de tenencia, en que el padre
que no participa de la misma mantiene expedito su derecho de visitar a sus hijos sin restricción
alguna, no correspondiendo fijar el mismo cuando no ha sido materia de petitorio, acorde al criterio
ya establecido por este Superior Colegiado, en el caso de autos, aun cuando se está ventilando
solo la tenencia y el régimen de visitas no haya sido planteado acumulativamente, sin embargo,
debe señalarse dicho régimen no solo por economía procesal en atención al interés superior de los
niños, sino por ser éste de necesidad evidente, por existir graves desavenencias entre los padres y
familia de los menores; CONFIRMARON, el auto apelado contenido en la audiencia que obra a
fojas ciento setenta, su fecha diez de enero de mil novecientos noventisiete; y la sentencia apelada
que obra de fojas trescientos veinticuatro a fojas trescientos veintisiete, su fecha treinta de mayo
de mil novecientos noventisiete, que declara la tenencia y custodia a favor de don Jorge Alberto
Bravo Cerrillo, sobre sus menores hijos Favio Alberto y Kerry Alberto Bravo Alor, y no Kerry Alberto
Bravo Alor como erróneamente se consigna en la sentencia, en consecuencia que doña Carmen
Rosa Alor Díaz haga entrega de su menor hijo Kerry Alberto Bravo Alor, de tres años de edad, al
poder de su progenitor; fijándose un régimen de visitas a favor de doña Carmen Rosa Alor Díaz, a
fin de que pueda visitar a sus hijos; lo REVOCARON en cuanto dispone que las visitas se llevarán
a cabo todos los sábados de nueve de la mañana a seis de la
tarde; REFORMÁNDOLA dispusieron en cuanto a los menores Favio Alberto y Kerry Alberto Bravo
Alor que el régimen de visitas serán los primer y tercer sábados, y segundo y cuarto domingos de
cada mes de dos de la tarde a siete de la noche dentro del hogar paterno, en los dos primeros
meses; transcurrido este período podrá realizarse dentro y fuera del hogar paterno en el horario de
nueve a seis de la tarde, debiendo retornarlos al vencimiento del mismo, y, ORDENARON para
efectos de salvaguardar la salud emocional de los menores aludidos, que la visita durante los
primeros dos meses sea asistida de una terapeuta determinada por el juzgado, cuyo haber de
acuerdo al arancel será abonado por el padre que ejerce la tenencia; MANDARON que el
terapeuta designado remita un informe mensual al Juzgado respecto al seguimiento e intervención
psicológica en cuanto a la relación entre los menores y sus padres; y lo CONFIRMARON con lo
demás que contiene; y, los devolvieron.

S.S. CABELLO MATAMALA; ÁLVAREZ OLAZÁBAL; RODRÍGUEZ ALARCÓN

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

I. PRESENTACIÓN DEL CASO

El caso jurisprudencial trata sobre la demanda presentada por un padre, quien pide la tenencia
y custodia de sus dos menores hijos varones, resultando que uno de ellos se encuentra en poder
de la madre. El proceso concluye de forma favorable al padre demandante, estableciendo la Sala
Superior de Familia un régimen de visitas a favor de la madre de los menores, régimen que no fue
pedido en el proceso, pero que el Colegiado estimó prudente fijarlo.

Hasta este momento, de las resoluciones judiciales expedidas sobre la tenencia de los hijos,
resulta común encontrarnos con una orientación jurisprudencial dada en considerar que es mejor
que la tenencia de los hijos la tenga la madre. No son usuales las sentencias de tenencia que la
establecen a cargo del padre.

De la lectura de la jurisprudencia, se nos plantearon algunas interrogantes, tales como: saber

en qué casos la tenencia se otorga al padre, definir si nuestros jueces son exigentes en cuanto a
los requerimientos que debe cumplir un padre para tener bajo su cuidado y responsabilidad a sus
menores hijos, o tal vez, ¿será que se “presume” que con la madre estarán mejor? Junto a estas
inquietudes, nos llama la atención el rol que le toca cumplir al consagrado principio del interés
superior del niño, cuando se tiene que definir a quién (padre o madre) se le concede la tenencia de
los hijos.

En ese sentido, los temas materia de análisis serán, por un lado, precisar los alcances de la
tenencia y el régimen de visitas en relación a la patria potestad, y por otro lado, aproximarnos a
conocer los criterios que orientan al juzgador en el proceso de determinación del progenitor (padre
o madre) que tendrá la tenencia y custodia de sus menores hijos.
 II. HECHOS DEL CASO

De la ejecutoria se pueden distinguir los siguientes hechos:

a. El Sr. Jorge Alberto Bravo Cerrillo y la Sra. Carmen Rosa Alor Díaz son padres de los
menores Favio Alberto y Kerry Alberto Bravo Alor.

b. El Sr. Jorge Alberto Bravo Cerrillo tiene a su cargo a uno de sus hijos, a Favio Alberto
Bravo Alor.

c. Por su parte, la Sra. Carmen Rosa Alor Díaz tiene bajo su cuidado a su hijo Kerry Alberto
Bravo Alor de tres años de edad.

d. Don Jorge Alberto Bravo Cerrillo demanda a doña Carmen Rosa Alor Díaz y pide la
tenencia y custodia de sus dos menores hijos Favio Alberto y Kerry Alberto Bravo Alor.

