Críticas a la constitucionalidad de la

detención preventiva en Colombia

Alfredo Bula Beleño
Estudiante de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia), miembro del Semillero de Investigación
y asistente de Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad. alfredo.bula@hotmail.com

Enith Bula Beleño

Estudiante de Derecho de la Universidad del Norte, miembro del Semillero de
Investigación de la misma universidad. enithbulab@gmail.com

RESUMEN

La medida de detención preventiva supone una res-

tricción a derechos fundamentales cuya constitu-
cionalidad y justificación merecen ser duramente
cuestionadas teniendo en cuenta que se trata de
una medida incompatible con el principio consti-
tucional de presunción de inocencia, que además
vulnera las garantías propias del debido proceso,
entra en contradicción con los principios propios
de un derecho penal garantista y, adicionalmen-
te, contribuye a aumentar el hacinamiento en
las cárceles, con el consiguiente deterioro de la
dignidad y los derechos humanos de quienes se
encuentran recluidos en ellas.

Palabras clave: detención preventiva, presunción

de inocencia, pena anticipada, proceso penal.

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omo lo establece la Constitución, Colom-
bia es un Estado Social de Derecho, fun-
damentado en el respeto por la dignidad
humana y orientado hacia la protección y
la garantía efectiva de los derechos humanos, en-
tre ellos la libertad personal (Arts. 1, 2, 13, 28CN).
Sin embargo, el Estado, en ejercicio de su potestad
A
punitiva, puede restringir la libertad de los coaso-
ciados mediante la tipificación de conductas y la
imposición de penas1.
La justificación de la pena privativa de libertad ha
sido discutida y ampliamente criticada por diversos
dogmáticos, que han planteado distintas posturas
respecto a la problemática; pero junto a esta se
encuentra la detención preventiva, cuyo carácter,
aun más lesivo, y su preocupante utilización exce-
siva, llevan a la imperiosa necesidad imperante de
cuestionar su constitucionalidad y justificación a la
luz de la misma.
En ese sentido, a continuación se hará un breve
análisis sobre la constitucionalidad de la detención
preventiva en el marco del ordenamiento jurídico
de Colombia como Estado Social de Derecho. Para
esto, en primer lugar se hará referenciaa la compa-
tibilidad de la detención preventiva con el principio
constitucional de presunción de inocencia, partien-
do del innegable carácter de pena anticipada de di-
cha medida. Seguidamente se abordará el debido
proceso en relación con el decreto de la detención
preventiva, teniendo en cuenta la necesidad de la
prueba valorada judicialmente para soportar la in-
ferencia razonable de la realización de la conducta
punible. Posteriormente se hará alusión a los re-
quisitos de la detención preventiva desde los prin-
cipios que, como límite al ius puniendi, propenden
por un derecho penal mínimo de corte garantista.
Finalmente, se hará referencia a las repercusiones
de la detención preventiva en el aumento del haci-
namiento carcelario.
1 Sin embargo, esta potestad punitiva se encuentra limita-
da por los derechos constitucionales de los asociados (C-177
de 2001, C-173 de 2001, entre otras).
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Para empezar, se debe señalar que pese a que la os-
tensible vulneración del principio de la presunción
de inocencia se propone como el argumento más
fuerte en contra de la medida de aseguramiento
que, como la Corte Constitucional ha afirmado
en numerosas sentencias (como la C-327 de 1997,
M.P. Fabio Morón Díaz; C-425 de 1997, M.P. Fabio
Morón Díaz; C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar
Gil; C-318 de 2008, M.P.  Jaime Córdoba Triviño, y
C-425 de 2008, M.P. Marco Monroy Cabra), esta
no vulnera el artículo 29 de la Constitución Nacio-
nal porque, tratándose de una medida cautelar, no
comporta una pena; razón por la cual solo requiere
el cumplimiento de los requisitos legales y consti-
tucionales establecidos, sin que medie la exigencia
de que se encuentre al asegurado como responsa-
ble de la conducta punible que se le imputa, ni de
que este haya sido vencido en juicio. Por otro lado,
esta medida se encuentra sustentada en el artículo
28 constitucional, que la entiende como un límite
válido, siempre que haya estricto cumplimiento de
los requisitos para el ejercicio del derecho a la liber-
tad. No obstante lo anterior, dentro de la misma
Corte existe disidencia, lo cual se evidencia en el
salvamento de voto del magistrado Jaime Araújo
Rentería en la Sentencia C-318 de 2008, quien afir-
ma, desde una corriente garantista de los derechos
fundamentales, que la privación al derecho a la li-
bertad debe ser excepcional, y solo luego de ser
plenamente desvirtuado el principio de la presun-
ción de inocencia.
Pese a esto, puede advertirse que la posición domi-
nante presentada hasta ahora por la Corte Cons-
titucional, y sus correspondientes declaratorias de
