Pluralismo jurídico

En sociología falica, se entiende por pluralismo jurídico la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurídico supone una definición alternativa de derecho, pues si se adopta la definición clásica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la noción de pluralismo jurídico, se pone en cuestión la idea del monopolio de la fuerza estatal.

2.2. Caracteres y fuentes de conocimiento del derecho primitivo El derecho primitivo se caracteriza por:
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Ámbito cerrado y personalista. Se aplica en grupos sociales cerrados, a los que sólo se accede por nacimiento. Creación del derecho de forma popular y por tanto consuetudinariamente (no escrito), basado en la costumbre. Es un derecho que mezcla lo religioso con lo estrictamente jurídico.

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Las fuentes de conocimiento son los medios materiales de que nos servimos para conocer el derecho de estos pueblos primitivos. El derecho se crea en tres fases: 1ª. Fase primitiva: el derecho viene dado por los dioses. Algo es bueno o malo si es bueno o malo para los dioses. 2ª. Fase: el derecho es propio de la voluntad del hombre, aunque también con influencias divinas. 3ª. Fase: se utiliza la ley escrita como forma de expresión de lo jurídico y del poder de un príncipe con poder absoluto. Normalmente suele ser una ley despótica. Las fuentes del derecho pueden ser de dos tipos: Fuentes directas: no hay leyes escritas (no se conservan) de los pueblos prerromanos. Hubo pueblos que tuvieron las características necesarias para tener leyes escritas, como Tartesos (se dice que tenían 6.000 leyes escritas en verso), pero no se conservan. Fuentes indirectas: todo el derecho prerromano que conocemos es a través de ellas. Estas fuentes son:
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Los escritores griegos y latinos nos dan información acerca de los modos de organización de estos pueblos. Destacan los escritores griegos Diodoro y Apiano; y los latinos Julio Cesar, Tito Livio y Plinio.

el aspecto central de la teoría de Maine. hijas y esclavos. la familia. representada por Bentham y Austin. compararse a la de El origen de las especies de Darwin. según Hobbes. Tabla de Astorga. la familia que se asentaba sobre el poder patriarcal del padre a quien estaban supeditados todos los miembros: esposa. según Locke y Rousseau. como por ejemplo tablas de bronce escritas (tesseras). En otras palabras. como lo ha hecho Maine. por ejemplo. DERECHO PRIMITIVO:Nadie que esté interesado en el desarrollo de las ideas humanas o en los orígenes de la sociedad puede dejar a un lado El Derecho Antiguo de Maine. Los filósofos políticos. Como muy bien ha señalado uno de los últimos y más brillantes comentadores de su obra no hizo nada más y nada menos que crear la historia natural del derecho. comienza con el grupo. inmediatamente fue considerado un clásico. ignorando que. sin embargo. en sus análisis de la soberanía legal. Maine demostró que nuestras concepciones legales -utilizando el término en su acepción más amplia. lo . desde el punto de vista cronológico. la costumbre precede a la legislación y la ley primitiva es. habían buscado el origen de la sociedad política en un estado de naturaleza -humana. Esto. el reconocimiento de un acuerdo mutuo que obliga a las partes contrayentes. de hecho. habían enfocado el estudio del derecho y de la sociedad política casi enteramente desde un punto de vista ahistórico. es decir. encabezados por Locke. de modo similar. el dogmatismo reemplazaba a la investigación. en justicia. no con el individuo. hasta donde tenemos huellas legales reconocibles de ella. y su trascendental influencia puede. pues la escuela de los juristas.es un concepto que viene a la mente humana muy tarde.en el cual los hombres aprobaron libremente un contrato original por el que cada uno se sometía a la voluntad de todos. salvaje. Habían leído la historia. en las que se recogen pactos entre distintas comunidades. Hobbes y sus discípulos decimonónicos. hijos. En ellos. según la teoría de Maine. así como los organismos biológicos son resultado de la evolución. El trabajo de Maine. para usar la propia frase de Maine. un hábito y no un ejercicio consciente de la voluntad de un legislador o una legislatura. Publicado en 1881.son producto del desarrollo histórico. La revolución provocada por este último en el estudio de la biología apenas fue más notable que la efectuada por Maine en su brillante tratado sobre las instituciones primitivas. No era difícil demostrar. que el contrato -es decir. etc. Puede resumirse diciendo que demuestra que la sociedad primitiva. Supervivencias: se trata en conocer una cultura a través de los elementos que han sobrevivido al paso del tiempo.y Los restos arqueológicos. y Este grupo era. daban por supuesto el mandato de un legislador supremo. hacia atrás. Tabla de Castromao. hasta donde se preocuparon por leerla. para incluir las instituciones sociales y políticas. y de los filósofos políticos. Este era un nuevo punto de partida. Ej. cubre un campo mucho más amplio que este. son productos históricos. y atribuían al hombre y a la sociedad primitiva unas concepciones que. Se suelen utilizar dos métodos de conocimiento: y y y Comparativo: se compara una forma de vida antigua con una actual. Los juristas.

