TERCERA UNIDAD

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO

1. LOS ORÍGENES DEL DERECHO
La existencia de normas jurídicas es esencial para la convivencia, debemos concluir que
el derecho es connatural a la sociedad. “No hay derecho sin sociedad; no hay sociedad
sin derecho”.

La conducta y el lenguaje son maneras de establecer relaciones entre individuos, y así,

no es suficiente que uno de ellos sepa cómo actuar o expresarse, sino que es necesario
que el otro comprenda esas manifestaciones y responda a ellas adecuadamente.

Los primeros aspectos jurídicos de la vida primitiva son los referentes a las costumbres
relacionadas con la convivencia y ligadas con la jerarquía dentro del grupo de los que
conviven sedentariamente o que forman parte del mismo grupo nómada.

Así el derecho de familia, la jerarquización dentro del grupo y el derecho penal se

desarrollan juntos en íntima relación con la magia y las religiones primitivas.

La transición hacia la agricultura esto es, hacia el sedentarismo, obliga al hombre

primitivo a formar comunidades en las que la ayuda mutua permite vencer la
resistencia de la naturaleza es así como surgen las ideas jurídicas de propiedad y
posesión. Al paso del tiempo las comunidades primitivas se convierten en países, y de
las luchas de los diversos países surgen esclavos y amos, esto es: la estratificación social,
al mismo tiempo que el derecho internacional.

Las antiguas aldeas, ahora grandes ciudades se ven obligadas a diversificar su

producción para competir en un mundo primitivamente capitalista, lo que permite una
división del trabajo y por tanto propicia el surgimiento del comercio, y es aquí donde
encontramos los primeros documentos jurídicos que tratan sobre dichas actividades
lucrativas. El código Hammurabi es tal vez el más famoso de los que se conoce en la
actualidad.

