LÍMITES A LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA.

SANCIONES Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

PEIGLY YARMILETH ROJAS AMAYA

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA JUAN DE CASTELLANOS

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS INTERNACIONALES

TUNJA
2018

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 LÍMITES A LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA.
SANCIONES Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

PEIGLY YARMILETH ROJAS AMAYA

Trabajo de grado para optar por el título de Abogada

Directora:
Dra. DAISY JOHANA RODRÍGUEZ GALÁN

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA JUAN DE CASTELLANOS

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS INTERNACIONALES

TUNJA
2018

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“Desde el 12 de octubre de 1492
Todos los naturales de la América
Latina Somos perseguidos,
violados, asesinados, engañados,
robados, material, espiritual y
moralmente.
Todos esto lo ejecuta el imperio
español.
Todos los imperios del planeta
Y los poderosos criollos de cada
país.
Nos tienen con monopolios, con
religiones y con leyes de otros
países.
Atropellando nuestro medio
ambiente y nuestra naturaleza y a
nuestra madre tierra”.
Pascual Carrillo

3
 Nota de aceptación

________________________________

________________________________

________________________________

________________________________

___________________________

Johana Rodríguez
Directora

__________________________

Jairo Buitrago
Jurado

__________________________
Mario Villate
Jurado

Tunja, 21 de mayo del 2018

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 Contenido
Resumen

Introducción

1. Antecedentes Históricos de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia _______ 11

1.1. Políticas Indigenistas en el Periodo de la Conquista y la Colonia __________________ 12
1.2. Políticas Indigenistas desde la Independencia hasta la Constituyente de 1991 ______ 16
1.2.1. Etapa Asimicionalista _____________________________________________________________ 17
1.2.2. Etapa Integracionista _____________________________________________________________ 20
1.2.3. Panorama Pluralista ______________________________________________________________ 23

2. Jurisdicción Especial Indígena ___________________________________________ 25

2.1. Naturaleza _______________________________________________________________ 27
2.2. Alcances _________________________________________________________________ 34
2.3. Limites __________________________________________________________________ 38

3. Principio de Proporcionalidad___________________________________________ 43
3.1. El Subprincpio de Idoneidad o Adecuación ____________________________________ 44
3.2. El Subprincipio de Necesidad________________________________________________ 45
3.3. El Subprincipio de Proporcionalidad en Sentido Estricto_________________________ 45

4. La Operatividad del Principio de Proporcionalidad en el Marco de las Sanciones Impuestas

en la Jurisdicción Especial Indígena __________________________________________ 48
5. Análisis Jurisprudencial ________________________________________________ 57
5.1. Punto Arquimédico________________________________________________________ 57
5.2. Reingeniería de Reversa____________________________________________________ 57
5.3. La Telaraña y Puntos Nodales de Jurisprudencia _______________________________ 60
5.4. Representación Gráfica de la Línea Jurisprudencial _____________________________ 68
Conclusiones

Referencias

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 ÍNDICE DE TABLAS

Tabla N° 1. Nicho citacional. Jurisdicción Especial Indígena y el Principio de

proporcionalidad. 56

Tabla N° 2. Línea jurisprudencial. Jurisdicción Especial Indígena y el Principio de

Proporcionalidad. 65

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 Límites a la jurisdicción especial indígena.
Sanciones y principio de proporcionalidad

Resumen
Con la llegada del discurso pluralista a la Constitución de 1991 se construyó todo un
entramado de prerrogativas para los pueblos indígenas. El derecho de Jurisdicción Especial
Indígena, es quizá la máxima manifestación de libre determinación y autonomía que gozan los
pueblos indígenas en Colombia, pues junto con esa atribución constitucional va implícito un
poder punitivo en cabeza de sus autoridades, la cual las faculta a imponer penas en los diferentes
procesos sancionatorios que puedan adelantar dentro de sus comunidades. Esta autonomía
jurídica no ha sido del todo pacifica en el sistema jurídico nacional, pues la aceptación de
cosmovisiones diferentes, propias de estos grupos humanos, pueden, en muchas ocasiones,
chocar con el universalismo jurídico propio de los derechos fundamentales de corte liberal.

Palabras clave: Jurisdicción especial indígena, pluralismo jurídico, autonomía indígena,

principio de proporcionalidad.

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 Introducción

La entronización del Pluralismo Jurídico del siglo XX a las Constituciones Andinas, en

clave con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) sobre pueblos
indígenas y tribales de 1989, dio como resultado el Multiculturalismo y Pluriculturalismo en el
mundo y consecuencialmente en el Estado Colombiano, otorgándole un amplio espacio de
garantías constitucionales a las comunidades indígenas asentadas en el territorio. La Constitución
de 1991 hace mención explícita de la validez del pluralismo (Art. 1) y de la protección de la
diversidad ética y cultural de la nación (Art.7). Postulados que han servido de sustento en el
reconocimiento de los derechos que son titulares las comunidades indígenas, como el de
jurisdicción. Este es quizá la máxima manifestación de libre determinación y autonomía que
gozan estos grupos humanos en Colombia. Permitir que sistemas jurídicos diferentes al positivo,
coexistan y articulen dentro de un mismo espacio legal, ha cambiado el concepto de monismo
jurídico propio del Estado-Nación, que se abanderaba en la saliente Constitución de 1886, y que
poco interés tuvo con la situación del indígena en el marco jurídico, para dar entrada a un
panorama pluralista que le ofrece a los que son culturalmente diversos una reivindicación con sus
propias formas de vida y organización.
La justicia indígena a menudo es discriminada y rechazada por los ordenamientos
jurídicos hegemónicos, precisamente por los prejuicios que aún perviven en el imaginario
colectivo, los cuales identifican a la justicia indígena como salvaje. De esos planteamientos han
surgidos colisiones normativas entre los derechos indígenas y los derechos de corte liberal, entre
el relativismo y el universalismo jurídico; tensiones que siempre tiene por objeto los límites de la
Jurisdicción Especial Indígena. Sin embargo, en el desarrollo de este estudio, se mostrará que es
una percepción que tiene matices, pues la facultad jurisdiccional que abanderan los pueblos
originaros es producto de una reivindicación y mas no de un reconocimiento. Hablar de
jurisdicción especial indígena, convoca muchas cuestiones, grosso modo como: la resistencia de
los indígenas con la llegada del orden colonial, las luchas de los movimientos y líderes indígenas
en la década de los 40 lideradas por el héroe indígena Manuel Quintín Lame y el Consejo
Regional del Cauca (CRIC), y las demandas de los pueblos originarios ante el Estado por el
reconocimiento de la diferencia en la unidad.

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 Es por esto que la historiografía indigenista del país es de gran valor en este trabajo, pues con
ella se puede comprender todos estos antecedentes, mismo que acarrearon el reconocimiento de
su inmemorial derecho de autodeterminación, del que gozaban aún mucho antes de la llegada de
la colonización española a las Américas, pues todos los pueblos precolombinos estuvieron sujetos
a un ordenamiento jurídico, aunque, unos más completos que otros. (Suescun, 2012)
El trabajo de investigación consistió en la delimitación de un problema, con el propósito
de su conocimiento.

 Problema Jurídico ¿Cómo opera el principio de proporcionalidad en el marco de las

sanciones impuestas dentro de la Jurisdicción Especial Indígena?
La investigación estuvo apoyada en la recolección y estudio de datos secundarios como: libros,
artículos jurídicos, revistas, publicaciones, y la relatoría de la Corte Constitucional, además, de
consultas a expertos y especialistas en el tema. Específicamente, empleamos la metodología de
línea jurisprudencial, que plantea el profesor López (2008) en su libro El Derecho De Los Jueces,
todo con la finalidad de verificar la hipótesis planteada.
 Hipótesis: el principio de proporcionalidad tiene dos alcances dentro de la Jurisdicción
Especial Indígena, por un lado, constituye un límite a las penas que son impuestas por las
autoridades indígenas conforme al derecho propio; y por otro es guía hermenéutica o
interpretativa de la misma Jurisdicción Especial Indígena, con ayuda de la disciplina
jurisprudencial de la Corte Constitucional.
Bajo ese contexto, salieron a flote los siguientes objetivos:
 Objetivo general: establecer el funcionamiento del principio de proporcionalidad de las
penas impuestas por las autoridades indígenas en el ejercicio de sus facultades
jurisdiccionales reconocidas constitucionalmente.
 Objetivos específicos:
 Conceptuar la Jurisdicción Especial Indígena, naturaleza, límites y alcances
 Definir y contextualizar el principio de proporcionalidad con la facultad potestativa de
la J.E.I, desde un punto de vista jurisprudencial y doctrinal.
 Demostrar los antecedentes históricos de la Jurisdicción indígena en Colombia.
 Estudiar y concretar la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto a la
J.E.I y la proporcionalidad de sus sanciones.

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 En ese sentido, las categorías de análisis se presentan en cinco capítulos. En el primero,
realizaremos un breve recorrido histórico con las políticas indigenistas que tuvieron lugar desde
la conquista, pasando por la Republica y terminado con el reconocimiento explícito de la
Constitución de 1991 respecto a la Jurisdicción Especial Indígena. En este capítulo también
desarrollaremos un examen de las causas internas y externas de dicho reconocimiento, como lo
fue la participación de los indígenas en la Asamblea nacional Constituyente y la ratificación del
convenio 169 de la O.I.T.
En el segundo capítulo, expondremos la Jurisdicción especial indígena, su naturaleza, alcance
y límites. Este capítulo es uno de los más importante porque profundizamos en las autoridades
indígenas y su facultad coercitiva y potestativa, lo cual constituye la base teórica de la
investigación.
El tercer capítulo fue propicio para describir el principio de proporcionalidad, y los tres sub-
principios que lo integran, a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto,
desde el punto de vista doctrinal.
En el capítulo cuarto, se intentará dar respuesta a la hipótesis planteada para esta
investigación, la cual nos arroja una tarea interpretadora y limitadora del principio de
proporcionalidad en la Jurisdicción Especial Indígena.
En el quinto capítulo se hará el análisis de línea jurisprudencial del problema jurídico
planteado, siguiendo los pasos que plantea López (2008), se inicia con la escogencia de la
sentencia arquimédica, luego la reingeniería de reversa, lo cual consiste en el estudio de las citas
del punto arquimédico hasta conformar el nicho citacional, y por último el análisis de las
sentencias involucradas en el anterior paso. Asimismo, se representará gráficamente la línea
jurisprudencial.
Este trabajo pretende ofrecer un enfoque distinto a las investigaciones meramente
jurídicas que se puedan desarrollar en la facultad. La pureza del derecho a la que aspiraba Kelsen
ya no tiene cabida en la actualidad, pues el mismo, al desarrollarse en sociedades humanas
requiere de la presencia de otras disciplinas, como la antropología y la historia, que lo
complementen. Comprender y analizar el derecho indígena ha sido de gran satisfacción,
sobretodo porque se ha tratado de borrar de la memoria colectiva, como el verdadero comienzo
del Derecho en Colombia. La carrera de derecho no solo debe preocuparse por enseñar y
retrasmitir el repertorio de los manuales jurídicos en las aulas de clase, sino por la emergente

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globalización del derecho, la cual nos ha dado figuras nuevas por estudiar como los pluralismos
jurídicos infraestatales, que abanderan los pueblos indígenas en el mundo. Pues, como bien lo
anota el Ex Presidente y Ex Magistrado de la Corte Constitucional, Gaviria (1997):
Porque esta Constitución no se puede manejar con los conceptos que se nos habían enseñado y los

conceptos y categorías que tradicionalmente hemos utilizado para manipular el material jurídico

que constituye la experiencia jurídica. Si hemos tenido siempre claro que la especialización a

ultranza es una propuesta bárbara, esta Constitución sí que nos hace consientes de este

asunto…Pero de lo que sí nos hace consientes la Constitución es de que cada vez es más necesaria

una cultura orgánica, es decir que si yo he elegido el derecho como mi área de reflexión tengo que

ser consiente que en beneficio del derecho mismo debo tener ciertos conocimientos

antropológicos, sociológicos o históricos, no a la manera del historiador, del sociólogo o del

antropólogo, sino a la manera del jurista o del juez que para comprender su propia área necesita

iluminarla con conceptos que proceden de otras (p. 163).

1. Antecedentes Históricos de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia

El contemporáneo reconocimiento del pluralismo jurídico, ha permitido que el derecho propio

o indígena coexista y articulen con el derecho nacional en un mismo espacio legal,
devolviéndoles a los pueblos indígenas el control de sus propias instituciones y formas de vida.
Sin embrago es importante estudiar los antecedentes de la Jurisdicción Especial Indígena- en
adelante J.E.I-, como derecho fundamental hoy en día, para las comunidades indígenas.
Para la identificación de esos antecedentes, es necesario hacer un breve bosquejo histórico
sobre las políticas y la legislación indigenista del país, a través de unas etapas cronológicas. La
primera corresponderá a las políticas indigenistas en el periodo de la conquista y la colonia,
practicadas por la administración española hacia el s.XVI, las cuales pervivirán en lo métodos de
manejo de los gobiernos con los indígenas hasta bien entrado el s.XX. La segunda, políticas
indigenistas de la Independencia hasta la Constituyente de 1991.
Es importante resaltar que en esta segunda etapa se encuentran subdivisiones, dado el
considerable intervalo que se le otorgó, además de la estrecha relación que guarda estos dos
momentos históricos en las luchas de los movimientos indígenas del país, que repercutían en el
11
reconocimiento constitucional de la Jurisdicción Especial Indígena. Así las cosas, de 1810 hasta
1958 aparece un proyecto reduccionista o asimicionalista; seguido del Integracionismo social el
cual comprende un periodo desde 1958 hasta 1980, y finalmente aparece el Panorama Pluralista a
finales del siglo XX e inicios del XXI, gracias la ratificación del convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (O.I.T.) sobre pueblos indígenas y tribales.

1.1. Políticas Indigenistas en el Periodo de la Conquista y Colonia

Si se acoge un concepto del derecho indígena, desde una perspectiva antropológica y

etnohistórica, como la de Ministerio de Gobierno (1983) “el fundamento del fuero o derecho
indígena descansa en la comunidad. Sin la existencia de la comunidad, desaparece el fuero
indígena. El derecho a la tierra, el derecho a una organización social y política, el derecho a la
autonomía, a tener su propia normatividad, etc., solo tienen justificación en la existencia de una
comunidad culturalmente diferente de la sociedad mayoritaria” (p.53), entonces los primeros
antecedentes de ese derecho junto con su fuero jurisdiccional, se encontrarán en las primeras
manifestaciones de justicia, organización política y social de los pueblos precolombinos, mucho
antes de la Colonización Española, y no desde esta misma como se cree.
En lo que se conoce hoy como nuestro territorio colombiano, siglos atrás, se asentaron
muchas culturas como los chibchas, taironas, calimas, quimbayas y los zenues, cuya procedencia
se encuentra en los primitivos pobladores que llegaron a el continente de las Américas,
provenientes de Europa y Asia, por causa de las guerras religiosas y políticas que ocasionó el
cristianismo, lo que conllevó a una dispersión y mucha gente huyó por el mar, llegando
finalmente a este continente a través del Estrecho Berhing. (Piraquive,2016)
“Los diversos pueblos indígenas que existieron en el territorio colombiano antes de la
llegada de los españoles, como todas las sociedades humanas, tuvieron su propio derecho, unos
más evolucionados que otros” (Suescún, 2012, p.21). La noción de la jurisdicción indígena nace
junto con el derecho de cada comunidad. La potestad de administrar justicia, de conocer los
asuntos que les conciernen, la autonomía y libre determinación de los pueblos originarios, que
hoy se abandera en Estados Multiculturales, como el nuestro, es el reflejo de los sistemas
jurídicos de derecho propio que rigieron a estos pueblos y que “lamentablemente fueron abolidos

12
y borrados de la memoria colectiva por la conquista y la colonización española” (Suescún, 2012,
p.20).
Siguiendo con esta lamentable ruta histórica de negación del derecho indígena
precolombino como cimiento del derecho colombiano, diferentes autores consultados señalan que
el fuero indígena se reconoció por primera vez en el derecho colonial y que posteriormente dicho
reconocimiento se fue amoldando en los diferentes periodos de la historia indigenista del país,
hasta materializarse en el primer instrumento legal a favor del indígena, la ley 89 de 1890.
La palabra indio, llega junto con la colonización española, y de allí una serie de políticas
diseñadas para logar un mayor control sobre el territorio de las américas, además del
avasallamiento de sus ocupantes ancestrales. Políticas que de una u otra forma le otorgaran a la
conquista su misión expansionista y mercantil, “proyectos de los vencedores para integrar a los
vencidos dentro de la sociedad que nace después de la conquista.” Marzal (citado por Yrigoyen,
2006,p.13).
En este sentido, según Yrigoyen (2006) de la que tomo gran parte de su historiografía
indigenistas, relata: “a grosso modo cabe agruparlas en tres modelos: a) Naciones indígenas
colonizadas b) Naciones Indígenas no sometidas con las que la Corona firmó tratados, y c)
Naciones indígenas no colonizadas a donde la Corona enviaba misioneros” ( p.3) . Además de las
políticas indigenistas reformistas que trajo la entronización de los Borbones en España, entre las
cuales se encuentran: la disolución de resguardos, y la consolidación territorial.
Si bien estas políticas siguieron cursos históricos diferentes, al parecer en lo que fue para
ese entonces nuestro territorio, confluyeron todas y cada una de estas. Los motivos pueden ser
varios, como: la gran extensión de tierras, multiplicidad de culturas y sus asentamientos en
diferentes espacios geográficos. V,g, los pueblos que eran considerados barbaros, como los
indígenas del Orinoco, Amazonas y parte de la región del pacifico, por su lejanía y condiciones
geográficas de encontrarse selva adentro, fueron conquistados través de la misión cristiana, los
españoles enviaron misioneros de la Iglesia para el control de las fronteras. Entre tanto los
indígenas del Darién, firmaron tratados de paz, en los que se pactaba una relación económica
exclusivamente con la Corona española, con el objetivo de romper con las antiguas alianzas
comerciales que tenían estos pueblos con los ingleses. (Montaña, 2004)
Sin embargo, fuimos en general una nación colonizada, en la que se desarrolló en un primer
momento, como toda conquista, la ocupación militar junto con la segregación y eliminación de

