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Ca XXVI

p ít u l o

SUPERFICIE Y PROPIEDAD
SUPERFICIARIA
1. DEFINICIÓN Y FUNDAMENTO
El art. 1030 CC define la superficie como el derecho real por el
cual "el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo”.
El predio, normalmente, tiene la condición de unidad jurídica, por
lo que el suelo y las construcciones conforman una sola entidad. Sin
embargo, la superficie es un derecho que faculta a la construcción con
el fin de dividir los objetos: uno, el suelo, que se mantiene en titularidad
dominical de su propietario originario (dominus solí); otro, un edificio,
que se transfiere a un titular específico en propiedad superficiaria.
Si bien es cierto que el suelo y el edificio mantienen una sola
estructura física, sin embargo, ambos objetos se separan en forma abs­
tracta para el logro de fines relevantes. Esta circunstancia implica la
derogación del principio superficies solo cedit, por cuanto el edificio gana
autonomía en relación con el suelo. Por tanto, se desintegra la unidad,
lo que tendrá incidencia en los derechos y hasta en el hecho posesorio.
Tal principio queda excluido por título convencional (superficie) o por
específica disposición legal|28SS1, aunque también se ha opinado que títulos
meramente obligatorios pueden paralizar el principio de accesión, por lo
que se impide que el dominus soli pueda atraer a su órbita, sin más, las
construcciones128561.

imss! GUARNERI, A. “Superficie e nuovi diritti connessi”. En GAMBARO, Antonio y MO-


RELLO, Ugo (Directores). Tratatto dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti R edi Parziari,
Giuffré Editore, Milán 2011, p. 4.
I“ »J Ibíd., p. 6.

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G unther G onzales Barrón

La separación jurídica tiene la finalidad de potenciar la utilidad de


los predios, mediante una técnica ya conocida en el Derecho: indivi­
dualizar funciones para que cada una de ellas logre generar riqueza en
forma independiente. En el caso concreto, la superficie busca promover
la inversión en actividades económicas de construcción, que es el medio,
pero que tendrá impacto en diversos sectores de la economía, tales como
la producción, comercio o servicios.

2. SUPERFICIE Y PROPIEDAD SUPERFICIARIA


Normalmente, se reconoce que el derecho de superficie se presenta
en dos hipótesis'28571: La primera, como concesión para edificar un edi­
ficio futuro a favor de un sujeto distinto del dominus solí. La segunda,
como propiedad de un edificio ya existente, que es objeto de un acto de
disposición separado de la propiedad del suelo.
La construcción dogmática de estas dos hipótesis es la siguiente:
La concesión para edificar (concessio ad aedificandum) da lugar a un
derecho real de construcción, que impide la accesión. Una vez concre­
tado el edificio, nace la “propiedad superficiaria en sentido estricto”. El
fenómeno jurídico se explica así: el título de superficie causa la propiedad
superficiaria, en condición de modo originario. El superficiario se hace
propietario del edificio por obra de su propio título, ya constitutido, en
forma originaria, y no por derivación. En cambio, en la enajenación del
edificio, la transmisión recae sobre ese objeto concreto, lo que da lugar
a una propiedad separada'28581.
La autonomía de la superficie y la propiedad superficiaria se aprecia
con los siguientes ejemplos: hay propiedad superficiaria (rectius: propiedad
separada), sin superficie, cuando se enajena el edificio ya construido; y
hay superficie, sin propiedad superficiaria, cuando el derecho no ha sido
ejecutado mediante la edificación. La propiedad superficiaria se obtiene
exclusivamente mediante el título de superficie'28591. En buena cuenta, el
derecho real de superficie es uno de construcción, instrumental o medioi

i2*” 1IbícL, pp. 8-9.


'MM| Ibíd., p. 14.
I2359J Ibíd., pp. 14-15.

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Superficie y propiedad superficiaria

para el logro de la propiedad superficiaria; sin embargo, a pesar de ese


carácter en tránsito, se le reputa derecho real128601.
Hay más diferencias: la superficie, o derecho de construcción sobre
suelo ajeno, y la propiedad superficiaria se distinguen, adicionalmente, en
cuanto el primero es susceptible de extinguirse por el no uso; mientras
el segundo, por su carácter de propiedad, es imprescriptible128611.
¿Cuál es la diferencia entre propiedad superficiaria y propiedad
separada? La propiedad superficiaria permite reconstruir el edificio si
este se llegase a venir abajo. En cambio, la propiedad separada no per­
mite reconstituir el edificio, pues el derecho real tuvo por objeto la cosa
materializada en la construcción, por lo que si esta se pierde, entonces la
consecuencia es la extinción del derecho128621. La propiedad superficiaria se
obtiene con el título de superficie; mientras que la propiedad separada se
origina con la enajenación de la porción del inmueble, con independiencia
de una superficie. Esta es la posición mayoritaria de la doctrina italiana,
concordante con su jurisprudencia de la Corte de Casación (sentencias
13 febrero 1993, 04 febrero 2004)|2863).
El siguiente esquema es útil para entender el tema:
Concesión para edificar =========== Propiedad superficiaria
Enajenación de edificio =========== Propiedad separada
Vamos a nuestro Código Civil.
El art. 1030 señala que el superficiario goza de la facultad de tener
temporalmente una construcción en propiedad separada, esto es, el super­
ficiario puede provocar, lograr, obtener una construcción; lo que sin dudas*1286

im» i «£i derecho de superficie en sentido estricto es el derecho de ejecutar sobre o bajo el
suelo ajeno todas aquellas actividades que son necesarias para hacer surgir una cons­
trucción, con el ulterior efecto de hacer a su titular propietario de la obra que directa­
mente ha sido edificada, en derogación del principio de la accesión”: CIAN, Giorgio
(Director). Commentario Breve al Códice Cívile, 9° edición, CEDAM, Padua 2009, pp.
939-940.
12,611 Ibíd., p. 939.
128621 GUARNERI, A. “Superficie e nuovi diritti connessi”. En GAMBARO, Antonio y MO-
RELLO, Ugo (Directores). Tratatto dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Parziari,
Op. Cit., p. 14.
I28" ' Ibíd., p. 12.

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Gunther G onzales Barrón

alude a la primera modalidad de superficie, bien conocida en doctrina


como “concesión para edificar” o concessio ad aedificandum, esto es, la
autorización para edificar en el futuro una construcción. Nótese que la
ley habla de “facultad de tener”, que alude a una actividad subsiguiente,
en vías de realizarse. Distinto hubiera sido que el Código hablase de
“tener”, directamente.
El Código no menciona la segunda modalidad de superficie, por
“enajenación de edificio”, lo que implica, tratándose de un sistema cerrado
de derechos reales, que se rechaza la figura. Asimismo, debe tenerse en
cuenta que la enajenación directa del edificio hace imposible el título de
superficie, pues no hay nada que construir. En tal caso, ¿cómo podría
haber propiedad superficiaria sin superficie? Por lo demás, la norma pe­
ruana tiene un claro antecedente en el art. 952 del Código italiano128641,
que regula las dos modalidades de superficie, sin embargo, pese a tal
antecedente, el legislador de 1984, en forma deliberada, solo incorporó
la concesión de edificar128651.
No obstante, debe admitirse que la existencia del edificio no es
obstáculo para la constitución de la superficie cuando la anterior obra
será demolida, o cuando sobre la obra actual se harán nuevas plantas o
construcciones que superen la actual altura del edificio, por lo que no
basta meras modificaciones internas de una construcción ya existente,
o renovaciones128661. En buena cuenta, la finalidad de la superficie es
provocar una construcción nueva (“facultad de tener una construcción”,
ex art. 1030 CC).

I2s«l ^ rt 959 . “£[ propietario puede constituir el derecho de hacer y mantener sobre el
suelo una construcción a favor de otro, que adquiere su propiedad.
Del mismo modo puede enajenar la propiedad de la construcción ya existente, separa­
damente de la propiedad del suelo”.
Nótese que el prim er párrafo influye en el Código de 1984, pero del segundo párra­
fo no hay rastros.
imísi por ta]es fundamentos, no se entiende la opinión de CÁRDENAS QUIROS, Carlos.
“El derecho de superficie”. En Id. Estudios de Derecho Privado, Ediciones Jurídicas,
Lima 1994, p. 259, para quien es posible que el dominas solí transfiera al superficiario
el edificio ya levantado. La pregunta sería; ¿a cuál “superficiario” se le transm ite el
edificio, si en tal caso no hay título de superficie?
,2t6CI GUARNERI, A. “Superficie e nuovi diritti connessi". En GAMBARO, Antonio y MO-
RELLO, Ugo (Directores). Tratatto dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Parziarí,
Op. Cit., p. 48.

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Superficie y propiedad superficlaria

Distinta hipótesis es que el propietario del suelo enajene el edificio


ya construido o la parte superior de un edificio (“aires”), pero en pro­
piedad perpetua, no en propiedad superficiaria, lo que es perfectamente
legítimo (art. 955 CC), pero da origen al régimen de propiedad exclusiva
y común, tratándose de inmuebles superpuestos entre sí (Ley 27157 y
Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA).
Por tanto, en vía reconstructiva del Código Civil, puede decirse que
la superficie es un derecho real de construcción128671, es decir, que otorga
la facultad de tener una construcción, de “hacerla llegar a existencia”, en
forma separada del suelo. El resultado de la ejecución de la superficie es la
propiedad superficiaria, adquirida de modo originario por el superficiario,
en virtud de tal título. Ambos derechos reales son independientes, pero
puede coexistir uno con el otro, durante distintas etapas de la vida del
edificio128681. Ejemplo: vencido el plazo, se extingue la propiedad superfi­
ciaria, pero el título de superficie, casi latente, surge con toda su fuerza
para ir la relación jurídica.
E v. 1030 CC señala que la superficie se concreta en la propiedad
témpora de la construcción, sin embargo, tal característica es de difícil
entronque con dos características de la propiedad: perpetuidad y unidad.
En efecto, si la propiedad es perpetua, ¿cómo se justifica que se reconoz­
ca una ad tempus?; por otro lado, si la propiedad es unitaria, ¿cómo se
reconoce dos propietarios, no en cuotas, sino en porciones físicas de la
cosa? Ambas preguntas deben responderse en el sentido que la propie­
dad superficiaria tiene carácter “especial”, y entre sus particularidades
se encuentran, precisamente, en la temporalidad y en la disociación del

Izm71“un dereCh0 de construir que consiste en una concesión del propietario del suelo a fin
que otro construya sobre el mismo (y tal derecho tiene contenido económicamente
valorable con prescindencia de su ejercicio, y queda a la voluntad del superficiario: C
00/6656): la relación tiende a la formación de un derecho de propiedad a favor del con­
cesionario sobre aquello que será la construcción”: CIAN, Giorgio (Director). Com-
mentario Breve al Códice Civile, Op. Cit., p. 939.
lM6si "pa pr0p¡edad de la construcción que el superficiario tiene derecho de mantener sobre
el suelo ajeno es llamada propiedad superficiaria. Incluso, siendo caracterizada por la
dependencia respecto del derecho de superficie, ella ingresa de cualquier modo en el
común esquema del derecho de propiedad. La propiedad superficiaria es, por tanto,
un derecho distinto respecto al derecho de superficie, si bien íntimamente conectado
con este último”: BIANCA, Massimo. Diritto Civile, Volumen VI: La Proprietá, Giuffré
Editore, Milán 2005, pp. 546-547.

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G unther Gonzales Barrón

edificio con el suelo, por lo que crea un objeto físicamente dependiente,


pero jurídicamente autónomo.
La calificación de “propiedad temporal” tiene importancia práctica,
pues, recuérdese, que los derechos reales se van creando a partir de tipos
menores. Un propietario puede constituir un usufructo, o un usufruc­
tuario puede hacer lo propio con una servidumbre, pero no al revés. En
tal sentido, si la superficie se identifica con una propiedad ad tempus,
entonces esta podrá constituirse en el soporte de cualquier otro derecho
real, menos la propiedad. Por ejemplo, el propietario-superficiario puede
crear un usufructo, pero no la hipótesis contraria, por tanto, el usufruc­
tuario no puede jamás dar origen a una superficie.
No obstante, la ejecución de la construcción no extingue la superficie,
pues el mantenimiento del edificio, instante por instante, constituye la
actuación permanente de la superficie1286’1, que básicamente se concentra
en -la relación entre el propietario del suelo y el superficiario. Así, por
ejemplo, la destrucción del edificio permite su reconstrucción, lo que solo
es posible si el título de superficie se encuentra en vigor.

3. DEFINICIÓN LEGAL SOLO ABARCA CONSTRUCCIONES


En un sistema cerrado de derechos reales, gana importancia la de­
finición normativa, pues con ella se acota el fenómeno jurídico sobre el
cual se predica las características propias de la realidad, tales como el
efecto erga omnes, la oponibilidad, etc.
El art. 1030 CC restringe la superficie a la propiedad superficiaria
de construcciones, por lo que se descarta todo otro elemento que no
ingrese dentro de tal concepto. De forma muy señalada se excluye la
llamada “superficie rural o forestal”, esto es la que recae exclusivamente
sobre plantaciones o bosques.
La “construcción” puede definirse como toda obra humana, no de la
naturaleza, consistente en un elemento material que se asienta en forma
sólida sobre o bajo el suelo, con carácter permanente.

Ibíd, p. 553.

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Superficie y propiedad superficlaria

Por tanto, la propiedad superficiaria podrá materializarse en edificios


de vivienda o comercio, tal vez la hipótesis más usual, pero también en
estadios deportivos, tuberías, líneas férreas, postes telefónicos o cualquier
otra obra humana permanente y que requiera el apoyo del suelo.
En cualquier caso, la idea base es que el fin de la superficie es permi­
tir una construcción que antes no existía, una obra nueva, distinta de la
anterior. Por tanto, no bastan meras modificaciones internas, refacciones
o renovaciones de edificios. En tal caso, no se justifica la superficie como
derecho de construir, cuya principal facultad es “tener una construcción
en propiedad separada” (art. 1030 CC), lo cual implica lograr que venga
a existir un objeto que se separa idealmente del suelo, lo que solo puede
ocurrir cuando la actividad de construcción termina en un edificio o en
una obra material novedosa.
Por el contrario, no tipifican como tales, las construcciones tempo­
rales o esporádicas, para cierto evento, o los elementos colocados en el
suelo, pero sin apoyo sólido, como las carpas de circo o las estructuras
fácilmente removibles.

La superficie puede concretarse en el espacio físico que se encuentra


inmediatamente encima del suelo, o en la parte superior de un edificio
ya terminado, en el cual el superficiario tenga derecho a sobreelevar128701.

4. CARACTERÍSTICAS Y CONTENIDO DE LA SUPERFICIE


La superficie es un derecho subjetivo, de naturaleza real, de disfrute
sobre suelo ajeno y de objeto limitado, pues recae exclusivamente sobre
predios.
La superficie, como ya se ha visto, es de carácter instrumental, pues
su finalidad es proporcionar al superficiario un derecho a la construcción.
“El derecho de superficie en sentido estricto es el derecho de ejecutar sobre
o bajo el suelo ajeno todas aquellas actividades que son necesarias para
hacer surgir una construcción, con el ulterior efecto de hacer a su titular
propietario de la obra que directamente ha sido edificada, en derogación
del principio de la accesión”128711.

iM70' Ibíd., p. 554.


|M711 CIAN, Giorgio (Director). Commentario Breve al Códice Civile, Op. Cit., pp. 939-940.

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G unther G onzales Barrón

El superficiario podrá extender la altura del edificio de acuerdo a


lo pactado en el título constitutivo, o de lo que se deduzca de la común
intención de las partes (art. 1362 CC) según el fin pretendido con la su­
perficie. No obstante, si a pesar de ello la altura no está clara, entonces
la doctrina ha propuesto que se tome en cuenta el interés objetivo que
sea apreciable en el titular128721. Este criterio puede tener apoyo normativo
en el principio de buena fe que preside las relaciones jurídicas.
Por otro lado, el propietario del suelo, además de perder la facultad de
construir, se encuentra prohibido de gozar o utilizar el suelo de cualquier
modo que resultase en contradicción con el superficiario, e incluso la
doctrina considera que no es necesario comunicar al dominus soli el inicio
de las obras de construcción, lo que se encuentra plenamente justificado
pues la posición jurídica del superficiario es de naturaleza real128731. “En
particular, el dominus soli, al par de todo otro nudo propietario, grava­
do por un derecho real ajeno, tiene una obligación de pati (tolerar), de
soportar todas las iniciativas y actividad, que permitan al superficiario
eíercitar legítimamente el propio derecho”128741.
El propietario del suelo, normalmente, queda excluido de utilizar el
espacio sobrante al de la construcción, pues se entiende que una actuación
de ese tipo se contrapone, o por lo menos dificulta, el ejercicio de la pro­
piedad superficiaria. Sin embargo, el tema es casuístico, por lo que regirá
el título constitutivo o, en su defecto, la finalidad de la construcción. El
Código Civil contiene una norma inspirada en este principio (art. 1032),
cuando indica que la superficie (rectius: propiedad superficiaria) puede
extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para
la construcción.
Pese a la tipicidad de los derechos reales, sin embargo, queda un
amplio margen de maniobra para la autonomía privada, en cuanto el título
podrá establecer precisiones respecto del uso de particulares materiales

128721 Ibíd., p. 940.


1287:11 ibídem.
(mmi GUARNERI, A. “Superficie e nuovi diritti connessi". En GAMBARO, Antonio y M O­
RILLO, Ugo (Directores). Tratatto dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Parziari,
Op. Cit., p. 39.

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Superficie y propiedad superficlaria

de construcción, modos de construcción, especiales resguardos e, incluso,


sobre aspectos referidos al uso de la construcción128751.
El título deberá contener, además, la condición onerosa o gratuita de
la superficie. En el primer caso, el superficiario deberá pagar un canon al
dominus solí, que desde antiguo se denomina solarium, y que constituye
una hipótesis típica de carga real. El incumplimiento de esta obligación
trae en auxilio la disciplina normativa propia del incumplimiento de los
contratos128761.
Sin embargo, la falta de canon hace que el contrato sea gratuito,
aun cuando exista la obligación de reembolso. La razón de ello es que
el reembolso atañe a la liquidación de la relación jurídica, cuya finali­
dad es evitar un enriquecimiento injusto, pero ello no colorea ni tiñe la
causa del negocio, claramente gratuito si se concede un derecho real, sin
contrapartida.

Por último, el título podrá detallar si la reversión del edificio, a favor


del propietario del suelo, implica la obligación de pagar su valor, o no. A
falta de pacto, el dominus soli debe reembolsar el valor (art. 1030, 1 CC).
En la escasa doctrina nacional se defiende la disposición, señalando que
esa es la opción prevaleciente en las legislaciones128771. Este argumento es
deleznable, pues la legislación alemana de superficie de 1919 o el Código
Suizo de hace un siglo, que se usan como apoyo, no son precisamente
ejemplos en esta materia, máxime porque desconocen la racionalidad
económica de los negocios de larga duración. En efecto, si este derecho
de construcción se fundamenta en la falta de capital del propietario del
suelo para llevar a cabo la inversión inmobiliaria, entonces no se entiende
cómo luego podría afrontar el desembolso. Por lo demás, la idea de los
negocios de largo plazo es que los activos fijos se vayan desgastando y
compensando periódicamente, y pese a ello, la operación mantenga su
rentabilidad. Nadie entraría a un negocio para que su utilidad se concrete
cuarenta o cincuenta años después mediante “el reembolso de valor del
edifi ' ” ’m todo caso, la práctica jurídica demuestra que la previsión

Ibíd., p. 40.
i“ ,s‘ Ibíd„ p. 41.
|a771 CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Derecho de Superficie". En Id. Estudios de Derecho
Privado, Ediciones Jurídicas, Lima 1994, p. 254.