e. La sentencia de primera instancia, dictada el 30 de mayo de 1997, dispone otorgar la

tenencia y custodia de los referidos menores al padre demandante, ordenando que la madre
entregue de su menor hijo Kerry Alberto Bravo Alor al padre, estableciendo, asimismo, un régimen
de visitas a favor de la madre, según el cual, las visitas se llevarán a cabo todos los sábados de
nueve de la mañana a seis de la tarde.

f. La sentencia de segunda instancia del 14 de octubre del mismo año, resuelve confirmar la
sentencia apelada en cuanto declara la tenencia y custodia de los menores a favor del padre, que
la madre cumpla con entregar a su hijo Kerry Alberto al padre, y en cuanto se establece un
régimen de visitas a favor de la madre demandada, asimismo se resuelve revocar la apelada en la
parte que establece el régimen de visitas de la madre del modo siguiente: el primer y tercer
sábado, y segundo y cuarto domingo de cada mes de dos de la tarde a siete de la noche dentro del
hogar paterno, en los dos primeros meses; transcurrido este período podrá realizarse dentro y
fuera del hogar paterno en el horario de nueve a seis de la tarde, debiendo retornarlos al
vencimiento del mismo. Ordena, además, que durante los dos primeros meses en que se realicen
las visitas, éstas cuenten con la asistencia de un terapeuta, el mismo que deberá elaborar un
informe mensual y remitirlo al Juzgado.

III. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA

Como ya se anunció en la presentación del caso, los temas de análisis que nos propone la
presente ejecutoria son: precisar los alcances de la tenencia y el régimen de visitas en relación a la
patria potestad; el rol que le toca cumplir al principio del interés superior del niño; y, por último,
tratar de aproximarnos a conocer los criterios que orientan al juzgador en el proceso de
determinación del progenitor (padre o madre) que tendrá la tenencia y custodia de sus menores
hijos.

1. Alcances de la tenencia y el régimen de visitas en relación a la patria potestad

a.- La patria potestad

Los estudiosos franceses Colin y Capitant(2), hace ya varios años, definieron la patria potestad
como “el conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y los bienes de
sus hijos, en tanto que son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los
deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre ellos”. Entonces, se concebía que la
patria potestad era el conjunto de derechos asignados a los padres sobre los hijos y los bienes que
tuvieren éstos, noción que era lógica en una época en que estaba marcada la autoridad paternal
del padre sobre el hogar, sobre la esposa y los hijos.

Hoy esa perspectiva ha cambiado, se habla entonces de que dentro de la estructura familiar,
tanto los padres como los hijos tienen de manera individual derechos y deberes entre sí, lo cual
configura la denominada relación jurídica de la patria potestad y, a la vez, determina la
característica esencial de los derechos subjetivos del Derecho de Familia, que en algunos casos,
implican derechos y deberes correlativos o derechos y deberes independientes, lo que ha hecho
que se los califique de derechos-deberes, derechos-funciones o poderes-funciones(3).

Actualmente, como señala ARIAS-SCHREIBER(4), la patria potestad no implica una relación de

familia vertical (padre-hijo) sino una relación de familia horizontal (padre=hijo) en la que tanto uno
como otro tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toman en cuenta
los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los padres
busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos.

En esta línea se ubica el Código Civil peruano, ya que en el artículo 418 señala:

“Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes
de sus hijos menores”.

En efecto, al comentar esta norma, CORNEJO CHÁVEZ refiere que nuestro Código Civil sigue
la tendencia moderna de considerar la patria potestad como un complejo de derechos y
obligaciones recíprocos que, por una parte, impone a los padres la responsabilidad de velar por la
persona y los bienes de sus hijos menores, y les permite, por otra, aprovechar los servicios de
éstos, usufructuar a veces sus bienes e imprimir orientación a su personalidad (5).

b.- Contenido de la patria potestad

Pero, y ¿cuál es el contenido de la patria potestad, esto es, de esos derechos-deberes

recíprocos entre padres e hijos? De acuerdo a la doctrina especializada se distingue el contenido
de naturaleza personal y patrimonial.

El contenido de naturaleza personal de la patria potestad está referido a la guarda o tenencia y

al régimen de visitas. En cambio, el contenido de naturaleza patrimonial gira en torno al patrimonio
de los hijos bajo patria potestad, teniendo los padres las facultades de administración, usufructo y
disposición de dicho patrimonio.

La Ley Nº 27337, Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, regula en el artículo 74 el

contenido tanto personal como patrimonial de los deberes y derechos de los padres que ejercen la
patria potestad, quienes deben:

a) Velar por su desarrollo integral;

b) Proveer su sostenimiento y educación;

c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y

aptitudes;

d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no

bastare podrán recurrir a la autoridad competente;

e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;

 f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio
y la responsabilidad civil;

g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención;

h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y

i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el artículo 1004 del Código Civil (6).