13
los nativos, con el fin de consolidar y ocupar los nuevos territorios. Junto con el progreso, la
civilización y la modernidad, también llegó la violencia, la barbarie y los genocidios. La otra cara
de la colonialidad, llamada “imaginario cristianizador” por Castillo (2009), pues la iglesia
siempre fue un instrumento que legitimó a través de su práctica las diferencias entre indio, negro,
blanco y mestizo.
Las alusiones a la evangelización de los indios que se encuentran en numerosas declaraciones de
la Corona, fueron apenas pretextos para adornar y descubrir los verdaderos motivos de las
expediciones … la iglesia católica estuvo siempre al servicio de los intereses de la Corona … la
cristianización de los indígenas y su sometimiento político marcharon juntos …la predicación de
la obediencia absoluta, la resignación, el perdón por la ofensas y el temor a el infierno que la
iglesia inculcaba en la población indígena, fueron elementos claves para imponer en las
conciencias la dominación colonial (Suescún , 2001, pag. 155).
Con la llegada del nuevo capitalismo, que despertó la conquista del nuevo mundo, los pueblos
originarios hispanoamericanos sufrieron el despojo de sus tierras, la esclavitud, muerte y hambre,
pues las riquezas y la modernidad correspondían solo a la metrópoli. Según los censos hechos
para la época los genocidios cometidos por los colonizadores españoles alcanzaron 1.105.502
seres humanos (Suescún, 2001). Pasado los afanes de las expediciones y conquistas le sigue el
proyecto de sometimiento colonial.
El Derecho Indiano establece un régimen de separación física y diferenciación legal que se

implementa desde el siglo XVI hasta inicios del XIX. Los indígenas fueron reducidos en pueblos

de indios, y sujetos a cargas coloniales (tributo, trabajo forzoso, penas especiales), bajo régimen

legal diferenciado. La Corona establecía protección de sus tierras, frente a los colonos. Dentro de

los pueblos de indios regía un sistema de gobierno indirecto, dado que el Derecho Indiano

permitía la existencia de autoridades indígenas (curacas y alcaldes), y pluralismo legal

subordinado, esto es, el fuero indígena y la aplicación de sus “usos y costumbres” –en tanto no

contradijeran la religión o las leyes-. Según las Leyes de Indias, los alcaldes de pueblos de indios

así como los curacas o caciques tenían jurisdicción civil y criminal, pero sólo para pleitos entre

indios en casos que no ameritaban pena grave. Los casos graves pasaban al corregidor español y

las audiencias. Cuando los indígenas eran sometidos a las audiencias, entonces se les aplicaba un

14
 régimen diferenciado, bajo las reglas del derecho castellano medieval correspondientes a los

rústicos, miserables y menores. (Yrigoyen, 2006)

Este proyecto, aunque muy lejos de ofrecerles a los pueblos indígenas un verdadero
pluralismo jurídico, sí les trajo por lo menos un respiro de ocupación bélico-militar, mas no de
avasallamiento. Con la promulgación de las leyes nuevas o de indias en 1512 por parte de la
Corona, se les ofreció a las indígenas ciertos derechos y garantías jurisdiccionales, aunque
bastante limitadas, pues no les convenía generar un desconocimiento de la autoridad colonial. Ya
para 1532 Felipe II habría creado los resguardos.
Ordenando que habiéndose de repartir las tierras, aguas y abrevaderos y pastos entre los que

fueren a poblar, los Virreyes y Gobernadores, que no tuvieren la facultad, hagan el repartimiento

con parecer de los cabildos de las ciudades o villas teniendo consideración a que los regidores

sean preferidos, si no tuvieren tierras y solares equivalentes; y a los indios se les dexen sus tierras

heredadas, y pastos, de forma que no les falte lo necesario y tengan todo el alivio y descanso

posible para el sustento de sus cazas (sic) y familias. (Castillo, 2007, p.95)

Este reconocimiento sin duda, favoreció la supervivencia de las razas indígenas en Colombia
hasta hoy, aunque las políticas indigenistas en este periodo y a lo largo de la historia, como se
verá, siempre ha tratado de suprimirles, por diversas razones económica-políticas.
En 1551 se presentó el primer gran antecedente en la historia que contribuiría con el surgimiento

de lo que hoy en día conocemos como la jurisdicción especial indígena; Carlos V promulgó

algunas normas a favor de los indígenas, “se les permitió a los caciques que impusieran castigos a

sus súbditos indígenas, aunque hizo una salvedad en la competencia sobre los delitos que

merecieran pena de muerte, mutilación o algún otro castigo atroz. Hacia 1560 los indígenas

empezaron a disfrutar de tierras colectivas denominadas resguardos territoriales, mediante un

título cuya administración se dejaba en manos del cabildo. (Guerrero, Ujueta & Neira, 2014, p.

19)

Ya bajo las reformas Borbónicas la situación administrativa para las colonias en las américas
tuvo un rumbo centralizador y racionalizador propio del modelo centralista francés que se acogió,
con las nuevas políticas reformistas se buscaba que la intervención del Estado fuera más eficaz y

15
dejara verdaderas ganancias a la Corona. Empero lo que en la realidad se le dio a la conquista,
fue un aspecto más comercial y ambicioso. Se aplicaron entonces las políticas de disolución de
resguardos, y la consolidación territorial a través de la suscripción de tratados de paz con pueblos
fronterizos.
Sin efecto de incursionar en los antecedentes de la figura del resguardo, la política de
disolución de tierra de indios, se debió al concepto de atraso económico que representaba para la
misión expansionista de la segunda conquista -criterios estos que siempre fueron el caldo de
cultivo en la historia legislación indigenista en el país-. La nueva situación geopolítica de España
en el s. XVIII, conllevó a una modernización defensiva por parte de las políticas borbónicas, el
nuevo imperialismo de Carlos III, retomó el control en Hispanoamérica, reactivó el comercio
transatlántico y aumentó los impuestos, aduanas, y alcabalas en las colonias. (Lynch, 1976)
Con la agricultura como máximo exponente y la hacienda como la gran propiedad territorial,
los resguardos indígenas fueron eliminados. Su expropiación, autorizada por la legislación
indiana, conllevaron no solo la supresión de estas tierras de posesión inmemorable, sino también
a su remate, del cual fueron beneficiarios los hacendados criollos de la época, convirtiendo a los
indígenas en arrendatarios de sus propias tierras.
Estas medidas de disolución y fusión de resguardos propias de las reformas borbónicas, no
solo llevaron a los indígenas a una servidumbre interminable, sino a la desaparición de sus usos y
costumbres como individuo y colectividad, además de la continua mestización de los indígenas,
lo cual implicaba su castellanización y cristianización. Factores impuestos por la hegemonía
occidental y que serán el antecedente y sustento de las políticas indigenistas del gobierno
nacional hasta bien entrado el siglo XX.

1.2. Políticas Indigenistas desde la Independencia hasta la Constituyente de 1991

Como podemos apreciar, históricamente los pueblos indígenas en Colombia estuvieron

sometidos a una servidumbre interminable desde el orden jurídico colonial, en donde se les
esclavizaba, se les obligó a dejar en el olvido sus costumbres, usos y tradiciones por considerarlas
poco menos que salvajes, sus tierras de posesión inmemorable fueron repartidas y declaradas res
nullius, y en el peor de los casos fueron exterminados, como ocurrió con muchas culturas
precolombinas. No obstante, hacia inicios de la República, la situación varía muy poco, la nueva

16
sociedad colombiana se caracterizó por su carácter rígido, su inclinación a depender en
instituciones tradicionales, su religiosidad y la negación del indígena en las instituciones del
Estado; rastros de las anteriores políticas practicadas por la Corona Española en las Américas,
“proyectos de los vencedores para integrar a los vencidos dentro de la sociedad que nace después
de la conquista.” (Yrigoyen, 2006, p. 14)
En este periodo la situación del indígena no cambió mucho o nada, si bien con la
independencia se quiso elevar al indio a un estatus de ciudadano colombiano, emancipándolo y
extinguiendo los tributos que la Corona le impuso, la elite criolla que detenta el poder para la
época, no se preocupó ni quiso comprender los problemas específicos de los pueblos originarios.
Las políticas de expropiación de los resguardos indígenas prosiguieron bajo la excusa de la
liberación comercial y el concepto de propiedad privada.

1.2.1. Etapa Asimicionalista

Si bien con la llegada de la independencia, los indígenas fueron elevados al status de

ciudadanos iguales ante la ley, y con esto el levantamiento de los tributos y cargas coloniales,
también lo fue la falta de preocupación por parte del gobierno neogranadino en comprender los
problemas específicos de estas comunidades. En el contexto individualista liberal que se
abanderaba en ese periodo, se eliminó toda forma de reconocimiento étnico y cultural, a través
del modelo homogéneo que impuso la Constitución de 1886, con una sola lengua, idioma y
religión. Esta etapa, en la historiografía indigenista, se conoce como asimicionalista 1 o
reduccionista, precisamente porque se pretendía someter al indígena al nuevo esquema liberal,
ajustar su conducta al nuevo modelo colombiano. Dos fueron los principios que inspiraron esta
etapa que va desde 1810 hasta 1958.
“Uno el de la propiedad colectiva en cabeza de una comunidad constituía un simple regazo feudal,

por lo tanto, no solo era opuesta al desarrollo de la economía del mercado, sino opuestas al

mejoramiento de sus condiciones de los mismos indígenas. Dos, el que las formas de organización

1Según Marzal (1986), citado por (Yrigoyen, 2006) proyectos desarrollados en la Republica, los cuales buscaron
convertir al indígena en ciudadano, “mediante el levantamiento de sus cargas coloniales (tributo, mita), y la
desaparición de sus protecciones colectivas (tierras, autoridades, fuero, usos y costumbres, idioma, etc.).(p.5)

17
 social, económica, religiosa y sus expresiones culturales propias de todo orden, constituían

manifestaciones poco menos que de salvajismo”. (Ministerio de gobierno, 1983, p.20)

Los vestigios del colonialismo, aún seguían vigentes en la elite criolla que detentaba el poder
en la Nueva Granada, y como se verá a lo largo del trabajo la ideología de marginalidad e
inferioridad del indígena, solo se dejó atrás hasta bien entrado el siglo XX. Bajo este proyecto, la
lucha indígena se centró en defender el derecho a la tierra, el cual se trató de eliminar a toda costa
en la naciente Nación Liberal.
Los aprovechamientos del gobierno a través de las reencauchadas políticas de disolución
de resguardos, ciertamente terminaron de extinguir las razas indígenas del país, las cuales no
tuvieron otra salida que acceder a que sus tierras fueran divididas y repartidas mediante la
declaración de res nullius. Así se obligó al indígena a hacer parte de una libertad occidental
obligada, dejando a un lado sus usos y costumbres para incursionar en el nuevo sistema
económico implantado por el Estado Neogranadino. El concepto de autonomía indígena todavía
estaba bastante lejos de los intereses del legislador colombiano, pues para esta época la
institucionalidad aborigen todavía era considerada incipiente y la justicia ancestral como atraso
para el desarrollo o civilización del indio. Sin embargo, lo que realmente escondían estas
políticas era la nueva recolonización de los pueblos originarios y la eliminación de la propiedad
colectiva para ventaja de los hacendados liberales de la época, pues las tierras de indios les eran
expropiadas, para luego convertirlos en arrendadores y ciudadanos laboriosos y productivos de un
mercado atrasado.
En este periodo los indígenas fueron objeto de muchas disposiciones legales con el fin de
extinguirles, según el Ministerio de Gobierno (1983) fueron alrededor de cincuenta, entre leyes y
decretos. En 1821 en el Congreso de Cúcuta ordenó la liquidación de los Resguardos, “aunque
antes el Libertador había decretado su extinción” (Castillo, 2007,p.107). En ese mismo año la
Ley 11 repartió y dividió los resguardos, según el número de integrantes de las familias, y a los
cabildos solo les concedió funciones económicas, quedando sujetos para lo demás a los jueces de
las parroquias.
En 1824 se promulga la Ley 30 de auxilio a los indígenas y el Decreto 18, estas
disposiciones ofrecían a las tribus errantes la incorporación a la civilización, a través de misiones
eclesiásticas. Como se ve, las políticas del derecho colonial seguían vigentes aún en la República.
Posteriormente los Decretos 11 y 29 de 1824 por Francisco de Paula Santander ordenaban la

18
“protección” de los indígenas no civilizados. Esta peculiar preocupación del entonces
vicepresidente, obedecía a la expropiación masiva de las tierras baldías, de las cuales fueron
beneficiarios los terratenientes de la época, incluyéndolo a el mismo.
En efecto, el general Francisco de Paula Santander, en su calidad de vicepresidente de la república
fijo la política republicana a seguir sobre tierras baldías y reducción a poblados de las tribus
ubicadas en áreas de frontera, las cuales en su mayoría no habían tenido contacto alguno ni
sometidas por el gobierno español… el principal objetivo de la política era la expansión de la
frontera agrícola, como mecanismo de mejora de las finanzas públicas, a través de la venta de
baldíos a cambio de bonos de deuda pública. El mismo Santander fue uno de los grandes
beneficiarios de la entrega de tierras baldías pertenecientes anteriormente a los indígenas … La
motivación fundamental de la república era la de llevar la civilización entre los indígenas,
incorporarlos como mano de obra y beneficiarse de su comercio y de sus riquezas, desconocidas
hasta ese momento. (Montaña, 2004 p. 105)
Este mismo afán de eliminar la propiedad colectiva, sigue persistente en toda la
legislación de este periodo. Los liberales convencidos de eliminar toda herencia de la época
colonial, mediante políticas públicas acaban con los resguardos, único privilegio del que gozaban
las poblaciones indígenas, con el fin de expandir la frontera agrícola en favor de los
terratenientes. La premisa cultural, de inferioridad y marginalidad del indígena, siguieron siendo
parte del imaginario colectivo aun con la llegada de la independencia. Posteriormente con el
triunfo conservador en la Constitución de 1886 trajo la misma inclusión abstracta y exclusión
directa de los indígenas, pues ni una sola palabra se habló de ellos en el texto constitucional,
desparecieron jurídicamente.
Además de esto la iglesia católica retomó su papel hegemónico que se le había dado en el
orden colonial, y trata a toda marcha de implementar las misiones religiosas para la civilización
católica de los indígenas errantes o que se encontraban en puntos fronterizos a donde eran
geográficamente imposible llegar. Lo que es muy parecido a las viejas políticas implementadas
por la colonización española en el siglo XVI. En efecto se suscribió el concordato entre el Estado
y la Santa Sede en 1887, lo cual reafirma la unidad de la nación a través de la religión católica, y
le otorga mayor poder a la iglesia para imponer normas de extensivas de civilización a sus
antiguos vasallos. (Castillo, 2007)
Más adelante se promulga la ley 89 de 1889, la cual obedece a una filosofía paternalista
asimicionalista, “y tuvo como propósito central el fortalecimiento de la posición dominante de la

19
Religión Católica y la Iglesia, como pilares de la cultura colombiana” (Montaña, 2004, p.115).
Sin embargo, fue la tabla de salvación de los movimientos indígenas en el país y todavía lo sigue
siendo, pues es el principal instrumento legal en favor de sus luchas.
A partir de esta disposición también se plantea formalmente la institucionalidad del fuero
indígena, ya que dentro de las clasificaciones que se les hace a los indígenas de salvajes,
semisalvajes y civilizados, se excluyó los dos primeros de la normatividad penal nacional, no
obstante bajo criterios poco menos que de incapacidad legal, y bajo la tutela eclesiástica, a
diferencia de la inimputabilidad por cosmovisión diferente y el fuero indígena junto con sus
elementos configuradores que hoy se desarrollan en el orden jurídico nacional.
Además, la ley 89 otorgó personería a los cabildos y reconoció a las autoridades
indígenas facultades potestativas en materia penal y civil, igualmente contrarresto la ofensiva de
liquidación y disolución de los resguardos, aunque la oposición de los terratenientes de la época
no desapareció y poco después se dictaron otras disposiciones como la ley 55 de 1905 y la ley 51
de 1911, tales con el mismo objeto de volver propiedad privada las tierras comunales. Sin
necesidad de juicios se declararon bienes vacantes los resguardos indígenas, y se “reconoció
como título legal el adquirido por sus rematadores” (Montaña, 2004, p. 119).

1.2.2. Etapa integracionista

Más adelante, aparece un Integracionismo social que va desde 1958 a 1980, en donde se
plantean por primera vez las relaciones del Estado con los indígenas, las leyes indigenistas se
proponían impulsar el proceso de integración de los indígenas en los espacios, sociales, políticos,
jurídicos, pero sobre todo económicos y agrarios; sin embrago, no se dejaba a un lado el concepto
del monismo jurídico y la idea de eliminar y suprimir los resguardos- único instrumento que
tenían los indígenas para su supervivencia cultural- (Yrigoyen, 2006), “buscó superar la negación
del indígena en los anteriores modelos, reconociendo ciertas especificidades indígenas con el
objetivo político de integrar a los indígenas al Estado y el mercado” (p. 6).
En esta etapa es de importancia resaltar, primero, el surgimiento de las resistencias indígenas
y sus demandas al Estado por politizar la diferencia étnica en el país, que hasta el momento se
constituía como una cultura homogénea, y segundo, la directa consecuencia que esto contrajo
para la emergencia de un Estado multicultural.