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Gunther G onzales Barrón

normativa es irracional, por tanto, se ha generalizado la cláusula, por la


cual, el dominus solí queda liberado de la obligación de reembolso.
No obstante, con cláusula o sin ella, si el dominus solí asume la
obligación final de pagar el valor del edificio, entonces, tal deudo i plazo,
puede ser garantizada con una hipoteca convencional constituí ñor el
superficiario.

5. SUB-SUPERFICIE Y TRANSM ISIÓN PARCIAL “PRO PARTE”

El boom inmobiliario de nuestro país ha creado una figura que recibe


el nombre de “sub-superficie”, y que consiste en el derecho creado por el
superficiario a favor de un tercero, por el que se cede el ejercicio de la
superficie para levantar un edificio a partir de cierta altura, pero sin que
el constituyente renuncie a su actual condición. Una hipótesis distinta es
la transmisión de la superficie, en la que el superficiario pierde tal cua­
lidad, mientras que el adquirente se convierte en el nuevo superficiario,
con todos los derechos y obligaciones propias de la situación jurídica que
acaba de recibir. En consecuencia, una cosa es la transmisión, y otra es
mantener la superficie, pero cediéndole a tercero la posibilidad de cons­
truir a partir de cierto nivel.
Pues bien, si el sub-superficiario no asume la condición de super­
ficiario directo, entonces la conclusión es que se trata de un cesionario
que no asume el derecho real, pues tal prerrogativa se mantiene en la
cabeza del superficiario128781. Por tanto, la condición estricta del sub-
superficiario es la de titular de un derecho obligacional, por efecto del
principio de tipicidad de los derechos reales, y, en tales condiciones, el
título no es inscribible en el registro.

Por el contrario, si se pretendiese su inscripción, entonces la figura


jurídica tendría que conformarse a través de una transmisión parcial
de la superficie, en la que el superficiario original retenga parte del
derecho, mientras que la otra parte se la transmite al tercero; con la*lo

128781 Para ei caso del usufructo se dice otro tanto: “El derecho que en este caso se transmite
(por la cesión del ejercicio) es personal, dado que el usufructuario no pierde su calidad
de tal. Por eso mismo la cesión carece de vocación registral”: URBANEJA, Marce­
lo Eduardo. “Usufructo inmobiliario: aspectos notariales y regístrales”. En LAMBER,
Rubén A. (Director). Usufructo. Aplicaciones civiles y comerciales, Editorial Heliasta,
Buenos Aires 2011, p. 240.

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Superficie y propiedad superficiaria

consecuencia de que se tendrían dos superficiarios, pero no “pro-cuota’,


sino “pro-parte”, esto es, cada uno se divide el edificio proyectado a
partir de determinada altura128791. El co-superficiario original elevaría
la construcción hasta determinado nivel, y el co-superficiario nuevo lo
elevaría a partir de allí, o viceversa.
En suma, la sub-superficie no genera derecho real, ni es inscribible;
en cambio, la transmisión parcial de la superficie, “pro-parte”, es derecho
real y, como tal, susceptible de inscripción.

6. DIVISIÓN HORIZONTAL DE LA PROPIEDAD SUPERFI-


CIARIA
Una hipótesis distinta se presenta cuando la construcción está termi­
nada, y el propietario superficiario divide el edificio en diversas porciones
horizontales. Tal posibilidad no constituye problema teórico alguno, pues
el propietario de la construcción, como lo haría cualquier dómino, tiene
el poder de dividir la cosa según sus intereses. Sin embargo, en ese caso
específico, no existe sub-superficie, por la sencilla razón de que el objeto
dividido, presente y actual, es la propiedad superficiaria, y no la superficie.
Aquí el superficiario procedió a construir una edificación compleja
en la que coexisten secciones de propiedad exclusiva y común, cuya prin­
cipal característica es que el edificio, sin el suelo, es objeto de división
en porciones físicas independientes, pero que se enlazan con zonas co­
munes. La jurisprudencia regístral se decantó por la validez de la figura,
aunque sin explicaciones convincentes (Resolución del Tribunal Regístral
de Lima N° 146-99-ORLC/TR del 11 de junio de 1999). El argumento
se redujo a lo siguiente: “El Derecho debe amparar las necesidades de la
actividad de construcción”. Por supuesto que el fundamento no merece
mayor comentario, por lo que es menester hacer un mayor esfuerzo
argumentativo. Sobre el particular, debe recordarse que el título de su­
perficie permite que el superficiario se haga titular de la construcción o
propietario superficiario del edificio (art. 1030 CC), por cuya virtud, el
objeto en dominio (edificio) puede dividirse de acuerdo con su partícula-
interés. En buena cuenta, el propietario puede partir el objeto y separarlo*184

lamí p em¿3 está decir que es válida la transmisión pardal de superficie “pro-cuota”, por
cuya virtud, ambos superficiarios tienen la facultad conjunta de levantar el edificio.

1841
Gunther G onzai.es Barrón

en varias entidades independientes, como lo haría cualquier dueño. Eso


es precisamente lo que ocurre en este caso.
Unos pocos días después de emitida la resolución del Tribunal Re-
gistral, se dictó la Ley 27157, de 20 de julio de 1999, cuya exposición de
motivos ya anuncia la posibilidad de establecer una división horizontal
del edificio sobre la base de una propiedad superficiaria. Luego, el propio
reglamento de dicha Ley (art.l34-a del Dec. Sup. 008-2000-MTC, ahora
convertido en Texto Único Ordenado por el Dec. Sup. 035-2006-VTVLEN-
DA) ha contemplado la figura en forma expresa.

Por tanto, es perfectamente posible que A constituya superficie a


favor de B, por cuyo título se levanta un edificio sobre el cual recae la
propiedad superficiaria. Seguidamente, B divide la construcción en varias
secciones de dominio exclusivo, junto con zonas comunes, por lo que
entiende constituido el régimen de propiedad exclusiva y común, pero en
propiedad superficiaria, por lo que, los titulares de las secciones exclusivas
no son propietarios del suelo, como tampoco lo es el constructor12*801.
Sin embargo, cuando el derecho de superficie se extinga por venci­
miento del plazo, entonces el propietario del suelo hará suyo el edificio,
por lo que resultará que el régimen de propiedad exclusiva y común
también se extinguirá1288*1.

7. CONSTITUCIÓN DE LA SUPERFICIE

7.1 CAUSAS DE CONSTITUCIÓN

El derecho real de superficie se origina fundamentalmente por el


título (negocio jurídico) de superficie, sin embargo, se admiten otras
hipótesis (hechos jurídicos), ajenos a la voluntad, cuya consecuencia es el
nacimiento del derecho en forma novedosa, sin que haya existido antes128821.

immi figura es ampliamente conocida en doctrina: SALIS, Lino. El condominio en los


edificios, traducción de Juan Fuentes Lojo, Librería Bosch, Barcelona 1968, p. 9. Vale
acotar que este autor es uno de los más influyentes en la construcción teórica del dere­
cho real de superficie.
12MI) BLANQUER UBEROS, Roberto. Acerca del derecho de superficie, Colegios Notariales
de España, Madrid 2007, p. 138.
iMsuse trata de “negocios derivativos-constitutivos”, en donde el derecho se constituye
(“nace”) al momento de la atribución del adquirente; en cambio, son distintos los
“negocios derivativos-traslativos”, en los cuales el derecho ya existe en el patrimo-

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Superficie y propiedad superficiaria

El art. 1031 CC reconoce las siguientes causas de constitución o


nacimiento de la superficie: acto ínter vivos (contrato, acto unilateral)
o por testamento.

7.2 CONTRATO
El contrato es el típico instrumento de cooperación que utilizan
los particulares para satisfacer las necesidades de orden patrimonial, sea
para atribuirse bienes o pertenencia de bienes, o para prestarse servicios
o abstenciones. Siendo ello así, no resulta extraño que la constitución de
superficie pueda realizarse a través de contrato.
El contrato constitutivo de superficie puede celebrarse a título
oneroso o gratuito; empero, debe acotarse que la superficie onerosa, en
donde medie un precio, no es compraventa, pues la definición típica de
este contrato (art. 1529 CC) exige que la transferencia se realice sobre
la propiedad128831, sin embargo, se aplicarán por analogía las reglas de la
compraventa, por tratarse del contrato con el que presenta mayor similitud.
Por otro lado, la superficie gratuita, cuya transmisión se sustenta
en el ánimo de liberalidad, no es donación, pues la definición típica de
esta exige también que la transferencia se realice en propiedad de bienes,
y no en superficie (art. 1621 CC). En tal caso, nuevamente, se aplicarán
por analogía las reglas de la donación, por ser el contrato con el que
presenta mayor similitud. En efecto, en ambos existe empobrecimiento
patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial del atributario
y ánimo liberal. Esta analogía es especialmente importante por la apli­
cación de las normas sobre forma de la donación (arts. 1623-1625 CC),
revocaciones especiales y límite institucional en cuanto que por donación
no se puede dar más que por testamento (art. 1629 CC).*lo

nio del enajenante -e n el caso, el usufructo ya fue constituido-, y este es objeto de


una traslación: CAPOZZI, Guido. De¡ singoli contralti, Giuffré Editore, Milán 1988,
p. 18.
usnl jv[0 es argumento el hecho que el art. 1599-5 CC señale que tienen derecho a retracto,
el propietario en la venta de la superficie, y a la inversa. Téngase en cuenta que esta
norma no define el tipo legal de la compraventa, como sí lo hace el art. 1529 CC, por
lo que debe interpretarse que la referencia se hace ala superficie oneroso, es decir
aquella en donde media precio, y que se rige analógicamente por las normas de la
compraventa.

1843
G unther G onzales Barrón

Un tema vinculado con el título voluntario es el momento de na­


cimiento de la superficie: ¿basta el contrato o se requiere algo más? La
pregunta, en este caso, es bizantina, pues la superficie es derecho inmobi­
liario, y en ellos no existe modo de adquirir, por tanto, el derecho real nace
por efecto del consenso (art. 1031, concordante con el art. 949 CC)|288'!l.

7.3 NEGOCIO JURÍDICO UNILATERAL


Al lado del contrato se reconoce otro tipo de negocio constituti­
vo ínter vivos, aunque este sí bastante llamativo. Se trata del negocio
jurídico unilateral, que consiste en la declaración de voluntad (única)
del propietario destinada a constituir la superficie. Sin embargo, la
admisión de actos unilaterales, sin la voluntad del adquirente, genera
el problema de afectar la autonomía privada, pues una persona resulta
invadida patrimonialmente por otra. La voluntad de uno vale más
que la del otro.

Si bien alguien podría sostener que la adquisición de un beneficio


no requiere aceptación, sin embargo, un sano criterio de respeto por la
persona exige suscribir la tesis de que nadie está obligado a recibir nada,
ni siquiera un regalo128851. Recuérdese que en todos los actos unilaterales
sancionados por el Derecho, siempre se exige un posterior acto de acep­
tación o ratificación por parte del beneficiario; así ocurre en las hipótesis
de sucesión hereditaria (art. 672 CC), contrato a favor de tercero (art.
1458 CC), promesa unilateral (art. 1956 CC)128881. El ingreso a la esfera

Los derechos inmobiliarios nacen por efecto del consenso, luego de nacida la impor­
tante obligación de enajenar, que se justifica por razones de técnica jurídica, no de
materialidad física; por tanto, es distinto decir que los derechos inmobiliarios “nacen
inmediatamente del consenso", que alude a la innecesaria categoría, exclusivamente
dogmático-conceptual, sin utilidad práctica, de los “contratos con efectos reales",
jvjo obstante, debe admitirse que el tema es objeto de amplio debate. Por ejemplo, la
Corte de Casación italiana (21 de diciembre de 1987, n. 9500) ha admitido que es po­
sible la adquisición de derechos reales inmobiliarios, en ausencia de la declaración de
voluntad del adquirente, en cuanto ya no es necesaria por la falta de rechazo del desti­
natario de la propuesta traslativa, en un término adecuado: GUARNER1, A. “Superfi­
cie e nuovi dirittí connessi”. En GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Directores).
Tratatto dei Dirittí Reali, Volumen II: Dirittí Reali Parziari, Op. Cit., p. 28.
la*,; s e habla, inclusive, de un principio de tipicidad de las promesas y demás actos unilate­
rales (GALGANO, Francesco. El negocio jurídico, traducción de Francisco de P. Blasco
Gaseó y Lorenzo Prats Albentosa, Tirant Lo Blanch, Valencia 1992, p. 227); es decir,
aquí no existe autonomía privada más que para concluir los actos previstos en la ley,
pero aun así, estos requieren expresa o implícitamente el asentimiento del beneficiario

1844
Superficie y propiedad superficiaria

jurídica ajena es un acto arbitrario e incompatible con la igualdad que


preside las relaciones entre particulares.
Si bien el art. 1031 CC reconoce el acto unilateral dentro de la genérica
mención “acto entre vivos”, sin embargo, no puede tolerarse que un dere­
cho pueda ingresar a patrimonio ajeno sin asentimiento del recipendiario,
pues en ello está en juego el principio de autonomía privada, vital en el
ámbito del Derecho civil. ¿Cómo interpretamos, entonces, esta norma? Si
partimos del hecho que la adquisición de la superficie no puede llevarse a
cabo en contra de la voluntad del adquirente, entonces la única hipótesis
admisible de “voluntad unilateral, será aquella en la cual el constituyente
y el beneficiario sean la misma persona. Ello ocurre en los casos en que
el propietario enajena la propiedad del bien, pero se reserva a sí mismo
la superficie. Este negocio, llamado en doctrina de “reserva”, constituye
un acto unilateral del propietario a favor de sí mismo, quien simultá­
neamente celebra un negocio coligado de enajenación. Esto conlleva que
el propietario primigenio transfiera esa titularidad a un tercero (negocio
bilateral de enajenación), pero en forma concomitante se reserve la su­
perficie para sí (negocio unilateral de constitución de usufructo)128871. Este
acto de “reserva” es relativamente frecuente cuando va acompañado de
negocios gratuitos de enajenación. Por ejemplo: los propietarios deciden
transferir gratuitamente la propiedad de un inmueble a favor de un hijo
(anticipo de herencia), pero se reservan la superficie sobre el bien. Por
tanto, la única hipótesis de acto unilateral constitutivo de superficie
es el negocio de reserva.

I2W71(jn importante sector de la doctrina considera que, en realidad, el acto de enajenación


y la reserva de usufructo constituye un negocio jurídico único, y no dos distintos. “Es
preferible la teoría del único negocio con dos modificaciones de derechos reales, la
cual prevalece tanto en doctrina, como en jurisprudencia. Ella considera, en sustan­
cia, que la reserva da lugar a una legítima desmembración del derecho de propiedad:
su contenido, correspondiente al derecho real limitado, permanece en el enajenante,
mientras la nuda propiedad pasa al adquirente. Esto corresponde a la efectiva volun­
tad de las partes, cuyo intento es aquel de concluir un solo negocio, aunque sea con
dos diversos efectos reales: uno traslativo de la nuda propiedad y otro constitutivo, a
través del fenómeno de la reserva del derecho real limitado": CAPOZZ1, Guido. Dei
singoli contratli, Op. Cit., p. 17. Demás está decir que la única forma de dotar sentido
al art. 1031 CC, y otorgarle algún contenido a la hipótesis del acto jurídico unilateral,
es negar la teoría del negocio único, y aceptar la existencia de dos negocios, aunque
simultáneos y coligados: la enajenación de la nuda propiedad y la reserva de superficie
otorgada por el constituyente a su propio favor.

1845
G unther G onzales Barrón

7.4 TESTAMENTO

Otra forma de constitución de la superficie es a través del típico


negocio mortis causa (testamento), lo que hace referencia al legado de
superficie, esto es, la atribución singular del derecho de construcción por
vía de testamento a favor de tercero, heredero o no, dentro de los límites
de la legítima (art. 756 CC). Debe tenerse en cuenta que el superficiario
es un sucesor a título particular o legatario128881.

7.5 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

El art. 1031 CC no menciona a la usucapión o prescripción adqui­


sitiva como causa de adquisición de la superficie, lo que genera dudas
sobre su admisibilidad.

Vamos a hacer un recorrido por la doctrina, pero centrándonos en


la superficie, no en la propiedad superficiaria.
La superficie es un derecho a construir, en tal sentido, un sector
considera que no es posible la posesión mientras la construcción no esté
conclusa, por lo que se produciría la siguiente inferencia: la actividad
de construcción es el contenido económico de la superficie, por tanto,
si no hay construcción, no hay contenido económico ni posesión (Salís,
Pugliese)128891. Recientemente, se ha sostenido que: “análogamente a cuanto
se ha sancionado con referencia a las servidumbres, la usucapión requiere
obras visibles de actuación del derecho, o sea la construcción”128901. Por el
contrario, en la orilla opuesta se opina a favor mediante un argumento
puramente dogmático: “el esquema de posesión (mediata) correspondiente
a un derecho nudo”128911.
Los argumentos de uno u otro lado de la doctrina italiana no
convencen. En realidad, la cosa es mucho más simple: el superficiario
como titular de un derecho a construir, sin obstáculos, es investido de
la posesión, por lo que requiere efectuar cientos de actos instrumenta-*1285

121:881 GUARNERL A. “Superficie e nuovi diritti connessi". En GAMBARO, Antonio y MO-


RELLO, Ugo (Directores). Tratatto dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Parziari,
Op. Cit., p. 34.
128851 Ibí<L, pp. 36-37.
128501 BIANCA, Massimo. Diritto Civile, Volumen VI: Pmprietá, Op. Cit., p. 556.
128511 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Ralfaele. 11 Possesso, Giuffré Editore, Milán 2000,
p. 111.

1846
Superficie y propiedad superficiaria

les para lograr la culminación del edificio, entre los que se encuentran
los siguientes: estudio de suelos; visitas inspectivas; limpieza, relleno o
alisamiento de terreno; preparación del proyecto con mira en campo;
rectificar áreas si fuese necesario; preparar elementos estructurales o
edificaciones previas; obtener licencias; construir una caseta de apoyo;
proveer vigilancia y empleados para ventas; etc, etc. Todo ello es posesión,
y se ejerce durante la etapa previa a la edificación en sí. Por tanto, es
perfectamente posible que se consolide la superficie mediante la posesión
ad usucapionem, antes de la construcción. En efecto, supongamos que
una persona celebra un negocio jurídico constitutivo de superficie, pero
con la persona equivocada, con un no-titular; en tal caso, el derecho no
se adquiere en forma derivada por el contrato, sino por la usucapión.
Regresando a nuestro Código, debe indicarse que la sola omisión
del legislador no es argumento suficiente para llegar a conclusiones. Re­
cuérdese que uno de los problemas fundamentales del Derecho privado
práctico es lograr que el propietario -o el titular de cualquier derecho
real- pueda contar con un adecuado título de su derecho. Esta misma
necesidad está presente en la superficie.
Por tanto, la omisión del legislador no puede interpretarse como
rechazo de una figura impuesta por la fuerza de la tradición histórica, y
justificada plenamente por la sistemática. La usucapión es un medio de
adquisición de la propiedad, y de los demás derechos reales, cuya prin­
cipal característica es eliminar las dudas sobre la adquisición y otorgar
seguridad jurídica. En tal sentido, se dice que el tiempo lo borra todo, y
en efecto, el tiempo es el más poderoso aliado del derecho. En palabras
del pandectista alemán WINDSCHEID: “el tiempo es un poder al cual
ningún ser humano puede sustraerse; lo que ha existido largo tiempo,
nos aparece solo por eso como algo firme e inconmovible y es un mal
defraudar las expectativas que crea”128921. La función social de la usucapión
es evitar controversias sobre la titularidad de los bienes a través de com­
probar la posesión por largo tiempo, con lo cual, además, se regularizan
las situaciones de hecho socialmente ventajosas (explotación económica
de los bienes) frente a las situaciones de vacua titularidad, sin contenido
social ni económico.*I,

IM921 q . ¡j Je z PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo
III, p. 699.