Correlativamente, el artículo 24 del Código de los Niños y Adolescentes señala como deberes
de los niños y adolescentes: a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su
cuidado, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes; b) Estudiar
satisfactoriamente; c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su
enfermedad y ancianidad; d) Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo a su edad; e)
Respetar la propiedad pública y privada; f) Conservar el medio ambiente; g) Cuidar su salud
personal; h) No consumir sustancias psicotrópicas; i) Respetar las ideas y los derechos de los
demás, así como las creencias religiosas distintas de las suyas; y j) Respetar a la Patria, sus leyes,
símbolos y héroes.

c.- La tenencia

Lo normal, o mejor dicho lo ideal, es que papá y mamá siempre vivan juntos con los hijos en el
seno del hogar familiar, ya sea porque los padres se encuentren casados o estén conviviendo. En
tales casos, ambos padres no solo tienen la titularidad de la patria potestad y en tal calidad la
ejercen en común. Cuando los padres viven con los hijos, la toma de decisiones y el cuidado,
crianza, educación de los hijos se hace de común acuerdo. Ésta es la noción básica de guarda o
tenencia, esto es, la vida en familia de padres e hijos, todos juntos, viviendo bajo un mismo techo,
y los padres ejerciendo sus facultades en la búsqueda del desarrollo integral de los hijos.

La tenencia o guarda es un atributo exclusivo de la patria potestad y que solo lo pueden tener
los padres y no terceras personas. En los casos en que un tercero deba asumir la tenencia del
menor, entonces estaremos ante el caso de la tutela(7) si el ejercicio del cargo es permanente, o de
colocación familiar(8) si es de carácter provisional.

Según, el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, Ley 27337, se señala en el artículo 81 y
siguientes, que en los casos en que los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños
y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del
niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la
resuelve el juez(9), dictando las medidas necesarias para su cumplimiento. Esto se puede dar tanto
ante los supuestos en que los hijos son matrimoniales y los padres no conviven en un mismo
techo, o en los casos de los hijos producto de una relación convivencial.

Está prevista la posibilidad del otorgamiento de la tenencia provisional, regulada en el

artículo 87 del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, Ley 27337, cuando se indica que la
tenencia provisional podrá solicitarse cuando el niño fuese menor de tres años y estuviere en
peligro su integridad física, debiendo el juez resolver en el plazo de veinticuatro horas. En los
demás casos –debiendo entenderse cuando el niño tiene más de tres años o no estuviere en
peligro su integridad física–, el juez resolverá teniendo en cuenta el informe del equipo
multidisciplinario, previo dictamen fiscal. Determinándose que la acción solo procede a solicitud del
padre o de la madre que no tenga al hijo bajo su custodia. No procediendo la solicitud de tenencia
provisional como medida cautelar fuera de proceso.

Inclusive, encontrándose definida la tenencia a favor de uno de los padres, ya sea de hecho o
por mandato judicial, puede solicitarse judicialmente la variación de la tenencia; así lo prevé el
artículo 82 del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, Ley 27337. Esta norma dispone que, si
resulta necesaria la variación de la tenencia, el juez ordenará, con la asesoría del equipo
multidisciplinario, que la variación se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca
daño o trastorno al menor. Y que solo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en
peligro su integridad, el juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.

La sentencia que comentamos expresa en el considerando tercero:

“Que no debe confundirse patria potestad con tenencia, siendo esta última atributo de la patria
potestad, la cual si bien es cierto puede ser materia de convenio, también lo es que dicho acuerdo
no tiene carácter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea más
conveniente al menor;”

La afirmación expuesta por el Colegiado es correcta en cuanto se reconoce que la tenencia es

un atributo de la patria potestad; con lo cual estamos de acuerdo ya que la patria potestad es la
figura jurídica que comprende los derechos-deberes de los padres e hijos. Una de cuyas
manifestaciones en el ámbito personal es el ejercicio de la tenencia o guarda, que viene a ser el
cuidado, sostenimiento, crianza y formación de los hijos a cargo de los padres.

Por otra parte, parecería que la Sala Superior diera a entender como que el acuerdo de la
tenencia de los hijos fuera una regla; sin embargo, la posibilidad de fijar en un acuerdo la
asignación de la tenencia es un caso de excepción, pues, en efecto, puede ocurrir en determinados
supuestos como en la separación de cuerpos por mutuo discenso o al concluir la convivencia de
los padres, que se convenga en que uno de ellos ejercerá la tenencia de los hijos, esto es, la
conducción directa de los hijos.

Empero, el acuerdo no puede darse en la generalidad de casos, ya que cuando se produce el

divorcio o separación de cuerpos por causal, será el juez quien determine a qué progenitor (padre
o madre) le corresponderá ejercer la tenencia, mientras que al otro le podrá asignar un régimen de
visitas; también, tenemos los casos de los padres o madres solteros y/o abandonados, quienes “de
hecho” ejercen la tenencia de los hijos, ya que el otro o se ha desentendido o no ha podido o no ha
querido tener a sus hijos a su cargo, no mediando acuerdo alguno sobre tenencia de los hijos.

De otro lado, la tenencia como atributo de la patria potestad, puede desmembrarse de ella, y de
hecho ello ocurre cuando los padres ya no viven juntos, tal como decíamos al inicio, lo ideal o
normal es que la patria potestad la ejerzan ambos padres cuando todos viven juntos en el mismo
hogar conyugal, pero la situación cambia cuando es uno de los padres quien se queda con los
hijos, éste es quien ejerce la tenencia, cuando hay acuerdo, si no el juez decidirá quién
(padre/madre) ejercerá la tenencia de los hijos.

