CASO N° 4

Lidia sufre de cáncer terminal; la enfermedad ha hecho metástasis en su organismo y le queda

poco tiempo de vida. Aunque está consciente, vive sujeta a un respirador artificial. Ella ya no
quiere sufrir más ni ver sufrir más a sus padres; le pide a su hermana Carmen que en una
oportunidad en que nadie pueda verla le desconecte el respirador por un momento para que
pueda dormir para siempre, y luego lo conecte para que nadie se dé cuenta. Carmen, al ver
el gran sufrimiento de su hermana y de sus padres, acepta su petición y realiza el acto; pero
cuando estaba reconectando el aparato entra una enfermera, ve lo que estaba haciendo y la
denuncia.

PREGUNTAS:
1. ¿Es la vida un bien jurídico de libre disposición?

“La vida por ser portadora de una dignidad que debe ser respetada absolutamente”
Nuestra respuesta se fundamenta en la intangibilidad de la vida humana, la
indisponibilidad de la propia vida. La vida es considerada como un valor, como un
derecho fundamental que se debe proteger. Pues no es sólo importante para su titular
(un ser humano) sino también para la sociedad.
La vida la entienden como un valor primario, pues consideran que es la base y
fundamento de todos los derechos individuales, sin el cual ningún valor tendría cabida.
La vida como un derecho. Tendría dos tipos de obligaciones, una de proteger y
promover el ejercicio del derecho y la otra de abstenerse de hacer cualquier cosa que
menoscabe ese derecho. Siendo entonces que este derecho protege en sí mismo a la
vida.
"Por ello la autonomía del enfermo se vería limitada por el deber de respeto a la
propia vida y, de esa guisa, su consentimiento no podría justificar la actuación del
tercero".
Al derecho lo consideran inalienable, siendo que el titular no puede disponer
jurídicamente de este, ni destruir el bien objeto del mismo, de modo que el ejercicio
no es posible. También se le considera irrenunciable. Por ello este derecho le
permitiría solo protegerlo y garantizarlo.

¿Podía Lidia disponer de su vida?

En un primer punto tenemos la postura que se tiene en torno a la eutanasia por la

imposibilidad de disponer de un bien jurídico como es la vida, considerada como un
derecho. Ello con la argumentación que la eutanasia, no puede ser contenido de la
libre decisión del individuo, es decir, el derecho a la autodeterminación individual, no
puede ser un valor absoluto que sustente la licitud de la eutanasia, serán útiles para
sustentar esta tesis.
 La tesis plantea que la autonomía individual está limitada, "pues para que una decisión
pueda ser considerada como autónoma no debe estar motivada por un criterio
de acción exterior a uno mismo y no puede vulnerar la ley de tratar a la persona
siempre como fin y nunca como medio". Es decir, la persona no puede tener la libertad
de pedir que le quiten la vida pues estaría yendo en contra del fin que tiene la
autonomía, la cual es el ser humano, y si muere, qué clase de autonomía puede haber.
Otra razón para no aceptar a la autonomía individual para validar la eutanasia esta en
que la voluntad del enfermo se ve limitado por el deber de respeto a lo propia vida,
ya no como la de su titular sino como bien jurídico protegido por el Estado.

2. ¿Podría pensarse que Lidia actuó bajo alguna influencia que vicie su voluntad?

Sí, por su estado mental ya que la depresión la inclina por pensamientos suicidas y
además del sufrimiento de su entorno social.