exequibilidad de las normas que regulan la medida
de aseguramiento, obedece a una visión eficien-
tista del proceso penal, que busca salvaguardar el
equilibrio del sistema mediante la justificación de
tales medidas. Sin embargo, siguen siendo insufi-
cientes las razones para sustentar la vulneración de
la presunción de inocencia, y la libertad como regla
general (Berrío, 2003, pp. 39-40). En ese sentido,
Luigi Ferrajoli (2009) señala que
 la admisión en principio de la prisión ante iu-
dicium, sea cual fuere el fin que se le asocie,
choca de raíz con el principio de jurisdiccio-
nalidad, que no consiste en poder ser deteni-
dos únicamente por orden de un juez, sino en
poder serlo sólo sobre la base de un juicio.(p.
555)
El profesor italiano entiende que el principio de ju-
risdiccionalidad debe interpretarse en un sentido
amplio, y que un juez que toma una decisión que
afecta el derecho fundamental a la libertad de un
individuo sin respaldo de un juicio terminado esta-
ría irrespetando tal principio.
Ahondando más en el proceso penal y la afecta-
ción del principio de la presunción de inocencia,
debemos establecer cuáles son las bases probato-
rias que se requieren como mínimo para examinar
si es posible imponer la medida de aseguramiento
concurriendo los demás requisitos. Actualmente,
el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal
establece que de los “elementos materiales proba-
torios y evidencia física recogidos y asegurados o
de la información obtenidos legalmente, se pue-
da inferir razonablemente que el imputado puede
ser autor o partícipe de la conducta delictiva que
se investiga”, lo que, de acuerdo con Luis Vélez
Osorio (2012, pp. 83-89), se constituye en un “re-
lajamiento de las exigencias” para imponer las me-
didas de aseguramiento, teniendo en cuenta que la
legislación anterior establecía la necesidad de que
hubiera por lo menos dos indicios, los cuales de-
bían ser acreditados como pruebas; cuestión que
ahora resulta innecesaria, pues se llamó elementos
materiales probatorios, evidencia e información a
aquello que realmente hace las veces de prueba, lo
cual, a juicio del autor, generó que: 1. el imputado
no tenga que conocer previamente los elementos
probatorios porque no son prueba, y por ello sea
sorprendido en audiencia por el fiscal, lo cual obs-
taculiza su derecho de defensa; 2. estos elementos
proveen de un conocimiento precario, comparados
con los de las pruebas, que requieren cumplir con
requisitos como el de contradicción para poder ser
calificadas como tales.
Otro problema que se ha generado a raíz de la
cuestión probatoria, y que las altas cortes y doc-
trinantes han venido analizando, es el pertinente
a los aspectos que se deben analizar para hacer la
inferencia razonable de autoría o participación, te-
niendo en cuenta que en esa instancia procesal no
hay pruebas.
Es objeto de análisis el estudio realizado por los
profesores Jaime Sandoval y Donaldo Del Villar
(2013, pp. 143-176), quienes a través de un estudio
dogmático y jurisprudencial logran establecer que
el sentido de la norma, contrario a lo que dicen
otros doctrinantes, está orientado a la inferencia
razonable de responsabilidad penal, entendiendo
que el artículo 9 del Código Penal (que establece
que la conducta punible debe ser típica, antijurídi-
ca y culpable) implica la constatación de la inexis-
tencia de causales de ausencia de responsabilidad
penal, pues tal artículo se constituye en una garan-
tía a la libertad que pone límites al poder sancio-
nador del Estado. Sin embargo, a pesar de ser una
postura integradora de los principios rectores del
derecho penal colombiano, esta no legitima la me-
dida de aseguramiento, ni suple la pobre exigencia
probatoria que se requiere para imponerla, debido
a que la voluntad de los autores es ofrecer un “cal-
mante” que busca el garantismo penal dentro de la
falta de garantías que es en sí misma la existencia
de la medida de aseguramiento.
Por otro lado, hay que abordar los requisitos esta-
blecidos en el artículo 308 del Código de Procedi-
miento Penal; respecto de los cuales se necesita
que concurra por lo menos uno para imponer la
medida:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre
como necesaria para evitar que el imputado
obstruya el debido ejercicio de la justicia; 2.
Que el imputado constituye un peligro para
la seguridad de la sociedad o de la víctima;
3. Que resulte probable que el imputado no
comparecerá al proceso o que no cumplirá la
sentencia.
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Tales requisitos están más ampliamente desarrolla-
dos en el mismo código, en los artículos 309-312.
Estos requisitos son las finalidades de la medida
de aseguramiento, y desafortunadamente fueron
ajustados con “presupuestos marcadamente po-
licivos y asegurando un margen amplio de inter-
pretación de fiscales y jueces” (Vélez, 2012, p. 89),
A
que no tienen un carácter procesal, como se debe-