2. EL DESARROLLO DEL DERECHO

Naturalmente, en estas condiciones, no puede esperarse una clara distinción entre las
distintas clases de normas ni separar éstas de las concepciones mágicas o religiosas
asociadas con ellas que aparecen en los pueblos primitivos, pero sí es posible advertir
que el grupo exige forzosamente que se cumplan ciertas conductas que considera que
son indispensables para su preservación, y que, para asegurar que así sea, castiga de
algún modo a quienes se apartan de ellas. De lo contrario, el grupo sencillamente no
podría subsistir: al no poder coordinada conducta de sus miembros, en cuestiones
vitales, éste se disgregaría.
En la práctica, en un grupo pequeño que actúa como un conjunto orgánico, en el que el
sentido de pertenencia de sus integrantes es más fuerte que la conciencia individual, la
contravención de las normas es algo muy raro y cuando ésta llega a producirse, la
reacción de los demás es inmediata.
El desarrollo de las sociedades primitivas puede atribuirse a muy diversas causas. A
diferencia de los animales, que tienen que adaptarse biológicamente al medio ambiente
o de lo contrario se extinguen, el hombre, gracias a la posibilidad de modificar su
conducta cuando se producen cambios en el entorno geográfico o cuando por la
migración se encuentra en uno distinto, posee una gran versatilidad para adaptarse al
medio, ya sea acondicionado éste a sus necesidades, por ejemplo, construyendo
refugios para protegerse del clima, o modificando su comportamiento e incluso la
organización del grupo.
Estos cambios encierran siempre un gran riesgo. Muchos grupos que no hicieron las
Modificaciones necesarias y adecuadas desaparecieron. Otros encontraron soluciones
eficaces en lo inmediato, pero que hacían imposibles subsiguientes transformaciones, y
se estancaron o se extinguieron; es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se agotan las
tierras por utilizar el método de tumba y quema a para sembrar. Sin embargo, aquellos
que lograron superar esas dificultades, consiguieron aumentar su capacidad de
sobrevivencia. la solución de un problema generalmente plantea otros que constituyen
nuevo estimulo en todos los órdenes para la evolución del grupo y así se Van abriendo
paso los más capaces y afortunados en la espiral del desarrollo. Los diferentes
problemas a los que se va enfrentando cada sociedad y las distintas soluciones que les
da, ocasiona que surjan distintas líneas evolutivas que han conducido a la gran
diversidad de culturas que han florecido, y para el tema que aquí nos interesa, a la
múltiple variedad de sistema jurídicos aparecidos en la historia.
En consecuencia, lo más importante de estos aciertos de adaptación, se manifiesta en
un aumento de sus posibilidades de alimentación y, como efecto de ello, en un
incremento demográfico. Esto, a su Vez, plantea un reto a la organización del grupo,
pues requiere inventar nuevos mecanismos para la convivencia y el control de un
conglomerado más grande y complejo, En muchos casos no lograron crear estas nuevas
formas de organización social y el grupo tuvo que dividirse, pero en otros sí
encontraron la forma de Integrar unidades más amplias y diversificadas. Así se pasó de
la agrupación en bandas o clanes aislados a la reunión de estos para formar una tribu,
El trascendental paso de la recolección a la agricultura y de la caza la ganadería,
conocido como la Revolución neolítica, imprimió un gran impulso a este proceso de
crecimiento hasta llegar, mediante la introducción de innovaciones técnicas y
organizativas, a la formación de las ciudades-Estado, integradas por un núcleo urbano
apoyado en una población campesina que trabaja las tierras y, por último, a la
integración de los grandes Imperios de la antigüedad, formados generalmente, más que
por el puro crecimiento demográfico, por medio de la conquista de unos pueblos por
otros.
Esto trajo consigo la evolución de los sistemas jurídicos y la invención de nuevas
instituciones para poder responder a situaciones y problemas inéditos. Así, por
ejemplo, cuando España conquistó el Nuevo Mundo, tuvo que crear todo un nuevo
sistema jurídico, como fue el de las Leyes de indias, para enfrentar, las condiciones que
en él se presentan. Lo mismo había ocurrido antes en el Imperio Romano, y de un modo
u otro, en todos los demás.
De este modo, la incipiente división del trabajo que originalmente, como vimos, sólo
estaba determinado por la edad, el sexo o la fuerza física, ahora se acentúa mediante la
especialización y la distribución de funciones. Aun en el caso de la familia, que es la
organización más sencilla y fundamental, es posible observar cómo al producirse todos
estos cambios en las diferentes -culturas, la familia va adquirían estas formas de
integración. Es frecuente que estas formas de organización familiar amplíen y
desarrollen, a través de muy variados sistemas de parentesco, hasta convertirse en la
estructura política de las tribus, y que la expansión familiar influya en sus concepciones
y manifestaciones religiosas, en sus sistemas de propiedad y de herencia, etc, Ya vimos,