Debiendo tenerse en cuenta que la separación física de los padres no debe confundirse con un
supuesto de suspensión o extinción de la patria potestad, la que solo podrá darse por causales
taxativamente previstas por la ley(10). Ya que todo padre o madre tendrá la patria potestad sobre
sus hijos hasta que éstos alcanzen la mayoría de edad, salvo que incurriera en alguna de las
causales de suspensión de patria potestad, o que cometiera algún motivo que diera origen a la
pérdida de la patria potestad.

El ejercicio de la tenencia de los hijos por uno de los padres, no significa por tanto que el padre
deba desatenderse de sus obligaciones para con los hijos, porque un derecho-deber que emana
de la patria potestad es la obligación de los padres de proveer de alimentos y lo necesario para la
subsistencia, educación y formación de los hijos.

Menos aún, en el caso extremo de aquel padre que ya no ejerza la patria potestad porque haya
incurrido en una causal de pérdida o privación de la misma, el legislador de 1984 se preocupó por
garantizar la continuidad de las relaciones personales de los padres con los hijos no sujetos a
patria potestad, así el artículo 422 del Código Civil, señala que: “En todo caso, los padres tienen
derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales
indicadas por las circunstancias”.

Por último, concordamos con la Corte Superior en cuanto a que la tenencia puede ser variada,
por ejemplo, la acordada convencionalmente, puede variar por un nuevo acuerdo o mediante la
demanda de tenencia ante el juez, mientras que la resolución judicial que establezca la tenencia a
favor de uno de los padres, también puede ser modificada por circunstancias debidamente
comprobadas. En cuyo caso, la solicitud deberá tramitarse como una nueva acción, la cual podrá
interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolución originaria, salvo que esté en
peligro la integridad del niño o del adolescente (artículo 86 del Código de los Niños y
Adolescentes).

Por tanto, la tenencia otorgada a uno de los padres no puede considerarse como un recorte o
restricción a la patria potestad, ya que ambos padres tienen la patria potestad sobre los hijos, lo
que sucede es que como no comparten el mismo hogar familiar, entonces por la naturaleza de las
cosas se hace necesario que uno de ellos ejerza la tenencia, esto es, las facultades de tenerlos en
su poder para orientar su crianza, formación y educación.

Cosa distinta es que la patria potestad pueda ser suspendida o extinguida, y esto se dará
cuando se presente alguna de las causales previstas en la ley. Mientras que ello no ocurra, ambos
padres velarán por la formación y desarrollo de los hijos, correspondiéndole la conducción directa
del cuidado, la formación y educación de los hijos al que tenga la tenencia sobre ellos. Y aun en el
negado caso de extinción o pérdida de la patria potestad, subsiste el derecho del progenitor de
continuar con las relaciones personales con sus hijos, de acuerdo a las circunstancias.

d.- El régimen de visitas

El derecho de visitas puede definirse de modo amplio como aquel derecho que pretende la
comunicación y relaciones personales, propiciando que el menor se relacione con ciertas personas
como con el progenitor con quien no convive, los hermanos, los abuelos, etc. Tiene un carácter
personalísimo que hace que sea indelegable por el beneficiario a tercera persona. Por este
derecho se busca fortalecer las relaciones humanas y afectivas del menor con el llamado
“visitador”, y está concebido en exclusivo beneficio de ambos.

En el caso de los padres, el régimen de visitas se inserta en el marco de la relación paterno filial
que los une a los hijos y que emana de los derechos-deber de patria potestad, permitiendo al
padre/madre cumplir el muy importante y sutil deber de velar por el hijo, y ¿cómo se logra esto?
pues tratándolo y conociéndolo bien puede leer en su alma y saber por qué su hijo está triste o
contento, por qué fracasa en sus estudios o con sus amistades; por qué adelgaza o está
deprimido, el trato personal que posibilita que el padre/madre pueda ayudarlo a ser luego adulto.
En cuanto al hijo sujeto al régimen de visitas, esa relación puede y debe contribuir a que conozca a
su padre o madre, confíe en él o ella, hable y aprenda y pueda sentir protección que le dé
seguridad y confianza en sí y frente al padre o madre y a los demás (11).

Dado que la tenencia de los hijos es ejercida por uno de los padres, ya sea porque se separó
judicialmente o de hecho, o se divorció, o porque terminó la convivencia, o, en fin, porque nunca
hubo ni convivencia ni matrimonio, como el caso de los padres solteros, sea cual sea el caso, el
establecimiento del régimen de visitas tiene como fin el propiciar las relaciones humanas y
afectivas entre los hijos y aquel padre o madre que no ejerce la tenencia.
 Así, si bien el padre o madre que tiene la tenencia tendrá prerrogativas para dirigir o conducir la
vida de sus hijos, por el derecho de visitas se busca que el otro progenitor mantenga las relaciones
personales y afectivas con sus hijos.

En nuestra legislación, el régimen de visitas está regulado en el capítulo III de la Ley 27337,
Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, en el artículo 88, según el cual, los padres que no
ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con
prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria.
Prescribiéndose que, si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de
domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el régimen de visitas los parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre o madre. Por su parte, el juez, respetando en lo
posible el acuerdo de los padres, dispondrá un régimen de visitas adecuado al principio del interés
superior del niño y del adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo
de su bienestar.

Como se aprecia, la concesión del régimen de visitas judicialmente se encuentra condicionada

a que el padre/madre solicitante esté cumpliendo con sus obligaciones alimentarias, o en último
caso, que demuestre que no le es posible cumplirlas.

