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OPINIÓN Nº 057-2011/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 175 del Reglamento establece
las causales que, de verificarse, autorizan al contratista a solicitar la ampliación
del plazo de ejecución contractual en los contratos de bienes y servicios.
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Asimismo, el segundo párrafo del artículo 175 establece el plazo para que el
contratista presente su solicitud de ampliación, y el tercer párrafo del referido
artículo establece el plazo con el que cuenta la Entidad para pronunciarse sobre
dicha solicitud.
Ahora bien, ni el artículo 175 del Reglamento, ni ningún otro artículo del
Reglamento o la Ley, autorizan a la Entidad a ampliar el plazo de ejecución
contractual por su propia decisión o por causales distintas a las antes señaladas,
por lo que de ampliarse el plazo de ejecución contractual de un contrato sin que
se configure ninguna de las causales establecidas por el artículo 175, se
configuraría una modificación del contrato.
Así, el primer párrafo del numeral 1) del artículo 49 del Reglamento señala que
“En los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o
continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases
podrán considerar fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden al
contratista, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor que
establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI,
correspondiente al mes en que debe efectuarse el pago.” (El subrayado es
agregado).
De esta manera, en las Bases de los procesos de selección que tengan por
objeto la contratación de bienes de ejecución periódica o continuada en
moneda nacional, las Entidades, pueden establecer fórmulas de reajuste
con la finalidad de cubrir la variación del precio de las prestaciones pactadas,
producto de la distribución de la ejecución de dichas prestaciones en el tiempo.
Ello con la finalidad de cubrir una posible variación de precios durante la
ejecución contractual.
Cabe precisar, que el reajuste de los pagos al contratista tendrá como límite la
variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) que establece el Instituto
Nacional de Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que
debe efectuarse el pago.
el tiempo constituye aquí el carácter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar
el momento de la iniciación de la ejecución (y, por consiguiente, no es un término o no es sólo u
término), sino más bien un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes- por el
que se determina la cantidad de la prestación , el dilatarse o el reiterarse de la ejecución (la duración
del elemento causal) y también el momento en que el contrato termina. De esto se sigue que el
contrato comporta o ejecución sin interrupción para el periodo que las partes determinen o
ejecuciones repetidas.” MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1952, p.429-430.
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MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1952, p.431.
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En el punto 2.3 del referido estudio se señala que los bienes sujetos a
cotización internacional son “bienes transables, cuya estructura de costos
se ve afectada por precios internacionales que se forman producto de las
volatilidades de los mercados globales de commodities. No siempre se
puede concretar su comercialización entre mercados de distintas naciones
pero la naturaleza de estos bienes permite la libre transacción en las
economías internas para que sobre todo las necesidades básicas sean
cubiertas.” (El subrayado es agregado).
En esa medida, en el punto 3.1 del estudio se indica que “Para determinar
hasta qué punto el precio de un bien está sujeto a cotización internacional
o influenciada por éste, se tiene que definir en qué consisten sus
respectivos procesos de producción. Esto, debido a que la estructura de
costos es el centro de la cotización y está directamente vinculada con los
insumos y los procesos de producción utilizados para elaborar los bienes
transables”, identificándose los niveles de procesos de producción que a
continuación se detallan, y precisándose que “hasta el nivel 3, estos bienes
transables están sujetos a cotización internacional o sus precios influidos
por este”4:
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A manera de ejemplo, podemos señalar el proceso simplificado de producción del azúcar. El azúcar
es un “commodity” que se produce a partir de la caña de azúcar, de este proceso de producción se
desprende la miel (virgen), que sería el “derivado del proceso de producción”. Luego, a partir del
azúcar se produce azúcar blanca, azúcar rubia y azúcar refinada, así como alcoholes, los cuales
constituyen los “derivados del commodity”. De acuerdo al estudio solo hasta este nivel se puede
hablar de bienes sujetos a cotización internacional o que su precio se encuentra influido por ésta. Por
tanto, en este ejemplo, los “productos manufacturados” que se pueden elaborar a partir el azúcar
blanca, azúcar rubia, azúcar refinada y los alcoholes, como bebidas gaseosas o golosinas, y licores o
productos farmacéuticos, ya no podrían ser considerados como bienes sujetos a cotización
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2.2 “¿Es posible que luego de suscrito un contrato de adquisición de bienes con
determinadas características, metrajes y especificaciones; la Entidad solicite
al contratista la entrega de bienes de otras características y en otros
metrajes; los que incluso tendrían un precio distinto al ofertado en el
proceso de selección correspondiente?”
2.2.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 142 del Reglamento establece
que “El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases
Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del
proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan
sido expresamente señalados en el contrato.” (El subrayado es agregado).
2.2.2 De otro lado, debe indicarse que el artículo 143 del Reglamento ha regulado la
potestad de la Entidad de modificar el contrato, conforme a lo siguiente:
“Durante la ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o
servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad y de
precios, la Entidad, previa evaluación, podrá modificar el contrato, siempre
que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no
deberán variar en forma alguna las condiciones originales que motivaron la
selección del contratista.” (El subrayado es agregado).
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2.2.3 En tal sentido, debe indicarse que, durante la ejecución contractual, una
Entidad no podría obligar al contratista a entregarle bienes de distintas
características, metraje o precio a los ofertados en sus propuestas, pues ello
determinaría una modificación del contrato celebrado entre la Entidad y el
contratista, el cual solo puede modificarse bajo las condiciones previstas en el
artículo 143 del Reglamento.
3. CONCLUSIONES