CONCLUSIONES

CAPÍTULO V
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS

I. INTRODUCCIÓN

En este capítulo, voy a comentar los aspectos salientes del derecho de la responsabilidad civil
extracontractual, mostrando el modo en el cual la economía permite una descripción o explicación
de las características centrales de esta importante rama del derecho civil y el modo en el cual
diversos sistemas de responsabilidad impactan en los incentivos de las personas, induciendo a éstas
a adoptar determinados niveles de cuidado y actividad en sus actividades riesgosas.

Una tradicional clasificación legal distingue dos fuentes típicas de obligaciones civiles: la
responsabilidad contractual de la responsabilidad extracontractual. La primera deriva de un negocio
o acto jurídico bilateral y tiene como fundamento el incumplimiento de un convenio al cual el sistema
legal confiere obligatoriedad. La segunda gran fuente de las obligaciones deriva, en cambio, de la
comisión de un daño que la ley manda a reparar.

Siguiendo un modo frecuente de designar a esta rama del derecho, voy a emplear el más actual
término derecho de daños, para referir al tipo de responsabilidad que emerge cuando una persona
daña a otra y el sistema legal la obliga a compensar.

II. ELEMENTOS BÁSICOS DEL DERECHO DE DAÑOS

La teoría legal, en las dos más importantes tradiciones jurídicas, distingue tres elementos centrales
de la responsabilidad por accidentes o ilícitos culposos: el daño, la causalidad y la culpa o dolo.
Esto significa que para que prospere una demanda de daños, dependiendo del sistema de
responsabilidad, el actor debe demostrar la existencia de algunos de estos elementos ante el tribunal.

1. El daño

Desde un punto de vista económico, el daño es igual a la pérdida de utilidad a consecuencia de la

ocurrencia del hecho dañoso. El daño constituye una externalidad y cuando los sistemas legales
mandan al victimario a compensar a la víctima por el daño sufrido, generan incentivos para que se
internalice la externalidad, colocando precios que incentivan a que victimarios y víctimas adopten
niveles determinados de cuidado y actividad.

2. Causalidad

El otro elemento determinante de la responsabilidad por accidentes es la causalidad, por la cual se

requiere que el demandado haya ocasionado el daño a la víctima. Sin embargo, a pesar de su
aparente simplicidad, el concepto de causalidad resulta sumamente ambiguo. Normalmente, son
muchos los hechos antecedentes que tienen incidencia causal en un resultado o hecho dañoso, y es
evidente que la ley y los tribunales refieren a un concepto no literal o puramente físico de causa.
3. Culpa o dolo

El otro elemento tradicional que establece la responsabilidad es la existencia de daño intencional o

dolo, casos para los cuales la ley tiene reservado normalmente un sistema de reparación del daño
más amplio y que en muchos casos constituyen, además, delitos sancionados por la ley penal. De ese
modo, mientras la idea de culpa o negligencia está vinculada a un hecho negativo consistente en no
adoptar determinado nivel de cuidado o prevención, el dolo tiene como elemento la presencia de
intencionalidad en la producción del hecho dañoso.

III. LA DEFINICIÓN ECONÓMICA DE LA NEGLIGENCIA: LA REGLA DE HAND

En otros términos, para evaluar los efectos de las reglas de responsabilidad en las decisiones y
evaluar su desempeño, es necesario contar con una definición precisa y operativa de negligencia, es
decir, una descripción acerca de la cantidad de cuidado o prevención deseable. La descripción legal
usual del término, que apela al cuidado que adoptaría un “hombre razonable” no permite examinar
las condiciones en las cuales las diversas reglas o sistemas de responsabilidad permiten lograr esa
meta, y tampoco, por el mismo motivo, ofrecer evaluaciones o recomendaciones capaces de mejorar
el sistema legal.

Este autor sugiere que la regla reproduce de manera más precisa los elementos que usualmente los
tribunales tienen en cuenta cuando determinan la negligencia.

La lógica detrás de la regla es evidente: un accidente es un hecho probable y, por lo tanto, una
persona racional toma en cuenta no el valor del activo, sino el valor esperado del accidente que
surge de multiplicar su cuantía esperada por la probabilidad de ocurrencia. En otros términos, no
importa el valor absoluto del daño en tanto un accidente no es un hecho cierto, sino un hecho
probable, razón por la cual el elemento relevante es el daño esperado que es igual a la probabilidad
del hecho dañoso multiplicado por la cuantía del daño.