20
 El principal motivo de las luchas de los movimientos indígenas, fue la reivindicación de una
identidad cultural despreciada históricamente, esto se materializó en una política de recuperación
de tierras, las cuales habían sido arrebatadas a sus antepasados desde la llegada de la colonización
española. Esta situación movilizó una lucha por la tierra, liderada por el héroe indígena Manuel
Quintín Lame, en el departamento del Cauca, durante las primeras siete décadas del siglo XX .
Años más tarde dichas ideologías se formalizan en un primer congreso indígena en 1971, el cual
da origen al Consejo Regional del Cauca- en adelante CRIC-, en esta oportunidad asisten más de
2.000 indígenas y se fija una plataforma sólida de acceso a la tierra, a través de la expropiación
de las haciendas, que habían sido tierras ancestrales de indios.
En efecto, las luchas indígenas de los años 60 recuperan 10.000 hectáreas de tierra y conforma
más de cien nuevos cabildos (Castillo, 2007). No obstante, como en toda la historia de
revoluciones de derechos, estas recuperaciones fueron violentas, “pues los terratenientes en
defensa de lo que consideran sus intereses… acuden a la organización de grupos privados que
ejercen violencia y crean un ambiente de terror en la región mediante el asesinato de decenas de
líderes indígenas. Hasta finales de 1978 habían sido asesinados cerca de 30 miembros del
CRIC… a mediados de los ochenta, esta cifra se eleva a más de un centenar de muertos y para
finales de la década de los noventa a 280” (Castillo, 2009, p. 117)
Posteriormente, con el movimiento moderno indígena no solo se propició por la recuperación
y ocupación de tierras sino también por la historia, lengua, usos y costumbres, lo que
consecuentemente exigía un respeto y fortalecimiento de las autoridades tradicionales expresadas
con el cabildo. Siguiendo el modelo del CRIC, se van conformando en diferentes lugares del país
otros consejos indígenas, para el conocimiento de sus problemas regionales.
A finales de 1980 el Estado reconoce por primera vez, un representante de los movimientos
indígenas, reconoce la Organización Indígena de Colombia- en adelante ONIC- que adquiere la
forma de federación, y formula también por primera vez en la historia del país, las relaciones
políticas con su participación, a través del Programa de Desarrollo Indígena (PRODEIN) el cual
fue llevado a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES), y
fue aprobado por este.
Sin embargo, esto no tuvo un alcance mayor sino hasta que se celebró el Primer Congreso
Nacional Indígena en Bosa en 1982 “con cerca de dos mil participantes repartidos en 200
delegaciones y voceros indígenas venidos de Perú, Costa Rica, Ecuador, Brasil, Guatemala,

21
Panamá y México” (Montaña, 2004, p.166). Bajo este contexto el periodo integracionista
encuentra su final, en los anteriores señalamientos, pues de aquí en adelante las políticas
indigenistas tuvieron un rumbo modificador fundamental.
Con la materialización de la ONIC y la fuerza que cobra gracias al discurso contra-
hegemónico global que se desarrolla a favor de los derechos indígenas, y con respuesta en los
instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT del año 1989. Se cita por primera
vez en la historia segregacionista del país, a los movimientos indígenas a la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991-en adelante ANC-.
El intento por cambiar la Constitución de 1886, la cual había regido cien años, encuentran su
explicación según Castillo (2007) en factores externos e internos; el primero en la caída del
mundo bipolar, y en el orden regional la caída de los regímenes autoritarios dando origen a
constituciones democráticas. Otro factor externo fue la influencia y el consenso de Washington
con las políticas neoliberales en Latinoamérica, lo que ocasionó la tecnocracia en Colombia, a
través de las prácticas de políticas neoliberales.
En cuanto a los segundos, que fueron sin duda, los más importantes, fue la búsqueda hacia la
democracia y reconciliación nacional, como antídoto para la crisis de legitimidad e institucional,
que estaba sufriendo el país en esos momentos. Aunque los partidos tradicionales, se opusieron
rotundamente a la ANC, su derrota fue inesperada, pues por primera vez en la historia, los
indígenas tenían representación. “La asamblea queda compuesta de la siguiente manera: Partido
Liberal obtiene 25 curules (sumando todas las listas). La AD-M19 [Alianza Democrática del M-
19] logra 19, solo una por residuo, seguida del MSN [Movimiento de Salvación Nacional] con
11, el PSC [Partido Social Conservador] cinco, los conservadores independientes cuatro, los
indígenas dos, los cristianos dos y la UP [Unión Patriótica] dos”. (Castillo, 2007, p.250)
Con los indígenas en la Asamblea Nacional Constituyente, representados por Lorenzo Muelas
y Rojas Birry, demandan un reconocimiento por la diferencia, y los derechos territoriales, los
cuales fueron motivo de las luchas y resistencias indígenas de las últimas décadas. Entre la
propuesta indígena para la ANC, la cual llevó el número 83, se encontraba “un cambio estructural
en la territorialidad plana del Estado homogéneo, los territorios indígenas debían ser colocados a
la par que los municipios y departamentos como unidades territoriales básicas del ordenamiento
territorial colombiano. ” (Castillo, 2007, p.260)

22
 Sentadas las bases de un Estado multicultural, pluralista y democrático, en relación con la
reivindicación historia de los pueblos indígenas, se desencadena toda una pléyade de garantías
constitucionales de las que son titulares, grosso modo: la protección de los territorios y
resguardos indígenas, como propiedad colectiva (art 63 y 3229), la libre organización social,
política, económica y religiosa (art 286), el derecho de representación política a través de la
circunscripción especial indígena para la elección de senadores y representantes ( art 171 y 176),
igualmente el derecho a gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres (art
330), y finalmente el ejercicio de facultades jurisdiccionales conforme a sus normas y
procedimientos de derecho propio (art 246).
Este último derecho, materializado en la Jurisdicción Especial Indígena, es quizá la máxima
manifestación de libre determinación y autonomía que gozan los pueblos indígenas en Colombia;
pues junto con esa atribución constitucional va implícito un poder punitivo en cabeza de las
autoridades indígenas, lo cual les faculta de imponer penas en los diferentes procesos
sancionatorios que puedan adelantar dentro de sus comunidades, punto que veremos en detalle en
el capítulo 2 y 3.

1.2.3. Panorama Pluralista

A lo largo de las últimas décadas, afloraron las luchas de los movimientos indígenas a
nivel mundial, en Colombia lideradas por Quintín Lame y de ahí en adelante con la CRIC, hasta
que se conformó la primera organización nacional indígena la ONIC. A la par de estos
acontecimientos llegó a los países latinoamericanos el concepto del melting pot o
multiculturalismo, (De Sousa Santos, 1999) como respuesta a la innegable presencia de
diversidad de cultural en un mismo espacio geográfico, sin embargo, al estudiar autores como
Figuera (2015) nos encontramos con que el multiculturalismo ha sido objeto de duras críticas,
“por ser considerado una respuesta liberal, que si bien reconoce la coexistencia de diferentes
culturas, reafirma la idea que las mismas deben subordinarse a una cultura dominante” (p.19). En
razón a estas deficiencias, la misma autora señala que paulatinamente se introdujo otra ideología
que estudia la diversidad sociocultural, “el cual se inclina por el término ‘pluralismo cultural’
”(p.21)

23
 Este paso hacia un reconocimiento formal de la diferencia y del derecho a la protección
cultural del individuo por parte del Estado y sus instituciones, se dio en clave con el Convenio
169 de la Organización internacional del Trabajo (O.I.T), sobre pueblos indígenas y tribales.
Este instrumento internacional trajo un reconocimiento significativo para los indígenas, con la
expresión de pueblos para referirlos, pues en el anterior Convenio el 107 también de la O.I.T se
hacía alusión a poblaciones, “a simple vista la sustitución del término “población” por el de
“pueblo” pareciera un problema de terminología, pero en definitiva representó la aceptación
definitiva de la naturaleza colectiva de los derechos indígenas” (Figuera,2015,p.45).
Aquello implicó dos cosas. Primero, el reconocimiento de la autodeterminación de los pueblos
indígenas, aunque no explícitamente como se reconoce en el derecho internacional, pues según de
De Sousa Santos (1999) “hay que hacer distinción entre autodeterminación externa (que
implicaría secesión e independencia) y autodeterminación interna [atribuida a los pueblos
indígenas] (restringida al derecho a la autonomía o autogobierno dentro de las fronteras del
Estado y bajo la soberanía de este)”(p.165). Y segundo, un discurso global del pluralismo legal,
pues con la aceptación de una plurinacionalidad nace también el reconocimiento de la
plurilegislación, pluralismo legal o pluralismo jurídico en un Estado.
De manera que, las descripciones que los autores han presentado frente a estos conceptos, es
el que permite hablar de la convivencia de varios ordenamientos jurídicos dentro de un mismo
espacio geopolítico.
De tal forma, cabe acotar la opinión de quienes estiman que cuando se reconoce

constitucionalmente la diversidad étnica y cultural –al igual que el pluralismo jurídico- en los

países latinoamericanos con población indígena se quebranta la ideología etnocentrica [de

herencia napoleónica] que impone un único sistema jurídico nacional y promueve un discurso que

sustenta la carencia de valor de los Derechos comparativamente distintos . (Figuera,2015,p.27)

Si bien autores especializados en el tema, afirman que el unció “resultado palpable” de cuatro
siglos de lucha fue el Convenio 169 de la OIT, de mi parte sostengo que su ratificación a través
de la ley 21 de 1991, no produjo los cambios esperados para los movimientos indígenas, sino
hasta que la Corte Constitucional empieza lo que llamamos su “despertar cultural”, otorgándole a
dicho Convenio una interpretación progresiva, a través de la re-conceptualización de los
derechos autonómicos indígenas, como el de jurisdicción, al cual ya no le encuentra limites en la

24
Constitución y la Ley por considerarlos retóricos, y en cambio plantea una teoría de mínimos en
relación al núcleo duro de los derechos humanos o de aquello que resulta verdaderamente
intolerable para el ser humano, como verdaderos límites.
Esto con la hermenéutica del artículo 8.2 del Convenio 169 de la OIT, el cual señala los
límites que tendrá el ejercicio de la jurisdicción especial de los pueblos indígenas en el mundo, el
respeto por los derechos fundamentales consagrados en el del orden nacional y los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. En consecuencia, esto también ha originado debates
acerca del concepto de los derechos humanos, entre el universalismo y el relativismo jurídico, ya
que lo que para las sociedades minoritarias puede ser aceptable para la mayoritaria puede ser lo
contrario. Radicando el principal problema, de la concepción que tiene, tanto en una como en la
otra, de lo que constituye la protección de los derechos humanos.
Sin embargo, “el respeto de la diversidad cultural supone que no puede ser una sola
orientación cultural la que defina cuándo se produce o no una vulneración de derechos humanos y
qué solución darle” (Yrigoyen, 2000, p.10). Por lo tanto, el diálogo intercultural esta puesto en
marcha y listo para aprehender el reto multicultural y pluralista que nos trajo la Constitución de
1991.

2. Jurisdicción Especial Indígena

Si se pudiera hallar una discrepancia entre la Constitución anterior y esta, sin duda seria el
Pluriculturalismo. Este concepto le trajo a la sociedad colombiana el reto pluralista, como nunca
antes lo habíamos tenido, lo que en términos dogmáticos comprende la aceptación por la
diferencia y la búsqueda de nuestra verdadera identidad, y en términos orgánicos la construcción
de un ordenamiento jurídico completamente diferente al nuestro.
“Colombia inaugura en 1991 la jurisdicción indígena, con sus propias autoridades y según
sus propias normas y procedimientos” (Yrigoyen, 2006, p.19). Este derecho jurisdiccional y de
autogobierno, se fundamenta en el literal C del artículo 6 del Convenio 169 OIT, el cual señala
que “los Estados partes deben establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin” (p.27).

25
 En el artículo 8.2 “dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres”
(p.30). Y en el artículo 9.1 “en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico
nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los
métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los
delitos cometidos por sus miembros” (p.32). Así en el orden nacional se consagró en el artículo
246 de la Constitución el ejercicio de jurisdicción indígena sobre los asuntos propios,
garantizando el respeto por la particular cosmovisión de las comunidades originarias.
Para lograr una adecuada comprensión de este derecho, es importante resaltar que no es lo
mismo derecho indígena o propio, que los derechos fundamentales indígenas y jurisdicción
indígena, lo que existe es una complementariedad, pues hay tres clases de ordenes normativos
complementarios en el asunto indígena. “a) la Constitución y la legislación nacional general,
dentro de los cuales los indígenas son considerados como ciudadanos; b) la Legislación Indígena
Nacional, que tiene un carácter de especial dentro de la legislación general de la República y c)
Los sistemas normativos propios o sistemas de derecho interno, creados alrededor de sus
cosmovisiones, que recrean sus sistemas de autoridad y representación, decisión, control y
regulación social” (Serpa, 1997, p.19).
De este modo tenemos que la J.E.I comporta una dimensión objetiva; relacionada con los
derechos de grupo, pues las comunidades indígenas son tenidas como verdaderos sujetos
colectivos y sus derechos no deben confundirse con el de otras colectividades de grupos
humanos. Y una dimensión subjetiva, relacionada con los derechos individuales, de los sujetos
que hacen parte de la comunidad, y que por el simple hecho de pertenecer a ella acarrea un
reconocimiento de un fuero especial en materia penal.
Para dar desarrollo a esta idea, presentaremos un primer apartado relacionado con su
naturaleza, a continuación, los alcances y por último sus límites a luz de la Constitución y el
Convenio 169 de la OIT.

26
 2.1. Naturaleza

El principio constitucional de respeto por la diversidad étnica y cultural (Art.7) parte del
respeto por la diferencia y el reconocimiento de la multiplicidad de etnias asentadas en el
territorio nacional, junto con la obligación de entender y entablar escenarios de articulación con
sus costumbres, religión, prácticas ancestrales, lenguajes, instituciones sociales, políticas y
jurídicas. Puede decirse, por lo tanto, que este principio es una exaltación de las distintas
identidades del Estado pluralista (T-196-2015, M.P Calle).
Dicho principio, acarrea directamente el reconocimiento de autodeterminación de las
minorías étnicas, no obstaste esta autodeterminación debe entenderse de manera interna, según
De Sousa Santos (1999) “(restringida al derecho a la autonomía o autogobierno dentro de las
fronteras del Estado y bajo la soberanía de este)” (p.165). En efecto este reconocimiento para los
pueblos indígenas, conlleva al establecimiento de unos derechos especiales, como grupo o sujeto
colectivo, que no es otro al de ejercer funciones jurisdiccionales en su espacio territorial.
Tenemos entonces que “la jurisdicción especial indígena y el fuero indígena tienen una
profunda relación de complementariedad, pero no poseen el mismo alcance y significado”
(Corte Constitucional T-552 de 2003,M.P Escobar p. 62). La primera es un derecho de grupo con
carácter fundamental, lo cual exige la presencia de una comunidad en sentido material, y busca la
protección de su identidad y cultura; mientras que el segundo es un derecho subjetivo, que busca
proteger la conciencia étnica de los individuos pertenecientes a una etnia indígena.
Siguiendo la línea de la dimensión objetiva de la Jurisdicción Especial Indígena, tenemos
entonces que ésta ha venido a ser un desarrollo del citado principio de diversidad étnica y
cultural.
El cual se plasmó concretamente en el artículo 246, confiriéndoles a los pueblos indígenas en
términos muy amplios la potestad de administrar justicia en sus territorios mediante normas y
procedimientos del derecho propio. Pensando en lograr una adecuada comprensión de esta idea,
se empezará por explicar los elementos centrales de la J.E.I desde el orden constitucional y luego
los requisitos formales con carácter de previos que exige la misma.

27
 Primero, tenemos que la jurisdicción especial indígena, entretanto, es un derecho autonómico
de las comunidades indígenas de carácter fundamental, en ese sentido, la Corte Constitucional
(T-921-2013,M.P Pretelt) interpretando el artículo 246 (C.P) ha establecido ciertos elementos
inherentes a ella, a saber:
(i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, (ii) la

potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, (iii) la sujeción de dicha jurisdicción

y normas a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del legislador para señalar la forma de

coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional(p.59).

Siguiendo ese esquema, la facultad jurisdiccional y normativa que puedan ejercer los
indígenas dentro de su ámbito geográfico, es la manifestación de sus derechos fundamentales y el
status especial que les otorga la Carta como integrantes de un colectivo social indígena. Por tanto,
sus autoridades poseen las mismas facultades que las estatales, en relación con los procesos que
puedan adelantar, sus decisiones internas tienen el mismo valor que una sentencia judicial
nacional, precisamente porque la J.E.I hace parte de la rama judicial del país.
Es decir, en relación al primer elemento, se puede predicar dos cosas, según Jimeno (1997):
primero, está reconociéndole y delegándole a las autoridades indígenas tradicionales y a

sus organizaciones tradicionales, cabildos y otras formas organizativas tradicionales, su

calidad y su carácter de autoridades públicas. [cursivas añadidas] En segundo lugar, les

está delegando una función pública [cursivas añadidas] -porque el sistema judicial cumple

función pública- y en ese sentido le delega y le da autonomía relativa a sus propios

sistemas culturales y a sus propios sistemas de derecho interno (p.183).

En efecto, las autoridades indígenas al ser públicas y cumplir con una función pública, como
la de administrar justicia, también poseen los poderes de la notio, el indicium, e imperium en
correspondencia a la jurisdicción especial. La facultad de notio se define como conocer los
asuntos internos que les competen, “ello presupone la facultad de citar a las partes, recaudar
pruebas, hacer notificaciones” (Corte Constitucional, T-001 - 2012, M.P Henao p. 75). Sin
embargo, esta facultad sobre todo en materia probatoria, no debe exigirse a la par de los
principios procesales occidentales, pues a menudo esta parte resiste de una formalidad y

28
protocolización de lo actuado, de un proceso escrito que permita establecer una garantía
((Jimeno, 1997).
En contraste con el sistema hegemónico, la notio puede darse en la experiencia jurídica
indígena a través de rituales de sueños y adivinación, y esto lo que debe entenderse como una
manifestación del debido proceso en los sistemas de derecho propio. Ya que de exigirles lo
contrario, según Gaviria (1997) estaríamos frente a un mero espejismo del pluralismo jurídico
que ofrece la Carta “ porque si vamos a aplicarles todas las reglas ortodoxas implícitas en ese
límite, tendríamos que exigir, en primer lugar, que las comunidades indígenas tuvieran no
simplemente un derecho positivo – que lo tienen sin duda alguna-, sino un derecho escrito para
satisfacer una exigencia del derecho penal occidental de acuerdo con lo cual no puede haber
delito sin ley escrita previa que lo determine ni pena sin una ley también que así la
determine”(p.165).
En cuanto a la facultad del indicium, se define como resolver esos asuntos que sometieron a
su consideración y de resolverlos, mediante sentencias que deben ser respetadas por el
ordenamiento jurídico nacional y por último el imperium, es decir, imperio o potestad para usar
la fuerza física al imponer sus decisiones y logar su acatamiento; sin embargo, estas dos últimas
facultades deben tener como límite la proporcionalidad y legalidad de las penas, lo que en el
derecho propio se define como la previsibilidad de las sanciones que se imponen en el seno de la
comunidad, y de lo que nos ocupáramos en el último apartado de este capítulo.
Siguiendo con los elementos de la J.E.I, nos encontramos ahora con la protestad de esas
autoridades para crear o establecer normas y procedimientos propios , esto está relacionado con el
concepto del derecho propio, indígena o consuetudinario, el cual se concibe como la norma
ancestral que permite la identificación de la experiencia jurídica de cada comunidad, en ese
sentido:
Son dos los principios generales del Derecho Indígena desarrollados por González Galván:

1. Carácter cosmológico: para los indígenas latinoamericanos, su orden normativo es de carácter

cosmológico. Para ellos, las normas además de tener como fuente la razón humana, también se

encuentran sus raíces en criterios extrahumanos. Dentro de esta cosmovisión, no solo el hombre

legisla, sino que fuerzas naturales como: el sol, la luna, la lluvia, la tierra, etc., igualmente dictan

normas.

29
 2. Carácter colectivista: según la percepción normativa de los pueblos indígenas, todas las

manifestaciones que produce la tierra, la naturaleza como tal, sistemáticamente son solidarias y el

hombre forma parte de ellas como uh ente colectivo. Dentro de esta idea, acotaremos que los

sistemas jurídicos indígenas son beneficiarios de derechos humanos que no gozan carácter

subjetivo, individual, sino que deben ser considerados derechos comunitarios, colectivos.