ría esperar, sino que están orientados a ejercer un
control social eminentemente policivo.
También resulta curioso que en estos requisitos
se hablé de “peligro para la seguridad de la socie-
dad”, “evitar que el imputado obstruya el debido
ejercicio de la justicia” y “que resulte probable que
el imputado no comparecerá al proceso”2. Se tra-
ta de requisitos que no obedecen a los postulados
propios de un derecho penal de acto, según los
cuales “sólo se permite castigar al hombre por lo
que hace, por su conducta social, y no por lo que
es, ni por lo que desea, piensa o siente” (Sentencia
C- 239 /97,M.P. Carlos Gaviria Díaz); por el contra-
rio, son presupuestos que suponen que el juez de-
cida la imposición de la medida teniendo en cuenta
la personalidad del sujeto. En últimas, son criterios
correspondientes a un derecho penal de autor que,
teniendo en cuenta la supuesta “peligrosidad” del
sujeto, o la existencia de la “posibilidad” de que
evada la justicia o afecte el desarrollo del proceso,
suponen la imposición de una pena anticipada (Za-
ffaroni, Alagia&Slokar, 2002, p .170) al sujeto, lo
cual resulta inadmisible en un Estado Social de De-
recho (Art. 29CN).Particularmente, llama la aten-
ción sobre el requisito referente al peligro para la
sociedad, el hecho de que inevitablemente recuer-
da los planteamiento de doctrinas peligrosistas o
de defensa social ya superadas. Asimismo, desde
una perspectiva muy personal consideramos que
es natural, aun más si se tienen en cuenta las inhu-
manas y precarias condiciones de vida de las ins-
tituciones penitenciarias, que cualquier individuo
que sea sujeto del proceso penal sienta deseos de
evitar el riesgo de ser recluido, y que además resul-
2 Luigi Ferrajoli habla acerca de lo innecesario de los requi-
sitos y la existencia de otros posibles medios para garantizar
estas finalidades en su libro Derecho y Razón (pp. 555-561).
12
taría más pertinente y coherente desde el principio
de proporcionalidad (Art. 3CP) que se utilizasen
medidas alternativas menos lesivas que permitie-
sen asegurar la integridad del proceso sin restringir
la libertad en tan amplia medida.
Adicionalmente, el uso excesivo de la detención
preventiva3 (INPEC, 2013) ha llevado a aumentar el
hacinamiento carcelario4 (INPEC, 2013), problema
que sin ser reciente, como ya lo señalaba la Corte
Constitucional al referirse al “estado inconstitu-
cional de cosas” (Sentencia T-153/98,M.P. Eduardo
Cifuentes) en 1998, se ha venido agravando cada
vez más, haciendo verdaderamente insostenibles
las condiciones de vida de los reclusos. Así las co-
sas, el 30 de enero de 2013 una juez del Juzgado 56
Penal del Circuito de Bogotá ordenó que no se re-
cibiesen más internos en la cárcel Modelo de dicha
ciudad por el término de 3 meses5. Aún no había
transcurrido el término cuando, el 5 de marzo, la
Sala Sexta del Tribunal Superior de Medellín deci-
dió que no se recibiesen más internos en la cárcel
Bellavista de Medellín6 (El Tiempo, 2013). Estos dos
pronunciamiento judiciales, junto a muchas otras
manifestaciones que han surgido en contra del ha-
3 Según las estadísticas aportadas por el INPEC, a septiem-
bre de 2013 había un total de 36 311 sindicados frente a un
total de 83 039 condenados en el país. http://www.inpec.gov.
co/portal/page/portal/Inpec/SeccionInpeccomoinstitucion/
Consolidado_estadistico
4 Según las estadísticas aportadas por el INPEC, a septiem-
bre de 2013 el hacinamiento carcelario era del 57,3 %. http://
www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/SeccionInpecco-
moinstitucion/Consolidado_estadistico
5 Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá. Acción de tute-
la: Radicación 1100131040562013-00016.
6 ‘No pueden ingresar más presos a la cárcel de Bellavis-
ta’: fallo (versión digital). Disponible en: http://www.eltiempo.
com/colombia/medellin/hacinamiento-en-crcel-de-bellavis-
ta_12894722-4
cinamiento carcelario7, dan cuenta de la situación
en que se encuentran los reclusos del país, que no
solo es contraria a los fines que dicen justificar la
privación de libertad, sino que además constituye
una violación masiva de los derechos fundamenta-
les de los reclusos.
Se puede concluir de esta muy breve síntesis en
que se critica la existencia de la medida de ase-
guramiento en el sistema jurídico procesal penal
colombiano, que es una figura que ha nacido sin
un ápice de legitimidad real, que intenta a través
de meras asignaciones lingüísticas rebasar los lími-
tes trazados por principios iusfundamentales como
la presunción de inocencia, jurisdiccionalidad y li-
bertad; entonces, la medida de aseguramiento en
el proceso penal colombiano se ha convertido en
uno de los pilares del eficientismo penal, que como
dicen algunos autores, busca ser una máquina de
producción de condenas (Sotomayor, 2010,p. 251),
en detrimento de principios de orden constitucio-
nal y legal, a pesar de que las tendencias de gobier-
no actuales y el mismo aparato judicial no admitan
tal conflicto.