Cabe por tanto, la extensión de otras personas con derecho al régimen de visitas, además del
padre o madre, pudiéndose comprender por orden del juez a los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes, siempre que el interés
superior del niño o del adolescente así lo justifique de modo provisional (artículo 90 del Nuevo
Código de los Niños y Adolescentes). Entonces, los beneficiarios de este derecho de visitas
pueden ser los abuelos, los tíos, los hermanos, los primos, incluso el padrino de bautismo, por
ejemplo.

Por parte del padre o madre a cargo de la tenencia, no se admiten limitaciones o impedimentos
al ejercicio de las visitas, si ello ocurriera, el progenitor afectado podrá solicitar la tenencia
acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. También es posible,
dependiendo de si el caso lo requiere, el pedido de un régimen provisional de tenencia
(artículo 89 del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes).

Inclusive, el progenitor puede solicitar la variación de la tenencia ante el incumplimiento del

régimen de visitas establecido judicialmente. Pedido que deberá tramitarse como una nueva acción
ante el juez que conoció del primer proceso. En todo caso, el incumplimiento del régimen de visitas
dará lugar a los apremios de ley (artículo 91 del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes).

2. Rol que le toca cumplir al principio del interés superior del niño

De acuerdo a las normas del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, en la definición de a
qué progenitor (padre o madre) se establece la tenencia de los hijos, se deja expresa mención a lo
que sea más favorable al hijo. Y esto nos lleva al principio del interés superior del niño y del
adolescente, el mismo que se encuentra declarado en el artículo IX del Título Preliminar del Nuevo
Código de los Niños y Adolescentes(12), que dice:

“Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente.- En toda medida concerniente al
niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás
instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”. (El resaltado es nuestro).

Concordamos con RIVERO cuando menciona que el interés del menor constituye un concepto
jurídico indeterminado, por medio del cual la ley se refiere a una realidad cuyos límites no precisa
con exactitud, pero con lo que intenta definir o delimitar un supuesto concreto que permite que sea
precisado luego en el momento de su aplicación. Se trata, en este caso como en otros en que el
legislador recurre a estos standars o conceptos indeterminados (la buena fe, la negligencia, la
diligencia de un buen padre de familia), de conceptos de valor o de experiencia referidos a
realidades que inicialmente no permiten una mayor precisión o concreción, pero que, trasladadas a
situaciones específicas, a supuestos determinados, su aplicación conduce a una solución y no otra:
así, el poseedor actúa de buena fe o no, la decisión tomada por un padre es la que más convenía
al hijo o no. El hallazgo de esa solución, la única adecuada, solo es posible al trasladar el concepto
indeterminado, en la aplicación de la ley, a la realidad y circunstancias concretas del caso (13).

En otras palabras, el actor principal para definir a quién (padre o madre) le corresponde la
tenencia o el régimen de visitas, es el juez. En esta tarea deberá tener en cuenta al interés superior
del niño, y sus facultades jurisdiccionales deben ser ejercidas con objetividad. En ese sentido está
la Convención sobre los Derechos del Niño, que en el artículo 9 refiere:

Artículo 9

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte
de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente

artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a
conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como
la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento
debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo custodia del Estado) de uno de los padres
del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al
niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares
ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se
cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma
consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

• Objetividad

Para lograr la objetividad esperada en el proceso judicial de determinación de tenencia de los

hijos, en el proceso todas las personas interesadas deben ser escuchadas. Se debe oír a ambos
padres, incluso en el caso de que uno de ellos resida fuera del país o no haya tenido la custodia
del niño, así, por ejemplo, en el supuesto de que el niño sea descuidado por su madre, el padre no
residente también debe tener la oportunidad de mostrar que es capaz de atender a su hijo y que
desea hacerlo. También deben comprenderse en el proceso a las demás “partes interesadas”,
como en los casos de los miembros de la familia ampliada o los profesionales que tengan un cabal
conocimiento del niño. Las “partes interesadas” como señala RIVERO no están definidas en la
Convención sobre los Derechos del Niño, de ahí que su identificación corresponde al derecho
interno o al juez del caso; sin embargo, se debe presumir que es necesaria la interpretación más
amplia posible, puesto que para tomar una decisión acertada sobre el interés superior del niño el
juez debe contar con la máxima información posible(14).

• Apreciación discrecional y razonable

En esa línea de la objetividad en el proceso judicial de tenencia y régimen de visitas, el juez

debe tratar de manejar una apreciación discrecional y razonable, no arbitraria, de los hechos, de
los medios probatorios, en función a lo que sea más favorable al niño o adolescente. Por cierto,
debe tenerse en cuenta que son conceptos antagónicos la discrecionalidad y arbitrariedad, y que
no se pueden confundir: la discrecionalidad debe basarse en motivaciones y justificación
suficientes (discutibles a veces, pero considerables en todo caso), mientras que lo arbitrario no
tiene motivación respetable o se reduce a la de la voluntad de quien lo impone. La diferencia entre
ambos conceptos radica precisamente en la racionalidad del juicio de valor que haga el juzgador a
partir de los datos y circunstancias del caso concreto, la sensata ponderación de los hechos, la
equilibrada valoración de lo que convenga al menor, sus beneficios y riesgos, las ventajas e
inconvenientes de cada opción posible; todo lo cual debe conducir a una prudente decisión al
respecto en procura de la mejor protección de los derechos fundamentales del menor (su dignidad
humana, el desarrollo de su personalidad), con una visión de futuro más que de presente, y
predominio de los bienes y valores espirituales sobre los materiales (15).