por ejemplo, cómo la invención de la agricultura, puede provocar cambios radicales en
el gobierno familiar y, a partir de estos, en conglomerados más amplios, como la tribu,
hasta llegar a las asambleas de jefes de familia de algunas ciudades-Estado y a las
monarquías hereditarias de los imperios.
El sistema normativo, por ser un elemento esencial de la cultura creada por cada
pueblo, se trasmite a lo largo de las generaciones como parte de su herencia social. El
conjunto de normas de todas clases, incluso las de carácter técnico que regulan sus
actividades prácticas, pero particularmente las jurídicas, por su fuerza coactiva, es lo
que le proporciona consistencia y permanencia a una civilización, pero también le
imprime un cierto grado de rigidez,
3. LA FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE
Aunque, como en el caso del lenguaje, no existe ningún vestigio que permita reconstruir
históricamente la génesis del derecho, éste aparece en forma de repetición de
conductas, como costumbre, y por ello es posible observar en la actualidad cómo se
forma y cómo desaparece ésta.
Toda percepción que tenemos y toda actividad que efectuamos dejan en nuestra
memoria una huella, por esto cuando adoptamos cierta conducta ante una determinada
situación, al presentarse en otra ocasión una situación semejante por asociación de
ideas recordamos nuestra actitud anterior y, si consideramos que Aquella fue
conveniente, sentimos la inclinación a reproducirla. A medida que estas circunstancias
se repiten, la tendencia a reaccionar de igual modo será cada vez más acentuada, hasta
el extremo de que en muchos casos nuestra conducta llega a ser casi automática. A esto
es a lo que llamamos “hábito”.
Naturalmente que este mecanismo psicológico no anula la de cambiar nuestra conducta
en cualquier momento si por alguna razón pensamos que es mejor adoptar una
conducta distinta, aunque en la medida: en que el hábito se encuentre más arraigado
esto será más difícil.
Pero lo más importante para nuestro objeto, es que también se Puede adoptar una
conducta, ya no por la experiencia propia, sino por imitación. Si observamos la manera
de actuar de otros ante cierta situación, - Podemos recordarla al encontrarnos nosotros
en una circunstancia similar Y experimentamos la tendencia a imitar su ejemplo
esperando obtener los mismos resultados positivos que aquellos obtuvieron. De este
modo, lo que era solamente un hábito individual, puede llegar a convertirse en un
habito Compartido con los demás o, como le denomina Geiger, en un “uso colectivo”.
En sociedades más evolucionadas la socialización de las conductas se ha sistematizado
mediante la enseñanza y el adiestramiento. Así, tanto la imitación como estos
procedimientos permiten trasmitir esos comportamientos a las nuevas generaciones.
Naturalmente, los usos se abandonan o cambian cuando las situaciones a las que
respondían desaparecen o se transforman. Pero también puede ocurrir esto cuando,
por algún motivo, uno o varios individuos alteran su comportamiento habitual y su
nuevo proceder es seguido por los demás miembros del grupo. De este modo un uso
colectivo puede caer en desuso: Y por el mismo procedimiento pueden aparecer otros
nuevos.
Los usos colectivos pueden abarcar sólo a grupos pequeños, como una familia, o
extenderse a gran parte de la humanidad, como, por ejemplo, el saludo y, de igual modo,
perpetuarse por mucho, tiempo o ser muy efímeros, como ocurre en el caso de las
modas.
4. LA COSTUMBRE JURÍDICA
Cuando se ha formado en una sociedad un uso colectivo sus miembros esperan que ante
una determinada situación todos reaccionarán del modo usual. En estas condiciones, si
alguno de ellos actuara de otro modo se sentirían desconcertados, y si esa actitud des
usual les afectara de algún modo o causara algún trastorno, su desconcierto se
traduciría en disgusto; sienten que defrauda sus expectativas, que altera la convivencia,
que no actuó como “debía” haberlo hecho. De este modo, se revela que existía una
especie de acuerdo implícito, una “norma preexistente”. La palabra “norma” expresa lo
que es “normal”. Es decir, como ya señalamos en otra parte, que en todos los miembros
del grupo existe una representación mental colectiva sobre la manera como que se debe
actuar en tales casos. Cuando se actúa del modo usual y esperado, ello parece tan
normal y espontáneo que la norma pasa totalmente desapercibida, en cambio ésta se
revela con claridad precisamente cuando no se cumple.
La existencia de estos usos colectivos que son portadores de una norma es a lo que
denominamos con mayor precisión “costumbre” y a tales normas, “normas
consuetudinarias”. Como ya vimos, éstas constituyen una necesidad social, ya que
permiten el desarrollo de las relaciones colectivas al hacer posible prever el
comportamiento de los demás y, por lo mismo, determinar nuestra propia conducta.
LA COSTUMBRE JURÍDICA: Es la repetición constante y uniforme de una norma de
conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica. También
se le define como el conjunto de normas derivadas de la repetición más o menos
constante de actos uniforme.

