1. Uma noção de Direito (Baptista Machado ² pp.

31-62)

Visão Sociológica : O Direito como ordem de coacção Duma maneira geral, o Direito é visto por todos os sociólogos como um instrumento de controlo social particularmente eficaz, por se tratar de um conjunto de normas assistidas de uma sanção socialmente organizada. Visão Jurídica: o Direito como uma ordem com um ´sentidoµ Larenz: faz notar que não é possível dar uma noção de Direito sem fazer necessariamente referência à questão da Justiça. Dá a seguinte definição de Direito: ´O Direito é uma ordem de convivência humana orientada pela ideia de uma ordem justa, ideia essa a que, pelo seu próprio sentido, tal ordem vai referida («) seria erróneo excluir do conceito de Direito a referência à Justiça, como uma referência intrínseca, postulada pelo próprio sentido do Direitoµ. Esser: ´O Direito apenas é ordem (ordenamento) enquanto esta pode ser referida à ideia de Direito enquanto aspira a realizar esta ideia («) a ideia de Direito exige uma ordem com determinado sentido, uma ordem justa.µ Opção Inicial. Sequência Opta-se pela noção jurídica ² o Direito é uma ordem de convivência humana com um sentido ² e esse sentido é o da Justiça. Assim, a coacção ou a coercibilidade não especifica o Direito no plano do ser, não o determina no seu conteúdo e, portanto, não faz parte da sua essência. O Direito, como realidade social, vigoram dentro de certo espaço e dentro de certo tempo histórico. Ao tentar definir o Direito está -se pois a

tentar definir uma real idade, algo que tem uma determinada existência social. Questões que se suscitam a propósito da coacção. A legitimidade da coacção O Direito não se define pela coercibilidade, mas esta é uma característica ou qualidade que resulta da própria natureza do Dir eito. O que é ´de Direitoµ é obrigatório, é exigível, mesmo contra a vontade dos destinatários da norma ² ou da decisão. Temos aqui uma heteronomia que se impõe e limita a autonomia de cada um dos membros da comunidade. Essa heteronomia é condição da existência mesma da autonomia. O homem, como pessoa, só pode realizar-se em comunidade; logo, a obrigatoriedade daquelas normas que são necessárias à própria existência e subsistência da comunidade, ou parafomentar o desenvolvimento da autonomia de todos e de cada um dos seus membros, não só não viola o princípio da autonomia ou da liberdade como é postulada até por esse mesmo princípio. ----» A específica obrigatoriedade do Direito teria a sua raiz profunda na própria natureza social do homem e na necessidade de garantir a vida social indispensável à sua ´humanidadeµ. O recurso a meios de coacção para repor a Justiça é, não apenas legítimo, mas até exigível. A necessidade da coacção O Direito é uma ordem necessária: não há sociedade sem Direito, este entra necessariamente na constituição do social. Para que a sociedade exista, tem de vigorar o Direito; e o Direito, para ser Direito, tem de ter vigência social. Mas a vigência efectiva do Direito, numa sociedade de homens imperfeitos, requer a coercibilidade, isto é, a ameaça de uma sanção efectiva. Requer que por detrás do Direito esteja um poder social organizado capaz de o impor pela força, se necessário.

O Direito legitima e regula a Força Estamos, pois, caídos na conclusão de que o Direito depende da Força, precisa da Força ou, pelo menos, vive em simbiose com ela. Porém, cabe ao Direito legitimar a própria Força de que ele carece para se impor como Direito. O Direito depende da força no seu existir (na sua vigência) como Direito, m as não no seu ser, na sua essência ou no seu conteúdo. Ou seja, ao Direito não é inerente a coacção, nem lógica nem ontologicamente. Bem pelo contrário, é o Direito que legitima a Força. O Direito requer uma força, sim, mas uma força legitimada pelo Direito, já por ele regulada no seu exercício ² isto é, já conforme a ideia de Direito (ou à Justiça). Conclusão Pois que o Direito não depende da Força na sua validade, no seu sentido específico ou na sua essência; depende dela apenas no seu existir. Trata-se, portanto, de uma dependência meramente de facto ² não de uma dependência de iure, isto é, situada no plano da validade ou da legitimidade. Neste plano, como vimos, é a Força que deve subordinar-se ao Direito, cabendo a este conferir àquela legitimidade ou não (e, portanto, regulá-la e limitá-la). Mas, por outro lado, só numa sociedade ideal o Direito dispensaria a Força: o Direito carece da Força, mas, por seu turno, legitima e regula o uso desta.