1847
Gunther G onzales Barrón

En buena cuenta, si la usucapión permite adquirir la propiedad (art.


950 CC) y las servidumbres aparentes (art. 1040 CC), entonces, ¿cuál sería
la razón de fondo para negarla en la superficie? Si se puede lo más, es
obvio que se puede lo menos; pero en el presente caso, la ley permite
expresamente lo más (propiedad) y lo menos (servidumbres aparentes),
por lo que se entienden incluidas las hipótesis intermedias (superficie). Por
lo demás, esta posibilidad ha quedado respaldada con el Segundo Pleno
Casatorio de la Corte Suprema (Casación N° 2229-2008-Lambayeque),. si
bien en razonamiento obiter dicta,que permite la prescripción adquisitiva
de los derechos reales posesorios, específicamente la superficie.
Por otro lado, alguien podría preguntarse para qué existe la usucapión
de la superficie si el poseedor exclusivo de la cosa podría reclamar toda
la propiedad, pues resulta difícil distinguir entre el animus domini y el
animas de superficiep893|.Si bien esta atingencia es relativamente válida
cuando estamos en presencia de la usucapión extraordinaria, esto es,
aquella que se obtiene por la sola posesión, sin embargo, esa conclusión
no puede aceptarse de ninguna manera en el caso de la usucapión ordi­
naria, es decir, aquella que se realiza con justo título y buena fe; pues,
en tal hipótesis, el usucapiente cuenta con un título de superficie, pero
otorgado por no-titular, por lo cual requiere la usucapión para consoli­
dar su situación jurídica. En tal caso, el poseedor no puede adquirir la
propiedad, pues su condición posesoria (o “causa de la posesión”) es la
de superficiario; por tal motivo, este no llegará a ser propietario, pero sí
podría convertirse en titular del derecho real simétrico
Es buena cuenta, la usucapión de la superficie podría presentarse
tanto en la modalidad ordinaria, pero también en la extraordinaria; si
bien es más usual la primera, sin embargo, no puede descartarse la se­
gunda, tal como lo sostiene agudamente JOSSERAND: “se puede suponer
que el poseedor está provisto de un título, supuestamente constitutivo de
usufructo y que viene, pues, a precisar la situación que ocupa con rela­
ción a la cosa; si por otra parte, procedía de mala fe en el momento del
acto, si sabía que trataba con un non dominus, la usucapión abreviada
no le sería abierta, pero tendría el recurso de la prescripción de treinta

,mJI La pregunta se la hace, con relación al usufructo: POLIANI, F. “Usufrutto" En GAM­


BARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Directores). Tratatto dei Díritti Reali, Volumen II:
Diritti Reali Parziari, Op. Cit., p. 82.

1848
Superficie y propiedad superficiaria

años”123941. Bueno, pues, en lugar que el título nulo sea de usufructo, ha­
bría que variarlo por el de superficie; y la consecuencia es la misma: el
poseedor actúa en concepto de superficiario, pero si el título es nulo o
carece de buena fe, entonces le está abierta la usucapión extraordinaria.
En suma, tratándose la superficie de un derecho real inmobiliario,
entonces la usucapión está habilitada con la posesión continua, pacífica,
pública y en concepto correlativo, por el plazo de diez años; mientras que
si existe justo título y buena fe, el plazo posesorio es de cinco años. La
analogía en este caso es muy simple: si los requisitos del derecho mayor
(propiedad) son los señalados en el art. 950 CC, entonces, con la misma
lógica le corresponden los mismos requisitos al derecho menor (superficie).

8. NACIMIENTO DE LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA


Ya hemos aclarado que la superficie es un derecho real de construc­
ción, instrumental; mientras que la propiedad superficiaria es el resultado
de la ejecución del título de superficie, que se concreta en el edificio.
Por tal motivo, ambos derechos reales, distintos, no se originan por los
mismos modos adquisitivos.
La propiedad superficiaria, en cuanto constituye derogación del
principio de accesión, nace en forma originaria, por intervención exclu­
siva del superficiario, una vez que concluyan las labores de edificación.
En efecto, el art. 1030 CC señala que la propiedad se tiene sobre la
“construcción”128951.
Por tanto, la propiedad superficiaria nace con el siguiente iter:
Propietario del suelo ==== Superficiario ==== Propiedad superficiaria

l28*11La usucapión de treinta años a que alude JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, traduc­
ción de Santiago Cundidlos y Manterola, EJEA y Bosch y Cía Editores, Buenos Aires
1950, Tomo I, Volumen III, pp. 388-389, es la llamada “extraordinaria” y que en nues­
tro Código solo requiere diez años de posesión.
123951 pof [jj razón, no tiene sustento alguno el art. 108 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, por cuya virtud, “la inscripción del derecho de superficie dará lu­
gar a la apertura de una partida especial”. En efecto, si la apertura de partida indepen­
dizada solo se justifica cuando una parte del objeto se separa del predio matriz, enton­
ces la conclusión es que ello ocurrirá con el nacimiento de la propiedad superficiaria,
es decir, con la terminación del edificio. Por tanto, no se entiende cómo se abre partida
con un mero derecho real en cosa ajena, sin que se haya producido la separación de la
propiedad.

1849
Gunther G onzales Barrón

El propietario del suelo constituye el derecho de superficie por vir­


tud de alguno de los modos adquisitivos estudiados en el acápite ante­
rior, específicamente por los actos voluntarios (contrato, acto unilateral,
testamento); luego, el superficiario, ya investido de este derecho, tiene
la facultad de construir y apropiarse del resultado de su actividad, en
consecuencia, la propiedad superficiaria nace directamente por el trabajo
del protagonista-superficiario, por obra suya. No hay derivación, salvo
en forma indirecta.

Por tanto, la propiedad superficiaria nace por modo de adquisición


originario, fundado en el acto de construcción, que a su vez tiene su
base de apoyo en el título de superficie.
La propiedad superficiaria, obviamente, también puede adquirirse
por usucapión. Aquí no existen los cuestionamientos al ejercicio pose­
sorio que se analizaron en la superficie, pues, tratándose de un edificio
ya erigido, nadie duda que sobre él se puedan llevar a cabo hechos de
posesión ordinarios, de uso o disfrute; como bien podría ocurrir con
cualquier otro predio.

Tampoco existen los cuestionamientos para la aplicación de las normas


de prescripción adquisitiva de dominio, pues recuérdese que el derecho
en juego es propiedad, si bien de carácter especial, pero con el mismo
contenido, por lo que se le aplican directamente las normas de usucapión
(art. 950 CC), que se refieren a la propiedad ordinaria, sin duda, pero
también a la propiedad superficiaria. Aquí no es necesaria la analogía.
Es cierto que en todos estos casos se presenta la dificultad de dife­
renciar el concepto posesorio, en cuanto es difícil distinguir un posee­
dor que disfruta el edificio en concepto de dueño absoluto o de dueño
superficiario, con lo cual solo pretende apropiarse de la construcción,
excluyendo al suelo. La dificultad está presente, pero el tema normal­
mente se salva cuando el poseedor cuenta con un título que denota su
animus de titular superficiario. Por tanto, si bien la usucapión más usual
será la ordinaria, con justo título y buena fe, sin embargo, también cabe
admitir la modalidad extraordinaria, por ejemplo, cuando el poseedor
cuenta con un título nulo de superficie, sobre cuya virtud se realizó la
construcción, o, cuando a pesar de la validez del mismo título, empero,
se le impute mala fe. En cualquiera de los dos casos, solo quedará la
prescripción extraordinaria.

1850
Superficie y propiedad superficiaria

Un caso italiano es particularmente relevante en esta sede. Se trató


de una gruta subterránea puesta a punto por esfuerzo de una persona que
realizó los trabajos en el subsuelo, pero sin mostrar interés por el suelo.
Luego, el constructor cedió la posesión a unos terceros, que reclamaron
la usucapión. La Corte de Casación italiana (16 septiembre 1981, n. 5130)
reconoció el trabajo y afanes de los poseedores que solo se concentraron
en la gruta, dotándole de autonomía funcional y económica, por lo que les
concedió la usucapión, pero no de todo el predio, sino exclusivamente de
la propiedad superficiaria, que es lo que habían pedido, correspondiente
al subsuelo en el que se encontraba la gruta128961. Este es un ejemplo ex­
traordinario que demuestra la importancia de la prescripción adquisitiva
como premio al esfuerzo, sin caer en posturas demagógicas o exageradas.
Si el poseedor solo intervino en el subsuelo, entonces eso se le concede;
nada más. La postura dogmática, que niega la usucapión de la propiedad
superficiaria, o de la superficie, hubiera dado lugar a una solución injusta,
pues habría convertido a los poseedores en propietarios de todo el predio;
o simplemente no los hubiera convertido en propietarios.

9. TRANSMISIBILIDAD DE LA SUPERFICIE
El derecho de superficie, una vez constituido, puede circular como
prerrogativa real, es decir, transmitirse del superficiario original al nuevo
superficiario. En buena cuenta, el derecho se traslada de una persona a
favor de otra, de tal manera que el transmitente se despoja de la condición
de superficiario que pasa a favor del adquirente128971.
El art. 1031 CC señala que la superficie es transmisible, salvo pro­
hibición expresa, lo cual implica que el derecho real cambia de manos,

I»»] “Donde se comprueba que un sujeto y sus causahabientes hayan poseído una gruta
que constituye una entidad autónoma y netamente distinta del suelo superior bajo el
perfil material, funcional y económico, correctamente el juez de mérito, en presencia
de una posesión pública, pacífica e ininterrumpido, por un periodo útil a la usucapión,
declara un título de adquisición originario de la propiedad de la gruta separada de la
propiedad del suelo superior”: GUARNERI, A. “Superficie e nuovi diritti connessi”.
En GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Directores). Tratatto dei Diritti Reali,
Volumen II: Diritti Reali Parziari, Op. Cit., p. 36.
la»?: ge trata de “negOCi0S derivativos-traslativos” en los cuales el derecho ya existe en el pa­
trimonio del enajenante -e n este caso, el usufructo ya fue constituido-, y éste es objeto
de una traslación. En cambio, en los negocios “derivativos-constitutivos”, el derecho se
constituye (“nace") al momento déla atribución de! adquirente: CAPOZZI, Guido. Dei
singoli contratti, Op. Cit., p. 18.

1851
G unther G onzai.es Barrón

sea por acto ínter vivos (contrato) o mortis causa (sucesión legal o
testamentaria).

En este punto se aprecian grandes diferencias con el régimen jurídico


del usufructo, pues si bien el Código también lo considera transmisible,
empero, ello no ocurre en vía sucesoria, pues la muerte del usufructuario
extingue el usufructo; por el contrario, la superficie no se mide por la
vida del titular, y la superficie se puede transferir por cualquier modo
derivado (contrato o herencia).
La transmisión de la superficie puede hacerse, cuando se trata de
contrato, a título oneroso o gratuito otorgado por el propietario del suelo;
no obstante, el título gratuito siempre es mirado con disfavor, pues existe
el riesgo de infringir la legítima, lo que habilita la acción de reducción
de donaciones.

La transmisión de la superficie, además, puede ser total o parcial.


Por la primera, el superficiario original transfiere íntegramente su derecho
a un nuevo superficiario, por lo que aquel deja de tener la condición de
titular. Por la segunda, en cambio, el superficiario solo transmite una
parte de su derecho a favor de un tercero, por lo que el resultado es que
existan dos superficiarios.
La transmisión parcial de la superficie puede realizarse “pro-parte”
o “pro-cuota”. Por la primera, los superficiarios dividen la altura de la
edificación (línea vertical) o los límites del espacio (línea horizontal),
de tal suerte que cada titular tiene un ámbito físico delimitado sobre el
que ejerce su derecho de construcción. Por la segunda, en cambio, los
superficiarios actúan conjuntamente sobre todo el espacio, sin que exista
una delimitación física. Es un caso análogo a la co-titularidad por cuotas
ideales, como en el caso de la copropiedad indivisa.
El art. 1031 CC guarda silencio sobre la posible constitución de hi­
poteca (o gravamen) sobre la superficie. La duda, empero, queda disipada
fácilmente si tenemos en cuenta que la superficie es un derecho inmo­
biliario susceptible de ser objeto de otros derechos reales (art. 885-10),
entre ellos, fundamentalmente, la hipoteca (art. 1097 CC).

Sin embargo, la hipoteca se extingue en forma concomitante con la


superficie (art. 1034 CC), lo cual tiene una lógica evidente, pues, si ya no
existe la superficie por efecto del vencimiento de plazo, entonces, el objeto1852

1852
Superficie y propiedad superficiaria

ha desaparecido y el derecho de hipoteca no tiene base para mantener­


se. Sin embargo, ¿qué ocurre si el superficiario renuncia a su derecho?
Teóricamente, el derecho se extingue, pero ello implicaría aceptar que
la declaración unilateral del deudor extinga la garantía hipotecaria en
perjuicio del acreedor. Esta conclusión es inadmisible, por lo que deberá
entenderse que la renuncia no es eficaz para cancelar la hipoteca, lo que
tiene suficiente sustento dogmático en el viejo principio, por el cual, la
renuncia no afecta a terceros128981. El art. 1313 CC, en el ámbito del mutuo
disenso, por ejemplo, desarrolla este mismo principio.
Por otro lado, existe un impedimento a la transmisibilidad déla
superficie, que se presenta cuando el acto constitutivo prohíbe expresa­
mente su transmisión (art. 1031 CC). Sobre el particular, queda la duda
si el impedimento puede abarcar algunos actos o si debe referirse nece­
sariamente a todos ellos. Por ejemplo, se prohíbe los actos de gravamen
sobre la superficie, pero no su transferencia. Creemos que ello es posible,
pues si se puede lo más (todos los actos), entonces se puede lo menos
(algunos actos).
Por último, se discute si la transmisión de la superficie (o su gra­
vamen) requiere ser notificada al propietario del suelo, como requisito
de eficacia del acto de disposición, de modo análogo a lo que sucede
en la cesión de derechos. Si tenemos en cuenta los principios generales,
debemos concluir que dicha notificación no es requerida, pues, tratán­
dose de derechos reales, la prerrogativa es adquirida en forma directa e
inmediata, sin necesidad de intermediarios o de la cooperación de sujetos
obligados128991. Sin embargo, parece que el deber de aviso es necesario, no
para la eficacia de la disposición, pero sí como manifestación concreta
del principio de buena fe, por lo que el superficiario originario quedará
sujeto a la responsabilidad por los daños que tal omisión ocasione al
propietario129001.*29

I“ ’“l Por lo demás, esta solución no era desconocida para los juristas romanos, por lo cual la
consolidación no conllevaba la extinción del usufructo cuando el resultado producido
era injusto: SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico, Op. Cit., p. 372.
ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max. “Art. 1002". En W .AA . Código Civil Comentado,
Op. Cit., Tomo V, pp. 636-637.
I29oo] “es neCesarío decir que, al par de los otros derechos reales in alieno, también el derecho
de superficie está interesado por aquellas teorías, de origen germánico que extienden
a las relaciones reales entre nudo propietario y titular del derecho real sobre cosa ajena
el principio de comportarse según la buena fe y corrección, dictado en tema de relacio-

18S3
Gunther Gonzales Barrón

Hipótesis distinta es la “cesión en el ejercicio del derecho”, de


efectos meramente obligacionales, pues el superficiario se mantiene
en tal condición, pero el cesionario adquiere el derecho a construir y,
por consiguiente, a usar el edificio que se culminase, con eficacia solo
obligacional Para fines prácticos, la diferencia de la transmisión real y
la cesión obligacional se encuentra en los deberes o cargas del superfi­
ciario; pues, si hay simple cesión, la responsabilidad, las garantías, y la
responsabilidad de reparar y conservar el bien permanece en el único
superficiario; por el contrario, si hay transmisión, el nuevo superficiario
asume tales deberes y cargas.
La cesión en el ejercicio de la superficie puede efectuarse sobre todo
el espacio de la superficie, o sobre una porción del espacio según una
línea horizontal, o sobre una porción del espacio aéreo según una línea
vertical. En estos casos, la figura es denominada como “sub-superficie”,
según la práctica jurídica, por cuya virtud, el llamado “sub-superficiario”
(rectius: cesionario) podrá edificar a partir de determinada altura o nivel.

10. TRANSMISIBILIDAD DE LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA


Una vez culminada la actividad de construcción, por virtud del título
de superficie, nace la propiedad superficiaria.
La propiedad superficiaria se transmite por cualquiera de las fórmulas
reconocidas por la ley para la circulación jurídica de la propiedad. Entre
ellas, podemos contar al contrato y la sucesión hereditaria.
La transmisión de la propiedad superficiaria puede hacerse sobre
todo el espacio físico, o sobre una parte material, sea dividida horizontal
o verticalmente. En el primer caso, la propiedad superficiaria se mantiene,
pues solo ha variado el sujeto (modificación subjetiva). En el segundo caso,
por el contrario, la propiedad superficiaria también se ha modificado,
pues ahora se reconocen dos o más objetos de derecho divididos sobre
el plano vertical (por alturas) o por el plano horizontal (por espacios de
suelo y construcción).

nes obligatorias, y todas las aplicaciones doctrinales y jurisprudenciales del mismo”:


GUARNERI, A. “Superficie e nuovi diritti connessi”. En GAMBARO, Antonio y MO-
RELLO, Ugo (Directores). Tratatto dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Parziari,
Op. Cit., p. 38.

1854
Superficie y propiedad superficiaria

Cuando el propietario de la construcción tiene un edificio complejo,


en el que coexisten secciones autónomas enlazadas con áreas comunes,
entonces se produce el fenómeno de transmisión de la propiedad super­
ficiaria en varias porciones materiales, divididas por plantas o niveles. Es
la conocida “propiedad horizontal superficiaria” o, mejor aún, la división
horizontal de la propiedad superficiaria. Mayores precisiones de esta figura
se encuentran en el acápite 6 de este capítulo.

1 1 . DURACIÓN DE LA SUPERFICIE Y DE LA PROPIEDAD


SUPERFICIARIA
La superficie como situación jurídica instrumental, destinada a
la construcción, constituye un derecho real de disfrute, limitado, que
evidentemente no puede ser perpetuo, pues, su carácter de simple me­
dio para el logro de un fin, impide que se disocie perpetuamente de la
propiedad del suelo.
Sin embargo, la propiedad superficiaria, como situación potencial­
mente definitiva, sí podría tender a la perpetuidad, conforme a las reglas
generales. En el derecho italiano, por ejemplo, se reconoce que la pro­
piedad superficiaria pueda ser perpetua, salvo que las partes establezcan
un término de decadencia12901'.
En el caso peruano se ha establecido el plazo máximo de 99 años
para la superficie (art. 1030, 2 CC), pero queda la duda si este se aplica
también a la propiedad superficiaria, o, si más bien, es posible predicar la
perpetuidad de ella. Si bien una interpretación de este tipo sería plausible
desde una perspectiva sistemática, empero, con el tenor literal de la ley
actual, no es posible llegar a tal conclusión. En efecto, el segundo párrafo
del art. 1030 CC claramente indica que al vencimiento del plazo, el pro­
pietario del suelo adquiere la propiedad de la construcción, con lo cual
queda en claro que un efecto jurídico inmodificable de la superficie, y de
la propiedad superficiaria, es su reversión a favor del titular del suelo. Si
hay reversión necesaria e imprescindible, entonces no hay perpertuidad.
En buena cuenta, la superficie y la propiedad superficiaria en conjunto,
pueden extenderse hasta el plazo de 99 años. Esta continuidad del plazo,

l®01! Ibíd., p. 64.

