Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12969820

OPINIÓN Nº 104-2018/DTN

Entidad: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Asunto: Situación jurídica de las contrataciones de servicios de publicidad en

medios privados suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley
N° 30793

Referencia: Oficio N° 1822-2018-JUS/SG

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Secretario General del Ministerio de Justicia

y Derechos Humanos formula una consulta sobre la situación jurídica de las
contrataciones de servicios de publicidad en medios privados suscritos con anterioridad
a la vigencia de la Ley N° 30793.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud

y de las precisiones realizadas en la misma consulta, se infiere que la consulta se
encuentra referida a la aplicación de la Ley N° 30225 y del Decreto Supremo N° 350-
2015-EF después de la entrada en vigencia de sus modificatorias, el análisis de la
1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de contrataciones del Estado

actualmente vigente.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente:

“Al haberse modificado la normatividad vigente con la aprobación de la Ley

N° 30793, ¿cuál es la situación jurídica de los contratos y órdenes de servicios de
publicidad en medios privados suscritos con anterioridad a su vigencia en el aspecto
de ejecución contractual de acuerdo a lo regulado en el capítulo IV del Título II de la
Ley de Contrataciones del Estado y en el Título VI de su Reglamento?" (Sic.).

2.1 En primer lugar, conforme a los antecedentes de la presente Opinión, corresponde

indicar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones
particulares; en tal sentido, es competencia del OSCE absolver consultas respecto a
las disposiciones que comprende la normativa de contrataciones del Estado -la Ley,
el Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE.
Por tanto, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley,
a continuación se brindarán alcances generales sobre la aplicación inmediata de las
normas y sus excepciones, para posteriormente desarrollar la figura de la resolución
del contrato establecida en la normativa de contrataciones del Estado, cuando
resulte imposible ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el
incumplimiento de estas.

2.2 Sobre el particular, debe precisarse que en nuestro ordenamiento jurídico, por regla
general, rige el principio de aplicación inmediata de las normas, en virtud del
cual, toda norma debe regir a partir del momento en que empieza su vigencia hasta
su derogación. Esta, de manera general, se encuentra prevista en el artículo 103 de
la Constitución Política del Perú en los términos siguientes: "La ley, desde su
entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra
ley".

Además, debe agregarse lo dispuesto en el artículo 109 de la misma norma, que

dispone: "La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario
oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en
todo o en parte".

De lo expuesto se desprende que, en materia de aplicación de las normas en el

tiempo, en nuestro ordenamiento rige la denominada teoría de los hechos
cumplidos, es decir que la ley es obligatoria desde su entrada en vigencia, esto es,
desde el día siguiente a su publicación en el diario oficial, y se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, salvo disposición
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte2.
2
Sobre el particular, puede consultarse: Rubio Correa, Marcial (2015). El Título Preliminar del Código
Civil. Undécima Edición. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, pp. 45-69.
 3

2.3 A lo señalado debe agregarse que, en materia contractual, existe una excepción
constitucional expresa para la aplicación de las normas en el tiempo, pues el
artículo 623 dispone que los términos contractuales no pueden ser modificados por
leyes −se entiende posteriores a la suscripción del contrato−, estableciéndose una
regla de inmutabilidad de los términos contractuales.

No obstante, cabe precisar que la regla de inmutabilidad de los términos

contractuales frente a cambios normativos no es absoluta. En primer lugar, porque
el Tribunal Constitucional ha señalado4, en virtud al principio de interpretación
unitaria de la Constitución, que el artículo 62 debe interpretarse conjuntamente con
el numeral 14) de su artículo 2, el cual reconoce o garantiza la libertad de
contratación, siempre que no se contravengan leyes de orden público. Asimismo, el
Tribunal Constitucional señala que existen ciertos casos en los que una ley posterior
puede alterar los términos contractuales, siempre que ello sea necesario para evitar
la afectación del interés general5 o del interés público6; para ello se debe demostrar
que la aplicación inmediata de la ley al contrato cumple con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.

De esta manera, si la aplicación de un nuevo régimen legal incide en el derecho de

libertad de contratación, debe aplicarse el test de proporcionalidad, habida cuenta
que el cambio de régimen legal tendría que justificarse en la protección,
optimización o realización de algún bien, principio o derecho constitucional que
podría oponerse a la libertad de contratación.