Facto e norma (descritivo e preceptivo). A teoria da força normativa dos factos. Esta teoria afirma que há factos que ditam as normas, designadamente factos que ditam mudanças de regimes legais.

De igual modo afirma que, q uando um novo facto social surge e é descoberto, ou adquire nova importância por força da mudança do seu contexto social, surgirá na consciência social um novo valor ou uma nova ordenação de valores. Questões suscitadas pela relação entre o normativo e o factual: 1. - Uma conduta que, de facto, se generaliza entre a maioria dos membros de uma sociedade, transforma-se em nova norma de conduta (normal ou jurídica)? 2. ² Uma análise empírica apurada dos factos sociais, poderá, um dia, vir a dispensar as decisões valorativas?

Respondendo somente à primeira questão, é incontestável a eficácia dos factos na constituição e modificação de normas; o que é contestável na teoria da força normativa dos factos é a interpretação que ela dá a este fenómeno, ao entender que a factualidade, por si mesma, determina o normativo, ao supor que aquilo que é de facto praticado pela generalidade das pessoas deve ser considerado como norma, como critério de acção válido e correcto.

A relação entre o Direito e o Estado O Direito não se confunde com o poder e, portanto, também não pode confundir-se com o Estado. Antes, cabe ao Estado limitar o poder do Estado e legitimá-lo ² o que não seria possível se com ele se confundisse. Significa isto que há princípios de Direito que se impõem ao próprio Estado ² e este não pode constituir uma ordem jurídica sem se referir ao princípio superior da Justiça

O Direito Internacional Pelo que respeita ao Direito da sociedade internacional, deve observar se que não existe nesta sociedade um poder supremo que exerça funções análogas às do Estado no Direito interno (legislador, polícia, juiz). Daí que a eficácia das normas jurídicas internacionais pareça, em regra, inferior à que têm as normas do Direito interno. É maior a possibilidade das normas do Direito Internacional ficarem sem sanção. Particularmente devido à falta de um poder organizado capaz de impor sanções ao transgressor quando este é uma superpotência ² por falta de coercibilidade, portanto -, há muitos que negam a existência de um verdadeiro Direito Internacional, ou seja, recusam às suas normas o carácter de normas jurídicas. Na sociedade internacional encontramos, na verdade, um conjunto de normas de conduta que se consideram obrigatórias para os Estados e delimitam as esferas de cada um em face dos outros, em termos de um critério objectivo de Justiça. Tais normas distinguem-se bem das normas de cortesia entre os Estados, bem como das normas morais. O Direito de fonte não estadual Não o é ainda hoje o direito consuetudinário, quer o internacional, quer o nacional nos muitos Estados em que o costume é fonte imediata de Direito. As normas jurídicas editadas por entes autónomos (regiões autónomas, autarquias regionais e locais, ´corporaçõesµ) na sua esfera de competência própria também não podem considerar -se normas de fonte estadual.