1855
Gunther Gonzales Barrón

en cuanto a ambos derechos, plantea la interrogante si cabe disociar el


término de cada uno, pero sin alterar el máximo legal. Por ejemplo: ¿sería
factible constituir una superficie por el plazo de veinte años; no obstante
que la propiedad superficiaria, nacida de aquella, pudiese extenderse por
99 años? De esta forma, el dominus soli se aseguraría que la construcción
deba estar terminada en un plazo sustancialmente menor; y, si ello no
ocurre, entonces se produce una especial causal extintiva nacida de pac­
to. No obstante el plausible fin propuesto, tal posibilidad está excluida,
pues la propiedad superficiaria de la construcción se sustenta en el título
de superficie, por tanto, este tiene que mantenerse en vigor durante el
mismo plazo de aquella. No es admisible la extinción de la superficie y
la subsistencia de la propiedad superficiaria.
No obstante, la finalidad de apresurar la construcción puede lograrse
mediante el pacto de condición resolutoria, por la cual, si el superficiario
no ha culminado la ejecución de la obra en un plazo determinado, menor
que el total pactado para la superficie, entonces esta se extingue.

12. CONVENIENCIA DE LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA


PERPETUA
Por otro lado, vale señalar que hubiera sido preferible que se permita
una propiedad superficiaria perpetua, para abarcar hipótesis diversas a
las que fundamentan el régimen de propiedad exclusiva y común, tanto de
edificios de departamentos, quintas o centros comerciales, regulado por
la Ley 27157 y Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA. De esta forma, además,
se cerraba el círculo de instrumentos jurídicos para la captación de la
inversión inmobiliaria con fines de generar riqueza y desarrollo sano. Se
me ocurren algunos ejemplos:

Primero, el Estado es propietario de un monumento histórico que


pretende ponerlo en valor mediante refacciones y nuevas construcciones.
En tal caso, con la modificación legal, sería posible que se constituya
superficie con la consiguiente propiedad superficiaria perpetua, cuyo
fin es que el particular invierta en la reconstrucción y genere rentas. El
Estado, por su parte, se asegura un cierto control sobre el uso del edificio
mediante la propiedad del suelo.

Segundo, sobre una plaza pública se construye una zona subterránea


de estacionamientos, que se otorga en propiedad superficiaria perpetua,
Superficie y propiedad superficiaria

previa desafectación del subsuelo, con lo cual se resuelve uno de los


grandes problemas de las ciudades mal planificadas.
Tercero, un predio privado sufre una pequeña invasión del espacio
aéreo por un predio colindante, que usa como apoyo al otro. No hay
razón alguna para el régimen de propiedad exclusiva y común, pues en
la práctica no existen zonas comunes; en tal caso, la mejor solución es
una propiedad superficiaria.
Cuarto, una organización sin fines de lucro es propietaria de un
terreno en zona estratégica, por lo que decide constituir una superficie
para la construcción de un centro comercial, pero el inversionista requiere
la perpetuidad para negociar, a su vez, con otros inversionistas interna­
cionales. La propiedad superficiaria perpetua haría viable el negocio, con
el añadido que el propietario del suelo podría convertirse en co-titular de
la edificación, por lo que tendría participación en el negocio.
En cualquiera de los casos, carece de objeto la constitución del
régimen de propiedad exclusiva y común, aun cuando exista dominio
superpuesto por altura, pues en la práctica no hay zonas comunes, ni se
aprecia el fundamento de tal régimen, consistente en buscar una convi­
vencia armónica entre los distintos propietarios129021.

13. TÍTULO DE SUPERFICIE ATÍPICO


Existen hipótesis que revelan la presencia de una situación jurídica
similar, sino igual a la superficie. Vamos a poner algunos casos129031:

|wm| La doctrina nacional justifica el plazo de 99 años de la siguiente forma: “Tampoco es


de su esencia ser perpetuo, desde que ello iría contra su principal propósito cual es el
de promover la edificación. ¿Qué aliciente sería ello para el dominus soli o sus here­
deros?”: CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Los modos de constitución, la duración y la
extinción del derecho de superficie”. En W .AA. Estudios jurídicos en honor de los pro­
fesores Carlos Fernández Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet, Cultural Cuzco, Lima
1988, p. 39.
Los ejemplos planteados en el texto principal desmienten la opinión citada, y se pue­
den citar otros: ¿qué pasa si la propiedad superficiaria se constituye sobre el edificio
construido, sin posibilidad de reconstrucción? También aquí el plazo indefinido, si
bien no perpetuo, se revela como superior al plazo máximo legal.
iehu] GUARNERI, A. “Superficie e nuovi diritti connessi". En GAMBARO, Antonio y MO-
RELLO, Ugo (Directores). Tratatto dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Parziari,
Op. Cit„ p. 42.

1857
Gunther G onzales Barbón

Ejemplo (1): todos los copropietarios de un terreno se ponen de acuer­


do, vía un convenio, para construir un edificio y repartirse las secciones.
Ejemplo (2): todos los copropietarios autorizan a uno de ellos para
levantar un edificio y apropiarse de este.
Ejemplo (3): todos los copropietarios levantan un edificio sin acuerdo
previo entre ellos.
En el caso uno, la doctrina y jurisprudencia italiana consideran
que se trata de una superficie recíproca, que igual deroga el principio de
accesión, pues con la sola construcción, cada uno de los copropietarios
adquiere la propiedad exclusiva de una parte del edificio, previamente
estipulado, sin que sea requerido un acto ulterior de división12’041.

En el caso dos, parece también una hipótesis de superficie, pues el


copropietario constructor, en virtud de la autorización, llega a ser pro­
pietario del edificio.
En el caso tres, los copropietarios del sueio llegan a serlo de la cons­
trucción, en mérito de la accesión, por lo que el resultado es la copropie­
dad del edificio en el mismo porcentaje que ya venían arrastrando12’051.
Obviamente no hay superficie.
Los ejemplos (1) y (2) no podrían tipificar como una superficie en
el Derecho peruano, pues tal derecho real tiene un plazo máximo de 99
años, mientras que en los casos narrados, la propiedad que se obtiene es
perpetua. Por tanto, se trata de negocios jurídicos atípicos de superficie.
Un argumento adicional para proponer la incorporación de una propiedad
superficiaria de carácter perpetuo.

14. INSTRUMENTOS DE TUTELA DE LA SUPERFICIE Y DE


LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA
La superficie es una posición jurídica erga omnes y oponible, por lo
que el superficiario debe contar con las acciones destinadas al reconoci­
miento, defensa, actuación y restablecimiento del derecho. Lamentable­
mente, el Código Civil no dice una sola palabra del tema. Sin embargo,*185

i®0" Ibíd., p. 45.


I*®' IbicL, p. 43.

1858
Superficie y propiedad superficiaria

la omisión no puede ser decisiva, en cuanto sería absurdo que el legis­


lador reconozca una prerrogativa, pero no arbitre los mecanismos para
defenderla. “La exigencia de tutela puede considerarse implícitamente
reconocida en el mismo principio de efectividad que caracteriza un de­
terminado ordenamiento”129061.
Por tanto, es necesario acudir en vía analógica a la teoría de tutela
de la propiedad, en especial a las acciones reivindicatoría y declarativa del
dominio. Aquí la analogía se impone fácilmente, pues una vez constatada
la laguna normativa en sede de superficie, a pesar que la necesidad de la
regulación está impuesta por la propia naturaleza real de la figura (art.
1030 CC), entonces la conclusión es que el intérprete debe salvar el vacío;
y, en tal contexto, es obvio que debamos mirar hacia el instituto jurídico
cuya importancia y trascendencia hace que su regulación sea más profusa,
como es la propiedad. En consecuencia, la analogía está bien fundada.
Por lo expuesto, cabe hacer las siguientes precisiones:
Primero, si el superficiario pretende el reconocimiento de su derecho,
esto es, la mera comprobación de la titularidad, entonces recurrirá a la
acción declarativa, cuya existencia se deduce de los principios generales
del ordenamiento, que asegura la tutela jurisdiccional de los derechos.
Segundo, si el superficiario, además de la sola comprobación jurídica,
requiere la condena del demandado para obtener la puesta en posesión
del bien, entonces recurrirá a la “acción reivindicatoría de superficie”, por
aplicación analógica del art. 923 CC, que desde el Derecho romano se
conoce como “acción confesoria”; llamada así porque el presupuesto de
su actuación es la “confesión” (reconocimiento) del demandado. Si bien
es cierto que hablar de reivindicación puede causar perplejidad en los
tribunales, sin embargo, no puede negarse que la aplicación analógica
de dicha norma se encuentra plenamente justificada. En todo caso, para
evitar problemas formales, puede optarse por acumular dos pretensiones:
declaración de superficie y entrega del bien.
Por su parte, en el caso de la propiedad superficiaria, no existen
mayores problemas interpretativos, pues, tratándose del derecho de pro­
piedad, aunque especial por la temporalidad, resulta pertinente todos los1859

I2íx*) MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, GiufTré Editore, Milán 2003, p. 1.

1859
Gunther G onzales Barrón

mecanismos de protección que le son propios, tanto la acción declarativa,


de mero reconocimiento del derecho, como la reivindicatoría, de com­
probación y condena de entrega (art. 927 CC).

15. EXTINCIÓN DE LA SUPERFICIE


A diferencia de lo que ocurre con los modos extintivos de las obli­
gaciones, las causales de extinción de la propiedad (y en general de los
derechos reales) no tienen un desarrollo doctrinal detallado y sistemático.
Esto se explica por la naturaleza mucho más dinámica y transitoria de
la relación obligacional, que conlleva una tensión entre el acreedor y el
deudor destinada a su extinción; mientras los derechos reales están dotados
de estabilidad y permanencia. En principio, las obligaciones existen para
cumplirse (extinguirse); en cambio, los derechos reales han sido creados
para mantenerse12’071.

En el caso de la superficie, la situación se agrava, pues no se ha


previsto norma alguna que ordene las distintas causas de extinción del
derecho; a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con el usufructo
(art. 1021 CC).

1 5 .1 PÉRDIDA DEL BIEN

Todos los derechos reales tienen como inexcusable referencia objetiva


un bien; por tal razón, si el bien ya no existe más en la realidad física,
entonces resulta obvio que la superficie se extingue automáticamente, sin
perjuicio de eventuales acciones resarcitorias (contractuales o extracon­
tractual es) a favor del perjudicado, pero que en todo caso son derechos
de crédito, y no un derecho real.
En tal sentido, la “destrucción o pérdida total del bien” es la típica
causal de extinción absoluta de los derechos reales, pues el derecho deja
de existir en el plano jurídico. Es indiferente a efectos de la extinción de
la superficie, que la pérdida haya sido fortuita, negligente o dolosa. Se
aprecia aquí una profunda diferencia entre la pérdida del bien en mate­
ria de obligaciones y en materia de derechos reales. En el ámbito de las
obligaciones, solo la pérdida fortuita conlleva la extinción de la relación1860

p u iG BRUTAU, José. Fundamentos de derecho civil, Editorial Bosch. Barcelona 1994,


Tomo 111-1°, p. 382.

1860
Superficie y propiedad superficiaria

jurídica; en cambio, si la pérdida fue ocasionada por dolo o culpa, enton­


ces existirá una pretensión indemnizatoria frente al causante del daño.
En el ámbito delderecho real de superficie, la extinción opera en forma
automática y con independencia de cualquier elemento subjetivo, pues el
hecho concreto es que el bien no existe más129081.
No obstante, debe admitirse que que en el ámbito de los predios es
difícil que se produzca una destrucción o pérdida total del bien. Por el
contrario, la caída del edificio, no extingue el título de superficie, que se
mantiene latente, pues el superficiario tiene la facultad de reconstrucción
(art. 1033 CC), sin embargo, cabe pactar que el derecho se refiera exclusi­
vamente al edificio que se levantó, y no en otro, por lo que la destrucción
de la construcción implicaría la extinción del derecho. Esta modalidad
extintiva, empero, solo operaría por pacto expreso.
El art. 1023 CC prevé que la pérdida de la cosa por dolo o culpa de
tercero, hace que el usufructo se subrogue sobre el dinero obtenido. Esta
norma no puede aplicarse en vía analógica a la superficie, por una razón
muy simple: este derecho real, a diferencia del usufructo, solo tiene como
referencia objetiva a los predios, nada más, por lo que no cabe subrogar­
lo con otro bien, en este caso, dinero. El usufructo sí tolera ese cambio
objetivo, pues se trata de un derecho general de disfrute, aplicable a casi
todos los bienes, incluyendo el dinero y los créditos. Por el contrario,
la superficie no admite otros bienes, por lo que resulta impensable que
pueda constituirse sobre dinero.
Por su parte, el art. 1024 CC señala que si el bien se pierde parcial­
mente, entoces el usufructo subsiste por el resto. Esta norma se limita
a concretar un principio general de los derechos reales, por el cual, la
modificación del objeto hace que el derecho se extienda a lo que se una,
o se reduzca cuando solo queda un saldo. Hay vinculación inescindible
entre cosa y derecho. Por tanto, la analogía de esta norma se impone a
la superficie.

[imsi j-){£z PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit. Tomo III, p.
885.

1861
Gunther Gonzales Barrón

1 5 .2 "N O -U SO "
Las normas específicas previstas para la superficie (arts. 1030-1034
CC) no mencionan la causal extintiva producida por el no uso del de­
recho; en tal contexto, no cabe aplicar analógicamente las reglas del
usufructo, pues claramente una disposición de este tipo se considera
restrictiva de un derecho, por lo que la analogía queda vedada (art. IV
título preliminar CC).
Sin embargo, el problema tiene solución.
El art. 2001-1 CC establece que la acción real prescribe a los diez
años. Esta norma no aplica al usufructo ni a las servidumbres, que
prevén un plazo específico de cinco años, ni a la propiedad que es un
derecho imprescriptible, en consecuencia, el plazo decenal actúa solo en
los derechos reales que carezcan de normativa específica en materia de
prescripción, lo que alcanza a la superficie.
En consecuencia, la superficie se pierde por el no uso de diez años.
Téngase en cuenta que la pérdida por “no-uso” constituye una san­
ción a quien cuenta con una titularidad jurídica, pero que descuida la
función del derecho, en este caso, realizar la actividad de construcción.
Esta institución no solo busca sancionar al superficiario negligente y tu­
telar el interés social en la debida explotación de la riqueza, sino, además,
tiene como finalidad restringir los efectos de la disociación del dominio
cuando no hay un fundamento que la justifica; pues si el superficiario
no usa por un periodo de tiempo tan prolongado, es de suponer que
carece de interés en el derecho, por lo que no hay razón para mantener
la separación de la propiedad.
Por último, cabe preguntarse desde cuándo se inicia el cómputo
del no uso: “Ha quedado establecido que este plazo deberá ser contado
desde la fecha en que pudo iniciarse la construcción; y, en caso de que
se tratare de derecho de reconstruir, desde que operó la demolición o
destrucción de la edificación”129091.

[j«»l CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Los modos de constitución, la duración y la extinción


del derecho de superficie”. En W .AA. Estudios jurídicos en honor de tos profesores Car­
los Fernández Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet, Op. Cit., p. 46.

1862
Superficie y propiedad superficlaria

1 5 .3 RENUNCIA

La renuncia es un negocio de estructura unilateral, pues en caso


de ser bilateral se convertiría en una enajenación en el que otra persona
adquiriría la superficie. Por ende, para que la renuncia o el abandono
produzcan la pérdida del derecho, no es necesaria la aceptación de un
tercero, pues basta la voluntad de una sola persona, la del superficiario
abdicante; se trata, pues, un negocio no-recepticio, no dirigido a nadie125101.
Alguna discusión se presenta en el caso que la superficie haya sido
hipotecada; en tal caso, ¿es posible la renuncia y la consiguiente extinción
déla superficie y la hipoteca? La respuesta es negativa, pues los actos
de renuncia no afectan a terceros, según un viejo principio general. En
consecuencia, se trata de una “renuncia ineficaz”.

Esta causal no está mencionada dentro de las normas específicas


de la superficie, pero no es necesario, pues su existencia se deduce de
los principios generales del ordenamiento, específicamente la autonomía
privada para decidir en intereses propios, máxime si se trata de derechos
patrimoniales, que por naturaleza, siempre son renunciables, salvo norma
prohibitiva, que en este caso no existe.

1 5 .4 VENCIMIENTO DEL PLAZO

El derecho real de superficie puede extenderse hasta por el plazo


máximo de 99 años, sin embargo, los particulares pueden fijar el término
con total libertad, sin superar el máximo. Por tanto, el derecho se ex­
tingue por vencimiento del plazo pactado convencionalmente, cualquiera
que este fuese.

Cabe recordar que no es posible disociar el plazo de la superficie,


por un lado, y el de la propiedad superficiaria, por el otro. La razón es
muy simple: el nacimiento y subsistencia de la propiedad superficiaria se
encuentra relacionado con el título de superficie. No es admisible que se
mantenga la propiedad superficiaria si es que la superficie ya se extinguió;
pues, en tal caso, queda sin efecto la derogación del principio de accesión,
con la consiguiente reversión del edificio a favor del propietario del suelo.

12*ioi £)¡£z PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo III,
p. 889.

1863
Gunther G onzales Barrón

Puede prorrogarse el lapso temporal de la superficie, previo acuerdo


y antes del vencimiento del primer plazo. Si ocurriese luego, entonces lo
construido retornaría automáticamente al propietario del suelo, por lo
que no podría prorrogarse una relación extinta.

1 5 .5 CONSOLIDACIÓN
La consolidación es la reunión en una misma persona de las cualida­
des de propietario del suelo y superficiario, ya sea cualquiera el título que
haya dado origen a esa situación (ínter vivos o mortis causa), siempre que
la reunión sea total. En caso de confusión parcial, la superficie subsiste.
La consolidación es causa de extinción automática de la superfi­
cie, es decir, opera ipso iure, con independencia de la voluntad de los
sujetos125111. Sin embargo, alguna discusión se presenta en el caso que la
superficie haya sido hipotecada. En tal caso, ¿es posible la consolidación
y consiguiente extinción déla superficie y la hipoteca? Nuevamente la
respuesta es negativa, pues el acreedor no puede perder el derecho por
causas absolutamente ajenas al crédito. En tal caso, la consolidación opera,
pero no se extingue la hipoteca.

1 5 .6 ¿EL REMATE JUDICIAL EXTINGUE LA SUPERFICIE?

Existen dos hipótesis: la superficie se constituyó antes de la hipoteca


o o se hizo después.
En el primer caso, la superficie tiene la potencialidad de separar
el suelo de la construcción, por tanto, si la hipoteca se constituyó luego
de la superficie, entonces el acreedor solo grava el suelo. Es la mecánica
natural y normal de los derechos reales, por su eficacia erga omnes. En
consecuencia, la ejecución de la hipoteca se realiza en el estado que tiene
el bien al momento de su constitución, por lo que deben respetarse los
derechos anteriores. En tal caso, el levantamiento de todos los gravámenes,
dispuesto por el auto de adjudicación, no comprende los derechos de uso
y disfrute anteriores a la hipoteca (art. 739-2 CPC).
En el segundo caso, el acreedor logra e inscribe la hipoteca sobre
bien realengo, empero, con posterioridad, el propietario constituye el*1864

ls ,,1Ib íi, pp. 55-56.