es decir. Sociedad Primitiva y Derecho Antiguo. El resultado de esta posición es la tutela perpetua de los varones sobre las mujeres. la idea de que el parentesco se transmite exclusivamente mediante los varones y que se basaba en la continuación de los hijos bajo el poder del padre. Pero centrémonos por el momento en El Derecho Antiguo. La aceptación subsiguiente de los testamentos.y y elabora con infinitas sugerencias y una gran riqueza de estilo en el capítulo V. están en una condición mejor descrita por el término status: no tienen poder de adquirir propiedad. las obras posteriores de Maine no hacen sino llevar el mismo razonamiento un paso más adelante mediante la utilización del método comparativo.es una concepción desconocida en el derecho primitivo. las Instituta de ]ustiniano. Las huellas de este estado de la sociedad son claramente visibles en las páginas de ese texto clásico del Derecho Romano. y hace su aparición por primera vez como medio de transmitir el ejercicio de la soberanía doméstica. puede servir para explicar aspectos del primitivo Derecho Romano. En los capítulos sobre la historia temprana de los testamentos. es decir. la conservación de la familia cuando no existen herederos varones. si no es que todos. tal como se reflejaba en la ley de la sucesión intestada. En los primeros tiempos. a la idea más moderna y natural del parentesco. esto es. Además. y la adopción. En el capítulo sobre propiedad. En otras palabras. los testamentos únicamente estaban permitidos en los casos en que era probable que no hubiera herederos. a pesar de que está igualmente visible la desIntegración infligida a aquél por las actividades reformistas de los edictos pretorianos. recopiladas en el siglo VI. Esta reforma siguió el curso de una emancipación gradual de los miembros de la familia (excepto de los menores) de la autoridad despótica del padre. propiedad y contratos. legarla o establecer contratos con respecto a ella.es un ejemplo brillante de la capacidad analítica de Maine. especialmente del Derecho irlandés e hindú. del presente trabajo. y la complacencia que adoptó la ley respecto de ellos se debían a un deseo de corregir la rigidez de la Patria Potestas. La sustitución gradual del individuo por la familia se llevó a cabo de modos diferentes. como veremos en un momento. al invocar ejemplos de otras fuentes. al dar curso libre al efecto natural. pero en ninguno de manera más conspicua que en el desarrollo de la idea de contrato. Maine investiga las implicaciones de su teoría al mostrar que ella. Maine demuestra que la teoría que traza su origen a la mera ocupación es demasiado individualista y que la institución verdaderamente . mediante el testamento. cedió. de la capacidad del individuo para éstablecer acuerdos independientes con extraños a su grupo familiar mediante los cuales quedaba legalmente obligado -un proceso histórico que Maine sintetiza en su conocido aforismo: el movimiento de las sociedades progresivas ha sido hasta ahora un movimiento del status al contrato. el orden hereditario en el que la descendencia se traza exclusivamente de varón en varón. excepto su jefe. El capítulo sobre testamentos -en particular el pasaje en que explica el significado de la sucesión universal. como la agnación. Los temas de los otros capítulos han sido seleccionados en su mayoría con el propósito de confirmar la teoría en cuestión y. Maine apoya su teoría al mostrar que es la clave que soluciona muchos de los problemas que esos temas plantean. pues la cesión de la propiedad es un aspecto secundario. todos los miembros de la familia. ella sola. Muestra que un testamento -en el sentido de disposición secreta y revocable de la propiedad que solamente se pone en efecto tras la muerte del testador. y sus principales ejemplos están sacados de la historia del Derecho Romano.