3. Criterios que orientan al juzgador en el proceso de determinación del progenitor

(padre o madre) que tendrá la tenencia y custodia de sus menores hijos

Los criterios a tener en cuenta por el juzgador para resolver la petición de tenencia, de acuerdo
al artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes son:

a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que
le sea favorable;

b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y

c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente, debe señalarse
un régimen de visitas.

Estableciéndose, además, que el juez deberá escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta
la del adolescente (artículo 85 Código de los Niños y Adolescentes)(16).

Es pertinente señalar que, con estas normas, ha quedado modificado el criterio adoptado en el
artículo 340 del Código Civil, según el cual, en los casos de separación de cuerpos por causal
cuando ambos cónyuges son culpables de la separación, entonces los hijos varones mayores de
siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de
siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determinara otra cosa.

Complementan los criterios establecidos por el Nuevo Código del Niño y Adolescente, el
acuerdo al que llegaron por consenso los magistrados de Familia cuando aprobaron en el Pleno
Jurisdiccional de Familia en 1997, y fijaron los criterios a ser tomados en consideración para
valorar la declaración del niño y la opinión del adolescente, en procesos de tenencia u otros, tales
como(17):

• La edad (requisito legal);

• El grado de madurez (requisito legal);

 • El entorno psicosocial;

• El tiempo de permanencia con los padres;

• La libertad e influencia de padres y de quienes conforman su entorno;

• Razonamiento y valores (consistencia de versiones);

• Grado de instrucción;

• Estado de salud física y mental;

• Medio familiar, estado emocional al momento de la entrevista;

• Carácter espontáneo o programado de la declaración.

El niño o adolescente debe ser oído/escuchado antes de adoptarse cualquier decisión sobre su
tenencia y sobre el régimen de visitas, siempre que por su edad y madurez de juicio pueda inferirse
que tiene un criterio independiente y que su opinión y palabras pueden ser normalmente
atendibles. La escucha del menor en una audiencia es la expresión del respeto a la personalidad
del hijo(18).

En el proceso judicial de definición sobre a qué progenitor (padre o madre) le corresponde

ejercer la tenencia y custodia y a quién (padre o madre) le corresponde el régimen de visitas, de
acuerdo al artículo 85 del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes el juez deberá escuchar la
opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.

Si bien hay diferencias de matices en los términos de “escuchar” o “tomar en cuenta”, en ambos
casos el juez debe oír y valorar la opinión del menor. Creemos que la diferencia está dada en que
si el menor tiene menos de 12 años de edad, su opinión será valorada conjuntamente con todos
los elementos que le permitan al juez discernir con qué progenitor será mejor para el menor vivir
junto, en cambio, si tiene más de 12 años de edad, el juez deberá darle un mayor peso en su toma
de decisión a la opinión del adolescente, de ahí el término acerca de “tomar en cuenta”.

Una pauta interesante de cómo valorar las opiniones del menor en el proceso de tenencia o
régimen de visitas: RIVERO refiere que, si bien las manifestaciones del menor no son
jurídicamente vinculantes para el juzgador, éstas deben manejarse con cuidado, pues pueden
proporcionar una valiosa información, que hay que saberlas interpretar. En todo caso, el valor de la
opinión que exponga el niño o adolescente, dependerá de su autenticidad (es decir, que sean
realmente suyos, y no que sean inducidos por otra persona), razonabilidad (esto es, su coherencia,
realizabilidad de sus deseos, frente a idealismos y utopías), y conveniencia para el propio menor,
con proyección más allá del corto plazo(19).

Un elemento adicional que debe tener en cuenta el juez es el manejo de la carga propia de su
posición ideológica y jurídica, de clara connotación subjetivista(20). En la búsqueda de la objetividad,
el juez debe conocer sus propias concepciones, fortalezas y debilidades, de modo que se logren
valorar de forma objetiva e integral todos los elementos probatorios actuados en el proceso de
tenencia o régimen de visitas.

En la sentencia bajo comentario se resuelve otorgar la tenencia de los dos menores a favor del
padre demandante, siendo que uno de ellos tiene tan solo tres años de edad, de la lectura de la
misma se pueden apreciar los criterios que aplica el Colegiado para adoptar tal decisión.
 En primer lugar, se señala el hecho de que “ambos hermanos por su entroncamiento, edad y
sexo deben desarrollarse juntos al lado del padre a cuya tenencia se entregue”, lo cual significa
que la circunstancia de que ambos sean niños varones, hijos del mismo padre, y, seguramente, por
las edades cercanas, es mejor que estén juntos, crezcan juntos bajo la tenencia del mismo
progenitor. Así, al disponerse que el menor de tres años de edad, en poder de la madre, sea
entregado al padre que obtiene la tenencia, el Colegiado expresamente decide no seguir el criterio
establecido en el artículo 84 inciso b) del Código de los Niños y Adolescentes, según el cual el hijo
menor de tres años permanecerá con la madre; esto se puede entender que haya sido tras una
evaluación de qué es lo mejor en aplicación del interés superior del niño.