1864
Superficie y propiedad superficiaria

derecho real de superficie. En tal situación, la hipoteca inscrita sobre un


bien inmueble realengo, faculta a que el acreedor hipotecario realice la
ejecución en la misma situación existente a la constitución de la garantía,
pues todos los derechos reales posteriores se encuentran subordinados a
la previa hipoteca129121.
En suma, si primero se constituye la hipoteca, y solo posteriormente
la superficie, entonces el superficiario ha obtenido un derecho subordi­
nado frente a una prerrogativa superior. La subordinación implica que
el acreedor hipotecario puede hacer venta judicial del bien, incluyendo la
propiedad superficiaria, si la hubiese, con el consiguiente levantamiento
de t< >s gravámenes posteriores de uso y disfrute. Nuevamente se
trata mecánica natural de todos los derechos reales.
Es buena doctrina ha sido consagrada por reiterados pronuncia­
mientos de distintas Salas del Tribunal Registral. La primera resolución del
Tribunal Registral es de fecha 07 de junio del 2004 (N° 103-2004-SUNARP-
TR-T) resuelve que la adjudicación judicial implica dejar sin efecto los
arrendamientos o usufructos inscritos con posterioridad a la hipoteca;
sin embargo, no ocurre lo propio si los gravámenes de disfrute son
anteriores. La segunda resolución del Tribunal Registral es del 04 de oc­
tubre del 2004 (N° 571-2004-SUNARP-TR-L), y nuevamente resuelve que
la adjudicación judicial implica dejar sin efecto, solo, los arrendamientos
o usufructos inscritos con posterioridad a la hipoteca129131.

1 6 . EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA


La propiedad superficiaria, como cualquier otra propiedad, se ex­
tingue por las mismas causas previstas para este derecho, por lo que

129121 Gullón Ballesteros expresa su opinión sobre este problema: “frente al acreedor hipo­
tecario, los actos dispositivos del deudor hipotecario no son eficaces, dado el vínculo
de Lndisponibilidad que la hipoteca crea sobre el bien gravado. Por lo tanto, no es que
aquel tenga derecho sobre el suelo, prescindiendo de la construcción o del derecho real
de goce del superficiario, sino que la derogación de la accesión (acto eminentemente
dispositivo) no se da en relación con el acreedor hipotecario”: Cit. CÁRDENAS QU1-
RÓS, Carlos. “Los modos de constitución, la duración y la extinción del derecho de
superficie”. En W .AA . Estudios jurídicos en honor de los profesores Carlos Fernández
Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet, Op. Cit., p. 51.
[2901 £ | text0 de las resoluciones puede verse en el acápite 16.8 del capítulo XXV, sobre usu­
fructo.

1865
Gunther . Gonzales Barrón

remitimos al capítulo XX de esta obra, correspondiente a “extinción de


la propiedad”. Esto implica, por ejemplo, que la propiedad superficiaria
no se extingue por consolidación, a diferencia de la superficie, por cuan­
to el dominio pleno subsistirá sobre la construcción, aunque el mismo
sujeto se convierta en propietario del suelo, o viceversa, por la simple
razón de que se trata de dos objetos distintos. Si este desea extinguir la
propiedad superficiaria, no bastará adquirir el suelo y la construcción,
sino, que se requerirá acumular ambos objetos mediante un nuevo acto
de disposición129141.
Sin embargo, la propiedad superficiaria tiene dos particularidades

La primera consiste en que la propiedad superficiaria es temporal,


por lo que se extingue una vez vencido el plazo pactado en el acto cons­
titutivo, que puede extenderse hasta el máximo de 99 años.
La segunda consiste en que la propiedad superficiaria de carácter
negocial (contrato, acto unilateral, testamento) se encuentra relacio­
nada con el título de superficie, por tanto, si este se extingue ocurre
lo propio con la propiedad superficiaria, pues ya no existe el soporte
jurídico que la sustenta. Esta particularidad no se aplica a la propiedad
superficiaria nacida por prescripción adquisitiva, pues, en tal caso, el
nacimiento por modo originario, hace que no exista título negocial de
superficie, en consecuencia, la propiedad superficiaria no se soporta en
superficie previa.*186

129141Sobre la acumulación, puede verse: GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Derecho


Registral y Notarial, Jurista Editores, Lima 2012, Tomo I, pp. 217-225.

1866
C XXVII
a p ít u l o

USO Y HABITACIÓN
1. DEFINICIÓN
El art. 1026 CC esboza una definición del derecho real de uso, cuan­
do señala que otorga la facultad de servirse de un bien no consumible.
En efecto, si tenemos en cuenta que todas las cosas proporcionan una
determinada utilidad o bienestar para el ser humano, entonces el uso
viene a ser la forma de aprovechamiento personal de una cosa, según su
utilidad natural o función típica. Por ejemplo: un vehículo se usa como
medio de transporte; una silla, para el descanso; un predio rural, como
medio de producción agrícola; un predio urbano, para fines de vivienda.
El uso tiene las siguientes características:
i. Es aprovechamiento típico de la cosa, por lo que se descartan
las formas de explotación extraordinarias o anómalas. Una cosa
tiene como finalidad la vivienda, pero no un negocio.
ii. Es aprovechamiento material de la cosa, por lo que se concreta en
el ejercicio de una facultad. No comprende las actividades jurídi-
1 ejercicio de potestades o la actuación de los mecanismos
otección del derecho. De esta forma se descartan los actos
• dsposición, la venta de frutos o el cambio administrativo del
u. j de la cosa.
iii. Es aprovechamiento personal, por lo que se descartan las fórmulas
de disfrute, por intermediación de tercero, o los actos con fina­
lidad de lucro, como son todos aquellos propios de la actividad
empresarial. Por tanto, el arrendamiento no es acto de uso, ni
tampoco la puesta del bien en la dinámica de una empresa.
iv. Es aprovechamiento sin frutos, pues ello excedería la definición

1869
Gunther G onzales Barrón

de uso; sin embargo, en el caso de los bienes naturalmente fruc­


tíferos, es evidente que el uso se materializa con la recolección
personal de los frutos. Es el caso del predio rural, que faculta
al usuario a realizar las labores de cosecha, pero solo cuando
constituya actividad personal. No es uso el arrendamiento del
predio rural, asociarse con un inversionista o destinarlo a una
empresa agroexportadora.
La cuantificación del uso necesario para una persona se ide en
relación con el usuario y su familia, salvo disposición distinta (.n ¡. 1028
CC), lo que tiene justificación en cuanto la facultad de uso debe servir
no solo a las necesidades individuales del titular, sino también comprende
a las personas que dependen de él.
El Código elimina la posibilidad de constituir uso sobre bienes con­
sumibles (art. 1026 CC), lo que se explica porque el uso llevaría, en tal
caso, a la destrucción de la cosa. Aquí no existe la excepción prevista en
el usufructo, para el dinero y los créditos, por lo que deberá entenderse
que la exclusión es general.

2. CONTENIDO
El derecho real de uso confiere facultades restringidas de aprove­
chamiento, lo que lo diferencia claramente del usufructo.
El usuario solo se sirve del bien según su función típica, de modo
personal y directo; mientras que el caso de los bienes fructíferos, también
se permite el recojo inmediato de los frutos. El uso no llega a más. En
cambio, el usufructuario tiene amplísimas facultades de disfrute y explo­
tación económica, incluso, en cierta medida, análoga a la propiedad129151.
Por tanto, todo lo que es amplitud en el usufructo; por el contrario, es
severa limitación en el uso129161.
Si bien el Código establece que las reglas del usufructo se aplican,
en cuanto sean pertinentes, al derecho real de uso (art. 1026 CC), sin
embargo, debe entenderse que tal remisión se hace por economía legis­
lativa, pero, lamentablemente se trata de una economía mal entendida,

12,151 VENEZIAN, Giácomo. Usufructo, uso y habitación, EDERSA, Madrid 1928, p. 23.
|J9“>TAGLIAFERRi, V. “Uso”. En GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo. Tratado dei
Diritti Reali, Volumen II: Dirítti Reali Parziari, Giuffré Editare, Milán 2011, p. 135.

1870
USO Y HABITACIÓN

pues muchas de las normas del usufructo, por efecto de la amplitud ya


señalada, no calzan en lo absoluto con la esencia del uso. Hubiera sido
preferible, sin perder la economía, que una sola norma estableciera los
preceptos concretos del usufructo que vienen en auxilio del uso.

3. OBLIGACIONES DEL USUARIO


Esta concurrencia de derechos reales (propiedad y uso) sobre un
mismo bien, impone la existencia de específicas obligaciones entre ambas
partes (propietario y usuario)129171, las cuales se encuentran reguladas en
sede de usufructo, pero que se aplican al uso por efecto de la remisión
del art. 1026 CC129181.

3 .1 OBLIGACIÓN DE CONSERVACIÓN
El usuario asume la obligación de conservar el bien. Sin embargo,
nuestro Código no establece un criterio o canon de diligencia exigible
para el cumplimiento de esta obligación129191, por lo que es aplicable ana­
lógicamente la norma prevista para el arrendamiento, en consecuencia, el
usuario es responsable por la pérdida o deterioro del bien que ocurran
en el curso de la relación jurídica, si no se prueba que ha ocurrido por
causa no imputable a él (art. 1683 CC). Nótese que la norma establece
un severo régimen de responsabilidad, por el cual el usuario solamente
se libera por la pérdida o deterioro si prueba la causa no-imputable que
ocasionó el daño; por ende, si las causas son desconocidas, entonces el

12,171 DORAL GARCIA DE PAZOS, José Antonio. “Usufructo”. En ALBALADEJO, Manuel


y DÍAZ ALABART, Silvia (Directores). Comentarios al Código Civil y Compilaciones
Focales, EDERSA, Madrid 1992, Tomo VU -1°, p. 8.
12.1.1 La doctrina italiana, que comenta una norma análoga a la nuestra, en cuanto llama
en auxilio a las disposiciones sobre usufructo, también se muestra pacificamente con­
forme que el usuario, durante el aprovechamiento, debe actuar con la diligencia de un
buen padre de familia, y se encuentra obligado a realizar inventario y prestar garantía.
Así: TAGLIAFERRI, V. “Uso”. En GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Directo­
res). Tratado dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Parziari, Op. CiL, p. 142.
12.1.1 Otros Códigos sí contienen regulación expresa; por ejemplo el BGB alemán establece
que el usufructuario debe actuar conforme a las reglas de una administración ordena­
da (par. 1045); el Código civil español impone el cuidado de las cosas dadas en usu­
fructo como un buen padre de familia (art. 497). Por su parte,el Código italiano (art.
1001) también utiliza el canon del buen padre de familia, o sea la diligencia ordinaria
y media referida al tipo de cosa, objeto del goce: GAZZONI, Francesco. Manuale di
diritto privato, ESI, Nápoles 1998, p. 248.

1871
Gunther Gonzai. es Barrón

usuario no se exonera de la responsabilidad, y queda obligado al resar­


cimiento de los daños12920'. En buena cuenta, el usuario se exime cuando
la pérdida o deterioro se debe a hecho ajeno a su esfera de interés (causa
no-imputable), lo que acerca la causa liberatoria al caso fortuito o fuerza
mayor.
Otras manifestaciones concretas de esta obligación se presentan en
el ámbito de las reparaciones12921':
i. El usuario debe efectuar las reparaciones que le incumban, esto
es, las ordinarias y las extraordinarias que se requieran por su
culpa (art. 1013 CC); la ley define las reparaciones ordinarias
como aquellas exigidas por desperfectos provenientes del uso
normal de los bienes y que sean indispensables para su conser­
vación (art. 1014 CC). La lógica de esta disposición es de toda
evidencia, pues los gastos de poseer un bien le corresponden
precisamente al poseedor inmediato, pues son la contrapartida
por el aprovechamiento económico. La misma regla se encuentra
presente en el contrato de 'arrendamiento (art. 1682, 3 CC).
ii. El usuario debe dar aviso al propietario de las reparaciones que
no le incumban (las extraordinarias que no se originen en su
culpa) cuando fuera urgente la necesidad de hacerlas. Esta última
obligación nace por analogía del art. 1682 CC, por cuya virtud,
la omisión de aviso conlleva la responsabilidad del arrendatario
(en este caso: usuario) por los daños y perjuicios resultantes.

3 .2 OBLIGACIONES DE ASEGURAMIENTO
La obligación del usuario de conservar el bien, para en su momen­
to restituírselo al propietario, hace nacer algunos deberes especiales de
aseguramiento, consistentes en el inventario y tasación de los bienes
muebles (art. 1006 CC, por remisión) y en la prestación de una garantía
(art. 1007 CC, por remisión).

!»mi pa ]ey establece otro remedio a favor del propietario: la extinción del usufructo cuando
el usufructuario haga abuso de su derecho, o deteriore los bienes o los deje perecer por
falta de reparaciones ordinarias (art. 1021-6 CC).
129111 p e ñ a BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Op.
Cit., Tomo I, p. 622.
l\
USO Y HABITACIÓN \nv^
El inventario es la relación detallada de bienes, que incluye su des­
cripción y valorización. Puede realizarse en vía extrajudicial, a través de
un convenio con firmas legalizadas entre los interesados (en este caso:
propietario y usuario)129221, notarial129231 y judicial129241. El inventario ne­
cesariamente será judicial cuando falta acuerdo entre los interesados (El
Código no lo dice, pero se presupone así desde que las otras modalida­
des -extrajudicial y notarial— necesitan acuerdo), o cuando se trata de
usufructo legal y testamentario.
El inventario es un acto jurídico en sentido estricto de comproba­
ción (accertamento), no negocio, cuya finalidad es verificar el estado y ]( f. X
consistencia de los bienes, a efecto de contar con una prueba preconsti­
tuida valiosa para determinar el exacto cumplimiento de la obligación
de custodia y posterior restitución de la cosa129251.

El art. 1006 CC señala que al entrar en posesión, el usufructuario


(léase aquí: usuario) hará inventario y tasación de los bienes muebles. Este
deber constituye propiamente una obligación, pues se impone en interés
del nudo propietario (así opinan PUGLIESE y BIANCA129261). La norma
establece que el inventario y tasación se realiza “al entrar en posesión”, lo
que significa claramente que tal deber condiciona la entrega de la cosa129271.
“El inventario tiene la finalidad de identificar la cantidad y cualidad de
las cosas sobre las cuales recae el derecho. No sorprende entonces que su
incumplimiento conlleve la imposibilidad de obtener la aprehensión de
la cosa, sin atacar la adquisición del derecho”129281. La solución propuesta

12.221 Por analogía con lo dispuesto en el art. 320 CC: “Fenecida la sociedad de gananciales,
se procede de inmediato a la formación del inventario valorizado de todos los bienes.
El inventario puede formularse en documento privado con firmas legalizadas, si ambos
cónyuges o sus herederos están de acuerdo
12,231 Este tipo de inventario está regulado en los arts. 29 a 34 de la Ley 26662, de Compe­
tencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. Teniendo en cuenta que la actuación
del notario se realiza Ínter volentes, es decir, con el consentimiento de los interesados,
cualquier oposición obliga a suspender el trámite y remitir lo actuado al juez (art. 6).
1292.1 Arts. 763 a 768 CPC.
12.251 CLAN, Giorgio (Director). Commentarío Breve al Códice Civile, CEDAM, Padua 2009,
p. 969.
12.251 Cit. Ibídem.
12.221 En contra: ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. “Art. 1006”. En W .A A . Código Civil Co­
mentado, Op. Cit., Tomo V, p. 647.
12.2.1 POLLANI, F. “Usufrutto". En GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Directores).
Tratatto dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Parziari, Op. Cit., p. 97.

1873
Gunther Gonzales Barrón

por la doctrina italiana, respecto de una norma análoga a la nuestra, es


razonable: el uso se mantiene, pero cabe negar la entrega de la cosa hasta
que se realice el inventario.
No obstante, el propietario puede exigir directamente la formación
del inventario judicial con imputación de gastos al usuario reticente129291,
con lo cual, la entrega de la cosa será exigióle a partir de ese momento.
El inventario delimita y define los bienes objeto del uso, su estado
y las eventuales variaciones físicas que hayan sufrido129301. Sin embargo, a
pesar de tal función, el Código limita el inventario a los bienes muebles,
lo que responde a la idea de que este tipo de bienes son especialmente
susceptibles de indeterminación, fungibilidad y variación material129311; por
otra parte, los bienes inmuebles normalmente se encuentran plenamente
determinados y cuentan, además, con títulos que determinan su situación
y estado (registros públicos, catastro municipal, etc.).
La obligación de inventario y tasación puede ser eximida o dispen-
sada|2932'por el propietario que carezca de heredero forzoso. Esta norma
debe entenderse en el sentido que si el propietario, al momento de cons­
titución del uso, tiene un “potencial” heredero forzoso (ejemplo: cónyuge
o hijos), entonces ya no cabe la exención.
Cuando se trata de uso testamentario, el inventario y tasación serán
judiciales, lo que descarta que pueda ser eximida por acto de voluntad.
Por otro lado, el art. 1007 CC impone al usufructuario (léase aquí:
usuario) la obligación de prestar la garantía señalada en el título cons­
titutivo de su derecho o la que ordene el juez cuando pueda peligrar el
derecho del propietario. El deber de garantizar constituye una hipótesis

12,2,1 DORAL GARCIA DE PAZOS, José Antonio. “Usufructo”, Op. Cit., Tomo VII-1°, p.
397.
lM3°l Ibíd., Tomo VII-1», p. 393.
lM3l>Conf: ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Los Derechos Reales, Op. Cit., Tomo II, p. 312.
(2932] ¡_a “dispensa” se diferencia de la “renuncia” en que aquella es un acto otorgado por el
constituyente que impide el nacimiento de la obligación de inventariar, pues es con­
comitante al título constitutivo; mientras tanto, la renuncia es acto posterior a la cons­
titución del usufructo, en cuya virtud el nudo propietario libera de su obligación al
usufructuario; la doctrina considera que las hipótesis en que se permite la dispensa,
también son aplicables a la renuncia: DORAL GARCÍA DE PAZOS, José Antonio.
“Usufructo". Op. Cit., Tomo VII-1°, p. 411.

1874
USO Y HABITACIÓN

de excepción que se aplica solo en los dos casos citados. Esta regulación
ha sido tomada del Código de 1936, la que en su momento se apartó
del amplísimo deber de garantía que estableció el Código de 1852 (arts.
1098-1099), y que también era propio del Derecho romano e intermedio.
La prestación de garantía es una obligación propiamente dicha (con­
forme: PUGLIESE y BIANCAl2933!), pues el deber se impone en interés
del acreedor (propietario).
¿Cuál es la consecuencia de que el usuario no constituya la garantía?
La respuesta está dada por una norma ubicada en forma asistemática
en el Libro de Derecho de Familia, específicamente en el capítulo de
Cúratela: “Cuando el usufructuario no preste las garantías a que está
obligarlo ronforme al art. 1007 el juez, a pedido del propietario, nom-
brai dor” (art. 600). Esta norma es aplicable al uso, por virtud de
la re, m del art. 1026 CC. Aquí estamos en presencia de una típica
“curat de bienes”, pues no existe persona a quien cuidar, por lo que
el curador debe realizar actos de administración (la ley dice incorrec­
tamente: “actos administrativos”) referidos a la custodia y conservación
de bienes, así como el cobro de créditos y pago de obligaciones; además
podrá celebrar otros actos si los autoriza el juez, previa justificación de
su necesidad o utilidad (art. 602 CPC). En nuestra opinión, este curador
contará con facultades análogas a las de un administrador judicial, para
lo cual puede ser nombrado el mismo propietario129341.