O Direito e a Segurança Relação entre Direito, Justiça e Segurança Uma das principais funções das instituições sócias é criar estruturas de ordem e estabilidade nas relações entre os membros da comunidade. O Direito acrescenta a essa estabilidade uma segurança ordenadora específica, a segurança jurídica. A segurança é uma das exigências feitas ao Direito (e pode também representar uma missão para o Direito), podendo esta conflituar com a exigência de Justiça ----» Justiça e Segurança acham-se numa relação de tensão dialéctica. A Justiça representa um ideal de hierarquia superior. A segurança representa um valor de escalão inferior, mais directamente ligado à utilidade, às necessidades práticas e às urgências da vida ---- em muitos casos, a própria praticabilidade do Direito pode exigir que o valor segurança prevaleça sobre o valor justiça. Uma Justiça puramente ideal, desacompanhada de segurança, seria vazia de eficácia, não passaria de plena intenção. A segurança como certeza jurídica Como conhecimento prévio daquilo com que cada um pode contar para, com base em expectativas firmes, governar a sua vida e orientar a sua conduta, s segurança jurídica aparece-nos sob a forma de ´certeza jurídicaµ. Há certos institutos jurídicos que são predominantemente inspirados pelo valor da segurança e da certeza do Direito, por exemplo, a maioridade, os prazos de prescrição e de caducidade, a obrigatoriedade de certos actos serem levados a registo, o caso julgado (insusceptibilidade de recurso ordinário contra as decisões transitadas em julgado). A segurança e certeza do Direito são, ainda, caucionadas pelo princípio da não retroactividade da lei (protecção dos direitos

adquiridos e das expectativas legítimas). O princípio da irretroactividade da lei tem mesmo o valor de um princípio constitucion al (art.º 29.º, 1, 3 e 4 da CRP) no domínio do Direito Penal. Neste domínio, o princípio da tipicidade da lei penal incriminadora e a proibição da aplicação analógica da mesma, reforçam a segurança jurídica dos indivíduos frente ao detentor do poder punitivo (o Estado). Porém, em muitos sectores, o legislador utiliza conceitos indeterminados e cláusulas gerais, pelo que a insegurança jurídica aumenta. A segurança, através do Direito, face ao poder político e à

Administração: o Estado de Direito. No Estado de Direito Democrático, o cidadão goza também de segurança perante eventuais intervenções ou intromissões dos poderes públicos na sua esfera pessoal. O princípio do Estado de Direito surge historicamente por contraposição ao Estado Absoluto, no qual

prevalecia a chamada ´Razão de Estadoµ sobre os direitos e liberdades dos cidadãos.

O Direito e a Moral Critérios de distinção: 1. : Mínimo Ético ² O Direito limitar-se-ia a impor aquelas regras morais básicas cuja observância é indispensável para que na vida social exista paz, liberdade e justiça; 2. : heteronomia e coercibilidade ² o que importa no Direito não é a vinculação autónoma de cada um aos ditames da sua consciência, mas, pelo contrário, a ´heteronomiaµ da vinculação e a caução dada à observância dessa vinculação heterónoma do Direito pela rela realização coerciva da mesma

(coercibilidade);

3. : exterioridade - O Direito parte do lado exterior d conduta (contenta-se com a mera observância externa), ao passo que a Moral exige uma intenção ou atitude interior do agente de adesão à norma (adesão interna aos ditames da consciência ética, vivência interior dos valores éticos).

Em qualquer dos critérios apontados há um núcleo de verdade: o Direito limita-se e deverá limitar-se às regras fundamentais de

convivência cuja observância é necessária à manutenção da boa ordem social. Em todos o caso importa advertir que a maioria das normas jurídicas (por exemplo, as normas organizativas e as normas processuais) são, em si mesmas consideradas, eticamente neutras. De forma que o critério do ´mínimo éticoµ apenas se reporta à questão dês saber até que ponto o Direito pode ou deve dar relevância jurídica a critérios éticos. Relativamente ao critério da ´exterioridadeµ do Direito ² o Direito apenas olharia ao lado externo da conduta, não à atitude interna da consciência do agente ² deve referir-se que muitas vezes o Direito se preocupa com a intenção e com a personalidade do agente, na medida em que uma e outra se possam revelar e comprovar através de manifestações externas (ex: Direito Penal). Do exposto também decorre que existe uma interligação profunda entre o Direito e a Moral, não obstante a diversidade de funções destas duas ordens normativas.

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