La costumbre jurídica tiene dos requisitos:

a) El factor subjetivo u opinio iuris, que es la creencia o convencimiento de que

dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y
obligaciones jurídicas.
b) EL fator objetivo o inveterata consuetudo, que es la práctica de la costumbre en
sí y que debe ser reiterada unívoca.
Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontánea debe ser
general, constante, uniforme y duradera.

5. LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL EN EL SISTEMA CONSUETUDINARIO

El sistema legal en Guatemala, lo constituye el derecho positivo, pero debido a la multi
etnicidad, la falta de infraestructura, la negación al desarrollo; algunos pueblos carecen
de órganos jurisdiccionales, que apliquen el derecho positivo estatal que se traduzca en
sanciones por la realización de conductas irregulares y en la resolución de diferentes
conflictos que surjan al interior de las comunidades, actuando dicha comunidad en
forma directa e inmediata que dependiendo de la etnia, se da dicha participación, por
medio de señores principales, ancianos, consejos o asambleas que pueden resolver e
incluso. sancionar, sin la existencia de los órganos centrales establecidos previamente
por el derecho positivo citado.
Referente a las penas, el principal problema que ofrece la ausencia de órganos
centralizados se presenta cuando se trata de la aplicación de las sanciones; sin embargo,
no constituye ésta, una dificultad insalvable, toda vez que se cuenta con múltiples
ejemplos de la aplicación colectiva de las penas; tal es el caso del ostracismo, en el que
la comunidad decide sobre la expulsión del infractor. Otro ejemplo muy claro, es el de
la pena de lapidación. En cuya práctica participa un gran número de individuos; «o el
linchamiento cuya aplicación se ha prolongado desgraciadamente en nuestros días
cuando el Estado se muestra impotente para aplicar la ley y la comunidad tiene que
suplir su incapacidad haciendo justicia por propia mano.
Lo expuesto, puede enmarcarse como una función jurisdiccional espontanea colectiva.
En ocasiones se puede delegar la ejecución de la pena por parte del ofendido,
convirtiéndose en un sistema de venganza privada en el que debe utilizarse la fuerza
para su ejecución, lo que crea conflicto en una comunidad no organizada políticamente.
Al contrario, en una sociedad organizada, corresponde a la autoridad sancionar y
ejecutar la pena, con el objeto de restablecer el orden mediante la conciliación entre las
partes aplicando criterios de equidad que pueden llegar a concluir en una sentencia o
un simple acuerdo entre las partes involucradas en el conflicto. Si dicho conflicto
concluye en sentencia, como último recurso se aplica la sanción, la que puede consistir
en la reparación del daño e incluso el perdón.
La aplicación de la pena es complicada y constituye una última instancia, toda vez que
puede generar enemistad y rencor entre las partes, pertenecientes a una misma
comunidad.
La jurisdicción indígena se refiere a la potestad de los pueblos indígenas de recurrir a
sus autoridades e instancias internas para dar solución a las controversias que se
generen dentro de sus territorios, así como a la facultad de toma decisiones, juzga y
ejecutar hechos de acuerdo con sus normas tradicionales.