(Figuera, 2015, p. 82)

A la anterior caracterización también cabría agregarle, carácter oral, y consuetudinario, pues

el derecho indígena encuentra sus inicios en el mundo de los ancestros, en la repetición de
conductas, las cuales siempre se han hecho con una tradición oral. En todo caso, la presencia de
sistemas jurídicos indígenas representa es en buena medida el carácter plurilegislativo o el
pluralismo legal en el Estado Colombiano, lo que expresa además una aceptación y articulación
con cada una de las jurisdicciones de las más de 81 culturas asentadas en territorio nacional, y de
las que cada una posee de manera diferenciada formas de convivir, de organizarse y regularse.
De acuerdo con el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, (censo
2005) “De un total de 42´090.502 habitantes colombianos, 1´392.623 (3,43% de la población)
pertenece a una de las decenas de grupos indígenas asentadas en diversas áreas del territorio
nacional. Además, 66,65% de la población de Vaupés son indígenas, mientras que Guainía tiene
64,90%, el departamento de La Guajira 44,94%, Vichada 44,35% y Amazonas 43,43%. Otros
departamentos con población indígena significativa son el Cauca con 21,55% y Putumayo con
20,94%” (p.1). “En la actualidad existen 710 resguardos indígenas según el Instituto Colombiano
de Desarrollo Rural (INCODER), los cuales están ubicados en 228 municipios de 27
departamentos del país y ocupan una extensión aproximada de 34 millones de hectáreas, 29,8%
del territorio nacional” (Rueda, 2008, p.45).
Cuando se habla del derecho propio, no se puede hablar de un derecho uniforme, formal y
escrito en contraposición al nuestro, para el experto en derechos indígenas y ex asesor de la
Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, Vázquez, (1997) el derecho
indígena tiene varios ángulos.

30
 Cuando empezamos a trabajar con indígenas, pensábamos que era la legislación indígena. Nos costó

muchos años- a nosotros y a los mismos indígenas, a las organizaciones indígenas- entender que el

derecho indígena no era solamente la legislación indígena. Y empezaron a surgir corrientes de

pensamiento indígena sobre derecho y tenemos que reconocer la conceptualización del pueblo

Guambino con su manifiesto del año 80, si no estoy mal, cuando empezaron a asumirse, a pensarse

como pueblo y no como comunidad, no como segmento, como unidad, como integralidad…

igualmente los indígenas amazónicos empezaron a hablarnos de la Ley de la coca y el ambil, la Ley

del pensamiento de la maloca, la Ley del origen, la Ley de la naturaleza. Por otra parte, los indígenas

de la Sierra Nevada de Santa Marta también constituyen uno de los pilares fundamentales del derecho

indígena, del pensamiento jurídico indígena que hasta ahora empezamos a indagar (p.255).

De esta manera, el fenómeno pluralista del derecho indígena se ha abierto campo en las
diversas áreas del derecho, es así como existen controversias en derecho de sucesión, derecho
civil, penal, etc. Además, se ha logrado a través de estudios y peritazgos antropológicos y
sociológicos que en materia jurisprudencial se entienda el derecho propio no solamente como la
norma ancestral, sino como aquella que se va desarrollando en el seno de las comunidades, es
decir “Esta idea de derecho propio puede abarcar construcciones jurídicas influenciadas por el
derecho estatal y otras tradiciones jurídicas” (Corte Constitucional, C-882-2011,M.P Pretelt p.60).
No obstante, y sin importar el grado de maximización de una cultura, lo que cuenta es que de
ella se pueda desprender una sólida organización jurídica y lo más importante la previsibilidad de
la justicia y de la facultad potestativa de las autoridades indígenas, que en ultimas constituye la
suplantación del principio de legalidad.
Por otro lado, como tercer elemento, tenemos la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la
Constitución y la ley, tal y como reza el artículo 246 de la Constitución. Sin embargo, esta
limitación también tiene raigambre jurisprudencial, pues a través de esta se ha venido
reconceptualizando dicho articulado en favor de la autodeterminación indígena, otorgándole a
estos grupos humanos un espectro mucho más amplio de aplicación de fuero jurisdiccional.
Y finalmente, nos encontramos con la competencia del legislador para señalar la forma de
coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Tarea casi titánica
hasta la fecha, quizá por el mismo concepto de pluralismo y la necesidad que existe de plantear

31
unos escenarios en los que se definan criterios de competencia para la J.E.I sin caer en el
relativismo, pero tampoco en el universalismo absoluto. Sin embargo, esta omisión legislativa no
es óbice para que el ejerció de la jurisdicción no se pueda desplegar, ni para que la Alta Corte a
través de su jurisprudencia pueda desarrollar criterios interpretativos, que ofrezcan escenarios
pacíficos e interculturales para las incompatibilidades que puedan surgir en torno a los derechos
autonómicos de las comunidades indígenas con el resto de derechos de corte liberal plasmados
en la Carta.
Finalizando con estos elementos inherentes a la J.E.I, desde el orden constitucional,
tenemos como segunda línea a desarrollar los requisitos formales de la misma. Para ganar
elementos de contexto, empecemos por recapitular los anteriores elementos; tenemos la
existencia de autoridades indígenas tradicionales, la organización jurídica de la comunidad
expresada en prácticas conforme al derecho propio, la sujeción de esto a la Constitución y la
Ley, y la tarea del legislador de hallar las formas de articulación con el sistema jurídico de
derecho propio y el sistema jurídico nacional.
No obstante, esto no es suficiente para que proceda la J.E.I, ya que es necesario tener en
cuenta unos presupuestos formales en torno al artículo 246 (C.P). Para apoyarnos en este
argumento, tomaremos gran parte de la Sentencia T-533-2003 Magistrado Ponente Rodrigo
Escobar Gil, misma que se desarrollará en el capítulo de análisis jurisprudencial.
Tenemos como primer presupuesto previo el antropológico, es decir, que se certifique que se está
ante la presencia de una comunidad indígena. Segundo, que la comunidad cuente con
autoridades. Tercero, que estas ejerzan facultades potestativas. “Lo anterior sin embargo, no sería
suficiente, por cuanto se requiere, además, establecer la capacidad de esas autoridades de los
pueblos indígenas para ejercer jurisdicción conforme a usos tradicionales … Conforme a la
Constitución, a los elementos ya reseñados de la Jurisdicción especial indígena, habría que
agregar, entonces, (iv) la existencia de usos y prácticas tradicionales, tanto en lo sustantivo como
en lo procedimental y, (v) la condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la
Constitución o a la Ley.” (p. 19)
En suma, tendríamos seis presupuestos de procedibilidad de la J.E.I, estos denotan similitud
con los anteriores, sin embargo, son excluyentes. Pues si bien, la Constitución en su artículo 246,
exige la presencia de autoridades judiciales propias, en muchos casos puede darse esta exigencia,
empero si estas mismas o la comunidad, no cuentan con una organización o institucionalidad

32
jurídica, en la que converjan formas de coerción y reproche social, aceptados por la misma
comunidad y además predecibles, la J.E.I no podría darse. “Una primera aproximación parecería
conducir a la conclusión de que para que proceda la jurisdicción indígena es necesario que
previamente se acredite la vigencia de ese orden jurídico tradicional alternativo, lo cual sería
particularmente evidente en materias penales, en razón de los imperativos derivados del principio
de legalidad” (Corte Constitucional, T-552-2003, M.P Escobar p. 20).
No obstante en vigencia del pluralismo legal, esta condición puede darse ex post, ya que por
un lado, lo que se trata siempre es de exaltar la diversidad étnica de la nación respetando las
diferentes formas de convivencia, y por otro, la re-conceptualización del principio de legalidad
en sentido estricto en pro de la supervivencia de las culturas. Esto también incluye que la
existencia de usos y prácticas en lo procedimental y sustantivo sea menos rigurosa que el derecho
nacional. “En este caso, en el extremo, una garantía del principio de legalidad estaría, desde el
punto de vista orgánico, en el juzgamiento por autoridad previamente constituida; desde la
perspectiva procesal, conforme a prácticas tradicionales que garanticen el derecho de defensa, y
desde la sustantiva, por la ilicitud de la conducta de acuerdo con criterios tradicionales
generalmente aceptados situación está que se desarrollara en el capítulo del fuero especial y sus
elementos”. (2003, p.29)
Lo que, si se debe dar ex antes, es el presupuesto antropológico de la etnia, dado que la
Jurisdicción Especial es otorgada a un especial grupo minoritario con la aclaración de indígena.
La misma sentencia recoge un concepto de cultura o etnia, para despejar este elemento y darlo
por acreditado.
De acuerdo con la doctrina especializada, para considerar que existe una “etnia” deben identificarse

en un determinado grupo humano dos condiciones: una subjetiva y una objetiva. La primera

condición, se refiere a lo que se ha llamado la conciencia étnica y puede explicarse de la siguiente

manera:

‘(...) [es] la conciencia que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia

individualidad a la vez que, de su diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en

mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el

presente.’

33
 “La segunda, por el contrario, se refiere a los elementos materiales que distinguen al grupo,

comúnmente reunidos en el concepto de “cultura”. Este término hace relación básicamente al

“conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. (...) el

sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana.” En este conjunto se entienden

agrupadas, entonces, características como la lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las

tradiciones y recuerdos históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o

psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos.” (p.18)

Por último y en síntesis con la misma sentencia la J.E.I admite:

.- Un elemento humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico

y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural.

.- Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función

de control social en sus comunidades.

.- Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico

propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como

procedimental.

.- Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al

territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con

sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades.

.- Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades

no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. (p.22)

2.2. Alcances

Una vez definida la Jurisdicción Especial Indígena y determinados sus elementos, debemos
establecer ahora, en qué casos las autoridades indígenas pueden ejercer su jurisdicción y
administrar justicia. Para abordar este apartado, es importante por un lado resaltar que la J.E.I
posee dos aspectos fundamentales: “1) la potestad jurisdiccional (aspecto constitucional y
estático) y 2) la función jurisdiccional (aspecto procesal o dinámico )” (Figuera, 2015, p.95).

34
 Y que de este último debe hacerse una delimitación conceptual entre lo que es jurisdicción y
competencia, mientras que la primera es la potestad estatal de administrar justicia, la segunda
hace “referencia al límite que tiene el ejercicio de la potestad jurisdiccional. En otras palabras, la
competencia se constituye por la porción de potestad jurisdiccional que está autorizada a ejercer”
(Figuera, 2015, p.97).
En respuesta al interrogante de las primeras líneas, el mismo artículo 246 de la Constitución
nos ofrece dos criterios para determinar el alcance de la J.E.I: 1) territorial y 2) antropológico.
Art.246.-Las autoridades de los pueblos indígenas [cursivas fuera de texto] podrán ejercer

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, [cursivas fuera de texto] de

conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la

Constitución y las leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta

jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

En relación al primer criterio, tenemos que demarca un ámbito geográfico de asentamiento de

la comunidad y dentro del cual debe surgir la controversia que active la Jurisdicción Especial
Indígena, esto le permite a cada comunidad juzgar las conductas que ocurran dentro de su
territorio conforme a sus usos y procedimientos propios. Es decir, fuera de este espacio, se
invalida el derecho normativo y jurisdiccional indígena, aunque el desarrollo jurisprudencial de
este elemento ha alcanzado una dimensión más amplia y fuera del aspecto físico. La Corte
Constitucional, en relación, señalo en Sentencia T-921-2013 que existen dos juicios de
interpretación:
(i) La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe

entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura; (ii) El

territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: “Esto quiere

decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites

geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser

remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. (p.61)

Esta extraterritorialidad que plantea la Corte, se debe en buena medida al título de propiedad
colectiva que poseen las tierras indígenas, y de su carácter de fundamentales. Además, que el
respeto por el principio constitucional de diversidad étnica y cultural de la nación, conlleva

35
también a respetar la especial relación de los pueblos originarios con los territorios que ocupan,
pues a través de estos se desenvuelve todo el carácter cosmológico y religioso de la comunidad y
su derecho.
Frente al segundo criterio, este hace referencia a la existencia de un pueblo indígena y para lo
cual deben de tenerse en cuenta todas las características citadas en el apartado anterior. La
identidad étnica es primordial a la hora de definir esto grupos humanos. Este elemento también se
conoce como personal, ya que básicamente la pertenencia étnica es la que determinara el derecho
aplicable en cada caso. Jurisprudencialmente frente a este tema, se hace alusión a la pertenencia
del sujeto infractor a una comunidad indígena, “no obstante, es necesario aclarar en relación con
este elemento, que no es suficiente con que el sujeto haga parte de la comunidad, es preciso
además que esté integrado a ella y viva según sus usos y costumbres” (Corte Constitucional, C -
882-2011, M.P Pretelt, p.61).
Como se puede evidenciar no han sido otros que los criterios tradicionales del derecho para
definir la competencia de la J.E.I. Posteriormente este análisis se hizo más riguroso, ya que la
disciplina jurisprudencial ha desarrollado nuevos criterios definitorios del fuero jurisdiccional,
como el institucional, el cual exige una organización jurídica dentro de las comunidades
indígenas, es decir, persigue la institucionalidad de un sistema de derecho propio, el cual se
expresa en los usos, prácticas y costumbres junto con la presencia de autoridades indígenas
tradicionales que puedan establecer un debido proceso en sus actuaciones, desde una perspectiva
menos rigurosa al del sistema de derecho occidental. Lo que en resumidas cuentas seria según la
Corte Constitucional (T-921-2013, M.P Pretelt) “(i) cierto poder de coerción social por parte de
las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social” (p.61)
Bajo la anterior línea, tenemos que el primer factor debe ser conocido y aceptado por los
miembros de la comunidad, pues de la efectividad e idoneidad de las sanciones internas, depende
en buena medida el equilibrio de la misma comunidad y la garantía para las víctimas. El Alto
Tribunal abordando una nueva dimensión de la J.E.I, ha establecido la intrínseca relación de este
elemento con el debido proceso del acusado y la garantía para las víctimas, esto es la verdad,
justicia y reparación, en los procesos sancionatorios internos, los cuales deben entenderse a luz de
la proporcionalidad y razonabilidad. “La resolución de conflictos mediante los instrumentos
previstos por cada comunidad, como elemento de garantía y conservación de las culturas
aborígenes y medio para la satisfacción de los derechos de las víctimas, requiere la existencia de

36
un mínimo poder de coerción social por parte de las autoridades del resguardo” (Corte
Constitucional, C-463-2014, M.P Calle p.49).
Este mínimo de coerción social o institucionalidad le permite a la víctima conocer la verdad,
las sanciones a imponer y la búsqueda de la reparación de sus bienes jurídicos. No obstante,
cuando las autoridades indígenas se encuentren ante un caso relevante, o de extreme gravedad, es
decir, aquellas conductas que atenten contra los bienes más preciados para el ser humano, como
p.ej, la vida, la verificación de este elemento debe ser más rigurosa, en términos probatorios.
Este elemento es quizá el más difícil de demostrar en los conflictos positivos de competencias,
precisamente por el valor que se le ha dado en relación a las víctimas y el debido proceso.
Convirtiéndolo en un elemento discriminatorio para el ejercicio mismo de la J.E.I, pues si se le va
a aplicar todas las reglas ortodoxas del derecho positivo a la J.E.I, estaríamos frente a un mero
espejismo del verdadero significado progresivo que le ofreció la Constituyente a esta figura
emblemática del Estado Pluricultural (Gaviria,1997).
No obstante, la Corte Constitucional, ha ido amortiguando sus posiciones con respecto a este
tema y asegurándose de encontrar en sus fallos un punto de equilibrio entre el relativismo y el
universalismo jurídico. En cuanto al segundo factor interpretativo del elemento institucional, ha
sostenido que el concepto genérico de nocividad social, hace parte de la predecibilidad o
previsibilidad de la organización jurídica de cada comunidad, lo que representa el principio de
legalidad en la J.E.I.
Esa reducción del principio de legalidad en sentido estricto a términos de previsibilidad, se
debe, por un lado, a la presencia de la tradición oral que convoca los sistemas jurídicos propios,
ya que sería discriminatorio exigir a las comunidades indígenas compendios de normas escritas y
procedimientos formales. Y por otro, el cambio de paradigma que presenta esta Constitución, en
la cual se eleva a principio constitucional la diversidad étnica y cultural de la nación, permitiendo
a los pueblos originarios reafirmar su cultura y retomar las prácticas y usos que les fueron
suprimidas en el proceso de culturización y homogenización que vivió el país con la saliente
Constitución de 1886, esto ocasionó que los sistemas jurídicos tradiciones cayeran en desuso y en
el olvido para la memoria colectiva de estos grupos humanos. Razón por la cual pretendiendo que
esas formas de derecho propio se preserven, se ha reconceptualizando el principio de legalidad,
en el marco del pluralismo legal.

37
 Y, por último, el elemento objetivo o de la materia, hace referencia a que todos los bienes
jurídicos no pueden ser conocidos por la J.E.I, es decir la naturaleza del conflicto es de relevancia
para otorgar su competencia. Concretar la calidad del sujeto y el objeto, le permite al operador
jurídico nacional saber si la controversia pertenece o no a la sociedad mayoritaria, pues en el
primer caso la encargada de su conocimiento sería la jurisdicción ordinaria. Prima facie esto se
traduciría en una incapacidad de las autoridades indígenas de conocer y adelantar procesos donde
el delito revista de un concepto de gravedad para la cultura occidental, y seguir abanderando las
premisas de inferioridad del indio de la época de la Colonia y la Republica.
No obstante, la Corte Constitucional (T-617-2010, M.P Vargas) ha decantado que esta
situación no tiene por qué ser una respuesta definitiva, sino que debe evaluarse las circunstancias
específicas de cada caso a luz de la proporcionalidad y la razonabilidad, “pues es evidente que
existen alternativas: (i) el bien jurídico afectado o su titular pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el
bien jurídico lesionado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii)
independientemente de la identidad étnica del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la
comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria.”
(p.60).
Como lo señalamos en el capítulo 1.2.3 del panorama pluralista, las verdaderas garantías para
los derechos autonómicos de los pueblos originarios se reflejaron tiempo después de ratificado el
Convenio 169 de la OIT, tiempo en el que la Corte Constitucional empezó lo que llamamos, su
despertar cultural hacia una reivindicación con las formas de vidas de los que son culturalmente
diversos. Ella abrió la trocha del pluralismo que le trajo la Constitución, y ahí detrás van todas las
organizaciones y movimientos indígenas pavimentando el camino hacia un reconocimiento
completo y progresivo de su cultura.