Si bien el propietario puede reaccionar mediante el pedido de nom­


bramiento de un curador, empero, debe aceptarse que el incumplimiento
del usuario hag?. nacer en el propietario la potestad de suspender la entrega
de la cosa (art. 1426 CC). En buena cuenta, el propietario puede negarse
legítimamente a la entrega, sin perjuicio que pueda solicitar judicialmente
el nombramiento de un curador.
¿Qué se puede entregar en garantía? Las garantías que se establezcan
en el título constitutivo, o por el juez en caso sea necesario, deberán
consistir en fianza, garantía mobiliaria, hipoteca o anticresisl293S), esto es,

12,531 q a N, Giorgio (Director). Commentario Breve al Códice Civile, Op. Cit., p. 969.
12,5,1 WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”. En EiSTNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo 111-2°, p. 94.
|2,5S| CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales, Imprenta Villanueva, Lima 1958,
Tomo II, p. 137.

1875
Gunther G onzales Barrón

debe tratarse de garantías reales o personales, pero en sentido técnico. Esta


medida de seguridad busca satisfacer todas las obligaciones inherentes a
la conservación, gastos y restitución del bien1'936’.
Por último, la entrega de los bienes sin la prestación de garantía,
no significa su renuncia, pues los actos de abdicación nunca pueden ser
tácitos o presumidos, pues la gravedad del efecto exigido impone una
expresa declaración de voluntad en ese sentido.

3 .3 ¿EL USUARIO PAGA LAS CARGAS?


La ley establece que el usufructuario debe pagar los tributos, las ren­
tas vitalicias y las pensiones de alimentos que graven los bienes materia
del usufructo (art. 1010 CC). La norma tiene su antecedente en el art.
935 del Código de 1936, que utilizaba el término “contribuciones” por
el ahora rebautizado de “tributos”. En realidad, tanto las rentas como las
pensiones constituyen obligaciones propter rem, vinculadas con el naci­
miento del usufructo, y también con el uso, por virtud de la remisión
del artículo 1026 CC.

4. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO


El propietario tiene la obligación positiva de conceder la posesión al
usuario, y la negativa de no interferir con el ejercicio del uso129371.
Curiosamente, ninguna de esas obligaciones se regula en el Código
Civil, ni en sede de usufructo, ni en uso, sin embargo, se encu i tran
fuera de toda duda.
En primer lugar, si el usuario tiene la facultad de servirse del bien
(art. 1026 CC), entonces tiene derecho a gozar de la posesión, y, para ello,
el propietario está'obligado a procurarle la entrega de la cosa.
En segundo lugar, el deber negativo de no-injerencia en la situación
jurídica y fáctica del usuario, también se deduce fácilmente de todo título
de transferencia.

P*"l POLIANI, F. “Usufrutto”. En GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Directores).


Tratatto dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Parziari, Op. Cit., p. 98.
(KM poLLANI, F. “Usufrutto”. En GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Directores).
Tratatto dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Parziari, Op. Cit., p. 98.

1876
USO Y HABITACIÓN

Sobre las reparaciones extraordinarias que le correpondan even­


tualmente al propietario, puede verse el acápite 6 del capítulo referido al
usufructo, que es aplicable por analogía al uso y habitación.

5. PROHIBICIÓN DE EXPLOTACIÓN ECONÓMICA GENERAL,


DE DISFRUTE Y DE INTRODUCIR MODIFICACIONES
El usufructuario tiene la facultad de explotar la cosa en la forma nor­
mal y acostumbrada (art. 1008 CC); además, tiene el derecho de percibir
todos los frutos que se originan por la cosa, ya sea por disfrute directo
o indirecto (arts. 999, 1016 CC); finalmente, cuenta con el derecho de
reembolso por las mejoras introducidas (art. 1015 CC).
Precisamente, todas estas prerrogativas contempladas en el usufructo,
en cambio, están negadas en el uso, lo que hace problemática la optimista
analogía que pregona el art. 1026 CC.
Haremos un análisis caso por caso.
El usuario no cuenta con la explotación económica del bien, sino,
con un aprovechamiento de índole exclusivamente personal. Por tanto,
no puede arrendar el bien, no puede incorporarlo en una empresa, no
puede pretender obtener lucro, entendido como ganancias periódicas que
surgen de una fuente o actividad económica. Solo le cabe servirse del
bien para sí, y su familia, y cuando se trate de bienes fructíferos, podrá
recolectar los frutos para consumo personal. En suma, el art. 1008 CC
no es aplicable al derecho de uso, en cuanto tal norma hace referencia a
una “explotación económica”.
Por tanto, carece de sentido decir que “el usuario no puede modificar
el destino de la cosa”, pues, en realidad, el contenido del uso es tan limi­
tado, que ni siquiera es imaginable tal hipótesis. Ya la estructura misma
del derecho, veda cualquier modificación o reforma. Por el contrario, en
el usufructo, con un disfrute generaL$i-es-necesario establecer el límite
de cambiar el destino, pues, en caíocontrario, podría entenderse que la
amplitud del disfrute incluy^fal posibilidad de modificación.
Por otro lado, eptísuario carece de disfrute indirecto (por terceros)
o disfrute propio^cuando se trata de empresa dcdicadada a la obtención
de ganancias. Sólo puede percibir frutos, si el bien lo permite por su

1877
Gunther G onzales Barrón

especialísima condición y cuando se trate de consumo privado. En con­


secuencia, se descarta la aplicación de los arts. 999, 1 y 1016.
Por otro lado, el usuario cuenta con aprovechamiento limitado, por
lo que se encuentra impedido de realizar modificaciones sustanciales
al bien (art. 1009 CC), realizar adiciones, cambiar su uso o incorporar
mejoras extraordinarias. El uso conlleva una posesión pasiva, no activa,
no empresarial. Sin embargo, la doctrina admite que se puedan llevar a
cabo mejoras de pequeña escala que sirvan exclusivamente para potenciar
el uso. En tal caso, las mejoras serán reembolsables (art. 1015 CC, por
remisión). La doctrina italiana expone el caso de un usuario que en un
área de terreno para estacionamiento, construyó una cobertura, lo que
fue admitido como acto compatible con el destino económico de la cosa
(Casación 06/7811)(2938>.
En suma, puede decirse que el usuario queda sometido a la prohi­
bición estricta de no modificar el destino económico de la cosa, pero no
tanto como una obligación frente al propietario, sino, fundamentalmente,
como límite estructural de la facultad que le concede el derecho129391.

6. HABITACIÓN

6.1 DIFERENCIAS CON EL USO


El art. 1027 CC señala que si el derecho de uso recae en una casa,
o parte de ella, para servir de morada, entonces se estima constitutido
el derecho de habitación.
Técnicamente, la habitación es un derecho real diferente al de uso,
sin embargo, las grandes analogías entre ambos hace que se le apliquen
casi las mismas reglas. Esto explica el tratamiento normativo unitario que
le dispensa el Código Civil (en el mismo título), y la costumbre doctrinal
de explicarlo bajo un mismo rubro, con el fin de evitar la duplicidad de
la exposición. Este es el método utilizado en esta obra.
Pero, bien, ¿cuál es la diferencia entre el uso y la habitación? Vea­
mos lo que dice la doctrina más atenta:

immi cLAbh Giorgio (Director). Commentario Breve al Códice Civile, Op. Cit., p. 981.
l25” *1TAGLIAFERRJ, V. “Uso”. En GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Directores).
Tratado dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Parziari, Op. Cit., p. 151.

1878
USO Y HABITACIÓN

“la habitación tiene connotaciones todavía más reducidas respecto


al derecho de uso; la principal diferencia consiste en el alcance
de los poderes atribuidos al titular del derecho cuando el bien
sea coincidente: el uso sobre un edificio permite a su titular las
varias formas de utilización posible, mientras el derecho de habi­
tación le atribuye solo el poder de habitarlo, conjuntamente con
sus familiares”129'10'.

Las diferencias son las siguientes: el uso recae sobre cualquier bien,
mueble o inmueble; la habitación, solo sobre inmuebles con capacidad para
servir de vivienda1294'1. El uso permite un aprovechamiento restringido a
la función o funciones típicas de los bienes; la habitación, solo sirve para
la morada. El uso puede beneficiar a personas naturales y jurídicas, la
habitación, solo a personas naturales129421, pues son las únicas que tienen
morada (art. 1027 CC). El uso, cuando se trata de bienes fructíferos,
permite la recolección de frutos para consumo personal; la habitación,
nunca permite recoger frutos.
Una diferencia para fines prácticos: el derecho real de uso para
vivienda consiente no solo el fin de morada, sino también, por ejemplo,
la restringida utilización de la casa para un consultorio profesional del
usuario o para dictar lecciones particulares a alumnos, siempre que se
trate de su ejercicio personal, y no de carácter empresarial; en cambio,
la habitación se circunscribe a la morada.

12,401TAGLIAFERRI, V. “Abitazione”. En GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Directo*


res). Tratado dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Parziari, Op. C it, p. 182.
i!« ' i “b i •mueble con destino habitacional”: Ibíd., p. 183.
i» « i i ri no está de acuerdo, y opina a a favor que ]a habitación pueda beneficiar
a j as jurídicas, pues en ellas también existen personas físicas que la integran
(Ib . 186). Las razones del autor italiano parecen atendibles, pero, bien vistas las
cosa .-1 olvida que la habitación soli^rúme COmn fin la “m rm da" o <ea el re
de la intimidad, del descanscryae la vida familiar. Nada de eso se puede predicar de
una persona jurídifary >i bien es cierto que hay personas físicas que la integran, sin
embargg^unaTSfganización no puede usar la personalidad cuando le conviene, y luego
despojarse de la personalidad cuando ya no le conviene. La personalidad es para to­
dos los actos, y el levantamiento del velo no queda a la voluntad del propio interesado.
Otro sector de profesores italianos niega la habitación a favor de personas jurídicas
(Orlando CASCIO, BIGLIAZZI GER1): Cit. CLAN, Giorgio (Director). Commentario
Breve al Códice Civile, Op. CiL, p. 983.

1879
Gunther Gonzales Barrón

6.2 EXTENSIÓN A LA FAMILIA DEL HABITADOR


El derecho de habitación, como el uso, se extiende a la familia del
habitador (art. 1028 CC), pero, ¿cómo se entiende esta norma?
En primer lugar, debe rechazarse que la pretensión haya sido convertir
a cada uno de los miembros de la familia en titulares independientes de
la habitación, pues, en tal caso, se habría producido una inflad des­
mesurada de la prerrogativa, en perjuicio directo del propietario; .. Jicio-
nalmente, se tendría el grave problema de la indeterminación en cuanto
a la titularidad, pues no se sabría a ciencia cierta quiénes se encuentran
comprendidos dentro del rótulo de “familia”.
El tema tiene gran relevancia práctica, pues si el usuario sigue siendo
el único titular, entonces su muerte conlleva la extinción del derecho; en
cambio, si todos los familiares son usuarios independientes, entonces la
extinción se produciría con la muerte del último de ellos, con lo cual el
propietario quedaría gravemente afectado con una interpretación irracional.
En segundo lugar, debe aceptarse que la extensión de la familia
se hace exclusivamente con fines económicos, cuyo objeto es medir o
cuantificar el uso permitido al habitador129431. Por ejemplo: se constituye
un derecho real de habitación a favor de una persona determinada, pero
indicándose que solo se hace para cubrir las necesidades del habitador; en
tal caso, bien podría decirse que este solo necesita unas pocas piezas de
la casa para satisfacer su necesidad de morada; sin embargo, la extensión
a la familia, hace que el habitador, probablemente, requiera toda la casa.

Ahora bien, ¿cómo se mide en el caso concreto las necesidades de


la familia? Parece claro que es preferible un criterio subjetivo, basado
en la situación propia del usuario, y no en cánones objetivos, de mayor
simplicidad, pero con altas dosis de injusticia. Esta es la opinión de la
doctrina italiana más moderna129441. Sobre el particular, puede agregarse

Imu| “Indiscutible y cierta la operatividad del limite de las necesidades personales y de la fami­
lia para la percepción y disfrute de los frutos que, por el usuario, son aquellos destinados
al consumo material y directo, manteniéndose, permanente y objetivamente extraños a
la esfera de! uso, los frutos civiles y aquellos que de cualquier modo consistan en dinero”:
TAGLIAFERRI, V. “Uso”. Bn GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Directores). Tra­
tado dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Parziari, Op. CiL, p. 149.
I»u] “£ n apOy0 de tal afirmación, se debe evidenciar que sea posible que las necesidades
del usuario y de su familia sean mutables en el tiempo, sea en orden a la persona del

1880
USO Y HABITACIÓN

que la familia del habitador solo comprende el círculo más cercano (pa­
dre y madre de familia, hijos, abuelos), y siempre que se encuentren en
relación de dependencia, por lo menos relativa, con las cabezas de familia.
No puede incluirse a hijos independientes, incluso con su propia pareja
e hijos. Eso ya sería otra familia. Esta interpretación es adecuada con la
protección que también merece el propietario frente a abusos del habitador
en cuanto a la magnitud del derecho de aprovechamiento personal que
pretende ejercer*129451.

Es evidente, pues, que la extensión de la familia para medir los


requerimientos del uso, se justifica desde una perspectiva solidaria del
Derecho, y no individualista; pues, de esa manera, se logra que el titular
del uso mantenga el goce junto con su círculo más cercano de afectos y
estabilidad personal. El mero individualismo se descarta, en cuanto se
reconoce que el hombre es un ser en contexto; es decir, en palabras de la
filosofía existencialista, es un ser-en-el mundo; es un ser-con-los-otros129461.

6 .3 HABITACIÓN LEGAL

El art. 731 CC regula la hipótesis del cónyuge sobreviviente que


concurre con otros herederos, sin embargo, sus derechos por concepto
de heredero y por gananciales no alcanzan la entidad necesaria para que
le sea adjudicada la casa habitación que tuvo la condición de casa con­
yugal. Esta situación conlleva el riesgo de que el cónyuge viudo, de un
momento a otro, quede en la difícil alternativa de tener qué abandonar
el que por muchos años fue su hogar conyugal, y peor aún, normalmente

usuario, sea en orden a la composición de la familia que ingresa en el ámbito del dere­
cho en cuestión, incluso con relación a la tipicidad, con una natural variabilidad en la
consistencia, no predicable a priori”: Ibíd., p. 50.
129451 por ta] m ot¡vo, no puede compartirse el 39° fundamento de la Corte Suprema, en la
sentencia del 23 de octubre de 2008, con ocasión del Segundo Pleno Casatorio: “Del
mismo modo, el artículo 1028 del mismo Código señala que los derechos de uso y
habitación se extienden a la familia del usuario, salvo disposición distinta, de lo que
emerge que en el caso de una familia, el hecho de otorgarse el uso y habitación de
un inmueble a los cónyuges, implica que tal derecho se extienda a los hijos de estos,
siendo inútil exigir que los mismos sean menores de edad o no, puesto que es a conse­
cuencia del derecho otorgado a los padres por lo que los hijos entran a habitar conjun-
. tamente el inmueble”.
|294í| HE1DEGGER, Martin. Tiempo y Ser, traducción de Manuel Garrido, José Luis Moli-
nuevo y Féliz Duque, Editorial Tecnos, Madrid 2011, p. 34.

1881
Gunther G onzales Barrón

en una edad avanzada, en la que la capacidad laboral ha disminuido o


simplemente no existe.
El Derecho no puede ser inmune a la injusticia, por el solo hecho
de mantener incólume la teoría que exige la partición de la masa here­
ditaria indivisa, por tanto, ha hecho bien el legislador cuando, motivado
por razones morales, ha decidido intervenir y prestar su auxilio a una
de las partes especialmente vulnerables129471.
Por tal virtud, se concede al cónyuge sobreviviente la posibilidad de
optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre
la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el
valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales.
La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante,
y, si fuese necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a
sus derechos hereditarios.
La doctrina italiana, que comenta una norma similar, antecedente
de la nuestra, lo considera un legado ex l¿ge, que por supuesto se paga
con el tercio de libre disposición del causante, pero que comporta una
adquisición automática a favor del cónyuge, salvo renuncia expresa del
derecho, que, además, es independiente a la herencia y su hipotética
renuncia129481.

En doctrina nacional se ha caracterizado la habitación legal de la


siguiente forma129491:
i. El derecho de habitación no integra la masa hereditaria. En
consecuencia, no debe calcularse su valor para imputarse a la
cuota hereditaria del cónyuge.
ii. El derecho de habitación es un derecho legitimario, nace iure
successionis, pero pars bonorum, es decir, su valor es excluido de*12549

129471Uno de los autores del Código Civil da cuenta que esta norma tiene como antecedentes
la reforma argentina de 11 de octubre de 1974, que incorporó el art. 3573 bis al Código
Civil, así como la reforma italiana de 19 de mayo de 1975 que modificó el art. 540 del
Código de 1942: LANATTA, Rómulo. “La sucesión del cónyuge”. En W .AA . Libro
Homenaje a Ulises Montoya Manfredi, Cultural Cuzco, Lima 1989, pp. 22-23.
CIAN, Giorgio (Director). Commentario Breve al Códice Civile, Op. Cit., p. 581.
125491 PERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones, 6° edición, Editora Jurídica
Grijley, Lima 2002, p. 457.

1882
USO Y HABITACIÓN

la masa, es independiente a la herencia, por lo que en el acervo


hereditario solo se calcula el valor de la nuda propiedad
Sin embargo, tal opinión no parece conformarse con el art. 731
CC, en el cual se establece que el derecho de habitación se paga con la
cuota de libre disposición, lo que claramente le da el carácter de legado
ex lege, como dice la doctrina italiana, y, en tal circunstancia, este legado
reduce o elimina todos los legados voluntarios que hubiese instituido el
testador. En tal caso, el derecho no está fuera de la masa hereditaria,
sino dentro de ella.
El art. 732 establece una particularidad: si el cónyuge sobreviviente
no estuviera en situación de sostener los gastos de la casa habitación,
podrá, con autorización judicial, darlo en arrendamiento, percibir la renta
y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus
derechos por heredero y por gananciales, los demás derechos inherentes
al usufructuario. Esta es una innovación del Derecho peruano, pues no
estaba previsto en los antecedentes argentino e italiano.

7. CONSTITUCIÓN DEL USO Y HABITACIÓN

7.1 CAUSAS DE CONSTITUCIÓN


El art. 1000 CC, sobre usufructo, pero aplicable por remisión al
uso (art. 1026 CC), reconoce las siguientes causas de constitución o
nacimiento del usufructo: negocio jurídico Ínter vivos (contrato, acto
unilateral), negocio jurídico mortis causa (testamento) y ley.
En todo caso, cuando se trata de acto de voluntad, el constitu­
yente del derecho real de uso puede ser el propietario, pero también el
usufructuario o el propietario superficiario, pues el derecho menor está
contenido en esas titularidades, más amplias129501. Sin embargo, el uso
quedará circunscrito al límite temporal del derecho mayor.

7.2 CONTRATO

El contrato es el típico instrumento de cooperación que utilizan los


particulares para satisfacer sus necesidades de orden patrimonial, sea183

i»»i TAGLIAFERRI, V. “Uso”. En GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Directores).


Tratado dei Diritti Realí, Volumen II: Diritti Reali Parziari, Op. Cit., p. 140.