dado que se trata nada menos que de una investigación sobre el origen de la propiedad privada de la tierra. e incluso en la India coexistían al menos dos tipos. y en particular del derecho contractual. los orígenes del feudalismo y de la primogenitura. aunque el cultivo en común era sin duda un rasgo compartido por todos. Maine se mete en el campo de la comunidad aldeana primitiva y tiene que buscar más allá de Roma. y con él la ley de los derechos civiles. En este punto. franceses. radica en el hecho de que. hay que recordar que El Derecho Antiguo es sólo el primero. está subsumida en el sometimiento común al poder paterno. la historia primitiva del delito y el crimen. distinto del criminal. para citar sus propias palabras. los conceptos de filosofía moral y las doctrinas de la teología. busca sus ejemplos en la India y señala la aldea indostana como ejemplo de la expansión de la familia en un grupo más amplio de co-propietarios. Y. el derecho de gentes. es decir. aunque sin duda el más importante. Exigencias de espacio y simplicidad me obligan a pasar por alto. En el primero de éstos se ocupó de un tema que ha despertado una gran atención y no pocos debates entre intelectuales ingleses. en buena parte. la afiliación del Derecho Internacional al Jus Gentium y al derecho natural. La cuestión ha sido planteada de varias formas: ¿se inició como propiedad conjunta (o. como ha señalado Maitland a menudo. la mayoría de los otros temas que trata Maine: el lugar de la costumbre. El padre era en cierto sentido (debe evitarse la utilización de términos modernos) el depositario de la propiedad conjunta de la familia. y Early Law and Customs. Las sociedades que presentan varios tipos de tenencia. la comunidad aldeana ¿era libre o esclava? Hoy en día ya está ampliamente difundida la idea de que existía más de un tipo de tenencia. no son las menos antiguas. como sostienen algunos. de una serie de trabajos del autor sobre el tema del derecho primitivo. El capítulo sobre contrato. poniéndolo en los términos más simples posibles. en la infancia de la sociedad. y el capítulo sobre delito y crImen guardan una relación menos directa con su tesis principal. Lo siguieron después tres volúmenes: Village Communities in the East and West.y antigua no es la propiedad privada sino la propiedad común. donde la comunidad aldeana ya había sido transformada por unión en ciudad-estado. Me voy a limitar a dos preguntas: ¿hasta qué punto desarrolló y modificó Maine en sus escritos subsiguientes la tesis principal de El Derecho Antiguo? y ¿en qué grado ha resistido esta tesis la prueba de la crítica y la investigación de otros? Sobre el primer punto. a pesar de que contiene parte de lo más sugerente de Maine. Early lnstitutions. y el pasaje notable y profundo en el que Maine demuestra la enorme deuda de varias ciencias con el Derecho Romano y la influencia que ha ejercido en el vocabulario de la ciencia política. como propiedad comunal o corporada) o como propiedad privada? Además. con menor justificación. que gran parte de la polémica haya sido literalmente un anacronismo. en oposición a las que tenían solamente propiedad comunal. excepto en cuanto demuestran que la razón por la cual hay tan poco en el derecho primitivo de lo que denominamos derecho civil. el paso más importante en la historia de la propiedad privada es su separación gradual de la copropiedad de los parientes. que los hombres del siglo XIX han estado planteando cuestiones a la Edad Antigua que ésta no podría contestar y han estado descifrando en la historia antigua distinciones que . Pero podría suceder. el argumento central de El Derecho Antiguo. Tal es. Por esta razón. el código y la ficción en el desarrollo del derecho primitivo. alemanes y rusos. más amplio pero todavía con huellas de su origen en el poder patriarcal.