2.3. Límites

En relación a esta tercera cuestión, el Convenio 169 de la OIT señala como únicos límites a la
jurisdicción indígena en su artículo 8.2 los derechos fundamentales definidos por el sistema
jurídico nacional y derechos humanos internacionalmente reconocidos. No obstante, con su
ratificación, la Constitución también planteó unos límites más generales, estableciendo en su
artículo 246 la Constitución y las leyes de la república. A su lado la jurisprudencia de la Corte

38
Constitucional (T-514-2009, M.P Vargas) ha decantado “que la autonomía no puede ser
restringida a partir de cualquier disposición legal o constitucional, pues ello dejaría los principios
de diversidad y pluralismo jurídico en un plano retórico” (p.22). Sería contrario al principio de
diversidad étnica y cultural de la nación, que cualquier norma legal restrinja el ejercicio de la
J.E.I, y en ese sentido solo aquello valores de mayor monta al mencionado principio se reconocen
como los verdaderos límites. (Corte Constitucional T-514-2009, M.P Vargas, p.23)
En relación a lo anterior, hay que hacer una salvedad. Existen tres líneas jurisprudenciales de
la Corte Constitucional al respecto, no obstante, la que se va a tomar para este trabajo inicia con
la Sentencia T-254-1994, cuyo magistrado ponente fue Eduardo Cifuentes Muñoz, esta sentencia
es la fundadora de la línea, inaugura la interpretación del ejercicio de la J.E.I, y en ella se
establecen cuatro principios para determinar las restricciones al iudicium:
1. A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. 2. Los derechos

fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los

particulares. 3. Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre

los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un

valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. 4. Los usos y costumbres

de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. (p.1)

De acuerdo con esta línea, lo primero que ha de tenerse en cuenta para establecer los límites
de la jurisdicción es el grado de conservación de la comunidad indígena, es decir a mayor
conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; si el grado de conservación es alto, los
límites se reducen; si el grado de conservación es bajo, los límites aumentan. Sin embargo,
independientemente de esto, los derechos fundamentales son límites infranqueables para las
autoridades indígenas al igual que las normas imperativas, siempre y cuando contengan un valor
de mayor monta al del pluralismo y diversidad étnica.
Con la experiencia que se ha ido ganando en este asunto, el Alto Tribunal desde 1994 ha
incluido sentencia consolidadoras en esta línea, como la T-514-2009, en la cual se hizo una
aclaración con respecto al grado de autonomía y se estableció “que dicho principio no puede
concebirse como una prescripción dirigida a los jueces para dar mayor protección a la autonomía
de ciertos grupos indígenas (los de mayor conservación o aislamiento), sino como una
descripción sobre el estado actual de los usos y costumbres de los pueblos originarios, que tiene

39
como consecuencia la mayor o menor necesidad de ‘traducción de los sistemas jurídicos
tradicionales en categorías occidentales o viceversa .” (p.12)
Así mismo se han ido incluyendo otros limites, como el núcleo esencial de los derechos
fundamentales y aquello referido a lo que verdaderamente resulta intolerable para el ser humano,
y para esto la Corte Constitucional ofrece un listado taxativo a lo largo de su línea.
Según la jurisprudencia de la Corte […], la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas,

determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional

de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren referidos ‘a lo que verdaderamente

resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre’.

En primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las

prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por la legalidad

del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha

manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los

anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados

internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones

de conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2;

Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención

contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986],

artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°; Convención Europea de

Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación al derecho a la legalidad del

procedimiento y de los delitos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa

referencia a que el juzgamiento se hará conforme a las ‘normas y procedimientos’ de la

comunidad indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de

las conductas. (T-300-2015,M.P Guerrero p. 12)

Nótese, como la facultad jurisdiccional de las autoridades indígenas se hace más restringida
en la medida que la Corte avanza sobre su interpretación del artículo 246 (C.P), no obstante, en
relación con el ultimo bien jurídico, el de legalidad, es donde se encuentra el verdadero diálogo

40
intercultural que exige el Convenio 169 de la OIT y a lo que llamo el despertar cultural de esa
Corporación.
Mucho se hablado que el problema central de la articulación de la J.E.I con el sistema judicial
nacional, es penal, precisamente por el carácter potestativo que aquella comporta, y porque nos
guste o no, el ordenamiento jurídico estatal y los operadores jurídicos nacionales deben aceptar
los parámetros valorativos diversos que muchas veces son contrarios a nuestra ética universal, e
interesarse por estos igualmente como los hace con el derecho positivo.
En efecto la Corte ha estimado que, al estar frente a un derecho consuetudinario de tradición
oral, el principio de legalidad debe ajustarse a tal contexto, pues de lo contrario se estaría
atentando contra la diversidad étnica y el pluralismo que ofrece la Constitución a estos pueblos
con una cosmovisión diferente, además de un “completo desconocimiento de las formas propias
de producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que
pretende preservarse” (Corte Constitucional, T-552-2003, M.P Escobar p. 24).
En razón a esto, se ha precisado que los principios de tipicidad y taxatividad que rigen la pena,
deben reducirse “a la interiorización de la prohibición en cuestión por parte de los miembros de la
comunidad y a la previsibilidad [cursivas fuera de texto] que de la misma tenga el indígena que
ha cometido un delito y los demás miembros de su comunidad” (Figuera, 2015, p. 268).
De esta cuestión sobresale la intención de la Corte Constitucional en ofrecer una
interpretación progresiva del Convenio 169 de la OIT respecto a los límites a imponer a la J.E.I,
pues siendo la legalidad principio contenido en el núcleo esencial del derecho fundamental al
debido proceso, prima facie no debería reducirse, por ser en sí mismo un límite como lo ha
expuesto esta línea jurisprudencial. Esto también está ligado íntimamente a otro principio
integrador de ese mismo núcleo, el cual corresponde a la proporcionalidad de la pena y de la
sanción, como se verá en mayor detalle en el capítulo 4.
Ciñéndonos al tema de la previsibilidad o predecibilidad como también se plantea en la
disciplina jurisprudencial, como sustituto del principio de legalidad dentro de los sistemas
jurídicos indígenas, señala la Corte en la misma sentencia, que:
Ello remite a la existencia de precedentes que permitan establecer, dentro de ciertos márgenes, qué

conductas se consideran ilícitas, cuáles son los procedimientos para el juzgamiento, y cuál el tipo

y el rango de las sanciones. Sin embargo, esa predecibilidad, que podríamos llamar específica,

puede dar paso, en ciertos casos, a una predecibilidad genérica, en razón de la situación de

41
 transición que comporta el reciente reconocimiento de la autonomía de las comunidades indígenas

y el proceso de reafirmación de su identidad cultural que se produjo a raíz de la Constitución de

1991. De este modo la previsibilidad estaría referida a la ilicitud genérica de la conducta, la

existencia de autoridades tradicionales establecidas y con capacidad de control social, un

procedimiento interno para la solución de los conflictos y un concepto genérico del contenido de

reproche comunitario aplicable a la conducta y de las penas que le puedan ser atribuidas, todo lo

cual debe valorarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. (p.29)

Bajo este contexto, sobre el principio de legalidad se han proyectado dos direcciones, en
razón que a los pueblos indígenas no se les puede exigir compendios de normas y procedimientos
escritos en contraposición a nuestro derecho estatal, por una parte se refiere a la existencia de una
organización jurídica la cual se expresa en el elemento institucional - el cual se desarrolló en el
anterior capítulo, como requisito ex post y ex antes de la J.E.I- lo cual permite conocer el
reproche de las conductas nocivas que se presenten dentro de la comunidad, es decir el
concepto genérico de nocividad, y la efectividad de las penas a imponer; y por otra “se relaciona
con la preexistencia de las formas en que se aplican esas soluciones o se castigan esas conductas,
es decir, al procedimiento” (Corte Constitucional, T-514-2009, M.P Vargas, p. 24)
En conclusión, tenemos que a través de esta línea – la cual se expondrá más específicamente
en el último capítulo- se han reconocido como límites al ejercicio de la J.E.I:
a) Los derechos fundamentales y su núcleo esencial.
b) Las normas imperativas siempre y cuando contengan un valor de mayor monta al de
diversidad étnica y cultural.
c) La Constitución y las leyes de la república.
d) Aquello que resulta verdaderamente intolerable para el ser humano constituidos por el
derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y por legalidad del
procedimiento y de los delitos y de las penas.

Los dos primeros, sin embargo, deben establecerse a través del ejercicio de la ponderación.

42
 3. Principio de Proporcionalidad

Sin el ánimo de plasmar un tratado de derecho constitucional respecto a este tema, el

principio de proporcionalidad surgió hacia el siglo XIX en el derecho alemán como criterio de
control del poder público, aunque algunos tratadistas como Sapag (2008) afirman que este puede
remontarse a los Tribunales Administrativos de Prusia hacia 1875. No obstante, fue el Tribunal
Federal Alemán y posteriormente los Tribunales Europeos los que aplicaron el principio de
proporcionalidad como el máximo criterio delimitador de los derechos fundamentales.
Este principio hizo su aparición en el derecho colombiano, a partir de la constitucionalización
de nuestro ordenamiento jurídico, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Sin estar
positivizado, la Corte Constitucional desde muy temprana jurisprudencia lo ha catalogado como
principio para la interpretación constitucional, fundamentándolo en el “Estado de Derecho
(artículo 1 CP.), fuerza normativa de la Constitución (artículo 4 CP.) y el carácter inalienable de
los derechos de la persona humana (artículo 5 CP.)”. (Corte Constitucional, C-822-2005,M.P
Pretelt p. 55)
La aplicación del principio de proporcionalidad está sujeta a una noción conflicitivista de los
derechos fundamentales. Según Alexy, los principios son definidos como mandatos de
optimización, es decir, que se deben satisfacer al máximo en cuanto las circunstancias de hecho y
de derecho las permitan, y dentro de la categoría de principios entran los derechos fundamentales.
Conforme a esta perspectiva, al ser los principios supuestos de hecho abstractos, pueden entrar en
colisión con los ámbitos previstos de otros principios, por tanto, esa optimización a la que están
llamados hace posible que su solución no sea igual a la de las reglas. Mientras que el conflicto de
estas últimas puede solucionarse a través de la invalidez de una de las disposiciones, en la
colisión de los primeros es preciso armonizarlos por vía de ponderación en el sentido de logar el
máximo cumplimiento de las dos normas. En este punto, señala Garat (2016) que:

La diferencia entre las reglas y los principios, entonces, además de la estructura y las

características de cada uno, operará en una consecuencia fundamental: mientras que el conflicto

entre reglas se resolverá a través de la declaración de la invalidez de una, o bien de la aplicación

de una excepción, operaciones de lógica; en los principios no nos encontramos en el terreno de la

validez o invalidez de uno de ellos, sino, siendo ambos válidos y aplicables, se arribará a su

43
 armonización o, en su caso, a una preferencia móvil , operaciones que, en atención al principio de

proporcionalidad, se emparentarían con la aritmética. (p.22)

En este marco, se construyen, entonces, interrogantes de cómo deben ser aplicados esos
principios chocantes, y si su aplicación resulta racional. El mecanismo para dar respuesta a esto,
será el mismo principio de proporcionalidad y las exigencias de los tres sub-principios que lo
integran, a través de los cuales se puede logar una exigencia de racionalidad en las decisiones o
medidas estatales, es por esto; que se dice que el principio de proporcionalidad, es el límite de
límites del actuar estatal. Una vez se encuentre el conflicto jurídico que se suscita, ya sea tras la
concurrencia de aplicación de dos derechos fundamentales; o como control constitucional para la
actividad legislativa. Cabrá entonces, aplicar los sub-principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.

3.1. El Subprincipio de Idoneidad o Adecuación

Para entrar hablar de este sub-principio y de los demás, debemos fijar previamente, que nos
encontramos ante una medida -(M1)- que, buscando el logro de un determinado fin legítimo -
(D1)-, interviene en un derecho fundamental - (D2)-. Lo que genera una colisión de principios o
bienes constitucionales.
En este juicio se analiza la constitucionalidad de la medida –M1-, y por tanto su licitud en
la intervención del derecho fundamental-D2.
La idoneidad entonces, tendera a precisar si la medida utilizada -M1- es adecuada para la
consecución del fin -D1-. Para esto habrá que indagar, según Riofrio (2016) porque la medida sea
teleológica y técnicamente idónea. La medida es teleológicamente idónea, si es legítima, es decir,
que constitucionalmente no este prohibida. Una medida restrictiva de los derechos fundamentales
está justificada si tiene respaldo en la norma constitucional, pues limitar la eficacia de algún bien
o derecho constitucional en nombre de cualquier interés afectaría el principio de supremacía
constitucional y de la fuerza vinculante de esta.
Mientras que es técnicamente idónea si contribuye a promover la finalidad, por tanto, aquí no
se tiene por objeto provocar una excesiva intervención, como tampoco un análisis minucioso de
la oportunidad, sólo basta que la medida coopere de algún modo a la realización de D1. Por lo
cual, la idoneidad es un juicio de eficacia de la medida-M1 – sometida a control o evaluada.

44
 3.2. El Subprincipio de Necesidad

En este juicio se propende por que la medida-M1- que vaya a afectar un derecho fundamental
-D2- sea rigurosamente indispensable y necesaria parar alcanzar D1, en este punto cabe analizar
si no existe otra medida-M2- que pudiendo alcanzar el mismo fin-D1- tenga menor injerencia en
D2, o que de todas las medidas ofrecidas -M2,M3,etc- es M1 la que afecta en menor cuantía D2.
Este sub-princpio es bien particular ya que nos permite determinar si la medida-M1- ofrecida
es la única que permite alcanzar el fin- D1- perseguido. Se trata, por consiguiente, de un examen
argumentativo a la hora de decidir sobre la recurrencia de medidas que siendo igualmente idóneas
y efectivas para alcanzar D1, no afecte D2 o lo haga menos gravoso. Por lo tanto, la regla de
necesidad es un juicio de eficiencia de la medida.

3.3. El Subprincipio de Proporcionalidad en sentido estricto

Una vez determinada que la medida es idónea y necesaria, habrá que pasar al juicio de
decisión, respecto al cual podemos determinar si el beneficio que ofrece el fin-D1- es mayor o
menor a los perjuicios que se puedan generar en el derecho fundamental -D2-.
Es aquí donde se encuentra la verdadera colisión de los principios constitucionales, donde se
determina quién gana y quién pierde, bajo la teoría de la optimización. Trabajo que debe
realizarse a través del mecanismo de la ponderación, el cual es definido por Alexy (2014) como:
“cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor ha
de ser la importancia del cumplimiento del otro” (p.4)
Al principio de este capítulo señalamos que los derechos fundamentales entraban en la
categoría de los principios, y que estos son concebidos como mandatos de optimización según la
teoría de los derechos fundamentales de Alexy, dicha optimización se caracteriza por que los
principios o bienes constitucionales deben ser cumplidos en la mayor medida posible,
dependiendo de las posibilidades reales y jurídicas existentes, a diferencia de las reglas que son
normas con un contenido pleno, las cuales se cumplen o no. Esta diferencia es más notable o
palpable, según Alexy en los conflictos de reglas y colisiones de principios, mientras que en los
primeros se resuelven mediante la declaración de invalidez, en los segundos es mediante la

45
armonización o relación de precedencia. Por tanto, lo que entra aquí no es la dimensión de la
validez sino del peso.
Es por esta razón que se afirma que los principios pueden tener diferente peso y que sus
colisiones deben resolverse a través de la dimensión del peso, no obstante, esto es una tarea de
argumentación jurídica la cual debe ser realizada por el operador jurídico nacional. La
dimensión de peso, entonces, configura el núcleo de la ponderación, y esta última es el objeto del
tercer sub-princpio del principio de la proporcionalidad; en donde la ponderación propiamente
dicha ocupa su lugar.
De acuerdo con la ley de la ponderación de Alexy (2014), la cual reza: “Cuanto mayor es el
grado de la no satisfacción o de afectación de un principio tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción del otro” (p.6), puede ser divida en tres etapas: 1) establecer el
grado de afectación de un principio -D2-, 2) establecer el grado de la satisfacción del principio
protegido-D1- y 3) definir la importancia en alcanzar D1 justifica el perjuicio o restricción para
D2.
Para conseguir una descripción más precisa y completa de la estructura de la ponderación, es
decir a efectos de medir el grado de satisfacción de un principio y de afectación del otro, se
obtiene la fórmula del peso, la cual es descrita por Alexy (2014) de la siguiente manera:

𝐼𝑖 . 𝐺𝑖 . 𝐶𝑖
𝐺𝑖𝑗 =
𝐼𝑗. 𝐺𝑗. 𝐶𝑗

Gi,j, representa el peso concreto del principio P i en relación con el principio en conflicto P j . La
fórmula del peso define este peso concreto como el cociente de tres factores que permanecen, por
así decir, a cada lado de la ponderación. I i e Ij son de especial importancia. Ii representa la
intensidad de la afectación de P i . Ij representa la importancia de satisfacer el principio en conflicto
P j . Gi y Gj representan los pesos abstractos de los principios en conflicto P i y P j . Ci y Cj tienen un
carácter completamente diferente. Se refieren a la certeza de los presupuestos empíricos y
normativos en relación con, en primer lugar y ante todo, la cuestión de cuán intensa sea la
afectación de P i y cuán intensa sería la afectación de P j si se omitiera la afectación de P i . La
inclusión de este factor epistémico en la fórmula del peso es requerida por una segunda ley de la
ponderación, la ley epistémica de la ponderación que reza como sigue: Cuanto más pese la

46
 afectación de un derecho fundamental, mayor debe ser la certeza de sus premisas
subyacentes.(p.15)

Aterrizando esta fórmula a nuestro esquema, podría ser expresada así:

I𝐷1 . P𝐷1 . C𝐷1

𝑃𝑜𝑛𝑑𝑒𝑟𝑎𝑐𝑖ó𝑛 (𝐷1; 𝐷2) =
I𝐷2 . P𝐷2 . C𝐷2

En primer lugar, tenemos un examen de intensidad –I- de la interferencia en el derecho

fundamental-D2- contra la importancia –I- de satisfacer el fin perseguido – D1-, (ID1 y ID2 ).
Luego entran en consideración los otros dos aspectos: por un lado, el peso abstracto –P- de los
derechos en colisión -D1 Y D2-, (PD1 y PD2 ). Y por otro, la seguridad y certeza -C- de las
premisas que afecten a D2 o satisfagan a D1, en el caso concreto. (C D1 y CD2 )
Por último, en cuanto a la medición de las variables se tiene una escalada tríadica: leve, medio
y grave, la cual pone a consideración los valores del peso, satisfacción y afectación de los
principios, la misma también se puede emplear en forma numérica: 1, 2 , 4. Y en cuanto a la
certeza de las premisas o el aspecto epistémico de la ponderación, se utiliza los campos: cierto,
plausible , y no evidentemente falso; los mismos también se pueden reemplazar por números:
1,1/2 y 1/4.(Alexy, 2014)
La noción de principio de Alexy, como mandato de optimización; desarrolla los tres sub-
princpios del principio de proporcionalidad. La idoneidad y necesidad hacen referencia a la
optimización de las posibilidades fácticas, mientras que la proporcionalidad en sentido estricto se
refiere a la optimización de las posibilidades jurídicas. “Todos estos sub-principios son expresión
de la idea de optimización. Por esta razón, la naturaleza de los principios implica el principio de
proporcionalidad y viceversa”(Alexy,2014,p.14)

47
 4. La Operatividad del Principio de Proporcionalidad en el Marco de las Sanciones
Impuestas en la Jurisdicción Especial Indígena

Para ganar elementos de contexto, tenemos que los limites que se imponen a la J.E.I son
prima facie la Constitución y las Leyes de la república, tal y como reza en el artículo 246 (C.P).
No obstante, esto no puede entenderse como que todas las disposiciones legales puedan estar por
encima de la J.E.I, ya que se estaría dando un significado retórico a esta figura, es así como la
Corte Constitucional en su disciplina jurisprudencial ha creado un espectro menos rígido y
general acerca de los límites a imponer a la J.E.I, en sus primeros comienzos el Alto tribunal
desarrolló cuatro principios restrictivos a la indicium y de los cuales se han tenido en cuenta hasta
hoy para dirimir conflictos normativos con la J.E.I:

1.A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. 2. Los derechos
fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los
particulares. 3. Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre
los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un
valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. 4. Los usos y costumbres
de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. (T-254-1994, M.P
Cifuentes, p.1)

Posteriormente y en el enriquecimiento de su jurisprudencia en la materia, se fueron

incorporando nuevos límites, como el núcleo esencial de los derechos fundamentales y aquello
que resulta verdaderamente intolerable para el ser humano “ tales bienes están constituidos por el
derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la
esclavitud (C.P., artículo 17) y por la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas
(C.P., artículo 29)” (T-300-2015, M.P Guerrero p. 12). A la par de estas teorías de mínimos llegó
también una interpretación progresiva de los mismos, a la luz del convenio 169 de la OIT, sobre
todo en relación al último limite, el principio de legalidad.
Mucho se ha hablado, que el problema de articulación de la J.E.I con el sistema judicial
nacional es penal, precisamente por el carácter potestativo que aquella comporta, lo que explica
las dificultades de interculturización que en ocasiones enfrenta el sistema nacional y sus
operadores para acercarse y aceptar el derecho propio, como un sistema jurídico independiente y
autónomo. En razón a este pluralismo legal que ofrece la Constitución y que la Corte ha pretendió

48
exaltar, es que principios ortodoxos del derecho positivo como el de legalidad se han reducido y
sustituidos dentro de los sistemas jurídicos indígenas, precisamente con la única finalidad de
preservar la identidad de las culturas asentadas en el territorio y respetar el principio
constitucional de diversidad étnica y cultural.
La primera función del principio de proporcionalidad, que se ofreció como hipótesis de este
trabajo, es precisamente una limitadora de la J.E.I, la proporcionalidad entre la conducta y la
sanción a imponer, es un límite material y una garantía sustancial que se debe respetar por parte
de las autoridades indígenas al ejercer sus funciones potestativas.