En segundo lugar incide otro criterio, el que “el padre viene demostrando gran interés por el
desarrollo físico-emocional de ambos niños tal como se verifica de los documentos obrantes a fojas
19, 22, 23, 64 a 75”, aun cuando no hay mayor detalle acerca de cómo se manifiesta ese interés
del padre en el desarrollo físico-emocional en el proceso judicial, debemos entender que, además
de proveerles del sustento necesario, hay pruebas de que el padre está coadyuvando en el
crecimiento y desarrollo físico y emocional de sus menores vástagos, seguramente propiciando la
relación familiar de los menores, así como el acreditamiento de algunas actividades que revelarían
un seguimiento y cuidado del padre por hacer lo mejor para el desarrollo de sus hijos, en todo
cuanto esté a su alcance. Asimismo, de la parte final de la ejecutoria y como se verá luego, al
establecerse el régimen de visitas a cargo de la madre de los niños, se ordena el apoyo de un
terapeuta durante los dos primeros meses de aplicación de dicho régimen, lo cual nos revela que
hubo desajustes emocionales que han afectado la relación madre e hijos, y que el padre –tal como
lo habría acreditado ante la Sala– habría tomado algunas medidas en procura de buscar un
adecuado desarrollo emocional de los hijos.

Este segundo criterio que define que el Colegiado opta por darle la tenencia de los dos menores
al padre, debe interpretarse a la luz del principio del interés superior del niño y adolescente, que tal
como se ha señalado antes, es un concepto abstracto cuyo contenido compete precisar en función
a cada caso en concreto, en particular, en un proceso de tenencia el juzgador debe valorar la
conducta del padre o madre frente a los hijos, no solo cómo los trata, sino también cómo realiza su
tarea de crianza, cuidado, formación y educación de ellos, cómo se relaciona con ellos, todo lo que
sea positivo a favor del menor, lo que le sea favorable, debe ser considerado por el juzgador.

En tercer lugar, se tiene en cuenta la manifestación del menor Favio Alberto, quien habiendo
expresado su afecto a ambos progenitores, señaló que “prefiere vivir con su padre”. Estando a que
de los hechos del caso aparece que el menor Favio Alberto se encuentra viviendo con el padre
demandante de la tenencia, aquí el Colegiado ha resuelto en clara observancia del criterio
establecido en el inciso a) del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, según el cual, el
hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea
favorable.

Entonces, del caso jurisprudencial puede apreciarse que los criterios que sustentan la decisión
de otorgar la tenencia al padre de los menores, está en la consideración a la edad, el sexo, la
relación de hermanos de los menores; también en la conducta asumida activamente por el padre
demandante por el desarrollo físico y emocional de los niños; y finalmente, en la consideración de
la opinión expuesta por uno de los menores acerca de que prefiere vivir con el padre, aspectos
todos que sopesados definen que lo mejor para los niños es que vivan con el padre, quien ha
demostrado su interés y preocupación por lograr el bienestar de sus menores hijos.

Adicionalmente, en la sentencia bajo comentario se manifiesta conforme con el establecimiento

de un régimen de visitas a cargo de la madre demandada, reconociéndose que si bien es cierto
que, en este proceso de tenencia no se ha pedido dicho régimen de visitas, el Colegiado lo
considera conveniente fundamentándolo en que es necesario fijarlo por economía procesal, en
atención al interés superior de los niños, y porque aprecia que éste es de necesidad evidente, dado
que existen graves desavenencias entre los padres y la familia de los menores.
 Como fundamento de esta decisión que fija el régimen de visitas a favor de la madre, se cita el
numeral 3 del artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño, que como ya se indicó antes,
establece que corresponde al Estado respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Y la manera de que se mantengan las
relaciones personales padre/madre e hijo es mediante el régimen de visitas que por decisión
judicial se otorga al padre/madre que no tiene la tenencia de los hijos.

Creemos que estuvo bien que la Corte de Familia conviniera en la fijación del régimen de visitas
que fuera establecido en la primera instancia, siendo acertada la variación en el horario que se
había dispuesto realizar todos los sábados de nueve de la mañana a seis de la tarde; reformándola
en esa parte, la Sala modifica el régimen de visitas señalando que tendrá lugar el primer y tercer
sábado, y segundo y cuarto domingo de cada mes de dos de la tarde a siete de la noche dentro del
hogar paterno, en los dos primeros meses; y que transcurrido este período las visitas podrán
realizarse dentro y fuera del hogar paterno en el horario de nueve a seis de la tarde, debiendo
retornarlos la madre al vencimiento del mismo; ordenándose que, para efectos de salvaguardar la
salud emocional de los menores, la visita durante los primeros dos meses debe ser asistida por un
terapeuta determinado por el Juzgado, cuyos haberes serán abonados, de acuerdo al arancel, por
cuenta del padre que ejerce la tenencia, y que dicho terapeuta remita un informe mensual al
Juzgado respecto al seguimiento e intervención psicológica en cuanto a la relación entre los
menores y sus padres. Se revela la preocupación de velar por que la adecuación a la
implementación del régimen de visitas se haga con el seguimiento de un profesional que coadyuve
al establecimiento de las relaciones personales de la madre con los niños y que, además, el
terapeuta realice una evaluación acerca de dicho proceso de acercamiento e interrelaciones
personales y afectivas, luego de una relación materna y familiar deteriorada.