Referencias
Libros Artículos de revistas

Del Villar Delgado, D.& Sandoval Fernández, J. (2013).
Responsabilidad Penal y Detención Preventi-
va. El proceso penal en Colombia - Ley 906
de 2004.Barranquilla (Colombia): Editorial
Ibáñez-Universidad del Norte
Ferrajoli, L. (2009). Derecho y Razón. Teoría del Garantis-
mo Penal (9ª ed.). Madrid: Trotta. Sotomayor Acosta, J. O. (2010). Criminalidad orga-
Vélez Osorio, L. G. (2012). Otra cara del sistema acusato-
rio colombiano: menosprecio de la libertad
personal y autoritarismo penal. Medellín (Co-
lombia) Universidad de Antioquia.
Londoño Berrío, H. L. (2003). La detención preventiva
en las Jurisprudencias de la Corte Constitu-
cional y de la Corte Suprema de Justicia. Re-
flexiones a propósito de la sentencia C-774
de 2001”. Disponible en: http://www.jueces-
yfiscales.org/descargas/coms774de2001.zip
nizada y criminalidad económica: los riesgos
de un modelo diferenciado de derecho penal.
Revista de Estudios de la Justicia(Universidad
de Chile, Chile), 12, 229-260.

Zaffaroni, E. R., Alagia, A. & Slokar, A. (2002). Derecho

Penal, Parte General. Argentina: Ediar.

7 Véase, a modo de ilustración, algunos titulares de no-

ticias recientemente publicadas en diarios nacionales. El Es-
pectador: “Sistema carcelario afronta una desestructuración
sistemática”: Consejo de Estado”(1° de noviembre de 2013);
“Detenidos deben dormir sentados en pasillos y hasta en esca-
leras de las URI” (5 de octubre de 2013);“Hacinamiento carce-
lario de mal en peor”(1° de octubre de 2013). El Tiempo: “No
despegan las medidas de choque contra el hacinamiento”(12
de agosto de 2013); “Presos de Bellavista pagan $4000 para
usar los baños del pasillo”(20 de junio de 2013).
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Sentencias
Corte Constitucional:
Sentencia C- 239 1997.M.P. Carlos Gaviria Díaz.
A
Sentencia C-327 de 1997.M.P. Fabio Morón Díaz.
Sentencia C-425 de 1997.M.P. Fabio Morón Díaz.
Sentencia T-153 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia C-774 de 2001.M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Sentencia C-318 de 2008.M.P.  Jaime Córdoba Triviño.
Sentencia C-425 de 2008.M.P. Marco Monroy Cabra.
Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá:
Acción de tutela: Radicación 1100131040562013-00016.
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Noticias
El Espectador (2013).“Sistema carcelario afronta una
desestructuración sistemática”: Consejo de
Estado.http://www.elespectador.com/noti-
cias/judicial/sistema-carcelario-afronta-una-
desestructuracion-sistem-articulo-456031
El Espectador (2013). Detenidos deben dormir senta-
dos en pasillos y hasta en escaleras de las
URI. http://www.elespectador.com/noticias/
judicial/detenidos-deben-dormir-sentados-
pasillos-y-hasta-escale-video-450704
El Espectador (2013). Hacinamiento carcelario, de mal
en peor.http://www.elespectador.com/opi-
nion/hacinamiento-carcelario-de-mal-peor-
columna-449764
El Tiempo (2013).No despegan las medidas de cho-
que contra el hacinamiento.http://www.
eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_
NOTA_INTERIOR-12988622.html
El Tiempo (2013).Presos de Bellavista pagan $4000 para
usar los baños del pasillo. http://www.eltiem-
po.com/archivo/documento/CMS-12883922
El Tiempo (2013).‘No pueden ingresar más presos a la
cárcel de Bellavista’: fallo. http://www.el-
tiempo.com/colombia/medellin/hacinamien-
to-en-crcel-de-bellavista_12894722-4
Informes estadísticos públicos
INPEC (2013). Estadístico 30 de septiembre de 2013.