El irrespeto de los derechos humanos de los indígenas y de sus derechos como pueblos
ha sido frecuente, agravado por prácticas discriminatorias y por deficiencias en los
mecanismos jurisdiccionales. Ha puesto a los indígenas en una situación cada vez más
frágil respecto de la justicia. Los movimientos indígenas demandad acceso a la justicia,
pero también la capacidad de autorregular su vida de conformidad a sus costumbres y
resolver sus problemas ante sus autoridades tradicionales.
6. ANTECEDENTES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO EN GUATEMALA
La creación del derecho común europeo surge en las Universidades, durante los siglos
XV y XVI, y colateralmente se inicia una cultura jurídica que adora el texto. Se estudia el
derecho con textos considerados gramaticales, en la búsqueda de la justicia,
desarrollando los estudios del viejo Derecho Romano, interpretándolo
gramaticalmente, en donde la letra de la ley es incuestionable. En este escenario, el
Estado asume la creación del derecho, el cual será el mismo para todos, proclamándose
la igualdad, con lo que las comunidades inician su declive, y es así como ocurre, la
expropiación de la cultura indígena.
La cultura jurídica europea, llega a América durante los siglos XVI, XVII y XVIII, con la
conquista por parte de España, imponiéndose en forma arbitraria, con una autoridad
institucionalizada, imponiéndose un derecho técnico legalista. Se indoctrina al indígena
por qué se hace necesario reconocerle el derecho de igualdad y se elabora el concepto
de miserable a todo aquel que no se integra al orden jurídico implantado y se
desarrollan los pueblos de indios con una estructura castellana.
Al indígena se le organiza en sociedad en los pueblos de indios con el objeto de
socializarlos, | provocándose un desprecio mutuo entre conquistadores y conquistados.
Al llegar los españoles a Guatemala, el sistema jurídico que regulaba las relaciones de
los habitantes de las diferentes comunidades, lo era, la costumbre y el derecho
consuetudinario, derecho que fue ignorado por los peninsulares en forma general,
aceptándolo parcialmente, al tolerar su organización comunal y agraria, lo cual se
realizó porque favorecía la consolidación del proceso de conquista, reconociéndolo en
sus leyes, «además en muchos otros casos, las propias leyes y disposiciones dictadas
por las autoridades Españolas, toman su materia de las costumbres indígenas»
Buena parte de la costumbres y derecho consuetudinario fueron suprimidas
parcialmente, prevaleciendo las leyes españolas y la reglamentación colonial. Con el
inicio de la época independiente (1821) y la promulgación de la primera Constitución,
se contempla el principio de igualdad ante la ley, de todos los guatemaltecos,
interpretándose que todos y las diferentes etnias poseen la misma cultura, lo que no
responde a la realidad social y lo que conllevó a que el derecho positivo implantado no
fuese observado por los indígenas, los que mantuvieron su organización comunal, sus
costumbres y derecho consuetudinario en la resolución de sus conflictos.
A partir de 1821 se impone el individualismo por encima de la colectividad indígena, lo
que significa que el principio de legalidad está por encima de la tradición costumbre y
derecho consuetudinario. Se impone la administración moderna, lo que significa decir
adiós a lo tradicional y al colectivismo y darle paso al citado principio de legalidad y al
individualismo.
Guatemala cuenta con una composición pluricultural, y el derecho indígena ha sido
ignorado durante la Colonia y época independiente. La Constitución Política de la
República de Guatemala de 1985 en su artículo 58, reconoce el derecho de comunidades
a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres. El derecho,
es producto de la “cultura” por lo que se considera constitucional el reconocimiento de
un sistema paralelo, el derecho consuetudinario de las comunidades indígenas
guatemaltecas, y lo reafirma en el artículo 66 al indicar que el Estado reconoce, respeta
y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones y formas de organización
social. Obsérvese acá, se acepta la organización social, pero no se acepta la organización
política de las comunidades.
El tema cobra actualidad con la firma de los acuerdos de paz, específicamente con el
ACUERDO SOBRE IDENTIDAD Y DERECHOS DE LOS - PUEBLOS INDÍGENAS, el que en
el apartado que se refiere a, Comunidades y Autoridades indígenas Locales, numeral 2
indica: Teniendo en cuenta el compromiso constitucional del Estado de reconocer,
respetar y promover estas formas de organización propias de las consuetudinarias, el
manejo de sus asuntos.
O sea, los acuerdos de paz reconocen el derecho consuetudinario, como parte de la
cultura y forma de vida de los pueblos maya, garífuna y xinca por lo que insta a respetar
la organización de las comunidades indígenas incluyendo el derecho consuetudinario
como sistema para resolver sus asuntos. Se acepta un sistema jurídico paralelo al
Estatal, facultando a las comunidades indígenas a contar con un instrumento para la
resolución de sus conflictos internos.
En el cuerpo constitucional se observa el principio de igualdad ante la ley de todos los
guatemaltecos, interpretándose, como si todos tuvieran la misma cultura, lo que no
responde a la realidad social. El derecho positivo implantado no fue observado en su
totalidad por los indígenas, manteniendo su organización comunal, sus costumbres y
derecho consuetudinario aplicándolo en la resolución de sus conflictos, y observando,
quizá el derecho penal o civil, cuando los ilícitos o actos afectaban personas, bienes o
intereses fuera de la comunidad y en algunas oportunidades los asuntos relacionados
con la propiedad rural.
En Guatemala la mayoría de la población es indígena y perteneciente a los pueblos
maya, garífuna y xinca. A pesar del sometimiento de los pueblos indígenas desde el
período de la colonia y la discriminación étnica por parte de las estructuras de poder,
estos han mantenido su identidad cultural, reflejada en sus tradiciones, valores
comunitarios, idiomas, derecho y espiritualidad.

En Guatemala la marginación de los pueblos indígenas es innegable. Aproximadamente

el 40% de los indígenas viven en extrema pobreza y cerca del 80% son pobres,
padeciendo los índices de alfabetización y de ingresos más bajos de la sociedad
guatemalteca, según han proyectado diversas investigaciones sociales.