La regla de Hand contiene un elemento de imparcialidad y eficiencia de indudable atractivo:

incentiva a las personas a cuidar los bienes de los demás tal como una persona racional cuidaría los
propios, incentivando a las personas a que adopten el nivel de precaución que adoptarían si fuesen
dueños tanto del tren que echa chispas como de los campos adyacentes, del auto que enviste o el
peatón envestido, al mismo tiempo que lleva al menor empleo de los recursos.

IV. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD EN GENERAL

En las dos tradiciones jurídicas más importantes se destacan, con variantes en cada una de ellas,
dos grandes sistemas o reglas para atribuir responsabilidad por accidentes: la responsabilidad
objetiva o estricta, como se la denomina en el derecho común americano, y responsabilidad subjetiva
o por negligencia.

La responsabilidad objetiva hace responsables a los dañadores potenciales de todos los daños
causados, con independencia del nivel de cuidado que hayan empleado en sus actividades riesgosas.
Bajo la regla de la responsabilidad objetiva o estricta, el actor o demandante sólo debe mostrar
causalidad y daño para obtener la compensación. En otros términos, bajo esta regla, el actor no debe
mostrar que el demandado fue negligente.
La regla de negligencia constituye una regla más exigente. Pide que se muestren los tres elementos
del derecho de daños que se han comentado con anterioridad: la relación causal, la existencia de
daño y además la culpa o negligencia, o bien, la intención de dañar; es decir, pide que se muestre,
además de causalidad y daño, que el dañador fue negligente.

1. Ausencia de responsabilidad

Una regla de ausencia de responsabilidad implica que el dañador no debe pagar indemnización
alguna a la víctima. Aun cuando pueda resultar poco intuitivo, constituye un sistema de
responsabilidad en tanto determina específicos incentivos que deben ser tenidos en cuenta y
comparados con otros sistemas. De hecho, muchos costos sociales, en general de poca importancia
o aquellos que el costo de emplear reglas es mayor que el beneficio, están exentos del sistema de
responsabilidad por daños.

2. La responsabilidad objetiva o estricta

La responsabilidad objetiva o estricta hace pagar al victimario la totalidad de los daños causados
por su accionar con independencia del nivel de cuidado que ha adoptado.

La regla de la responsabilidad objetiva es eficiente para casos donde el victimario potencial tiene
control sobre la probabilidad de ocurrencia del accidente, o bien, para aquellos casos donde la
actividad genera muchos riesgos y los costos de evitarlos son tan altos que, bajo una regla de
negligencia, el dañador trasladaría estos costos a terceros. La regla de la responsabilidad objetiva
induce además a que los dañadores potenciales inviertan en buscar formas de prevenir accidentes a
menores costos.

3. Responsabilidad subjetiva

Una regla de responsabilidad objetiva exige al actor, para tener éxito en la demanda, mostrar la
existencia de daño y relación causal. Una regla de responsabilidad subjetiva o por negligencia, en
cualquiera de sus versiones, pide algo más: que el actor muestre, además, que el victimario actuó
con negligencia o culpa. En otros términos, adjudica responsabilidad sólo si el dañador (o
eventualmente la víctima) actuó con culpa, adoptando un nivel de cuidado menor al que exige la ley,
o bien, obró con dolo, es decir, con la intención de hacer daño.

3.1. La negligencia contributiva y comparativa

En el derecho común americano hay dos grandes clases de responsabilidad por negligencia: la
contributiva y la comparativa. Ambas inducen a que las partes adopten un nivel de cuidado eficiente.

La regla de la negligencia contributiva provee una defensa legal absoluta para el demandado,
siempre que el actor haya sido también negligente. En otros términos, con independencia de la
eventual negligencia del demandado, la negligencia del actor constituye una defensa absoluta para
el demandado. Esta regla lleva a resultados también eficientes desde el punto de vista de los
incentivos para cuidarse, puesto que ofrece iguales incentivos que una regla de responsabilidad
subjetiva simple, aun cuando tiene diferencias importantes en materia distributiva.

La negligencia comparativa, por su parte, comparte algunos de los atractivos de la regla de la

negligencia contributiva y elimina al mismo tiempo algunos de sus defectos más notorios. En
particular, lleva también a resultados eficientes desde el punto de vista del cuidado en casos de
accidentes bilaterales. A diferencia de la regla de la negligencia contributiva, permite que la víctima
negligente sea indemnizada al menos parcialmente cuando el accidente fue también consecuencia de
la negligencia del dañador potencial. Supone, por lo tanto, un balance entre la ausencia de cuidado
del agente causal del daño y la víctima, y resulta tal vez más intuitiva desde el punto de vista de la
justicia que la regla de la negligencia contributiva.