FUNDAMENTOS:
La antijuridicidad es la contrariedad del hecho con el Derecho; esto es, comparando el hecho
con el ordenamiento jurídico establecer si el Derecho prohíbe o permite la conducta. La
norma emite mandatos prohibitivos, donde la antijuricidad lo que hace es excluir la existencia
de un permiso para realizar el hecho; por ello, para Bacigalupo la antijuricidad es la teoría de
las autorizaciones.
Sin embargo, previamente a la consideración de la antijuricidad el comportamiento debe ser
calificado como típico (según la función indiciaria de la tipicidad, la realización de un hecho
típico genera la presunción de que sea también antijurídico). Así, una acción típica será
también antijurídica si no media una causa de justificación; por ello, la tipicidad de una acción
es un indicio de antijuridicidad.
Averiguar si un hecho es típico supone el primer paso del análisis, pero no es suficiente, pues
un hecho típico puede no ser antijurídico. En el ordenamiento jurídico existen supuestos en
los que se permite la realización de un hecho típico; son supuestos, por tanto, típicos, en los
que no concurre la antijuricidad.
A las causas que autorizan la realización del hecho, se les denomina causas de justificación.
Estamos, por lo tanto, ante una norma y una contra norma, de modo que en la antijuricidad
se utiliza el método de regla-excepción.
Para Graf Zu Dohna, la relación entre la norma y la contra norma no supone que “la acción
realizada sea en sí antijurídica y, sin embargo, posteriormente la antijuricidad sea anulada,
sino que, en tales casos la antijuricidad falta de antemano y la afirmación de la adecuación
típica de la acción no significa de ninguna manera la afirmación de su antijuricidad”. Entonces,
la regla sería que el hecho típico sea antijurídico a la vez, por mandato de la norma, y la
excepción es que el hecho típico no sea antijurídico porque fue realizado con una causa de
justificación (una contra norma).
De manera que, en realidad, el juicio sobre la antijuricidad supone analizar la concurrencia o
no de una causa de justificación. Además, ha de tenerse en cuenta que de la concurrencia de
la causa de justificación surge el deber de tolerar la actuación justificada.

I. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL

Ahora bien, se ha planteado el problema de distinguir la antijuricidad formal de la
antijuricidad material, para establecer el momento y la naturaleza de las causas de
justificación que hacen tolerable el comportamiento del autor, aunque este comportamiento
sea típico. El concepto de la antijuridicidad formal difiere del de la antijuridicidad material.
Este concepto obedece a la idea de que la antijuridicidad tiene un contenido o sustancia real,
que no solo consiste en la oposición formal del hecho a una especial norma jurídica.
Así, la antijuricidad formal implica la contradicción entre una acción y el ordenamiento
jurídico. Su ámbito se reduce a la contradicción del acto con la norma. Mientras que la
antijuridicidad material consiste en el carácter dañino del acto con respecto al bien jurídico
protegido por la norma penal.
En buena cuenta, puede ser que la conducta sea contraria a la norma (formalmente
antijurídica), pero que ésta no se encuentre en contradicción con los fines del orden jurídico
que regulan la vida en común (esto es, que sea materialmente antijurídica). Así, Graf Zu Dohna
precisa que la falta de antijuricidad material de una acción se produce cuando esta acción
“aparece como un medio justo para un fin justo”.

Entonces, no basta con la contradicción formal con el derecho, sino que es preciso que la
acción no constituya un medio justo para un fin justo; si la acción constituye medio justo para
un fin justo, no puede hablarse de la existencia de contradicción con el derecho.

II. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Las causas de justificación son disposiciones que prevén casos excepcionales en los que se
puede violar la norma, excluyendo totalmente la posibilidad de cualquier consecuencia
jurídica, no solo penal sino también civil, administrativa, etc.; y no solo respecto del autor,
sino de aquéllos que no lo hubieran ayudado o inducido. En suma, las causas de justificación
prevén casos excepcionales; en consecuencia, y de manera excepcional, la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico protegido.

Se discute en doctrina si las causas de justificación deben estar expresamente contempladas

en la ley penal o puede recurrirse a causas de justificación en todo el ordenamiento jurídico.
En el caso peruano, el Código Penal establece las causas de justificación en diversos incisos
del art. 20°. Así, tenemos:

a) Legítima defensa (art. 20°, inciso 3 CP);

b) Estado de necesidad justificante (art. 20°, inciso 4 CP);

c) Obrar por disposición de la ley (art. 20, inciso 8 CP);

d) Obrar en cumplimiento de un deber (art. 20°, inciso 8 CP);

e) Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20°, inciso 8 CP);

f) Consentimiento (art. 20°, inciso 10 CP).

Todas estas causas responden a un mismo principio según el cual, en un conflicto entre dos
bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante para el Derecho Positivo. Esa
preponderancia debe extraerse teniendo en cuenta el orden jerárquico de las leyes, mediante
la interpretación coordinada de las reglas legales aplicables al caso. Todas las causas de
justificación, reguladas en la Parte General y en la Parte Especial del Código Penal, tienen su
fundamento en la protección del bien jurídico preponderante. Asimismo, en algunas
circunstancias la conducta lesiva del bien jurídico no supera el juicio de antijuricidad, porque
su propio titular ha dado el consentimiento para vulnerarlo.

a) Efectos de la justificación

Para Velásquez, los efectos de las causas de justificación se extienden en razón del principio
de unidad de lo antijurídico y exceden el ámbito penal. El efecto penal de las causas de
justificación es la impunidad del hecho. Salvo el enriquecimiento sin causa, también excluyen
la responsabilidad civil. Además:

a) Contra una conducta justificada, no cabe legítima defensa;

b) Si no recae una pena sobre el autor, tampoco recaerá sobre los partícipes ni instigadores;

c) Sí es sancionable la autoría mediata de quien instrumentaliza a otro, que está justificado

de actuar; y,

d) No se aplicará ninguna pena o sanción a quien actúa justificadamente; por ello el juzgador
se abstendrá de verificar la culpabilidad del agente.