Durante el conflicto armado se evidenció dramáticamente la exclusión y discriminación

a la cual fueron sometidos los pueblos indígenas en Guatemala, que llevó a que el 83%
de las víctimas fueran miembros de pueblo maya y contra el cual se cometieron actos
de genocidio.

Los Acuerdos de Paz, en especial el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos
Indígenas, representaron la oportunidad histórica para superar los flagelos de la
exclusión y la discriminación de los pueblos indígenas. Sin embargo, a ocho años de su
firma, la Comisión constató que es el Acuerdo con menor grado de cumplimiento,
cuestión reconocida el 24 de marzo de 2003 por el propio presidente de la República,
en el marco de la presentación de la Comisión Presidencial contra la Discriminación y
el Racismo contra los Pueblos Indígenas de Guatemala. El 7 de mayo de 2003, el
Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas continuaba registrando
grandes demoras en su implementación a pesar de su obvia trascendencia en el país.

A partir de este reconocimiento de la identidad de los pueblos indígenas, el Gobierno

de Guatemala se obligó a realizar acciones específicas, entre ellas la lucha contra la
discriminación, los derechos culturales, los derechos civiles, políticos, sociales y
económicos, incluyendo el derecho consuetudinario indígena, los derechos relativos a
la tierra y la regularización de la tenencia de la tierra de los pueblos indígenas.

El incumplimiento de tales compromisos continúa generando niveles de exclusión

social, política y económica dolorosos para los miembros de los pueblos indígenas e
intolerables en una auténtica democracia. Es necesario que el Estado ponga en marcha
inmediatamente políticas púbicas para superar la marginación de los pueblos
indígenas.

Es importante que las iniciativas legislativas en materia de Pueblos Indígenas sean

compatibles con el Convenio número 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales
en países independientes y con los compromisos adquiridos en el Acuerdo Sobre
Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas. Desde el año 1997 en Guatemala está
vigente el mencionado convenio de la OIT, que es el instrumento internacional más
relevante sobre derechos humanos de los pueblos indígenas.

7. EL DERECHO CONSUETUDINARIO VIGENTE

Derecho consuetudinario: Se considera a la costumbre y al derecho consuetudinario
como sinónimos, interpretando que la costumbre es el derecho nacido
consuetudinariamente; que cuando un uso se repite espontánea y constantemente, se
convierte en costumbre y cuando dicha costumbre adquiere carácter obligatorio
colectivo, y la comunidad se encarga de su observancia y cumplimiento, es en este
preciso momento, que surge el derecho consuetudinario.
La costumbre, consiste en un uso constante implantado en una colectividad o grupo
social, se considera normas no escritas, o como la define Ulpiano: el consentimiento
tácito del pueblo, inveterado por un largo uso. Es probable que lo que hoy es derecho
positivo, haya sido costumbre por mucho tiempo en una sociedad.
Una determinada costumbre es de carácter obligatorio en una colectividad; pero en qué
momento deja de ser costumbre, para convertirse en una norma jurídica vigente.
¿Cuándo se reconoce por el poder público la obligatoriedad de una costumbre? El
reconocimiento puede ser en forma expresa o tácita. El reconocimiento expreso
realizase por medio de la ley. El legislador establece, por ejemplo, que, a falta de
precepto aplicable a una determinada controversia, deberá el juez recurrir a la
costumbre. El reconocimiento tácito consiste en la aplicación de una costumbre a la
solución de casos concretos.
Para algunos la costumbre, está considerada como el más genuino de los derechos, pues
nace del consenso, del espíritu colectivo de una sociedad, consiste en la repetición
constante de un hecho, como conducta reiterada o como se indica: «La costumbre es la
repetición de ciertos actos, de manera espontánea y natural, que por la práctica
adquieren la fuerza de ley, es, un producto de la voluntad de los individuos, producto
de la realización de actos idénticos y constantemente respetados; se crea de una forma
espontánea y lenta, a diferencia del derecho positivo que se forma: den una manera más
inmediata.
En las costumbres son respetadas en una comunidad, por un sentimiento moral,
necesario para resolver casos concretos, que con el tiempo se convierten en normas
adecuadas para resolver casos análogos.
El derecho consuetudinario posee las siguientes características: es conciliador, al
utilizar la persuasión; es oral, evitando los formalismos escritos por lo que lo convierte
en un proceso ágil con celeridad procesal; aplica el consenso a través del
convencimiento colectivo con el objeto de mantener la convivencia dentro de la
comunidad; es equitativo, desde el momento que es imparcial y trata por igual a las
partes; es gratuito, desde el: momento que no tiene costo para las partes.
Es importante resaltar, que en el derecho consuetudinario, la autoridad está integrada
por miembros de la propia comunidad, que conocen a los involucrados en el asunto,
saben de sus defectos, bondades y hábitos, lo que les permite llegar a una solución
acorde a la realidad y en razón de que el procedimiento es oral, se contará con una
resolución ágil y más cercana a la justicia.
La inclusión del derecho de los pueblos indígenas se da, por una parte, por medio del
sistema de autoridades tradicionales designadas por la propia comunidad, que ejercen
entre otras funciones, las judiciales, además de precedentes judiciales oficiales en los
que se reconoce la aplicación del derecho indígena. El acceso a la justicia de los pueblos
indígenas comprende también la facultad de una persona de decidir a cuál sistema
jurídico dirige su caso, siendo esta decisión un derecho íntimamente relacionado con la
identidad.