V. NIVEL DE ACTIVIDAD, EFICIENCIA Y REGLAS DE RESPONSABILIDAD

La relación entre cantidad de cuidado y costo social de los accidentes es tan fundamental que tenía
sentido asumir que el nivel de actividad se mantenía constante para examinar el modo en el cual
diversas reglas de responsabilidad inciden en los incentivos.

Otra variable que tiene peso positivo en el costo social de los accidentes es la cantidad de la
actividad. Un sistema de responsabilidad por accidentes eficiente no solo debe tomar en cuenta el
nivel de cuidado sino también el nivel de actividad. Pero ahora se asume constante el nivel de cuidado
para considerar el efecto que las reglas principales de responsabilidad tienen sobre la cantidad de
actividad y el costo social de los accidentes.

La eficiencia surge de considerar incrementos en el nivel de actividad hasta el punto en el cual el

incremento en la utilidad marginal de los dañadores excede el costo social de los accidentes. Con
este modelo es posible considerar el efecto que las diversas reglas de responsabilidad tienen sobre
la cantidad de actividad. Un atractivo de la regla de responsabilidad subjetiva es que genera
incentivos para que dañadores potenciales y victimas adopten un nivel eficiente de cuidado en
accidentes de causación bilateral.

Cuando el nivel de actividad es muy importante respecto de un tipo de actividad una regla de
responsabilidad estricta gana un atractivo desde la eficiencia que hace pagar todos los daños, sin
consideración de la variable y genera buenos incentivos para que el productor de accidentes adopte
la combinación optima de cantidad de actividad y nivel de precaución.

VI. LA COMPENSACIÓN PERFECTA Y EL ERROR JUDICIAL

El daño constituye una externalidad que disminuye el bienestar a la capacidad productiva de las
víctimas. La diferencia entre el nivel de utilidad que la persona tenía antes del accidente y el nivel
de utilidad que la persona tenia después del accidente. Un sistema eficiente de accidentes requiere
de una compensación perfecta es decir de una compensación que reponga a la víctima el nivel de
utilidad que tenía antes del accidente.

El error judicial tiene incidencia también en el nivel de precaución y cantidad de actividad.

Un caso excepcional, donde la eficiencia y probablemente los criterios de justicia más extinguidos
sugieren aplicar compensaciones superiores al valor del daño, se verifica en aquellas situaciones
donde los victimarios han actuado con dolo.

VII. DAÑOS PUNITIVOS: SU FUNDAMENTO ECONÓMICO

Los daños punitivos mandan a compensar a las víctimas a un nivel mayor, a veces sustantivamente
mayor, al daño ocasionado. El concepto tradicional es que mientras los daños compensatorios tienen
por finalidad principal compensar a la víctima por los daños ocasionados, los punitivos contienen
un elemento de sanción por la intencionalidad o extrema falta de cuidado.

Los daños punitivos exceden la finalidad compensatoria tradicional y buscan imponer una especie
de multa por lesiones o daños cometidos intencionalmente o con enorme negligencia. La idea central
es que los daños frecuentes o compensatorios no constituyen una herramienta disuasiva eficaz.

El argumento económico para los daños punitivos es que éstos deben emplearse para disuadir a
lesionadores intencionales y muy desaprensivos, incentivando a que internalice los costos externos.

VIII. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS

Sucede que los consumidores rara vez están muy bien informados de los riesgos asociados al empleo
de los productos, mientras que los productores están mejor informados sobre los riesgos. En ausencia
de un sistema de responsabilidad, éstos enfrentan pocos incentivos para introducir niveles de
adecuados o eficientes de precaución.

En este escenario los consumidores comprarían estos bienes en exceso y emplearían estos productos
en una cantidad mayor a la eficiente, incrementando el costo esperado de los accidentes.

Por último, es evidente que los casos de mal empleo o uso extravagante y peligroso de los productos
por parte de los consumidores deben quedar bajo exclusiva responsabilidad de éstos, en tanto en
esos casos es muy poco lo que puede hacer el productor, más que informar sobre los riesgos de
manera apropiada, para eliminar el daño. En estos casos, es el consumidor quien puede evitar el
riesgo a menores costos.