Una interrogante que nos planteamos al iniciar el análisis de la ejecutoria era por qué la Sala de
Familia había dado la tenencia al padre cuando en la generalidad de casos, se opta por la madre, e
incluso en este caso también nos llamó la atención que se dispuso que la madre entregue al menor
de tres años de edad al padre. La decisión judicial resolvió la tenencia a favor del padre, lo cual iba
contra dos reglas establecidas en el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, esto es,
que “el juez debe considerar que el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió
mayor tiempo, siempre que le sea favorable” y que “el hijo menor de tres años permanecerá con la
madre”. Obviamente, no era lo más favorable que los hijos estuvieran con la madre dado el
contexto de relaciones familiares deterioradas, y de desajustes emocionales hasta psicológicos
que habrían afectado a los hijos, principalmente. Además, que el padre habría acreditado en el
proceso estar en condiciones de hacerse cargo de la tenencia de los hijos, dada la actitud que
asumió al preocuparse por el desarrollo físico y emocional de sus hijos.

El Nuevo Código del Niño y Adolescente ha pensado que la madre es la ideal para tener a los
hijos bajo su custodia y tenencia, ello porque es la que generalmente ha vivido más con los hijos, lo
cual es natural dado que es ella la que los trae al mundo, y tras el nacimiento hay una lógica
relación biológico-maternal muy cercana. Por ello, entendemos esta orientación de la norma, pero,
¿qué hay de los papás que viven y tratan de dar lo mejor para sus hijos, preocupándose por todo lo
que sea beneficioso para su desarrollo integral? ¿qué deben hacer los jueces? ¿deberán ceder la
tenencia a la madre por esa presunción legal de que con la madre estarán mejor?

En la ejecutoria bajo comentario resulta claro que con la madre los niños no podían vivir, ya que
la relación emocional y psicológica estaba seriamente afectada, y dadas las condiciones del papá,
a él le correspondía ejercer la tenencia de los dos hijos, incluso del que tenía tres años de edad.
En situaciones como ésta donde es claro que la madre no resulta apta para tener a los hijos en su
poder, entonces al juez solo le queda examinar al papá para darle la tenencia. Pero, si ambos
padres están en igualdad de condiciones, nos planteamos la siguiente cuestión: ¿el juez deberá
aplicar la presunción legal de que lo conveniente en principio es que los menores estén en poder
de la madre?, nosotros creemos que el juez debe ir más allá –y eso esperamos– y buscar arribar a
una decisión razonable y objetiva, teniendo en cuenta lo que ambos padres ofrecen para el
cuidado, crianza, educación y desarrollo integral de los hijos. En suma, que en igualdad de
condiciones, también se le dé oportunidad al papá de asumir la tenencia con las correlativas
responsabilidades en la conducción de la vida de sus hijos.

IV. CONCLUSIONES

a. La patria potestad es un complejo de derechos y obligaciones recíprocos que asumen los

padres, quienes tienen la responsabilidad de velar por la persona y los bienes de sus hijos
menores, buscando su desarrollo integral.

b. Tiene dos clases de contenido la patria potestad: por un lado, de naturaleza personal –que
está referido a la guarda o tenencia y el régimen de visitas–; y, por otro lado, de naturaleza
patrimonial –en cuanto los padres tienen las facultades de administración, usufructo y disposición
del patrimonio de sus hijos–.

c. Cuando ambos padres viven junto a los hijos en el seno del hogar familiar, ya sea porque
los padres se encuentren casados o estén conviviendo, a ambos padres les corresponde la
titularidad y el ejercicio en común de la patria potestad. Cuando los padres ya no viven junto con
los hijos, por la naturaleza de las cosas, deberá determinarse a qué padre le corresponde ejercer la
tenencia, lo cual se define por acuerdo o por resolución judicial. El padre que tiene la tenencia,
debe tener bajo su protección y cuidado a sus hijos.

d. Mediante el derecho de visitas se busca fortalecer las relaciones humanas y afectivas del
menor con el padre o madre, estando sustentado en la relación paterno filial y que emana de los
derechos-deber de patria potestad, permitiendo al padre o madre cumplir con el deber de velar por
su hijo.

e. El ejercicio de la tenencia de los hijos por uno de los padres, no justifica que el otro se de-
sentienda de sus obligaciones alimentarias para con los hijos, porque un derecho-deber que
emana de la patria potestad es la obligación de los padres de proveer de alimentos y lo necesario
para la subsistencia, educación y formación de los hijos.

f. Al juez le compete definir a qué progenitor (padre o madre) le corresponde la tenencia o el

régimen de visitas, en esta tarea deberá tener en cuenta al interés superior del niño, esto es,
considerar lo que le será más favorable.

g. El principio del interés superior del niño y adolescente, al ser un concepto abstracto, su
contenido debe ser precisado en función a cada caso en concreto, en particular, en un proceso de
tenencia el juzgador debe valorar la conducta del padre o madre frente a los hijos, no solo cómo
los trata, sino también cómo realiza su tarea de crianza, cuidado, formación y educación, cómo se
relaciona con ellos, todo lo que sea positivo a favor del menor, lo que le sea favorable, debe ser
considerado por el juzgador.

Lima, noviembre de 2002.