Si bien el principio de proporcionalidad no es enunciado explícitamente desde el orden

constitucional y jurisprudencial como límite a la J.E.I, este se entraña en otros. De un lado, está el
principio de legalidad, el cual ha sido desarrollado por la Corte Constitucional como bienes
jurídicos especiales para el hombre y que su afectación resulta verdaderamente intolerable para el
ser humano, este principio se traduce en tipificación y taxatividad de los delitos y las penas a la
luz de la proporcionalidad. Es decir, siendo la legalidad un límite para la J.E.I, esta debe ir de la
mano con la proporcionalidad, ya que esta última opera como límite de la misma pena, la cual no
podría resultar contraria a los derechos fundamentales, mismos que también son concebidos
como límites de la J.E.I. Y por otro, el contenido esencial del derecho fundamental al debido
proceso, este igualmente se concibe dentro de la teoría de mínimos a imponer a la jurisdicción
indígena, en la sentencia T-254-1994 la Corte sostuvo que cualquiera que fueran las
disposiciones internas de las comunidades indígenas, deben respetar el núcleo esencial del debido
proceso, el cual representa: la legalidad, imparcialidad, juez competente, publicidad, presunción
de inocencia, proporcionalidad de la conducta típica y la sanción, defensa y contradicción.
Bajo estas circunstancias la proporcionalidad de cara a la J.E.I, como principio limitador se
presenta desde los mismos elementos que integran la J.E.I, los cuales a la luz del articuclo 246 de
la Constitucion y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, son: el humano, este hace
referencia a la presencia del pueblo indigena o la etnia indígena. El organico, el cual propone la
posibilidad de que existan autoridades judiciales propias. El normativo, que es la potestad de
esas autoridades para establecer normas y procedimientos desde un sistema juridico propio.
Geografico, dentro del ambito territorial de la comunidad. Y el de congruencia, que señala que
las funciones jurisdicionales indigenas y su orden jurídico no puede resultar contrario a la

49
Constitución y las Leyes, y la competencia del legislador para señalar las formas de coordinacion
entre la jurisdiccion indigena y la ordinaria.
Art.246.-Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro

de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no

sean contrarios a la Constitución y las leyes de la república. La ley establecerá las formas de

coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites de dos elementos. En cuanto al

elemento orgánico, tenemos que las autoridades de los pueblos indígenas al ser verdaderas
autoridades públicas, cumplen con las funciones de la notio, el indicium y el imperium. No
obstante, este amplio margen de discrecionalidad en materia potestativa atribuido por la
Constitución, no es absoluto, toda vez que dicha facultad encuentra límites en la proporcionalidad
y la razonabilidad.
Desde que las autoridades indígenas tienen conocimiento de la ocurrencia de algún hecho
nocivo para la comunidad, deben ofrecer en los procesos sancionatorios que adelantan, todas las
garantías del debido proceso al acusado, sin embargo, el artículo 29 (C.P) debe ser considerado
lato sensu, pues si bien la Corte Constitucional (C-463-2014, M.P Calle) ha señalado que
constituye un límite infranqueable para la autonomía de las comunidades indígenas, aquel
tampoco se puede constituir en una exigencia stricto sensu como en el derecho estatal, pues lo
que pretende esta Constitución es precisamente respetar las diferentes formas de regulación
social, y mantener esa diversidad en la unidad. En efecto una garantía del debido proceso en la
jurisdicción indígena, sería el juzgamiento del infractor indígena conforme a las normas y
procedimientos propios de cada comunidad y por un juez natural, que en este caso serían las
autoridades indígenas previamente constituidas.
Igualmente, las autoridades indígenas dentro de sus facultades, también podrán emitir
sentencias judiciales, las cuales tendrán el mismo efecto que una sentencia nacional, las cuales
deben ser razonables y constitucionales, pues la autodeterminación que las comunidades
indígenas gozan es interna, es decir, respetando la soberanía del Estado. Por último, la potestad
para hacerlas cumplir a través del uso de la fuerza y la imposición de sanciones, debe respetar el
principio de legalidad.

50
 Pasando al tercer elemento constitutivo de la J.E.I, el normativo, el cual exige un sistema
jurídico propio, y procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad, es decir, la presencia
de una institucionalidad. Esa institucionalidad es según la Corte Constitucional (C-463-2014,
M.P Calle) “un presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso –límite infranqueable
para la autonomía de los pueblos originarios- (del cual se entraña el principio de
proporcionalidad) y para la eficacia de los derechos de las víctimas”.

Este mismo elemento se concreta en: “(i) cierto poder de coerción social por parte de las
autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social”, (Corte Constitucional,
T-921-2013, M.P Pretelt, p.61) lo que representa lato sensu los principios de tipicidad y
taxatividad que rigen la pena. En materia jurisprudencial se ha establecido que un mínimo de
poder de coerción social en la resolución de conflictos por parte de las autoridades indígenas, es
necesario para garantizar el derecho de las víctimas, los cuales deben entenderse a luz del criterio
de la proporcionalidad, toda vez que existen escenarios donde estos derechos presentan
incompatibilidades con la J.E.I v.g, los sistemas de derecho propio pueden contemplar formas
diferentes de verdad, justicia y reparación, como a través de sueños, adivinación y rituales
religiosos, que a simple vista son considerados incipientes desde nuestro Derecho, pero los cuales
merecen el mismo respeto, pues estas tradiciones jurídicas son las que protegen el pluralismo
jurídico que abandera la Constitución.
Así mismo, que el concepto general de nocividad se representa, por un lado, en el consenso de
prohibición de ciertos hechos al interior de la comunidad y por otro, la probabilidad que de la
misma tenga el indígena que ha cometido un delito y los demás miembros de su comunidad.
“Pues de la aceptación social y efectiva aplicación de las sanciones internas, y de la idoneidad de
las medidas de protección y reparación de las víctimas depende que se restaure el equilibrio
interno de la comunidad y que no se produzcan venganzas internas entre sus miembros o
familias” (Corte Constitucional, C-464-2014, M.P Calle, p.44)
La acreditación de este elemento, puede darse ex antes como requisito de procedibilidad, y ex
post, como elemento que gobierna el mismo alcance de la J.E.I- tal como se explicó en el
apartado 2.1-. Si bien el artículo 246 (C.P) no menciona que las normas y procedimientos
propios, es decir, la institucionalidad, deba acreditarse previamente, la Corte Constitucional en su
función interpretadora, ha decantado un análisis especial frente sub examine, dentro del cual ha

51
desarrollado además de este requisito, otros con carácter de previo para que proceda la J.E.I (T-
552-2003, M.P Escobar).
Como requisito formal, la institucionalidad se debe acreditar previamente, a través de la
vigencia de un ordenamiento jurídico propio, esta exigencia se hace mucho más fuerte en materia
penal, sin embargo, debe tenerse en cuenta la tradición oral que caracteriza este derecho y su
proceso de reconstrucción y reafirmación, y por lo cual no se les puede exigir compendios de
procedimientos y normas escritas. Esta característica, que impera en la cultura de los pueblos
indígenas y por tanto en su poder jurisdiccional, exige una re-conceptualización del principio de
legalidad dentro del derecho propio, como se ha tratado de exponer en este capítulo.
En este orden de ideas, es completamente evidente la tensión que surge con el citado principio
y el ejercicio de la J.E.I. En razón de esto es que el Alto Tribunal (C-463-2014) al tratar de dar
solución a este tipo de incompatibilidades ha señalado: “que en la jurisdicción especial indígena
el principio se concreta en la predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las
autoridades indígenas, a partir de las costumbres de cada comunidad” (p.48).
Dicha figura se proyecta según la Corte Constitucional (T-552-2003, M.P Escobar) en: 1) que
los miembros de la comunidad puedan conocer la nocividad de ciertos hechos, es decir, una
especie de tipificación, aunque no en el mismo contexto que se da en nuestra sociedad
occidental, sino más bien, como aquella interiorización de las prohibiciones, o un conseso general
de la nocividad social, 2) en el procedimientos que se le den a estos delitos, 3) una preexistencia
de sanciones relacionadas con el reproche social, y 4) la existencia de autoridades con capacidad
para adelantar estos procesos sancionatorios.
En materia penal la exigencia esta previsibilidad debe ser más rigurosa, es decir, la
verificación de los anteriores elementos debe ser más exhaustiva, precisamente por el problema
de articulación que representa el principio de legalidad entre el sistema jurídico nacional y el
sistema jurídico indígena.

En este caso, en el extremo, una garantía del principio de legalidad estaría, desde el punto de vista

orgánico, en el juzgamiento por autoridad previamente constituida; desde la perspectiva procesal,

conforme a prácticas tradicionales que garanticen el derecho de defensa, y desde la sustantiva, por

la ilicitud de la conducta de acuerdo con criterios tradicionales generalmente aceptados.

Adicionalmente, el principio de legalidad contaría con una garantía externa, referida a la

52
 razonabilidad y la proporcionalidad de la pena que, en el extremo, no podría resultar contraria a la

garantía de los derechos fundamentales. (Corte Constitucional, T-552-2003,M.P Escobar, p.

29)

Como se señaló al inicio, la proporcionalidad entre la sanción y la pena, son aspectos

inviolables del debido proceso y del principio de legalidad, limites últimos de la facultad punitiva
de la J.E.I, en razón de esto es que se pudo identificar la función limitadora del principio de
proporcionalidad, la cual se entraña en aquellos derechos. Y su respeto por parte de las
autoridades indígenas se concreta en la previsibilidad de sus actuaciones.
Siguiendo con el desarrollo de este capítulo, la segunda función del principio de
proporcionalidad, corresponde a una interpretadora de la misma J.E.I. Debido a las dificultades
relativas a la imposición de penas en la justicia indígena se hace necesario la presencia de
principios de interpretación constitucional como la proporcionalidad, para dirimirlos. En relación
con esta tensión, la Corte Constitucional ha destacado los criterios interpretativos para la solución
de conflictos entre el derecho indígena y el derecho nacional, entre los cuales se encuentra el
criterio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y la minimización de sus
restricciones.
Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al

interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las

restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g.

la seguridad interna).

b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las

comunidades étnicas.(T-349-1996,p.8)

Como se puede observar, estas condiciones son similares a los sub-principios del principio de
proporcionalidad, y es porque en este contexto emerge otra re-conceptualizacion. Anteriormente,
hablamos que la jurisdicción indígena comportaba dos dimensiones, una objetiva y otra subjetiva.

53
 En cuanto la primera, que fue la que finalmente se desarrolló, representa el resultado y un
instrumento de protección del principio constitucional de diversidad étnica y cultural (Art 7), el
cual es de naturaleza conflictiva, toda vez que “implica la necesidad de ponderación respecto a
otros principios constitucionales que gozan de igual jerarquía” (Corte Constitucional, T-349-
1996, M.P Gaviria, p.7) . En razón de esto es que la diversidad étnica, no solo se concibe como
un principio constitucional, sino como un criterio interpretativo de la autonomía indígena.
En caso de colisión entre la normatividad nacional y la normatividad de cada una de las
comunidades indígenas, el principio de maximización de autonomía de las comunidades
indígenas, “opera en la ponderación como un factor que aumenta el “peso en abstracto” de la
autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los
pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es
constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la
afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la
ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la
comunidad es incipiente o precaria.”( Corte Constitucional, C-463-2014,p.34)
Para llegar a la ponderación, que es precisamente el juicio de decisión del ultimo sub-principio
de la proporcionalidad, es porque la medida restrictiva de algún derecho fundamental ya pasó el
examen de idoneidad y necesidad. Una medida restrictiva en este caso, sería negar competencia a
la J.E.I en un asunto puramente interno, por violación del debido proceso del acusado indígena.
Hay dos derechos en conflicto el derecho individual al debido proceso del indígena, y el derecho
colectivo de las comunidades indígenas a ejercer la jurisdicción, a prima facie, el segundo
derecho debería ceder ante el primero, ya que quizás el derecho fundamental al debido proceso
del acusado sea de mayor jerarquía, además que la Corte Constitucional lo ha considerado como
límite infranqueable de las actuaciones judiciales indígenas, sin embargo, dos circunstancias
militarían a favor de la tesis contraria.
Primera, si la dimensión del peso se adquiere en la misma ponderación, y el principio de
maximización de autonomía, funciona como un plus en el peso del derecho de autonomía
indígena, entonces este se impondría sobre el derecho fundamental al debido proceso. Esta
particular interpretación acerca del peso de la autonomía indígena en la ponderación, se debe a
que, si bien no existe una jerarquización entre principios constitucionales, existen algunos con un

54
peso específico en colisiones normativas, como el citado. según la Corte Constitucional (T-921-
2013, M.P Pretelt):
“Esa atribución de un peso superior prima facie puede asimilarse, mutatis mutandi, al “peso”

asignado a la libertad de expresión en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a

la intimidad, en consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa; o a

la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los niños. Ciertamente,

estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de ponderación, pero al suscitarse conflicto con

otros principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de

resolver la eventual colisión de principios. (p.44)

Por tanto, el derecho en comento, además de poseer un peso de mayor monta frente a otros, en
la estructura de la ponderación va acompañado de una ventaja la cual se presenta como el
principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas. En ese sentido y
teniendo en cuenta los razonamientos de Alexy (1993) acerca de que los principios no pueden por
si solo otorgar soluciones, ni servir de fundamento para las decisiones, sino que necesitan ser
concretados en reglas, es que el Alto Tribunal con resultado de la ponderación y fundamento en
el ya citado principio, según el cual la autonomía indígena solo puede ser restringida si existen
argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es
particularmente grave, se ha aventurado a establecer ciertas reglas, aunque no definitivas, que
pueden servir en la solución de conflictos entre el derecho nacional y el derecho propio, tales son:
“(1) a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía y (2) el núcleo esencial de
los derechos fundamentales constitucionales constituye el mínimo obligatorio de convivencia
para todos los particulares.”(T-552-2003,p.25)
Segundo, el beneficio que ofrece el fin en la ley de colisión, es mayor a los perjuicios
generados en el derecho de autonomía indígena, pues la jurisprudencia ha sido clara y sólida en
señalar que, frente a los conflictos puramente internos, es decir, aquellos que se susciten dentro
de la comunidad y entre miembros de la misma, el principio de maximización adquiere gran
relevancia, es decir, la autonomía para solucionar los conflictos debe ser mayor, “pues solo con
un alto grado autonomía es posible la supervivencia cultural”(Corte Constitucional, T-349-1996,
M.P Gaviria, p.8) y por tanto la minimización de las restricciones deben ser las indispensables o
necesarias.
55
 Implementar la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas como criterio de
interpretación y herramienta analítica en conflictos interculturales, representa que la Corte
Constitucional tiene presente las raíces de la norma constitucional, el contexto bajo el cual se
logró la aceptación de las minorías étnicas en la Constitución y de su derecho inmemorial, la
lucha de los movimientos indígenas para logar una participación en la Asamblea Nacional
Constituyente y reclamar una jurisdicción propia. Representa una exigencia para el Estado y el
operador jurídico nacional de propiciar espacios de dialogo interdisciplinar, que permitan
acercarnos a un derecho diferente al nuestro, a sus formas de regulación y al sentido de sus
sanciones, que en últimas es lo que más le ha costado a la disciplina jurisprudencial coordinar.
La línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en relación a los límites de la autonomía
indígena en materia punitiva, se encuentra en un balance constitucional; la misma Corporación
ha sostenido que su doctrina constitucional está consolidada en este tema, por lo menos en los
asuntos internos, es decir, aquellos que se susciten al interior de la comunidad o que acrediten los
elementos constitutivos de la J.E.I (T-552-2003, M.P Pretelt).
Así mismo y en relación a los castigos corporales ha entendido que son constitucionales. “En
este sentido, no sobra recordar que la Corte ha tenido oportunidad de ocuparse de cuatro
sanciones utilizadas por las comunidades indígenas que no están contempladas por el
ordenamiento jurídico nacional: la expulsión de la comunidad, el despojo de parcelas de cultivo,
el cepo y el fuete”. (SU-510-1998, M.P Cifuentes, p.70) Siendo el despojo la única práctica
prohibida a juicio de la Corte, no obstante, son aceptables todas las sanciones que se impongan
dentro de la J.E.I siempre y cuando respeten el límite de la proporcionalidad, aunque la
intensidad de cada castigo debe evaluarse según caso, es decir, lo que para la sociedad
mayoritaria puede resultar desproporcional e irracional para la sociedad minoritaria puede ser lo
contario.
En razón de estas incompatibilidades y de la ausencia de una verdadera interculturizacion, es
que se encuentran talanqueras a la hora de realizar la línea jurisprudencial que se ofreció como
método para la comprobación de la hipótesis del trabajo. La Corte habrá podido trazar un camino
en el cual ha tratado de respetar al máximo el principio de diversidad étnica y cultural, lo que
representa la no intromisión del ordenamiento jurídico positivo a las pautas de vida, castigo y
convivencia de los grupos culturalmente diversos. Empero siempre ocurrirá el mismo

56
interrogante monocultural y sesgado, acerca de que, si es dable privilegiar la visión mayoritaria,
el universalismo jurídico.