pero no es fácil hablar en qué sentido existió la tenencia comunal por parte de toda una aldea. estaban concebidas a semejanza de aquél. Podemos afirmar con certeza que la propiedad familiar precedió a la propiedad individual. tema que. habían llegado a la conclusión de que. hasta la actualidad. Fustel de Coulanges. que en los primeros tiempos la única hermandad social reconocida era la del parentesco. a reconsiderar la teoría central de El Derecho Antiguo a la luz de las críticas a que había estado expuesta. por esa época. había atraído la atención. El lector de El Derecho Antiguo que desee comprender el punto de vista exacto de Maine sobre el alcance de sus generalizaciones debería leer el capítulo de su trabajo posterior titulado Teorías de la sociedad primitiva. En sus Early lnstitutions somete las Leyes Brehon de la antigua Irlanda a un examen muy sugestivo: las presenta como ejemplo del derecho céltico apenas afectado por la influencia romana. Su teoría del poder patriarcal había sido criticada por dos capaces y diligentes antropólogos. Demuestra allí como antes en El Derecho Antiguo. la única base reconocible de la relación era la maternidad. esto es. el cual presenta una complicidad muy estrecha entre derecho antiguo y religión. Tomaría demasiado espacio entrar en esta controversia con detalle. y concluye que fue el poder del padre el que estableció la práctica de rendirle culto. en un sentido amplio. mediante la investigación de supervivencias entre las tribus bárbaras de nuestros días. Es suficiente señalar que la contra-teoría se basaba en el presupuesto de que la sociedad se originó no en la familia. El feudalismo convirtió la comunidad aldeana. tribu. basada en la autoridad del padre y las relaciones por medio de él. La propiedad es también una abstracción tardía. En este punto dedica su atención principalmente al culto de los antepasados. el derecho de heredar la propiedad de un muerto y el deber de realizar sus exequias son correlativos. mediante la admisión gradual de las mujeres a participar en las ceremonias. cuando se limitaba al círculo más inmediato del grupo familiar. Señala que tanto el que rinde culto así como el que es objeto del culto son exclusivamente varones. y la investigación de este tema regresa a Maine al problema del poder patriarcal. Maine se hallaba en campo más firme. en su versión griega y romana. Como es bien sabido. y. por tanto. Estos estudios llevaron a Maine. de aquel brillante francés. cuya monografía La cité antique se ha convertido también en un clásico. inútil. marcó el comienzo del reconocimiento del derecho de las mujeres a heredar. cuando no había herederos varones. La concepción de la familia se hace menos intensa y más extensa. quienes. y que casi todas las formas de organización social. entendiendo por ese término un sistema en el que la descendencia se traza por medio de las mujeres. gremio y hermandad religiosa. al tiempo que esta práctIca. en el capítulo VII de Early Law and Custams. La respuesta de Maine a esto era que sus generalizaciones sobre la preponderancia del poder . poco a poco actuó como disolvente del poder mismo. en el derecho hindú. En su Early Law and Customs prosigue con el mismo tema mediante el examen del Derecho Hindú. a su vez. como en sus estudios de derecho irlandés e hindú. mientras que las del siervo (arrendatario no libre) se basaba en el status. La necesidad de encontrar a alguien que llevara a cabo estos ritos. basada en una real o pretendida consanguineidad de sus miembros. en el feudo en el que las relaciones de arrendamiento libre y señor eran contractuales.y y son igualmente productos culturales. el proceso normal por el que había pasado la sociedad no era patriarcal sino matriarcal. M'Lennan y Morgan. sino en hordas promiscuas entre las cuales el único hecho cierto.