B) Elementos subjetivos de las causas de justificación

Para justificar una conducta típica no basta que se presente objetivamente la situación
justificante para el agente: éste debe conocer que su accionar está justificado, que su
proceder está permitido. Sin embargo, antiguamente el acto —por el solo hecho de la simple
concurrencia de la causa de justificación— ya se consideraba conforme a Derecho, sin que el
autor tuviera conciencia de ello.

En resumen, la no concurrencia de antijuridicidad implica que el agente actúe dentro del

marco permisivo del ordenamiento (nivel objetivo), y con conciencia de que su
comportamiento está justificado.
III. EL CONSENTIMIENTO

El consentimiento es regulado en el inc. 10 del art. 20º del CP, eximiendo de responsabilidad
penal a quien actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre
disposición. Jescheck configura el consentimiento como una causa de justificación, cuando
explica que:

…la integridad corporal, la libertad de movimiento, el patrimonio, el honor, la esfera íntima

se protegen ante todo con independencia de la voluntad del legitimado, en cuanto bienes
vitales para la comunidad que hacen posible la libertad, la autodeterminación y la dignidad
humana, y por lo que a menudo se garantizan incluso a nivel constitucional. Si el legitimado
deja uno de tales bienes al acceso de un tercero, ello significa que, pese al consentimiento,
este hecho sigue siendo significativo para el Derecho Penal y no le es indiferente de
antemano. Por ello, la voluntad de aceptación del legitimado no se considera decisiva sin más,
sino que se hace depender en su eficacia de ciertas condiciones llamadas a impedir que el
titular del bien jurídico se perjudique a sí mismo sin advertir del todo los inconvenientes que
implica la renuncia del bien jurídico.

Este consentimiento debe estar expresamente manifestado, de manera que no quede duda
en contrario de que esa es la voluntad del titular.

Para configurarse el eximente del consentimiento, es necesario que se den determinados

requisitos:

a. Facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una persona de disponer válidamente

de determinados bienes jurídicos.

Nuestra legislación considera en el art. 725º del Código Civil que estos bienes deben formar
parte de aquellos que la persona puede disponer libremente, estando fuera de la esfera de la
legítima, que es la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador
cuando tiene herederos forzosos (art. 723º). Esta porción de libre disposición varía
dependiendo de si tiene herederos forzosos o no, como hijos otros descendientes o cónyuge
(pudiendo solo disponer de un tercio de sus bienes); en caso solo tenga padres u otros
ascendientes podrá disponer de la mitad de sus bienes libremente; y de darse la situación de
que no concurra ninguno de los dos vínculos anteriores, la persona podrá disponer de la
totalidad de sus bienes.

b. Capacidad del titular de disponer de sus bienes; es decir, que la persona tenga capacidad
de discernimiento para tomar decisiones.

c. Ausencia de vicios; caso contrario, cuando concurra cualquier vicio de la voluntad del titular
(error, coacción, engaño, etc.) se invalida el consentimiento.

d. El consentimiento debe manifestarse antes de la comisión del hecho y ha de ser conocido

por quien actúa a su amparo.
CASO N° CINCO
Jessica está embarazada hace 6 meses; sin embargo, se siente deprimida porque Jorge, su
pareja y padre de su hijo, La ha abandonado. Jessica ya no quiere tener al niño y toma una
pastilla de éxtasis, con el propósito de sentir mayor fuerza y valentía para tirarse de las
escaleras y perder al niño; al haber tomado la pastilla de éxtasis, efectivamente Jessica se
pone eufórica y valiente, y sintiendo que no dependerá más de sus padres ni de Jorge, piensa
en su vida futura llena de diversiones sin un hijo que cuidar. Se lanza por las escaleras
imaginando que está haciendo un salto hacia la libertad y despierta en el hospital con
moretones, y le anuncian que ha perdido a su hijo.