NORMAS Y VALORES; El sistema normativo indígena es producto de principios

fundamentales de lo sagrado, del comportamiento equilibrado y la armonía en la vida,
y la protección de la comunidad. Son, en suma, los preceptos ordenadores de la vida.
Está ligada a su relación con los otros y el medio natural, los antepasados y el
comportamiento humano. Estos ideales se ligan íntimamente con un prototipo de vida
dirigida hacia lo moral, lo útil el servicio el respeto a lo sagrado, para la existencia de
una vida social equilibrada.

Estas normas parten de lo sagrado y de una percepción ética de la vida a medida que
los individuos van creciendo en edad se les inculcan los criterios guías de respeto y
obediencia a cada uno de los órdenes normativos.

AUTORIDADES EN LA COMUNIDAD INDÍGENA; Son aquellas personas reconocidas y

legitimadas por la comunidad, dadas su buena reputación, su buen ejemplo de vida, de
buena conducta y comportamiento respetuoso y con mucha experiencia. La autoridad
tradicional indígena le es otorgada por virtud de la energía del día de su nacimiento, de
sus antecedentes de infancia y de sus contextos familiares.

FORMAS DE RESOLVER LOS CONFLICTOS; Son los valores reconocidos por la

comunidad los que sirven de marco, en caso de conflicto, para identificar las faltas o
establecer dónde está el error cometido y que debe hacerse para repararlo. Para ello
puede coexistir en el proceso analítico de la resolución de conflictos. En este sentido el
procedimiento desde el derecho indígena se adecua según los antecedentes del
conflicto, sus consecuencias y los objetivos que se esperan al resolverlo.

8. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE AMBOS SISTEMAS

Conviene considerar las ventajas, pero también los inconvenientes que ofrece el
derecho consuetudinario para comprender por qué ha ido siendo substituido a través
del tiempo por el derecho estatal, independientemente de la tendencia natural de todo
gobierno por implantar el monopolio legislativo y acrecentar su esfera de dominio.
Desde luego, el derecho consuetudinario, al evitar toda mediación de una autoridad
entre la sociedad y el régimen jurídico que la rige, tiene ¡la virtud, de garantizar en un
alto grado la coherencia entre ambos y, por l. lo mismo, la eficacia del derecho en cuanto
a su acatamiento. En cambio, presenta el inconveniente, que ya señalamos, de su
imprecisión y de la dificultad para demostrarlo en caso de duda o de controversia e,
incluso, para poder saber con certeza cuándo una costumbre es considerada obligatoria
y cuándo no, teniendo necesariamente que recurrir a los tribunales para decidir estas
cuestiones. En los países en los que se reconoce la vigencia del derecho consuetudinario
indígena, como es el caso de Colombia, los tribunales deben recurrir al peritaje de
quienes conozcan tales costumbres, como pueden ser los antropólogos, para resolver
los problemas que se presenten sobre esta materia.
El otro inconveniente, del derecho consuetudinario radica en la dificultad y lentitud con
que puede cambiar. Si se trata de suprimir una norma, ello supone que debe abandonar
la costumbre correspondiente un número muy amplio de personas que, desde luego, no
actúan
simultáneamente y, por lo mismo, implica un lento proceso. Pero si se trata de
reemplazarla. por otra, la dificultad y duración son aun mayores, pues debe arraigar
una nueva costumbre y ser considerada por la comunidad como obligatoria. Esta
dificultad tampoco se presenta en el derecho escrito pues, por muy complicados que
sean los procedimientos legislativos, son siempre "más sencillos porque es mucho más
expedito derogar una ley y promulgar otra. No obstante, también la extrema facilidad
en los cambios legislativos puede acarrear inconvenientes, porque desconciertan a la
población y dañan la seguridad jurídica.
Como puede verse, los inconvenientes del derecho consuetudinario son exclusivamente
de carácter técnico, pero c desde el punto de vista de su contenido normativo, responde
mejor que el escrito a las necesidades sociales. Por esto, a pesar de tales inconvenientes,
el derecho consuetudinario, como antes vimos, no ha podido ser desplazado totalmente,
resistiendo los esfuerzos del Estado para suprimirlo,
Los inconvenientes señalados se salvan cuando el derecho es elaborado por una
autoridad o la costumbre es recopilada por escrito y promulgada por ella, pues de este
modo se les da a las normas mayor precisión y certidumbre, pero, a cambio, se pierde
la relación directa entre el derecho y la vida social y, por lo tanto, lo que garantiza la
coherencia entre ellos. Es posible así, que la norma promulgada por la autoridad choque
con los usos, jurídicos o no, de la población y que ésta le niegue su acatamiento,
privándola así de eficacia, como ocurría con la legislación en materia religiosa, o que se
produzcan cambios en las condiciones sociales sin que la legislación se adecue a ellos,
pues nada asegura tampoco, ni la capacidad de percepción del legislador ni su
atingencia para introducir oportunamente los cambios necesarios en la legislación.
Por otra parte, en tiempos recientes, a medida en que se han ido desarrollando los
sistemas legales, se han ido haciendo cada vez más técnicos y complicados y, por lo
mismo, se ha vuelto cada vez más difícil para la población su conocimiento y su manejo,
pasando a depender forzosamente de la intervención de los abogados. El caso del juicio
de amparo lupa ejemplarmente este fenómeno.
Pensado originalmente como un recurso sencillo al alcance del pueblo para protegerse
de las violaciones a las garantías individuales por las autoridades, se ha convertido en
la actualidad en un procedimiento tan técnico y complejo que solamente los
especialistas en él pueden conducirlo, Lo mismo ocurre con la multiplicidad de juicios
que existen en materia civil y, aun en mayor medida, en el caso de las ramas
especializadas del derecho que han aparecido en los últimos tiempos. Las
complicaciones procesales llegan a tal extremo que en no pocas ocasiones, el fondo del
asunto pasa a segundo término y, si a esto se agregan los formulismos, muchas veces
anacrónicos e innecesarios, que se añaden a estos procedimientos, se entiende lo
incomprensibles que resultan para el común de la gente.
Con el fin de adecuar la legislación a los casos concretos y a las cambiantes situaciones
sociales, los jueces u otras autoridades pueden hacer uso de la interpretación de la ley
tratando de adaptarla a una situación más o menos distinta de la prevista por la norma.
Los estudios de sociología del derecho han concedido gran importancia a estos
procedimientos de interpretación, adecuación y aplicación a través de las decisiones
judiciales o simplemente administrativas, porque son éstas las que permiten en muchos
casos observar cómo un texto legal trasciende a la realidad social.
En este mismo sentido, como una reacción contra la rigidez de la ley, algunas corrientes
doctrinales, como la llamada Escuela del Derecho Libre y, más todavía, la tesis soviética
sobre la legalidad revolucionaria, han sostenido que el arbitrio del juez, inspirado en
consideraciones superiores de justicia, en el primer caso, o en los intereses de la
revolución socialista, en el segundo, debe estar por encima de la ley y, por lo tanto, debe
interpretarla libremente, sin que el texto legal le imponga limitación alguna.