2.4 Precisado lo anterior, este test, según el Tribunal Constitucional está compuesto de
3
Artículo 62 de la Constitución Política del Perú: "La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (…)." (El
subrayado es agregado).
4
Ver el Fundamento 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 30 de enero de 2004,
recaída sobre el Expediente Nº 2670-2002-AA-TC.
5
El Fundamento 9 de la Sentencia del Tribunal Constitucional expedida el 11 de abril de 2002 en el
Expediente 0006-2000-AI-TC estableció que "(…), este Tribunal considera -como lo ha hecho en
casos análogos que "la intangibilidad de los contratos de concesión protegida por el artículo 62° de
la Constitución, el mismo que se interpreta en concordancia con los preceptos generales que la ley de
la materia dispone, esto es, en el Título Preliminar V del Código Civil concordado con los artículos
1403° y 1404° del mismo cuerpo legal, no puede estar por encima, ni ser ajena al cambio en las
circunstancias que posibilita que estos pierdan validez, convirtiéndose la obligación en ilícita o
prohibida, cuando su realización afectare el interés general, el cual, para el caso, se ve expresado
en los fundamentos de las normas que se impugnan, las mismas que cumplen con el principio de
razonabilidad y proporcionalidad." (El subrayado y resaltado son agregados).
6
El Fundamento 9 de la Sentencia del Tribunal Constitucional expedida el 10 de octubre de 2006 en el
Expediente 2488-2004-AA-TC estableció que "(…). Tal y como ha sido analizado de modo previo, en
el caso de los contratos de concesión, el interés público posibilita el ejercicio de ciertas potestades en
la Administración tales como la posibilidad de modificar el contrato de modo unilateral e inclusive de
resolverlo. No obstante, tales poderes sólo podrán ser ejercidos cuando el interés público así lo
justifique, lo que obliga a la Administración a concretizar la razón de interés público que sustenta su
poder en cada caso concreto y a que en todos los casos sus facultades sean ejercidas de modo
necesario, idóneo y proporcional." (El subrayado y resaltado son agregados).
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tres sub principios (sub test) sucesivos: análisis de idoneidad, necesidad y

proporcionalidad estricto sensu o ponderación.

Ahora bien, en relación al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test
de proporcionalidad, el Tribunal de Contrataciones ha establecido 7 que "(...) la
decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término,
a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho
resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar,
superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida
restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos
señalado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se
trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre
medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho
fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para
alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida
haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis
de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de
la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de
la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro".

2.5 Realizadas las precisiones anteriores, es importante señalar que el artículo 3 de la

Ley N° 30793, Ley que regula el gasto de publicidad del Estado peruano, dispone
lo siguiente: "Queda prohibida toda publicidad en medios privados, bajo
responsabilidad. No se considera como tal el trabajo periodístico tales como
reportajes, entrevistas, conferencias de prensa y similares, las que se pueden
desarrollar libremente sin que suponga pago alguno al medio de comunicación. La
infracción de este precepto será considerado delito de malversación". (El
subrayado y resaltado son agregados).

Al respecto, atendiendo al tenor de la presente consulta, puede apreciarse que la

citada disposición limita la libertad de contratación en relación a los contratos y
órdenes de servicios de publicidad en medios privados suscritos por las Entidades
con anterioridad a su vigencia.

Así, se advierte que el nuevo régimen legal previsto en la Ley N° 30793 incide en
la aplicación de un derecho, en este caso el derecho a la libertad de contratación; en
ese sentido, de acuerdo con nuestra jurisprudencia constitucional, si la aplicación de
un nuevo régimen legal incide en la aplicación de un derecho -libertad de
contratación-, al existir conflicto entre derechos, bienes o principios
constitucionales, debe efectuarse una necesaria ponderación, mediante el test de
proporcionalidad, para lo cual deberá considerarse el objeto y/o la finalidad
pública8 de la contratación.

7
Ver el Fundamento 25 "Aplicación del test de proporcionalidad" de la Sentencia del Tribunal
Constitucional, emitida el 05 de junio de 2008, recaída sobre el Expediente Nº 579-2008-PA/TC.
8
Cabe precisar que el requerimiento tiene una finalidad pública, por lo que debe encontrarse orientado
al cumplimiento de las funciones de la Entidad.
 5

Ahora, aún cuando la aplicación inmediata de la Ley N° 30793 restrinja la libertad

de contratación respecto a la inmutabilidad relativa de los términos contractuales, si
se determinara que la medida supera el test de proporcionalidad, se hallaría
plenamente justificada su aplicación.