PREGUNTAS:
1. ¿Se podría decir que Jessica no es culpable porque estaba bajo los efectos del
éxtasis?
La inimputabilidad tiene dos elementos, uno intelectivo y otro volitivo.
El elemento intelectivo consiste en la incapacidad de comprensión, que se sustenta en
la incapacidad de juzgar y valorar. La conciencia del acto no implica necesariamente
imputabilidad, porque puede ocurrir que una persona sabe que mata pero que no
comprenda el significado de la actuación; tal es el caso del paranoico que mata a
cualquiera que pasa por su lado identificándolo como su perseguidor.
El segundo elemento es el volitivo, que se refiere a una deficiencia en la voluntad, que
hace que el sujeto que conoce y comprende la ilicitud del acto no logre regular su
conducta.
En el inciso 1 del art. 20º del Código Penal se señalan tres supuestos de inim-
putabilidad: a) La anomalía psíquica, b) La grave alteración de la conciencia; y, c) las
alteraciones de la percepción.
a. La anomalía psíquica es el concepto más amplio de este inciso; es el término que
reemplazó al anterior “enfermedad mental” del Código de 1924, al no tener esta
última un significado unívoco en la psiquiatría. Se hace mención a las anomalías
psíquicas cuando el agente sufre una perturbación, un trastorno psiquiátrico que
no le permite comprender la ilicitud de sus actos. La norma no incide en si esta
alteración debe ser permanente o transitoria, y alcanza a ambos sexos. Entre las
patologías que comprende la anomalía psíquica encontraremos tanto las lesiones
en un sentido estricto, como las perturbaciones de la conciencia, las diversas
formas de oligofrenia y demás perturbaciones psíquicas graves (psicopatologías,
neurosis, compulsiones).
b. El siguiente supuesto, la grave alteración de la conciencia, importa una per-
turbación de la normal relación entre la conciencia del yo (la llamada auto-
conciencia) y la conciencia del mundo exterior, circunstancias particulares
perturban la reflexión impidiendo darse cuenta de lo que se hace en el momento
en que se actúa. El ámbito de aplicación de este supuesto se circunscribe a las
 perturbaciones no patológicas, sean de naturaleza fisiológica (v.gr. el agotamiento
profundo o la somnolencia) o de naturaleza psicológica (v.gr. estados de semi-
hipnotismo y gran intensidad de ciertas emociones).
c. En cuanto a la alteración de la percepción, se entiende que este precepto atiende
a una afectación que sufre el agente de su percepción, lo que no le permite tener
conciencia adecuada de la realidad mediante su propio entendimiento. Esto se da
en razón de una situación de incomunicación con el entorno social que impide al
sujeto conocer la realidad que le rodea y, por tanto, ser motivado por la norma.
d. Minoría de edad: el Código Penal dispone en el inciso 2 de su art. 20º que están
exentos de responsabilidad penal los menores de 18 años. La razón de este
supuesto de inimputabilidad se basa en el hecho de que el ser humano no
adquiere conciencia ni responsabilidad total de sus actos desde que nace, y
experimenta una evolución cronológica que lleva a determinar ciertos rasgos
psicológicos, así como de su personalidad.

2. ¿Se podría decir que Jessica es culpable, y por tanto responsable de la muerte de su
hijo?

En este supuesto, el agente es el que dé propia mano provoca el estado de exclusión

o disminución de la capacidad de culpabilidad. Se puede, al respecto, establecer dos
supuestos:

a. Se considera imputable a aquel sujeto que al momento de cometer un delito se

encontraba en un estado de inimputabilidad, pero que antes de realizar la conducta
típica todavía era imputable, ocurriendo que en ese momento provoca en sí mismo el
estado de exclusión de la culpabilidad, siendo previsible para él que bajo dicho estado
cometería un determinado delito, fundamentándose así su responsabilidad dolosa.
b. En el segundo supuesto, el agente se pone en estado de incapacidad, pudiendo y
debiendo saber que en ese estado no actúa con la prudencia debida, y que
posiblemente tendrá que afrontar una situación para cuyo cumplimiento necesita
todas sus facultades, por lo que solo podrá imputársele a título de imprudencia.

En este caso nos encontramos ante el primer supuesto Jessica al momento de cometer
el delito se encontraba en un estado de inimputabilidad, pero antes de realizar la
conducta era imputable, y consume el éxtasis, con intención de generar una condición
de inimputabilidad.
FUNDAMENTOS:
Una vez que nos encontramos ante un hecho típico y antijurídico, lo que queda por establecer
es si ese hecho configura o no un delito; determinar si esa conducta es reprochable. Esto es,
hacer un juicio de culpabilidad.

La culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta de una persona imputable y responsable,

que pudiendo haberse conducido de otra manera no lo hizo, por lo cual el juez lo declara
merecedor de una pena. Es la situación en que se encuentra una persona imputable y
responsable.

En buena cuenta, entonces, la culpabilidad es el fundamento para poder responsabilizar

personalmente al autor por la acción típica y antijurídica que ha cometido e imponerle la pena
estatal. Es, al mismo tiempo, un requisito de la punibilidad y un criterio para la determinación
de la pena.

Son necesarias tanto la realización de los elementos objetivos del tipo como la comprobación
de la antijuridicidad para la imposición de una pena al autor de tales hechos. Asimismo, la
responsabilidad penal depende de que aquél haya obrado culpablemente; es decir, que el
autor sea penalmente responsable de lo realizado.

Por ello se dice que la culpabilidad es la posibilidad de atribuir un hecho desvalorado a su

autor. En la culpabilidad se examina si se puede atribuir a la persona el hecho típico y
antijurídico. Sus elementos son: la imputabilidad, el conocimiento del injusto y la exigibilidad
de la conducta.

Entonces, el concepto de culpabilidad se basa en la existencia de la libertad de decisión del

ser humano. Así, para Michael Köhler “la culpabilidad es la libre (auto) determinación a favor
de una máxima antijurídica; es decir, a favor de la vulneración del Derecho ‘como Derecho’ a
través de una forma en cierto modo típica”. El Tribunal Supremo Federal alemán ha
sustentado que:

“La razón profunda del reproche de culpabilidad reside en el hecho de que la persona está
dotada de facultad de autodeterminación ética libre y responsable, siendo por lo tanto capaz,
tan pronto como haya alcanzado la madurez moral, de optar por el Derecho y en contra de lo
que sea injusto, de orientar su comportamiento de acuerdo con las normas del deber ser
jurídico y de evitar lo que esté prohibido por el Derecho”.

Una persona culpable es aquélla que se encuentra vinculada y que comprende los valores
jurídicamente protegidos, pero que los ha desatendido y transgredido; no se trata, por tanto,
de buscar en la culpabilidad una ética individual, sino una del hombre medio o ética colectiva,
cuyos valores se protegen en los tipos penales.

La imputabilidad es la capacidad psíquica de una persona de comprender la antijuridicidad de

su conducta, y de no adecuar la misma a esa comprensión. La inimputabilidad es el estado de
incapacidad para conocer el deber ordenado por la norma y la ineptitud de actuar, por cuenta
propia, con arreglo a su mandato.

IV. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD

La culpabilidad tiene determinados elementos específicos, sin cuya presencia no podrá

formularse el juicio de atribución. Entre estos tenemos:

Capacidad de comprender la ilicitud de sus actos o capacidad de culpabilidad. Bajo este

presupuesto se fundamenta que la norma penal solo puede motivar al individuo cuando tenga
la capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de acuerdo a ello.89 Por esa razón
se excluye a aquellos sujetos que carecen de capacidad para motivarse por razones diversas:
edad, grave alteración de la conciencia, etc.

Ya que la culpabilidad es un reproche personal que solo se puede hacer a las personas
poseedoras de capacidad de elegir libremente sus actos conforme con el conocimiento que
implican éstos, el Derecho los denomina imputables.

La imputabilidad es la capacidad de culpabilidad, y supone que el agente tenga las condiciones

mínimas demandadas para ser culpable y la madurez (física y psíquica) suficiente.

Es imputable:

– Quien tiene facultad de comprender el carácter delictuoso del acto. La comprensión es un

concepto que presupone conocimiento, pero excede del mismo; implica introyección y
presupone también la propia vivencia como personal.

– Quien tiene capacidad de determinarse según esta comprensión.

El conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido, evaluando la conciencia potencial

entre la antijuridicidad y el error de prohibición. Si el sujeto no sabe que su actuar está
prohibido, no tiene por qué abstenerse de realizarlo, ya que tendría la plena seguridad de que
es lícito.

Para la exigibilidad de un comportamiento distinto, el Derecho exige la realización de

determinados comportamientos. Sin embargo, siempre estarán delimitados por un ámbito
de exigencia concreto, pues el Derecho Penal no puede exigir comportamientos heroicos.