1883
G unther Gonzales Barrón

para atribuirse bienes o pertenencia de bienes, o para prestarse servicios


o abstenciones. Siendo así, no resulta extraño que la constitución de uso
pueda realizarse a través de contrato.
El contrato constitutivo de uso puede celebrarse a título oneroso o
gratuito125511; empero, debe acotarse que el uso oneroso, en donde media
un precio, no es compraventa, pues la definición típica de este contrato
(art. 1529 CC) exige que la transferencia se realice sobre la propiedad,
sin embargo, se aplicarán por analogía las reglas de la compraventa, por
tratarse del contrato con el que presenta mayor similitud. Por otro lado,
el uso gratuito, cuya transmisión se sustenta en el ánimo de liberalidad,
no es donación, pues la definición típica de esta exige también que la
transferencia se realice en propiedad de bienes, y no en usufructo (art.
1621 CC). En tal caso, nuevamente se aplicarán por analogía las reglas
de la donación, por ser el contrato con el que presenta mayor similitud.
En efecto, en ambos existe empobrecimiento patrimonial del sujeto que
atribuye, enriquecimiento patrimonial del sujeto atribuido y ánimo liberal.
F?ta analogía es especialmente importante por la aplicación de las normas
sobre forma de la donación (arts. 1623-1625 CC), revocaciones especiales
y límite institucional en cuanto que por donación no se puede dar más
nue por testamento (art. 1629 CC).

Un tema vinculado con el título voluntario es el momento de na­


cimiento del uso: ¿basta el contrato o se requiere algo más? En tal caso,
debe interpretarse que el art. 1000 CC no regula las causas directas de
adquisición, sino solamente los títulos, por lo cual se habría producido
una laguna normativa; en tal caso, debería aplicarse por analogía la
regulación prevista para la adquisición de la propiedad. Siendo ello así,
el uso de bienes inmuebles se adquiere como efecto del solo contrato

12,511 La sentencia de la Corte Suprema de 23 de octubre de 2008, dictada en el Segundo


Pleno Casatorio (Casación N° 2229-2008-Lambayeque), admite que el derecho de
habitación puede constituirse a título gratuito u oneroso, pero yerra en forma ma­
yúscula cuando señala que: “el contrato de arrendamiento en el fondo implica que
el arrendatario ejerza el derecho de uso y habitación sobre el inmueble que ocupa
como casa habitación” (38° fundamento). El arrendamiento genera un derecho obli-
gacional, mientras que el derecho de habitación es real. Jamás puede asimilarse uno
con el otro. La habitación nace por virtud de un título oneroso atípico, no regulado
en sede de contratos, pero, cuya finalidad es constituir un derecho real. Nada de
eso ocurre con el arrendamiento, que es contrato típico, que solo produce efecto
obligacional (art. 1666 CC).

1884
USO Y HABITACIÓN

causal (art. 949 CC)> mientras el uso de bienes muebles se adquiere con
el contrato causal y la tradición (art. 947 CC).
Esta última tesis es preferible, pues mantiene la sistemática en la
ordenación jurídica de los derechos reales. La solución contraria es iló­
gica, en cuanto la propiedad mobiliaria requiere de la tradición, pero no
el uso mobiliario, con lo que quedaría en la penumbra la racionalidad
de tan arbitraria distinción.

7.3 NEGOCIO JURÍDICO UNILATERAL

Al lado del contrato, se reconoce otro tipo de negocio constitutivo


Ínter vivos, aunque este sí bastante llamativo. Se trata del negocio jurí­
dico unilateral, que consiste en la declaración de voluntad (única) del
propietario destinada a constituir el uso. Demás está decir que la técnica
jurídica normalmente rechaza la admisión de los actos unilaterales, por
cuanto no se considera acorde con el principio de autonomía privada
que los terceros lleguen a ser titulares sin su consentimiento. En efecto,
se reputa que este tipo de actos significa una ilegítima intromisión en
la esfera jurídica ajena que debe ser rechazada. Si bien alguien podría
sostener que la adquisición de un beneficio no requiere aceptación, sin
embargo, un sano criterio de respeto por la persona exige suscribir la
tesis de que nadie está obligado a recibir nada, ni siquiera un regalo. Re­
cuérdese que en todos los actos unilaterales sancionados por el Derecho,
siempre se exige un posterior acto de aceptación o ratificación por parte
del beneficiario; así ocurre en las hipótesis de sucesión hereditaria (art.
672 CC), contrato a favor de tercero (art. 1458 CC), promesa unilateral
(art. 1956 CC).
Si bien el art. 1000-2 CC, por remisión, reconoce expresamente el acto
unilateral como título constitutivo del uso, sin embargo, no puede tolerarse
que un derecho pueda ingresar a patrimonio ajeno sin asentimiento del
recipiendario, pues allí está en juego el principio de autonomía privada,
vital en el ámbito de las relaciones entre particulares. ¿Cómo interpre­
tamos, entonces, esta norma? Si partimos del hecho que la adquisición
del uso no puede llevarse a cabo en contra de la voluntad del adquirente,
entonces la única hipótesis admisible de “voluntad unilateral, será aquella
en la cual el constituyente y el beneficiario sean la misma persona. Ello
ocurre en los casos en que el propietario enajena la propiedad del bien,
pero se reserva a sí mismo el uso. Este negocio, llamado en doctrina de

1885
G unther Gonzales Barrón

“reserva”, constituye un acto unilateral del propietario a favor de sí mis­


mo, quien simultáneamente celebra un negocio coligado de enajenación.
Esta situación jurídica produce que el propietario primigenio transfiera
esa titularidad a un tercero (negocio bilateral de enajenación), pero en
forma concomitante se reserve el uso para sí (negocio unilateral de cons­
titución de uso). Este acto de “reserva” es relativamente frecuente cuando
va acompañado de negocios gratuitos de enajenación. Por ejemplo: los
propietarios deciden transferir gratuitamente la propiedad de un inmueble
a favor de un hijo (anticipo de herencia), pero se reservan el uso sobre
el bien. Por tanto, la única hipótesis de acto unilateral constitutivo de
uso es el negocio de reserva129521.

7 .4 TESTAMENTO

Otra forma de constitución es a través del típico negocio mortis


causa (testamento), a través de un legado de uso.
El legado de uso, sin embargo, queda revocado si el testador dispuso
en vida del bien.

7.5 LEY
Por último, el art. 1000-1 CC señala que la ley, cuando así lo disponga,
es causa de nacimiento del uso. Esta norma se refiere a la habitación legal,
prevista en los artículos 731 y 732 CC, de lo que ya se hizo referencia en
el acápite 6.3 de este capítulo.
Por su parte, no existen hipótesis del derecho real de uso, consti­
tuido por ley.

7.6 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

El art. 1000 CC no menciona a la usucapión o prescripción adqui­


sitiva como causa de adquisición del usufructo, razón por la cual se ha
puesto en duda su pertinencia, tanto en ese derecho, como en el de uso,
por ¡a remisión del art. 1026 CC. Sin embargo, la sola omisión del legis-

l»S2>ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. “Comentario al art. 1000”. En W .A A . Código Civil


Comentado, Op. Cit., Tomo V, pp. 631-632, considera que la reserva de usufructo pro­
viene de contrato, en cuyo caso queda la duda respecto a qué tipo de acto unilateral se
refiere el art. 1000.

1886
USO Y HABITACIÓN

lador no es argumento suficiente; recuérdese que uno de los problemas


fundamentales del Derecho privado práctico es lograr que el propietario
-o el titular de cualquier derecho real- pueda contar con un adecuado
título de su derecho. Esta misma necesidad está presente en el uso.
En buena cuenta, si la usucapión permite adquirir la propiedad (art.
950 CC) y las servidumbres aparentes (art. 1040 CC), entonces, ¿cuál sería
la razón de fondo para negarla en el uso? Si se puede lo más, es obvio
que se puede lo menos; pero en el presente caso, la ley permite expresa­
mente lo más (propiedad) y lo menos (servidumbres aparentes), por lo
que se entienden incluidas las hipótesis intermedias (uso). Por lo demás,
esta posibilidad ha quedado respaldada con el Segundo Pleno Casatorio
de la Corte Suprema (Casación N° 2229-2008-Lambayeque), si bien en
razonamiento obiter dicta, que permite la prescripción adquisitiva de los
derechos reales posesorios, específicamente el usufructo129531.
Para tal fin, se necesita posesión pacífica, pública, continua y en
concepto posesorio de uso, lo que podría ser difícil, pues el poseedor
podría reclamar toda la propiedad del bien. Si bien esta atingencia es
relativamente válida cuando estamos en presencia de la usucapión extraor­
dinaria, esto es, de aquella que se ejerce sin justo título y buena fe, pues
el usucapiente exhibe solamente la posesión, sin embargo, esa conclusión
no puede aceptarse de ninguna manera en el caso de la usucapión ordi­
naria, es decir, aquella que se realiza con justo título y buena fe; pues,
en tal hipótesis, el usucapiente cuenta con un título de uso, pero al que
le falta la titularidad del constituyente, por lo cual requiere la usucapión
para consolidar su situación jurídica. Es más, la usucapión de uso puede
presentarse en cualquiera de las dos hipótesis, ordinaria o extraordinaria;
si bien la primera será mucho más usual que la segunda, empero, esta
última no puede descartarse cuando el título de uso sea nulo, o aun
cuando sea válido, el poseedor lo sea de mala fe129541.
En la jurisprudencia comparada se cita un interesante caso italiano,
en el cual se reconoció que la conviviente more uxorio había adquirido

[29S31 “43 (fundamento).- En suma, la usucapión viene a ser el instituto por el cual el po­
seedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación con la cosa (propiedad,
usufructo), por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por la ley”.
|M5<1 Admite la usucapión, siempre que haya una posesión idónea: CIAN, Giorgio (Direc­
tor). Commentario Breve al Códice Civile, Op. Cit., p. 982.

1887
Gunther G onzales Barrón

por usucapión el derecho de habitación sobre el apartamento mismo por


haberlo poseído, en conjunción con su pareja y propietario del bien, por
más de veinte años (sentencias del Tribunal de Torino de 28 de febrero
de 2002 y 14 de marzo de 2002)p95S1.

8. INTRANSMISIBILIDAD DEL USO Y HABITACIÓN (CA­


RÁCTER PERSONALÍSIMO)
El art. 1029 CC establece que los derechos de uso y habitación no
pueden ser materia de ningún acto jurídico, salvo la consolidación.
Claramente, la norma señala el carácter personalísimo del uso, que
no puede ser transm itido o cedido a un tercero. Sobre el particular,
caben varios comentarios.
En primer lugar, la norma solo abarca el fenómeno de la transmisión,
y no el de la constitución; por ello, se dice la ley dice que “los derechos
de uso y habitación” (ya constituidos) no pueden ser objeto de acto ju­
rídico alguno, salvo la consolidación”. Esto significa que el uso y habita­
ción pueden nacer por negocio jurídico, o acto de voluntad, sin ningún
problema; sin embargo, si el usuario o habitador pretende transmitir el
derecho, ya creado a su favor, entonces se encontrará con la prohibición
directa del art. 1029.
En segundo lugar, la única excepción a la intransmisibilidad es la
consolidación, es decir, el fenómeno jurídico por el cual la propiedad y
el uso terminan en la cabeza de la misma persona. Por tanto, se encuen­
tran permitidas las siguientes hipótesis: el propietario adquiere el uso o
el usuario adquiere la propiedad, pues en ellas se produce consolidación.
Por el contrario, está prohibido que el uso o habitación pase a una ter­
cera persona.
En tercer lugar, queda la duda si el uso o habitación es derecho re-
nunciable. Si bien la renuncia implica un negocio unilateral de abdicación
de una prerrogativa jurídica, que no se emparenta con la consolidación
en estricto sentido, sin embargo, si tenemos en cuenta que finalmente
con la renuncia se logra el mismo objetivo que con la consolidación, pues
el propietario expande sus facultades sobre el renunciado uso, entonces*18

'M5;>Ibíd., p. 9S4.

1888
USO Y HABITACIÓN

debe optarse por la respuesta afirmativa, en cuanto la hipótesis ingresa


funcionalmente en el ámbito de la consolidación.
En cuarto lugar, la amplia prohibición del art. 1029 CC (“ningún
acto jurídico”) permite entender que tampoco son posibles los negocios
meramente obligacionales de cesión del ejercicio. Por lo demás, esta
interpretación se refuerza si tenemos en cuenta que el usuario o habita­
dor ejerce un derecho personalísimo, por tanto, no cabe que el uso sea
cedido ni siquiera con el limitado efecto obligacional. En buena cuenta,
el usuario no puede arrendar ni dar en comodato129561.
En quinto lugar, debe señalarse que el fin práctico de la transmi­
sión, pero sin que realmente sea una transmisión, pueda lograrse con
el siguiente circuito: el propietario y el usuario participan en el acto de
disposición a favor de tercero, en el cual no solo se constituye el nuevo
derecho de uso, sino, adicionalmente, se produce la renuncia del usuario
originario129571.

9. DURACIÓN DEL USO Y HABITACIÓN


El uso, habitación o usufructo como derechos reales limitados, por
tanto, concurrentes con la propiedad, exigen la condición de tempora­
lidad, pues la ley no desea una disociación del dominio dure de modo
indefinido, pues, lo contrario implicaría revivir las odiosas vinculaciones
de la propiedad, con las funestas consecuencias de falta de incentivos
para la inversión, conflictividad y, en general, ineficiencia económica.1256*

125561 La doctrina italiana sigue este criterio: “La cuestión correctamente planteada parte
del presupuesto que el derecho de uso tiene la finalidad precisamente de satisfacer las
necesidades del usuario y de su familia: la capacidad de goce directa es el límite al dere­
cho, y en cuanto supera tal capacidad queda reservado al propietario de la cosa. En tal
óptica, es perfectamente comprensible la no posibilidad de cesión o bien de locación:
el derecho se presenta como intuitus personae, destinado a una específica forma de
goce, cuya medida es reportada a las necesidades de una bien individualizada persona
y por ello no puede ser cedido": TAGLLAFERRI, V. “Uso”. En GAMBARO, Antonio y
MORELLO, Ugo (Directores). Tratado dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Par-
zíari, Op. CiL, p. 155.
12,571 Así lo propone: TAGLLAFERRI, V. “Abitazione”. En GAMBARO, Antonio y MORE­
LLO, Ugo (Directores). Tratado dei Diritti Reali, Volumen II: Diritti Reali Parziari, Op.
Cit., p. 198.

1889
Gunther G onzai.es Barrón

El derecho de uso es intuitu personae, pues está pensado para sol­


ventar las necesidades del beneficiario; en tal contexto, no extraña que la
duración del derecho real se encuentre en relación con la vida del usuario.
Por tal motivo, es natural que el art. 1026 CC haga un cómodo llamado,
en este punto, a las reglas del usufructo, que prevén su carácter vitalicio.
Sin embargo, el plazo vitalicio no es esencial, pues se permite que
las partes lo puedan constituir ad tempus o por tiempo determinado
(por ejemplo: tres años, diez años, etc.). Así se deduce del art. 1001 CC,
aplicable por remisión, sin embargo, si la muerte del usuario sobreviene
antes del vencimiento del plazo, entonces el uso se extingue sin remedio,
pues la norma reguladora no ha previsto excepción alguna (art. 1021-4
CC, por remisión). Por lo demás, esta era la solución en la tradición
romanista123581.
En doctrina se admite que el derecho de uso pueda constituirse
a favor de una persona jurídica, en cuyo caso el plazo máximo es de
treinta años, por lo que cualquier plazo mayor se entenderá reducido a
este. Sin embargo, debe tenerse especial cuidado con el plazo en el uso
a favor de personas jurídicas, pues si en el título constitutivo se omite
indicarlo, entonces no hay razón alguna para suponer que sea aplicable
el máximo de treinta años (no lo dice el art. 1101), por tanto, habiéndo­
se producido una laguna ex volúntate en un derecho que es temporal,
entonces la conclusión es que el negocio jurídico es nulo por falta de un
elemento esencial.
Por otro lado, tratándose de bienes inmuebles o de valor monumental
de titularidad del Estado que sean materia de restauración con fondos
de personas naturales o jurídicas, se permite el usufructo por el plazo
máximo de noventinueve años (art. 1001 CC), sin embargo, esta norma no
es aplicable al uso, pues la restauración y disfrute de predio monumental
es incompatible con el uso. Por tanto, dicho figura solo podrá estipularse
por la vía del usufructo.

t»sai “£j usufructo se extinguía al expirar el término fijado, pero si el usufructuario moría o
sufría capitis deminutio, antes de expirar el plazo, el usufructo se extinguía en tal su­
puesto antes de transcurrir el término establecido”: SCHULZ, Fritz. Derecho Romano
Clásico, traducción de José Santa Cruz Teijeiro, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1960,
p. 372.

1890
USO Y HABITACIÓN

En suma, el uso es esencialmente temporal (art. 1001 CC), y no cabe


pacto de perpetuidad; con respecto al carácter vitalicio, este es natural,
pero no esencial, pues se admite el uso ad tempus, pero con la particu­
laridad de que la muerte producida con anterioridad al término pone fin
anticipado al derecho real.

10. USO Y HABITACIÓN CONJUNTO, DIVISIBLE Y SUCESIVO


El uso o habitación conjunto se produce cuando se llama a varias
personas al uso de un mismo bien o conjunto de bienes, pero en tal
caso la muerte de alguna de estas determinará que los demás acrezcan
su derecho, por lo que el uso se extingue solamente con la muerte de
la última persona (art. 1022, 2 CC, por remisión), salvo que se trate de
un uso ad tempus. Es decir, la extinción del derecho de cada co-usuario
beneficia a los demás, y no al propietario.
El uso conjunto puede ser “pro-parte”, en cuanto el título consti­
tutivo divide físicamente la porción del bien que le corresponde a cada
usuario; o “pro-cuota”, en cuanto los usuarios aprovechan la cosa en
forma comunal, sin división material129591.
Un problema que se puede presentar a menudo es la constitución
de uso a favor de determinada persona casada, pues en caso de muerte
de esta, queda la duda respecto a la ganancialidad del derecho de uso
o habitación129601. En nuestra opinión, si el uso es otorgado a uno solo

129591“£[ derecho ¿e m o puede ser atribuido también a una pluralidad de sujetos pro quota:
viene en tal caso a instaurarse una situación de cotitularidad del derecho (co-uso) a
la cual son aplicables, en cuanto compatibles, las normas sobre la comunidad. En el
negocio con el cual constituyen un derecho de uso en comunión, las partes pueden
prever, para la hipótesis en la cual uno de los co-titulares venga a menos, que su cuota
acrezca a los otros, antes que consolidarse en cabeza del concedente”: CIAN, Giorgio.
Commentario Breve al Códice Civile, Op. Cit., p. 982.
l29éoi GARCÍA PÉREZ, Rosa. “Usufructo y sociedad de gananciales”. En Revista Critica de
Derecho Inmobiliario, N° 659, Madrid, mayo-junio 2000, p. 1697. Sobre el particu­
lar, se cita una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado
del 31 de enero de 1979, en la cual se distingue -acertadam ente, según creemos- la
calidad de usufructuario, que en teoría puede recaer en uno solo de los cónyuges,
y la calidad de co-titular, que recae sobre el cónyuge no-usufructuario en virtud de
la sociedad de gananciales; por tal motivo, la muerte del usufructuario (único) da
lugar a la extinción del usufructo, y no al acrecimiento que es propio del usufructo
conjunto. Un importante sector de la doctrina (PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS,

1891
Gunther G onzales Barrón

de los cónyuges a título oneroso, entonces se produce la comunicación


patrimonial a favor del otro cónyuge (ganancialidad), con lo cual ambos
esposos tienen derecho a usar el bien; no obstante, el uso individual se
extinguirá con la muerte del cónyuge beneficiario, por virtud del carácter
naturalmente vitalicio del derecho, en consecuencia, este no entrará a
la liquidación de gananciales por fallecimiento. Por otro lado, si el uso
se constituyó a favor de ambos cónyuges, se entenderá que estamos en
presencia de un uso conjunto, y la muerte de uno conllevará el acreci­
miento del derecho a favor del otro; pero tampoco puede decirse que en
este caso el uso ingrese dentro de los valores patrimoniales objeto de la
liquidación de gananciales, ya que en esta hipótesis el derecho de acre­
cer nace del uso mismo, y no es consecuencia de dicha liquidación. Por
tanto, el uso puede ingresar a la comunidad de gananciales si es que ha
sido adquirido durante su vigencia y a título oneroso, ante lo cual opera
incluso la presunción de ganancialidad; sin embargo, ese mismo uso no
puede ser transmitido a la muerte de los cónyuges, en consecuencia, no
ingresa dentro de los valores patrimoniales susceptibles de liquidación.
Si bien el uso conjunto es una modalidad típica para el caso de dos
o más usuarios, prevista en el art. 1022, 2 CC, y aplicable por remisión,
sin embargo, nada impide que se estipule una modalidad atípica en donde
existan varios usuarios, pero estos lo sean “pro parte”, es decir, un uso
o habitación divisible. En tal caso, el co-uso se establece por distintas
“partes” de la cosa, de tal suerte que la extinción de cada porción no
conlleva el derecho de acrecer de los otros co-usuarios (divisibles), lo que
beneficia al propietario, quien consolida su dominio parcialmente, esto
es, por la parte extinguida del uso. Esta figura atípica no desnaturaliza la
institución del uso, y se encuentra comprendida dentro de las modaliza-
ciones permitidas por el art. 999, 2 CC, también aplicable por remisión.
¿Qué pasa cuando se instituye un co-uso o co-habitación con varios
titulares, pero no se establece claramente si el ejercicio del derecho se
hará en forma conjunta o divisible? El principio de elasticidad del do­
minio haría suponer que a falta de voluntad en contrario deba preferirse
la reintegración de facultades a favor del propietario; sin embargo, el
hecho que el uso “conjunto”, por remisión a las reglas del usufructo, sea

AMORÓS GUARDIOLA y BLANQUER UBEROS) se muestra a favor de distinguir


entre titularidad y ganancialidad: Ibíd., pp. 1742-1743.