5. Análisis Jurisprudencial

Sentadas las bases de un Estado Pluricultural y con esto el reconocimiento de la Jurisdicción

especial para los pueblos indígenas, se evidenció un escenario jurídico problemático, enmarcado
en que la ausencia del diálogo intercultural entre las instituciones estatales e indígenas,
ocasionado por la persistente omisión legislativa por parte del Congreso de la Republica frente a
la reserva de ley que se introdujo en el artículo 246, el cual señala que “la ley establecerá las
formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”, obstaculiza
que los derechos indígenas, en especial el jurisdiccional junto con su facultad potestativa, sea
libremente materializado, ya que el ejercicio mismo de la J.E.I casi siempre debe ser reconocido a
través de un control judicial. Esto permitió plantear como problema jurídico ¿cómo opera el
principio de proporcionalidad en el marco de las sanciones impuestas dentro la Jurisdicción
Especial Indígena?
5.1. Punto Arquimédico
En relación con el sub examine, se buscó en la relatoría de la Corte Constitucional, la sentencia
más reciente posible y aquella, que, en sus hechos relevantes, tuviera el mismo patrón fáctico.
Teniendo en cuenta lo anterior, se encontró como punto arquimédico la Sentencia T-300 de 2015
magistrado ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez.

5.2. Reingeniería de Reversa

Siguiendo la metodología de López (2008), este segundo paso, “consiste en el estudio de la
estructura de citas del punto arquimédico” (p.170) hasta conformar un nicho citacional. En efecto
una vez estudiada la sentencia arquimédica se procedió a hacer un listado de sus citaciones
jurisprudenciales, lo cual arrojó dos niveles:
Primer nivel: La sentencia T-300 de 2015 o sentencia arquimédica, cita las siguientes
sentencias: C-463-2014, SU-510-1998, T-254-1994, T-514-2009, T-523-1997, T-552-2003,
sentencias genéricas o retoricas: C-139-1996, C-459-2011, C-110-2000, C-139-2006.

57
Segundo nivel:
 La sentencia C-463-2014, cita a las sentencias: T-552-2003, SU-254-2013, T-514-2009,
T-523-1997, T-617-2010, sentencias genéricas o retoricas: C-228-2002, C-578-2002, C-
370-2006, C-979-2005, C-579-2013
 La sentencia SU-510-1998, cita a las sentencias: T-254-1994, T-349-1996, T-428-1992,
C-139-1996, T-523-1997
 La sentencia T-254-1994, es la fundadora de la línea, por tanto, no cita a ninguna
sentencia.
 La sentencia T-514-2009, cita a las sentencias: C-139-1996, T-254-1994, T-349-1996,
SU-510-1998, T-1022-2001, T-523-1997, T-292-2006, T-003-2000.
 La sentencia T-523-1997, cita a las sentencias: T-349-1996, T-496-1996, T-254-1994.
 La sentencia T-552-2003, cita a las sentencias: T-349-1996, SU-510-1998, T-428-1992,
T-496-1996, T-254-1994.

58
 T-300 de 2015

C-463- SU-510- T-254- T-514- T-523- T-552- C-139-

2014 1998 1994 2009 1997 2003 1996,

C-459-

2011,
T-552- T-254- No tiene T-254- T-349- T-349- C-110-
2003 1994 citas 1994 1996 1996 2000,
C-139-
2006
T-349- T-496- SU-510-
SU-254- T-349-
1996 1996 1998
2013 1996

SU-510- T-254- T-428-

T-514- T-428- No se
1998 1994 1992
2009 1992 hace
estudio
cita-
cional
T-523- T-496-
de estas
T-523- C-139- 1997 1996 senten-
1997 1996 cias

T-254-
T-003-
1994
T-617- 2000
T-523-
2010 1997

C-139-1996, C-
459-2011, C-110-
2000, C-139-2006

Sentencias genéricas o retóricas

59
 5.3. La telaraña y puntos nodales de jurisprudencia

Finalmente, en este tercer paso, estudiaremos el nicho citacional que arrojó la investigación,
mediante el análisis de las sentencias hitos de la línea, para su selección se siguieron los criterios
metodológicos planteados por López (2008), los cuales son: tener en cuenta aquellas que hacen
parte del repertorio frecuente que la Corte cita en sus fallos y que comporten el mismo escenario
constitucional.
A continuación, presentaremos el análisis de las sentencias hitos dentro del problema jurídico
planteado.
 Sentencia T-617-2010, M.P Luis Ernesto Vargas Silva: En esta sentencia la Corte revisa un
fallo del Consejo Superior de la Judicatura en el cual dirime un conflicto positivo de
competencias entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, por hechos relacionados con el abuso
sexual de una menor indígena en la comunidad de Túquerres, el Consejo dirimió el conflicto en
favor de la jurisdicción ordinaria y remitió el expediente al Juzgado Segundo Penal Municipal de
Túquerres.
En efecto el gobernador del cabildo interpone acción de tutela contra la providencia que negó su
competencia, la Corte al analizar los factores para decidir conflictos de competencia entre
autoridades del sistema jurídico nacional y la jurisdicción indígena, revoca el fallo Consejo
Superior de la judicatura y concede el amparo a los derechos constitucionales a la autonomía
jurisdiccional de la comunidad de Túquerres. Esta sentencia es una consolidadora de línea, en ella
se recogieron subreglas y criterios de interpretación en relación al tema, y finalmente, las
presentó en un cuadro, como anexo, lo que ha constituido la guía más adecuada para la
comprensión de la jurisprudencia constitucional sobre la competencia de la jurisdicción especial
indígena
 Sentencia T-514-2009, Luis Ernesto Vargas Silva: La Corte conoció de una decisión del
Gobernador del Resguardo Chenche Buenos Aires y el Tribunal Superior Indígena del Tolima, de
excluir a un indígena y su familia- que no habitaban, sin embargo, en el territorio del resguardo-
de la distribución de recursos, o de los proyectos financiados con los recursos recibidos por el
Sistema General de Particiones. En ese sentido, resolvió la Sala que dicha exclusión del
peticionario de los beneficios del Sistema General de Participaciones, se encontraba fundada en
razones legítimas, ya que según la norma que regula tal situación, establece que los resguardos

60
 son los beneficiarios del Sistema General de Participaciones y no los indígenas individualmente
considerados.
El resguardo, además, es definido constitucionalmente como propiedad comunitaria y como un
ámbito territorial en el que se ejerce la autonomía de las comunidades indígenas; los recursos del
Sistema General de Participaciones que se desarrollan mediante programas al interior del
Resguardo. Por otro lado, frente a la violación debido proceso del indígena accionante,
igualmente encuentra la Corte que no ha sido vulnerado, toda vez que la decisión adoptada por la
comunidad en representación del gobernador no fue de carácter sancionatorio, sino político.
Sin embargo, en las reuniones de la Asamblea del resguardo, donde se tomó la decisión objeto
de este fallo, el accionante fue reemplazado por su madre, pues aquel vivía en Bogotá y ya no
ejercía su identidad como indígena, esta figura de reemplazos ya previsible en la comunidad, es
suficiente- según la Corte- para concluir que cumple los requisitos de la jurisprudencia
constitucional sobre el respeto por el debido proceso en las decisiones adoptadas por las
autoridades indígenas, en tanto la consecuencia del no retorno al territorio era sin duda previsible.
 Sentencia T-552-2003, M.P Rodrigo Escobar Gil: El caso que dio lugar a esta tutela, el
Consejo Superior de la Judicatura, al resolver el conflicto de competencias que se había suscitado
entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena representada por las autoridades del
Cabildo del Resguardo de Caquiona, en torno al juzgamiento de Ivan Majin Quinayas, integrante
de esa comunidad, por el homicidio de Alvaro Quinayas Quinayas, también perteneciente a la
misma comunidad, en hechos que ocurrieron en el territorio del resguardo, decidió mantener el
conocimiento del asunto en la jurisdicción ordinaria.
Del análisis de la providencia, la Corte encontró que constituye una vía de hecho, por incorrecta
aplicación de la ley, toda vez que el Consejo Superior de la Judicatura, aplico de manera
inequívoca el principio de legalidad al valorar la competencia de la jurisdicción especial
indígena, pues a partir de una consideración formal relativa a la ausencia de normas, dio por
hecho que la comunidad Caquiona carecía de un sistema jurídico tradicional conforme al cual el
homicidio está proscrito y quienes incurran en esa conducta pueden ser juzgados por las
autoridades tradicionales.
En ese sentido, la Corte revocó las sentencias proferidas en el proceso y tuteló los derechos de
autonomía de la comunidad y del integrante de la misma. En esta revisión de tutela, la Corte
además de reiterar su jurisprudencia acerca de la re-conceptualización del principio de legalidad

61
 aplicado a la jurisdicción indígena, el cual remite a un análisis de previsibilidad, plantea los
requisitos formales con carácter de previos de la J.E.I, entre los cuales se encuentra la existencia
de usos y prácticas tradicionales, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental, es decir, el
elemento normativo.
La Corte en su labor interpretadora, señala, que, del artículo 246 (C.P) pareciera desprenderse
ciertos requisitos de procedibilidad para que se acredite la J.E.I, como el citado, no obstante,
teniendo en cuenta la tradición oral que convoca este tipo de sistemas jurídicos y la ausencia de
procedimientos y leyes escritas que satisfagan el principio de legalidad en estricto sentido, dicho
requisito sería susceptible de un control posterior. En todo caso, para establecer las condiciones
de procedencia de la jurisdicción indígena es determinante la consideración, en cada caso
concreto, de la vocación de reafirmación de la comunidad, que permita descubrir su decisión de
asumir el manejo de su destino, a partir de una identidad determinable, y de la posibilidad de
rastrear usos y prácticas ancestrales.
 Sentencia SU-510-1998, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz: En esta sentencia de unificación,
ampliamente reiterada en el repertorio de la Corte, se estudió un conflicto en el que algunos
miembros de la comunidad IKA, de la Sierra Nevada de Santa Marta, consideraban ser víctimas
de sanciones y medidas discriminatorias por parte de las autoridades indígenas, debido a su
adhesión a la fe cristiana y la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia.
En ese sentido, frente a las penas impuestas a los indígenas evangélicos, la Corte señalo que,
si bien las autoridades tradicionales pueden definir las faltas y las sanciones dentro de su
jurisdicción, no son aceptables desde la perspectiva constitucional aquellas sanciones que
impliquen un "castigo desproporcionado e inútil", las cuales solo pueden establecerse a la luz de
las circunstancias del caso concreto, y para el sub lite encuentra imposible evaluar si los castigos
impuestos a los indígenas miembros de la IPUC se encuentran ajustados a la Constitución.
Así mismo, sobre las prácticas religiosas limitadas por las autoridades tradicionales, como la
de cerrar los templos evangélicos y prohibir el proselitismo religioso, se pregunta la Corte si viola
el núcleo esencial de la libertad de culto. Con base a la máxima que, la comunidad indígena,
resguardada bajo el principio de la diversidad cultural, puede autónomamente controlar su grado
de apertura externa, encuentra la Corte que el ejercicio colectivo del culto puede prohibirse
dentro del territorio, sin embargo, estima definitivamente arbitrario que se impida a quien profesa

62
 otra religión desplazarse a otro lugar con el objeto de profundizar la vivencia colectiva del mismo
junto a otros correligionarios.
Esta sentencia, sin duda, es la dominante dentro de la línea, en ella la Corte aclara los límites
de la autonomía indígena en materia punitiva y tiene la oportunidad de analizar la
constitucionalidad de cuatro sanciones utilizadas por las comunidades indígenas que no están
contempladas por el ordenamiento jurídico nacional: la expulsión de la comunidad, el despojo de
parcelas de cultivo, el cepo y el fuete.
 Sentencia T-523-1997 M.P Carlos Gaviria Diaz: En esta oportunidad el indígena páez Francico
Gembuel Pechene interpuso acción de tutela contra el Gobernador del cabildo indígena de
Jambaló y contra el Presidente de la Asociación de Cabildos de la Zona Norte del Departamento
del Cauca, por violación de sus derechos a la vida, a la igualdad y al debido proceso.
Dicha corporación luego de una investigación concluyó que el indígena era culpable del
homicidio del alcalde municipal de Jámbalo y dio lectura a los castigos: 60 fuetazos (2 por cada
cabildo), expulsión, y pérdida del derecho a elegir y ser elegido para cargos públicos y
comunitarios. En primera y segunda instancia fueron tutelados los derechos del accionante, se
consideró que el derecho de defensa había sido violado, y las sanciones impuestas ponían en
peligro la vida e integridad personal de Francisco Gembuel, se ordenó, en consecuencia, dejar
sin efectos la decisión de la Asamblea.
La Corte haciendo sus primeras interpretaciones acerca de la autonomía indígena, señala que
“los límites mínimos que en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades
indígenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales responden, a un consenso intercultural
sobre lo que “verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del
hombre”, es decir, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura
y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las
penas”.
Frente a la evidente tensión que surge en relación a este tema, entre la visión mayoritaria y la
minoritaria, la Corte se hace un interrogante acerca de si ¿es dable privilegiar la primera? A lo
que responde, no, porque en una sociedad que se dice pluralista ninguna visión del mundo debe
primar y menos tratar de imponerse. La Corte acepta la interpretación que efectuaba la
comunidad correspondiente de la pena del fuete, cuya finalidad no es causar un sufrimiento
excesivo, sino representar el elemento que servirá para purificar al individuo, el rayo. Es pues,

63
 una figura simbólica o, en otras palabras, un ritual que utiliza la comunidad para sancionar al
individuo y devolver la armonía.
Y en este sentido, estima que el sufrimiento que esta pena podría causar al actor, no reviste
los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el daño
corporal que produce es mínimo. Tampoco podría considerarse como una pena degradante que
“humille al individuo groseramente delante de otro o en su mismo fuero interno”, porque de
acuerdo con los elementos del caso, esta es una práctica que se utiliza normalmente entre los
paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al “escarmiento” público, sino buscar que recupere
su lugar en la comunidad.
En conclusión, el Alto Tribunal revoca los fallos de instancias y niega la tutela interpuesta por
Francisco Gembuel contra el Gobernador del Cabildo Indígena de Jambaló y contra el Presidente
de la Asociación de Cabildos del Norte
 Sentencia T-496-1996 M.P Carlos Gaviria Díaz: Los hechos que dieron lugar a esta revisión,
corresponden a un indígena ya procesado y declarado culpable por la jurisdicción ordinaria, y
quien cumplía con su pena en establecimiento penitenciario, interpone en su momento tutela
contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito de La Plata, Huila, por vulneración de sus derechos
a la protección de la diversidad étnica y cultural, al reconocimiento de su lengua, a la igualdad, a
la libertad de conciencia, a la libertad de cultos y al derecho que tienen los pueblos indígenas a
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial. Intenta a través de este
mecanismo judicial poder volver a su comunidad y ser juzgado por las normas tradicionales de la
etnia Páez.
La Corte Constitucional, como se puede apreciar por la fecha de la providencia, se encuentra
en un momento enérgico del ejercicio de la disciplina jurisprudencial, acompañado de un buen
sustento doctrinario y recuentos históricos respecto a la temática del derecho indígena, esto hace
que se caracterice por ser una sentencia fundadora de línea, según López (2008).
En relación al conflicto de competencias entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción
ordinaria, se plantea que el elemento geográfico no es el único a tener en cuenta para resolver
este tipo de tensiones, pues en el sub lite el homicidio fue cometido por fuera de la comunidad,
lo que en un primer momento llevó a considerar que la competencia correspondería al sistema
jurídico nacional.

64
 No obstante, “es necesario considerar los aspectos distintivos del peticionario, en este caso su
pertenencia a la etnia Páez y su particular relación con esta cosmovisión,” es decir, el elemento
personal. De este análisis, del cual sale la confirmación de la Sala frente al reconocimiento del
fuero indígena, se llega a la conclusión de que el peticionario ya se encontraba para el momento
de los hechos, en un proceso de aculturación, era capaz de entender los valores de la conducta
mayoritaria, pues voluntariamente había salido de su comunidad para la nuestra.
Finalmente, frente a las posibles vías de hecho, por la valoración de los jueces penales con
las pruebas antropológicas que recomendaban devolver al actor a su entorno cultural, la Corte
compartió el criterio del juez penal que condenó al indígena, en base a que ya conocía el
“desvalor de matar”, en primer lugar, porque en la cultura Páez se rechaza el homicidio y es
duramente castigado, y en segundo, porque el actor ha tenido contacto con la visión externa
predominante. Por lo tanto, la Alta Corporación consideró que en la apreciación que hicieron los
jueces penales sobre la imputabilidad del sujeto, no se presentaron vías de hecho.
 Sentencia T-254-1994 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz: Esta sentencia es la fundadora de la
línea, y además dominante, si bien fue la primera sentencia que habló sobre la jurisdicción
indígena y su derecho, aún están vigentes sus subreglas en los debates culturales.
En esta primera oportunidad, la Corte hizo una revisión de tutela, la cual interpuso en su
momento el indígena Ananias Narvaez, contra la directiva del Cabildo de la Comunidad Indígena
de El Tambo, localizada en el Municipio de Coyaima, Departamento del Tolima. Según el
peticionario, se realizó una reunión en su comunidad indígena de El Tambo, en la que se decidió
expulsarlo, junto con su familia, por la supuesta comisión del delito de hurto, igualmente, se lo
despojó de la parcela adjudicada a él por la comunidad.
El Tribunal de primera instancia denegó la tutela por considerar que la decisión comunitaria
de expulsión adoptada por la comunidad indígena en contra del actor se adoptó en ejercicio de su
derecho de libre asociación (CP art. 38), y no tenía el carácter de acto administrativo o judicial
proveniente de las autoridades que integran el cabildo. La Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, por su parte, confirmó la sentencia impugnada. Encontró demostrado que la sanción no
fue arbitraria y que se impuso luego de varias amonestaciones hechas al petente por la comisión
de conductas contrarias a las costumbres y normas internas.
En sede de revisión, la Corte Constitucional, al entrar a valorar la pena de expulsión, señala
que, si bien las autoridades jurisdiccionales indígenas gozan de un amplio margen de