2.6 Consecuentemente, en el caso que se determine que corresponde la aplicación

inmediata de la Ley N° 30793 a un contrato u orden de servicio de publicidad
(suscrito por la Entidad con anterioridad a su vigencia), debe tenerse en cuenta que
esta situación en el ámbito de la contratación estatal generaría que las partes no
puedan cumplir las obligaciones contractualmente asumidas.

Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la

figura de la resolución del contrato, cuando resulte imposible ejecutar las
prestaciones pactadas.

A mayor abundamiento, es pertinente indicar que García de Enterría precisa que la

resolución “(…) es una forma de extinción anticipada del contrato actuada
facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su
interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la
conducta de la otra parte”.9

2.7 En relación con lo anterior, el numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley establece que
“Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza
mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato (…)”. (El
subrayado es agregado).

Del mismo modo, el artículo 135 del Reglamento establece dentro de las causales
para la resolución del contrato al caso fortuito, fuerza mayor o por hecho
sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y
que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato.

Conforme a las disposiciones citadas, la normativa de contrataciones del Estado

prevé la posibilidad de resolver el contrato cuando debido a un hecho o evento que
se considera caso fortuito o fuerza mayor, resulte imposible de manera definitiva
continuar con la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.

2.8 Por su parte, a fin de determinar los conceptos de “caso fortuito o fuerza mayor” es
necesario tener en consideración que el artículo 1315 del Código Civil, de
aplicación supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la normativa
de contrataciones del Estado10, establece que “Caso fortuito o fuerza mayor es la
causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e
irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso.” (El subrayado es agregado).

9
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho
Administrativo I, reimpresión 2001, Madrid: Civitas, 2001, Pág. 750.
10
De conformidad con la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento.
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Sobre el particular, resulta necesario precisar que un hecho o evento

extraordinario11 se configura cuando, tal como lo indica el mismo término, sucede
algo fuera de lo ordinario, es decir, fuera del orden natural o común de las cosas.

Asimismo, un hecho o evento es imprevisible12 cuando supera o excede la aptitud

razonable de previsión del deudor en la relación obligatoria, puesto que el deudor
tiene el deber de prever lo normalmente previsible, no así lo imprevisible.

Por último, el que un hecho o evento sea irresistible13 significa que el deudor no
tiene posibilidad de evitarlo, es decir, no puede impedir, por más que lo desee o
intente, su acaecimiento.

En este supuesto, corresponderá a la parte que solicita la resolución del contrato -en
este caso a la Entidad-, probar la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor (como
es el caso de la promulgación de una norma), y la consecuente imposibilidad de
continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo.

Cabe resaltar que la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor exime de

responsabilidad a las partes, específicamente, a la parte que se ve imposibilitada de
ejecutar sus prestaciones. En ese sentido, el numeral 36.2 del artículo 36 dispone
que "Cuando se resuelva el contrato por causas imputables a alguna de las partes,
se debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados (...)" (El subrayado y resaltado
son agregados). Así, sólo cuando el incumplimiento sea imputable a alguna de las
partes, la parte que incumplió debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados a la
otra parte.

Efectuadas las precisiones anteriores, se desprende que la normativa de

contrataciones del Estado ha previsto que la resolución del contrato por caso
fortuito o fuerza mayor resulta procedente cuando se pruebe que un hecho
extraordinario, imprevisible e irresistible hace imposible de manera definitiva la
continuación de la ejecución de las prestaciones a cargo de una de las partes.

3. CONCLUSIONES

3.1 Aún cuando la aplicación inmediata de la Ley N° 30793 restrinja la libertad de

contratación respecto a la inmutabilidad relativa de los términos contractuales, si se
determinara que la medida supera el test de proporcionalidad, se hallaría
plenamente justificada su aplicación.

11
Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo extraordinario es
aquello “1. adj. Fuera del orden o regla natural o común.”. Tomado de: http://dle.rae.es/?
id=HP5RXLV
12
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo
imprevisible es aquello “1. adj. Que no se puede prever.” Tomado de: http://dle.rae.es/?id=L7EnyuT

13
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo
irresistible es aquello “1. adj. Que no se puede resistir.”. Tomado de: http://dle.rae.es/?id=M8f2fZB
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3.2 La normativa de contrataciones del Estado ha previsto que la resolución del

contrato por caso fortuito o fuerza mayor resulta procedente cuando se pruebe que
un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible hace imposible de manera
definitiva la continuación de la ejecución de las prestaciones a cargo de una de las
partes.

Jesús María, 9 de julio de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

TAM