1892
USO Y HABITACIÓN

una modalidad prevista y tipificada expresamente por el legislador, y no


lo sea en cambio el uso “divisible”, lleva a sostener que en caso de duda
deberá entenderse que las partes han optado por la figura teóricamente
más usual, esto es, por el uso “conjunto”.

La otra modalidad típica es el uso o habitación sucesivo, por el cual


este derecho se constituye a favor de varias personas, pero su ejercicio se
hace en el orden estipulado en el título constitutivo (art. 1022, 1 CC). Por
ejemplo: se constituye uso a favor de A, B y C, en ese orden; por tanto,
primero ejercerá A, luego B y finalmente C, con el cual se extingue el
uso. Esta modalidad no está en contradicción con el carácter vitalicio de
este derecho, pues “cada uno de los titulares debe existir en el momento
del acto constitutivo y no solamente en el momento de la defunción de
su predecesor, porque es en el mismo momento cuando los diversos usu­
fructos nacen, aun cuando solo se ejerzan ulteriormente; así que la cosa
no habrá estado desmembrada más tiempo que si un único usufructo se
hubiera establecido en provecho del último sobreviviente”129611.

Alguna perplejidad causa el uso sucesivo en modalidad testamentaria,


pues resulta bien conocido el impedimento para las instituciones suce­
sorias de carácter fideicomisario, esto es, que designan varias personas
para que una reemplace a la anterior, y así sucesivamente. El problema,
sin embargo, no está bien planteado, pues el uso testamentario tipifica
como legado; y los legados sí admiten institución fideicomisaria bajo la
amplia fórmula de las condiciones resolutorias.
Por último, también son admisibles las hipótesis de constitución de
uso, en concurrencia con el disfrute del que también goza el propietario12962'.

11. INSTRUMENTOS DE TUTELA DEL USO Y HABITACIÓN


El uso es una posición jurídica erga omnes y oponible, por lo que
debe contar con las acciones destinadas al reconocimiento, defensa,
actuación y restablecimiento del derecho. Lamentablemente, el Código
Civil no dice una sola palabra del tema, ni en sede de uso, ni en la de

|M611 JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, traducción de Santiago Cunchillos y Manterola,


EJEA y Bosch y Cía Editores, Buenos Aires 1950, Tomo I, Volumen 111, p. 427.
I29íi | t a g LIAFERRI, V. “Uso”. En GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Directores).
Tratado dei Diritti Reali, Volumen 11: Diritti Reali Parziari, Op. Cit., p. 158.

1893
Gunther Gonzales Barrón

usufructo. Sin embargo, la omisión no puede ser decisiva, en cuanto sería


absurdo que el legislador reconozca una prerrogativa, pero no arbitre los
mecanismos para defenderla. “La exigencia de tutela puede considerarse
implícitamente reconocida en el mismo principio de efectividad que ca­
racteriza un determinado ordenamiento”129631.
Por tanto, es necesario acudir en vía analógica a la teoría de tutela
de la propiedad, en especial a las acciones reivindicatoría y declarativa
del dominio. Aquí la analogía se impone fácilmente, pues una vez cons­
tatada la laguna normativa en sede de usufructo y uso, a pesar que la
regulación está impuesta por la propia definición de las figuras (arts. 999,
1026 CC), entonces la conclusión es que el intérprete debe salvar el vacío;
y, en tal contexto, es obvio que debamos mirar hacia el instituto jurídico
cuya importancia y trascendencia hace que regulación sea más profusa,
como es la propiedad. En consecuencia, la analogía está bien fundada.
Por lo expuesto, cabe hacer las siguientes precisiones:
Primero, si el usuario pretende el reconocimiento de su derecho,
esto es, la mera comprobación de la titularidad, entonces recurrirá a la
acción declarativa, la que se deduce por virtud de los principios genera­
les, en cuanto la tutela jurídica reclama, entre otros remedios viables, la
eliminación de cualquier incertidumbre jurídica mediante una sentencia
recognoscitiva.
Segundo, si el usuario, además de la sola comprobación jurídica,
requiere la condena del demandado para obtener la puesta en posesión
del bien, entonces recurrirá a la “acción reivindicatoría de uso o habi­
tación”, por aplicación analógica del art. 923 CC. Si bien este nombre
podría causar perplejidad en los tribunales, sin embargo, la aplicación de
dicha norma se encuentra plenamente justificada, no solo por la analogía
indicada, sino por la historia129641. En todo caso, para evitar problemas*l

|z%31 DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, Giuffré Editore, Milán 2003, p. 1.
l19"! BIONDI, Biondo. Las Servidumbres, traducción de Juan Manuel González Porras, Edi­
torial Comares, Granada 2002, p. 1086, recuerda que en el lenguaje romano se conocía
esta figura como vindicado servituds, que comprendía a las servidumbres personales
(usufructo) y las prediales. Es más, en el Derecho romano se tuvo que aplicar la analo­
gía pues la única adió in rem, prevista para el dominio, se extendió a los otros derechos
de carácter real. Esta es, curiosamente, la situación actual en nuestro ordenamiento
jurídico.

1894
USO Y HABITACIÓN

formales, puede optarse por acumular dos pretensiones: declaración de


uso y entrega del bien. En el Derecho comparado, esta acción recibe el
pacífico nombre de “confesoria”, lo que se debe a la necesidad de que el
demandado “haga confesión”.

12. EXTINCIÓN DEL USO Y HABITACIÓN


A diferencia de lo que ocurre con los modos extintivos de las obli­
gaciones, las causales de extinción de ia propiedad (y en general de los
derechos reales) no tienen un desarrollo doctrinal detallado y sistemático.
Esto se explica por la naturaleza mucho más dinámica y transitoria de
la relación obligacional, que conlleva una tensión entre el acreedor y el
deudor destinada a su extinción; mientras los derechos reales están dotados
de estabilidad y permanencia. En principio, las obligaciones existen para
cumplirse (extinguirse); en cambio, los derechos reales han sido creados
para mantenerse129651. No obstante, el Código Civil ha previsto una norma
expresa para regular las distintas causas de extinción del usufructo (art.
1021 CC), la misma que es aplicable al uso y habitación, por expresa
remisión normativa (1026 CC).

1 2 .1 PÉRDIDA DEL BIEN


El uso es un derecho real temporal de aprovechamiento limitado
sobre un bien; por tal razón, si dicho bien ya no existe más en la reali­
dad física, resulta obvio que el uso (así como la propiedad) se extingue
automáticamente, sin perjuicio de eventuales acciones resarcitorias (con­
tractuales o extracontractuales) a favor del perjudicado, pero que en todo
caso son derechos de crédito, y no un derecho real. En tal sentido, la
“destrucción o pérdida total del bien” (art. 1021-5 CC, por remisión) es
la típica causal de extinción absoluta de los derechos reales, pues en tal
caso el derecho deja de existir en el plano jurídico.
No obstante, en sede de usufructo, la destrucción del bien puede
dar lugar a una indemnización de tercero por su actuación dolosa o
culposa, o del asegurador, por lo que en este caso el usufructo varía de
objeto, pues la cosa destruida es reemplazada por el dinero. Se produce
el fenómeno de “subrogación real” (art. 1023 CC). En cambio, si el bien

|2«s] p u iG BRUTAU, José. Fundamentos de derecho civil. Editorial Bosch. Barcelona 1994,
Tomo III-1°, p. 382.

1895
G unther G onzales Barrón

solo sufre destrucción o pérdida total, entonces el usufructo se conserva


sobre el resto (art. 1024 CC), por lo que, en tal particular hipótesis, carece
de incidencia la indemnización.

Sobre la primera hipótesis, a diferencia del usufructo, el uso no puede


recaer sobre cosas consumibles (art. 1026 CC), sin excepción alguna, por
lo que se descarta la subrogación real en caso de pérdida total, pues el
derecho de uso no puede recaer sobre dinero o créditos. En consecuen­
cia, la destrucción del bien hace extinguir irremediablemente el uso|296S|.
Tampoco cabe la subrogación en el derecho de habitación, pues este recae
sobre inmueble, y no sobre derecho a créditos.
Sobre la segunda hipótesis, manteniéndose una parte del bien, en­
tonces el uso se conserva por el resto, conforme los principios generales
que rigen los derechos reales, concordante con el art. 1024, por remisión.

1 2 .2 "N O -U SO "

La ley considera que la ausencia de ejercicio de las facultades de uso


y disfrute, o la absoluta falta de aprovechamiento del bien, conlleva la
pérdida del derecho de uso129é7] (art. 1021-2 CC, por remisión).
El “no-uso constituye una sanción a quien cuenta con una titu­
laridad jurídica, pero que descuida el aprovechamiento del bien por el
plazo legal de cinco años. Esta figura no solamente busca sancionar al
usuario negligente y tutelar el interés social en la debida explotación de
la riqueza, sino además tiene como finalidad restringir los efectos de
la disociación del dominio, la cual siempre se mira con disfavor por el
legislador, en cuanto teóricamente desincentiva la inversión, descuida
el cuidado de la riqueza y promueve la conflictividad. En suma, en
los derechos reales limitados se tiende a que la suma de facultades se
reintegre al propietario.

129441por e[ C0ntrar¡0> se pronuncia a favor de la subrogación real en el uso: TAGLIAFERRI,


V. “Uso”. En GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo. Tratado dei Diritti Reali, Volu­
men II: Diritti Reali Parziari, Op. Cit., p. 162.
129471LACRUZ BERDEjO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil, Tomo 111-1°: Pose­
sión - Propiedad, JM Bosch Editor, Barcelona 1990, p. 261.

1896
USO Y HABITACIÓN

12.3 RENUNCIA
La renuncia es el negocio abdicativo por el cual se pierde el derecho.
No es necesaria la aceptación de tercero, pues basta la voluntad de una
sola persona, la del usuario abdicante; es pues, un negocio no-recepticio,
no dirigido a alguien en particular129681.
El art. 1029 CC no permite celebrar acto jurídico alguno sobre el
uso y habitación, salvo la consolidación. Si bien es cierto que la renun­
cia no se identifica con la consolidación, que implica la adquisición por
el propietario del uso, o viceversa, sin embargo, el efecto práctico de la
renuncia es el mismo que el de la consolidación: el propietario expande
sus facultades sobre toda la cosa. En consecuencia, debe admitirse la
renuncia como mecanismo para extinguir el uso o habitación, pues tiene
identidad funcional.

1 2 .4 MUERTE DEL USUARIO

El derecho de uso tiene carácter personalísimo, no es cedible (art.


1029 CC), por tanto, es lógico suponer que tiene carácter vitalicio, lo que
el Código Civil mantiene para el caso del usufructo (art. 1021-4 CC),
pero que igualmente es predicable para el uso, por efecto de la remisión
normativa (art. 1026 CC).

1 2 .5 VENCIMIENTO DEL PLAZO


El carácter vitalicio del uso no es esencial, pues se permite que las
partes lo puedan constituir ad tempus, es decir, por un tiempo determi­
nado (por ejemplo: tres años, diez años, etc.); sin embargo, ¿qué ocurre
si el usuario muere antes del vencimiento del plazo? En nuestro Código,
la muerte del usufructuario extingue el usufructo, sin haberse previsto
excepción alguna (art. 1021-4 CC); por tanto, aun cuando se trate de un
usufructo ad tempus, el derecho se extingue irremediablemente. Esa es la
misma solución en el caso del uso y habitación, por efecto de la remisión
del art. 1026 CC.

|29“ l DIEZ PICAZO, Luís. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas,
Madrid 1995, Tomo III, p. 889.

1897
Gunther G onzales Barrón

12.6 CONSOLIDACIÓN
La consolidación es la reunión en una misma persona de las cua­
lidades de propietario y usuario, ya sea cualquiera el título que haya
dado origen a esa situación (Ínter vivos o mortis causa), siempre que la
reunión sea total. En caso de confusión parcial, el uso subsiste aunque
sea en parte. Esta última hipótesis es típica del uso divisible, en donde
una porción del uso se reúne en el propietario (por ejemplo: en virtud
de una herencia); en tal caso, habrá co-titularidad de un derecho (de
propiedad) subsistiendo el otro en parte (uso)129691.
La consolidación es causa de extinción automática del uso, es decir
opera ipso iure y con independencia de la voluntad de los sujetos'29701.

1 2 .7 ABUSO DE FACULTADES
Está muy extendida la frase referida a que el usufructuario “está
obligado a conservar la forma y sustancia de la cosa”. Según GARCÍA
VALDECASAS, la “forma” equivale al destino de la cosa, mientras la
sustancia” alude a su “valor”; por tanto, el usufructuario deberá disfru­
tar el bien de acuerdo a su destino económico, esto es, según la forma
normal y acostumbrada en que se explote ese bien, teniendo en cuenta
ios criterios del tráfico (art. 1008 CC); además, la obligación de conserva­
ción exige mantener el valor del bien a fin de proceder a su restitución.
Por su parte, el art. 1009 CC prohíbe las modificaciones sustanciales
del bien, por lo que el propietario puede oponerse a dicho acto y pedir
al juez que regule el uso o la explotación (art. 1017 CC); o, si el asunto
es de particular gravedad, se puede solicitar al juez la extinción del uso
(art. 1021-6 CC)'29711.
Todas estas normas son aplicables al uso, por efecto de la remisión
del art. 1026 CC, y todavía con mayor razón, pues el usuario o habita­
dor cuenta con un aprovechamiento restringido, por lo que cualquier
desviación del uso personal hace que el acto se tipifique como “abusivo”.

1256,1LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil, Tomo 111-2°: Dere­
chos Reales Limitados, JM Bosch Editor, Barcelona 1991, p. 55.
125701Ibid., pp. 55-56.
125711Para el derecho italiano, están conformes con tal solución un amplio sector doctrinal,
como TR1MARCHI, MUSOL1NO y el propio autor que los cita: CIAN, Giorgio (Di­
rector). Commentario Breve al Códice Civile, Op. Cit., p. 982.

1898
USO Y HABITACIÓN

12.8 ¿EL REMATE JUDICIAL EXTINGUE EL USO Y HABITA­


CIÓN?

Existen dos hipótesis: el uso o habitación se constituyó antes de la


hipoteca o o se hizo después.
En el primer caso, el acreedor hipotecario queda sometido a la
prevalencia del derecho real limitado, constituido con anterioridad. Por
tanto, la posterior hipoteca está subordinada a los fines del uso, lo cual
significa que el acreedor recibió un bien gravado, por lo que deberá
soportar el derecho preferente. Lo mismo ocurriría si en lugar de una
hipoteca, se produce una transferencia de propiedad. El nuevo dueño, así
como el nuevo acreedor hipotecario, adquieren el derecho, pero sufren el
gravamen. Es la mecánica natural y normal de los derechos reales, con
su eficacia erga omnes.

En tal caso, el levantamiento de todos los gravámenes, dispuesto por


el auto de adjudicación, no comprende los derechos de uso y disfrute an­
teriores a la hipoteca, pues aquellos tienen pñrevalencia (art. 739-2 CPC).
En el segundo caso, el acreedor logra e inscribe la hipoteca sobre
bien realengo, sin embargo, con posterioridad, el propietario constituye
derecho de uso. En tal sentido, la hipoteca inscrita sobre un bien inmue­
ble realengo, faculta a que el acreedor hipotecario realice la ejecución en
la misma situación existente a la constitución de la garantía, pues todos
los derechos reales posteriores se encuentran subordinados a la previa
hipoteca129721.

i1,721“Hay, además posibilidad de conflicto, entre derecho de hipoteca y derechos reales de


goce sobre la cosa ajena (servidumbre, usufructo, etc.), aun cuando el primero sólo
afecte el bien en su valor-capital, mientras que los segundos lo afectan sólo en su va­
lor de uso (goce). También este conflicto se dirime en base de la anterioridad de la
publicidad (...) La existencia de la hipoteca y de la respectiva inscripción sobre el in­
mueble no es obstáculo para la constitución de derechos de servidumbre, de usufructo
inmobiliario, o de uso inmobiliario, o de habitación sobre el inmueble ya hipotecado.
Sin embargo, a base del art. 2644, estos derechos si son transcritos posteriormente a
la inscripción de la hipoteca, deben ceder al derecho de hipoteca; o sea que son ino-
ponibles al acreedor hipotecario, el cual puede hacer subastar la cosa franca y libre”:
MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial, traducción de Santiago
Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires 1979, Tomo III, p. 106. Nótese que el sustento del
autor italiano es el art. 2644 de su Código Civil, el cual contiene principio análogo a
nuestro art. 2022, 1 CC.

1899
Gunther G onzales Barrón

En suma, si primero se constituye la hipoteca, y solo posteriormente


el uso, entonces el usuario ha obtenido un derecho subordinado frente
a una prerrogativa superior. La subordinación implica que el acreedor
hipotecario puede hacer venta judicial del bien, con el consiguiente
levantamiento de todos los gravámenes posteriores de uso y disfrute.
Nuevamente es la mecánica natural de todos los derechos reales.
Esta buena doctrina ha sido consagrada por reiterados pronuncia­
mientos de distintas Salas del Tribunal Registra!129731.

12573] Resoluciones del Tribunal Registral N° 103-2004-SUNARP-TR-T y N°


571-2004-SUNARP-TR-L, de fecha 07 de junio del 2004 y 04 de octubre del 2004,
respectivamente.

1900