65
discrecionalidad en el uso del poder sancionador atribuido por la Constitución o la ley, dicho
poder no es ilimitado, debe ser razonable y dejar intactos otros valores jurídicos protegidos por el
ordenamiento. De esta forma, la pena impuesta al peticionario involucró la expulsión de éste y de
su familia de las tierras de la comunidad indígena, colocando a los integrantes de la familia en
una situación económica y social de desventaja por sus circunstancias especiales. La pena
trascendió a la persona del infractor y terminó por cobijar a los miembros de su familia,
evidenciándose como desproporcionada y contraria a los tratados internacionales sobre derechos
humanos.
En consecuencia, la Corte decidió revocar las decisiones de primera y segunda instancia,
conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso y ordenar a la mencionada
comunidad a adoptar una nueva decisión en lo referente a la conducta del peticionario, con
estricta sujeción a las normas constitucionales del debido proceso, en particular cuidando de no
vulnerar los derechos fundamentales de terceros ajenos a los hechos objeto de juzgamiento y
sanción.
De este breve estudio del nicho citacional, se observa una interpretación progresiva del
artículo 246 (C.P) en el transcurso histórico de la disciplina jurisprudencial de nuestro país. A la
altura de 1994, la Corte reflejaba un concepto más conservador y tendiente a un universalismo
jurídico, aunque ya se hablaba de la importancia del principio constitucional del pluralismo. Los
límites impuestos a la J.E.I, en este primer periodo se ceñían a lo literal, es decir, a la constitución
y las leyes de la república, sin embargo, en sentencias como la T-254-1994, se ofrecieron reglas
de interpretación, para las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos que puedan
presentarse en la aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos, que hasta la fecha siguen
vigentes en la doctrina constitucional.
Es por esto que la citada sentencia es tan importante dentro de la línea, primero, por ser la
sentencia fundacional, es decir, que en su momento tuvo que decidir sobre un tema del cual
existía un vacío jurisprudencial, utilizando doctrina y jurisprudencia extranjera, sin apoyarse en
un derecho judicial previo, es decir, carece de citaciones de otras sentencias.
Y segundo, porque es una sentencia dominante, pues sus balances constitucionales siguen
vigentes. Estas dos características son excluyentes para una misma sentencia, ya que según Lopez
(2008) “es muy raro que hoy en día una sentencia fundadora de línea sea una sentencia
dominante o principal”, sin embargo, esta sentencia hito para nuestro criterio comparte las dos

66
clasificaciones. En 1997, con la sentencia T-523, la Corte, empieza lo que llamamos en los
primeros capítulos su despertar cultural, se aparta del precedente y decanta un balance
constitucional más complejo que en un comienzo fue planteado por la sentencia T-254-1994.
Se acepta la constitucionalidad de los castigos y sanciones impuestas dentro de la J.E.I, como
el fuete y la expulsión, mismos que fueron rechazados por la sentencia fundadora. Los límites a la
autonomía punitiva indígena, comienzan a ser más particulares y abiertos, se habla de un término
intermedio entre relativismo jurídico y el universalismo jurídico, sin embargo, la Corte, no parece
estar cambiando de línea jurisprudencial; realiza cambios importantes a la misma. A partir de
1998, la Corte encuentra el balance constitucional en su precedente hasta hoy, su jurisprudencia
pasó a una interpretación más amplia de la J.E.I y su Derecho, a través del método de
interpretación histórico, haciendo un análisis exhaustivo de los sistemas jurídicos indígenas en
nuestro país, se ha aceptado los poderes normativos, punitivos y coercitivos que lleva consigo el
derecho fundamental de autonomía indígena, dentro del marco de la proporcionalidad y la
razonabilidad.

Del análisis de la estructura citacional de los fallos sobre Jurisdicción Especial Indígena, nos
permitió hacer una gráfica de línea como la siguiente:

67
 5.4. Representación gráfica de la Línea Jurisprudencial
¿Está obligada la Jurisdicción Especial Indígena, a respetar, en la imposición de sus sanciones y
penas, el principio de proporcionalidad?
El principio de • El principio de
T -254-1994
proporcionalidad M.P. Cifuentes
• proporcionalidad
en la imposición T -496-1996
M.P Gaviria en la imposición
de las sanciones •
T -523-1997
y penas dentro M.P. Gaviria de las sanciones
•
de la J.E.I, solo SU-510-1998
y penas dentro
MP. Cifuentes
puede •
T -552-2003 de la J.E.I, es un
determinarse a M.P. Escobar
luz de las • límite jurídico-
T -514-2009
circunstancias M.P. Vargas material.
del caso •
T -617-2010
concreto. M.P. Vargas
•
T -300-2015
M.P. Guerrero

Sentencias hito dentro de la línea

Consolidadora Reconceptualizadora
Dominante Fundadora

Conclusiones
 El cambio de visión política en la Constitución de 1991, ofrece a los que son culturalmente
diversos, una forma de reivindicación con sus propias formas de vida y control social, lo cual,
sin duda, también, ha tenido repercusiones en el derecho. Primero, porque nos trae el reto del
pluralismo, como nunca antes lo habíamos tenido en la historia del país, lo cual exige,
manejar otros conceptos, a los que tradicionalmente se han utilizado para maniobrar la
doctrina jurídica.
 Con la emergencia del Pluralismo legal, primero en los tratados internacionales como el
convenio 169 de la OIT y luego en las Constituciones por su posterior ratificación, y a través
de las luchas y movimientos de los pueblos indígenas alrededor del mundo, resulto el
reconocimiento de jurisdicción especial, propia y autónoma, a partir de la cual, estos grupos
humanos pudieran reencontrar su identidad, exaltar su cultura y rescatar
sus sistemas

68
 jurídicos, los cuales fueron considerados poco menos que salvajes, en el Estado Liberal,
unitario y monocultural, saliente.
 La jurisdicción Especial Indígena, sin duda ha sido la mejor materialización de los
derechos indígenas en Colombia, su desarrollo a través de la disciplina jurisprudencial la
ha consolidado frente al ordenamiento jurídico nacional. Comprender y sobretodo aceptar
los derechos objetivos y subjetivos que de la misma J.E.I se desprenden, es aún difícil para
una ciencia impregnada de paradigmas monistas y monoculturales, sin embargo, esta
Constitución y la emergente globalización del Derecho, nos hacen conscientes de la
necesidad de una cultura integral, es decir, de la presencia de otras disciplinas como la
antropología, la historia y la sociología, en benéfico del mismo derecho.
 La jurisdicción Especial Indígena, establecida constitucionalmente por el articulo 246
(C.P), tiene importantes connotaciones para las comunidades indígenas. Les permite
administrar justicia conforme a sus usos y practicas ancestrales dentro de su territorio,
siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y la ley. Estos límites se han ido
interpretando a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual estableció
teorías de mínimos a imponer a la autonomía indígena en el ejercicio de sus facultades
jurisdiccionales, encontrando así que dichos limites impuesto por el artículo citado,
resultan retóricos a luz del principio de diversidad étnica y cultural y del pluralismo
nacional, y, por tanto, los limites hoy a imponer a la J.E.I, resultan de aquello
verdaderamente intolerable para el ser humano, bienes jurídicos, que se han descrito de
forma taxativa por la jurisprudencia, a saber: la vida, la prohibición de la tortura, y la
legalidad en los procedimientos y las penas. Esta interpretación progresiva, a luz del
convenio 169 de la OIT, acerca de los derechos indígenas en Colombia, ha conllevado a
una jurisdicción indígena hermética y sólida frente a la jurisdicción ordinaria.
 El reconocimiento del derecho indígena o propio junto con su jurisdicción, ha conllevado
a conflictos normativos, con los derechos fundamentales de corte liberal, pues lo que para
las culturas minoritarias puede ser aceptable y proporcionado, para nosotros puede ser lo
contrario, radicando el principal problema, en la concepción que tiene, tanto en una como
en la otra, del respeto a los derechos humanos. Pese de que por vía jurisprudencial se han
realizado importantes reconocimientos de los derechos pueblos indígenas, se hace
imprescindible un verdadero diálogo intercultural, mediante la realización de una Ley de

69
 coordinación entre las dos jurisdicciones, la ordinaria y la indígena, que permita a los
operadores jurídicos nacionales tener una normativa explícita que contribuya a dilucidar
más fácilmente el ejercicio efectivo de la JEI.
 Respecto a los límites de la autonomía indígena en materia punitiva, tema de álgidos
debates en materia penal, se tiene que si bien no puede señalarse que temas pueden o no
ser conocidos por la J.E.I, por resultar inconstitucional, sí es obligación respetar y dar
cumplimento al núcleo esencial del debido proceso, entre los cuales se encuentra la
proporcionalidad entre la conducta y la pena. En ese sentido, la Corte Constitucional ha
decantado que dicha proporcionalidad solo puede evaluarse a luz de cada caso concreto, es
decir, atendiendo a la duración de la pena, al contexto cultural en el que se impone, a los
efectos que produce en la integridad física o mental de la persona sancionada, pues la
constitucionalidad del el fuete, el cepo y la expulsión, han sido avaladas por el mismo
Tribunal, las cuales no están contempladas en el ordenamiento nacional y que para la
sociedad mayoritaria, constituirían actos atentatorios contra la dignidad humana.
 El principio de proporcionalidad en la J.E.I, es un límite jurídico-material, si bien la teoría
de mínimos a imponer al ejercicio punitivo de la J.E.I, ha tenido una evolución
considerable con la disciplina jurisprudencial, esto no es óbice, para que las autoridades
de los pueblos indilgas en su actuar jurisdiccional puedan desconocer p.ej. el debido
proceso, límite infranqueable para la J.E.I, según la Corte Constitucional, y el núcleo
esencial que representa: legalidad, imparcialidad, juez competente, publicidad, presunción
de inocencia, proporcionalidad de la conducta típica y la sanción, defensa y contradicción.
Sin embargo, en el marco del pluralismo que abanderan estas minorías sociales, los
principios ortodoxos del derecho nacional, no se pueden aplicar de la misma forma en los
ordenamientos jurídicos propios, sin peligro de violentar la diversidad étnica.
 Desde el punto de vista de la discrecionalidad administrativa aparente, en consonancia con
todo lo dicho en este trabajo, tenemos que, si bien las autoridades indígenas al ser
verdaderos funcionarios públicos, pueden gozar de cierta discrecionalidad. No obstante, al
aplicar el principio de proporcionalidad en sus decisiones, trae como consecuencia una
discrecionalidad administrativa aparente, ya que la autoridad se obliga a la escogencia de
medios necesarios para garantizar un fin legitimo (sub-principios de la proporcionalidad).

70
 Con la llegada del Estado Constitucional, se busca imponer un orden jurídico racional, el
principio de proporcionalidad, responde, entonces, a la necesidad de asegurar la supremacía
de la Constitución (art 4 C.P), lo cual no es ajeno para el Derecho Administrativo. Existe la
discrecionalidad y el juicio subjetivo de la administración, sin embargo, con la aplicación del
principio de proporcionalidad, dicha libertad se vuelve aparente. En el caso de las autoridades
de los pueblos indígenas, si bien poseen un amplio margen de discrecionalidad en materia
punitiva atribuido por la Constitución, dicho poder es limitado, ya que cualesquiera que sean
las disposiciones internas de cada comunidad, deben respetar el núcleo esencial del debido
proceso.
El principio de proporcionalidad aparece de manera indirecta desde los mismo elementos
que integran la J.E.I, los cuales expresa el artículo 246 (C.P) el orgánico, p.ej, hace referencia
a la presencia de autoridades, las cuales poseen los poderes de la notio la indicium y el
imperium, respecto al último, las autoridades pueden en el ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales emitir sentencias judiciales o actos administrativos, no obstante, dentro de los
límites de la razonabilidad y la proporcionalidad, lo que obliga en cada caso concreto, a la
adopción de medidas necesarias para el logro de un fin que sacrifique en menor medida los
principios constitucionales, lo que en síntesis convierte en aparente su discrecionalidad.
No hay que olvidar que la autonomía indígena es una autonomía interna, es decir dentro
de las fronteras del Estado y bajo la soberanía de este, y que, además, nuestro Estado es
constitucional y democrático, lo cual presupone el sometimiento de los poderes al Derecho, y
la constitucionalización del ordenamiento jurídico, lo cual también cobija los ordenamientos
jurídicos indígenas, los cuales aún se deben a la misma Constitución.

Referencias

Alexy, R. (1993) La teoría de los derechos fundamentales. En Garzón, V.E. (Ed & Trad), Colección

el derecho y la justica (vol.34, pp. 607). Recuperado

de http://www.cepc.gob.es/Controls/Mav/getData.

71
Alexy, R. (2014). La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad (Trad. García, A.).

Parlamento y constitución, anuario, 16, 9-28. ISS-N 1139-0026. Recuperado de

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5299976

Castillo, L.C. (2007) Etnicidad y Nación, el desafío de la diversidad en Colombia. Bogotá:

programa editorial de la Universidad del Valle.

Constitución Política de Colombia, (1991)

C-139, 45 (Corte Constitucional.1996)

C-110, 30 (Corte Constitucional.2000)

C-228, 50 (Corte Constitucional,2002)

C-578,34 (Corte Constitucional,2002)

C-882,60 (Corte Constitucional,2005)

C-979,42 (Corte Constitucional,2005)

C-139,51 (Corte Constitucional,2006)

C-370,40 (Corte Constitucional,2006)

C-459,56 (Corte Constitucional,2011)

C-882,60 (Corte Constitucional,2011)

C-579, 48 (Corte Constitucional,2013)

C-463,49 (Corte Constitucional,2014)

C-464, 44 (Corte Constitucional,2014)

Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE (2007), Colombia una nación

pluricultural . Recuperado en 14 de octubre de 2016,

http://www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/colombia_nacion.pdf

Figuera, S.C. (2015). Jurisdicción Especial Indígena en Latinoamérica una referencia específica

al sistema jurídico colombiano. Barranquilla: Universidad del Norte & Grupo Ibáñez
72
Garat, D. M. P. (2016). El principio de proporcionalidad y su contrastación empírica: la

resolución de casos sobre derechos fundamentales. Sevilla, ES: Athenaica Ediciones

Universitarias. Recuperado de http://www.ebrary.com.

Guerrero, J.J., Ujueta, J.S., & Neira, V.J. (2014) la interculturalización del derecho y la

jurisdicción especial indígena, hacía una fundamentación del pluralismo jurídico en Colombia

[Monografía]. Recuperada de

http://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/7709/GuerreroCuervoJhonJairo2014.

pdf?sequence=1

Gaviria, C. (1997) Alcances contenido y limitaciones de la jurisdicción especial indígena. En

Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio del Interior, Consejo regional Indígena del

Cauca, Dirección general de asuntos indígenas (Eds.).Del olvido Surgimos a traer Nuevas

Esperanzas (pp. 233-257)Bogotá: Imprenta Nacional de Santa Fe de Bogotá.

Jimeno, S.G. (1997). Constitución política, jurisdicción especial indígena y autonomía territorial.

En Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio del Interior, Consejo regional Indígena del

Cauca, Dirección general de asuntos indígenas (Eds.).Del olvido Surgimos a traer Nuevas

Esperanzas (pp. 233-257)Bogotá: Imprenta Nacional de Santa Fe de Bogotá

López, D. (2008) El Derecho de los Jueces. Bogotá: Universidad Externado de Colombia

Lynch, J. (1976). Las Revoluciones Hispanoamericanas (1808- 1826). España: Editorial Ariel

Ministerio de Gobierno (Eds.) (1983). Fuero Indígena. Bogotá: Editorial Presencia

Montaña, P. J. (2004) Derecho indígena y cambio constitucional: la lucha por la visibilidad del

derecho indígena en Colombia. (Tesis doctoral, Universidad de Alicante, España) recuperada

de http://www.ebrary.com

Piraquive, M. L. (Productor). (2016). Estudio bíblico en Leticia Amazonas. De

https://idmji.org/estudio-biblico-en-leticia-amazonas/
73
Riofrio, J.C. (2016). Alcance y límites del principio de proporcionalidad. Revista chilena de

derecho, 43(1), 283-309. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372016000100012

Rueda, C.E. (2008). El reconocimiento de la jurisdicción especial indígena dentro del sistema

judicial nacional en Colombia. Estudios Socio-Jurídicos, 10(1), 339-374. Recuperado de

http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-

05792008000100012&lng=en&tlng=es.

Sapag, M. A. (2008). El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como límite

constitucional al poder del Estado: un estudio comparado. Dikaion, 22( 17), pp. 157-198.

Bogotá, CO: D - Universidad de La Sabana. Recuperado de http://www.ebrary.com

Serpa. H. (1997). Justicia, diversidad y jurisdicción especial indígena. En Ministerio de Justicia y

del Derecho, Ministerio del Interior, Consejo regional Indígena del Cauca, Dirección general

de asuntos indígenas (Eds.). Del olvido Surgimos a traer Nuevas Esperanzas (pp. 44-

67)Bogotá: Imprenta Nacional de Santa Fe de Bogotá

Sousa Santos de, B. (1999) La Globalización del Derecho. Bogotá: Universidad Nacional de

Colombia UNIBIBLOS

Suescún, A. (2001). Derecho y Sociedad en la historia de Colombia tomo II, el derecho colonial

siglo XVI- Siglo XIX. Tunja: Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia

Suescún, A. (2012). Derecho y Sociedad en la historia de Colombia tomo I Derecho Chibcha

Siglo IX- Siglo XVI. Tunja: Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia

SU-510, 70(Corte Constitucional, 1998)

SU-254, 55(Corte Constitucional, 2013)

T-428, 20 (Corte Constitucional, 1992)

T-254, 25 (Corte Constitucional, 1994)

T-349-23 (Corte Constitucional, 1996)

74
 T-523, 33(Corte Constitucional, 1997)

T-003-41(Corte Constitucional, 2000)

T-1022, 54 (Corte Constitucional, 2001)

T-552,50 (Corte Constitucional, 2003)

T-292,60(Corte Constitucional, 2006)

T-514,47 (Corte Constitucional, 2009)

T-617,67(Corte Constitucional, 2010)

T-001,55 (Corte Constitucional, 2012)

T-921,67 (Corte Constitucional, 2013)

T-196, 56 (Corte Constitucional, 2015)

T-300,60 (Corte Constitucional, 2015)

Vazquez, M. (1997) Antecedentes sobre la aplicación de la Jurisdicción Especial Indígena. En

Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio del Interior, Consejo regional Indígena del

Cauca, Dirección general de asuntos indígenas . Del olvido Surgimos a traer Nuevas

Esperanzas (pp. 44-67)Bogotá: Imprenta Nacional de Santa Fe de Bogotá

Yrigoyen, Z. (2006). Hitos del Reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena en

las políticas indigenistas y el constitucionalismo andino.

Universidad de Deusto ; Deustuko Unibertsitatea (Eds.). Pueblos indígenas y derechos

humanos.(pp.537-568) España. ISBN 84-9830-058-4. Recuperado de

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2286360

Yrigoyen, Z. (2003) Pluralismo jurídico, derecho indígena y jurisdicción especial en países

andinos. El otro derecho,30, 33-67. Recuperado de

https://www.cejamericas.org/Documentos/DocumentosIDRC/128elotrdr030-06.pdf

75
76