y un hombre traerá un mejor buey para uncir al arado. su susceptibilidad a la sugestión. Sus comentarios sobre la facilidad con que la democracia se presta a la manipulación de intrigantes políticos.y y y patriarcal se limitaba a las razas indoeuropeas. las leyes sacerdotales de los hindúes. Tiene contraída una deuda con el Antiguo Testamento. una singular coherencia y elegancia intelectual. Hoy en día se puede decir que todos poseen la semilla. los oráculos de la casta Brehon y los escritos de los juristas romanos. es la única que concuerda con una visión de la sociedad tan pronto como ésta alcanza un cierto grado de civilización y de cohesión social. Maine hizo hincapié en la tiranía de las mayorías. y que no pretendía dogmatizar sobre otras razas. Pocos escritores han arrojado tanta luz sobre el desarrollo de la mente humana en sus relaciones sociales. sin embargo. Maine era lo que. y podría dudarse si. En conjunto. Conocemos ahora -cientos de discípulos han seguido los pasos de Maine y aplicado sus enseñanzas. El trabajo de Maine. puede llamarse un conservador. han hallado amplia confirmación en estudios sobre el funcionamiento real del gobierno democrático. la esclavitud de las mentes incultas ante los reclamos políticos. como se verá. cómo se aferra convulsivamente. los poemas homéricos. periódicos y demagogos. su disposición a adoptar opiniones vicarias en preferencia a un ejercicio intelectual de su propia voluntad. cómo son dolorosos los pasos por los que el hombre aprende a generalizar. materiales y realistas de las cosas. en cualquier caso. se limpió y sembró el terreno. No es sorprendente que el escritor que había sometido las teorías del Contrato Social a una crítica tan despiadada suspirase por un análisis científico de los términos políticos como un primer paso para aclarar los juicios sobre política. a los aspectos formales. lo tarde que desarrolla abstracciones tales como el Estado. En este . Sostiene que la horda promiscua cuando y donde se encuentra. pero no existe justificación para olvidar que. fue un maestro del método comparativo.cuán lento es el desarrollo del intelecto humano en estas cuestiones. algún escritor inglés ha contribuido en dar a los conservadores ingleses más razones que justifiquen la fe que se ha depositado en ellos. tales como Democracy and the Organization of Political Parties de M. excepción hecha de Burke. Ostrogorski. hay que explicarla como un caso anormal de regresión debida a una escasez fortuita de mujeres que resulta en la poliandria. al igual que el de la mayoría de los grandes pensadores. en la infancia de la civilización. los dramaturgos latinos. Su teoría. Podemos trabajar el campo que el maestro dejó intocado. y otro uno peor. Consideraba la llegada de la democracia con más desconfianza que alarma y parece haber pensado que se trataba de una forma de gobierno que no podía durar y tenía un ojo infalible para detectar sus puntos débiles. a falta de un término mejor. la mayoría de las opiniones coinciden con Maine. En otras palabras. que salieron a la luz pública en 1885. continúa siendo el arado del maestro. y opone a la teoría de su predominio la fuerza de los celos sexuales que puede servir solamente como otro nombre para el poder patriarcal. primero. El ha expuesto sus ideas en una colección de ensayos polémicos bajo el título de Popular Government. las leyes de los bárbaros. Vamos a poner punto final con ciertos comentarios sobre las ideas de Maine acerca de los problemas contemporáneos de la sociedad política. añadía que además no trataba de todas las sociedades sino de las que mantenían cierta permanencia. presenta. También se distingue por su extraordinariamente amplio campo de visión. Como ha señalado muy acertadamente Sir Frederick Pollock.

o de sociedades ´otrasµ (objeto de la antropología y la etnología). Weber señala que ´una ciencia empírica no puede enseñar a nadie qué debe hacer sino únicamente qué puede hacer y. constituye apenas un interpretante más para el logro de la comprensión o la explicación del mundo social de quien investiga.punto se hallaba en su propio terreno. Parece haber puesto sus esperanzas en la adopción de alguna clase de constitución escrita que. pero todavía esperamos un análisis de tal naturaleza. qué quiereµ1. la sociología) en el presente. Pero este no es lugar para proseguir cuestiones tan debatibles. El primer argumento en favor de esta afirmación tiene que ver con el hecho de que la sociología aparece como ciencia justamente en la modemidad. de otras culturas) pero en tanto los aspectos sobre los cuales indague procuren un conocimiento sobre la sociedad desde la cual se piensa. Es suficiente decir que el individuo que desee aprender a llegar a una comprensión inteligente de la sociedad política del presente no puede hacer nada mejor que comenzar con un estudio profundo de las investigaciones de Maine sobre la sociedad política del pasado. asunto que trataré de elaborar mínimamente. Ésto. pág. Tal reflexión puede apoyarse en el estudio de otras sociedades (del pasado. Un segundo argumento tiene que ver con el sentido práctico (´utilitarioµ. Es decir. 44 . nos salvaguardaría de cambios fundamentales que pudieran ocurrírsele a una asamblea única. La modernidad: objeto de estudio de la sociología Se desprende de la última consideración planteada aquí que el tema de la modernidad es el referente obligado de la sociología. como el prototipo norteamericano. condición que sitúa tal ciencia (en nuestro caso. en determinadas circunstancias. si se quiere) de la sociología. sólamente es posible cuando la sociedad misma llega a ser objeto de una reflexión que la sitúa por fuera del mundo natural. 1 Ibid. porque el estudio de las formaciones sociales anteriores en el tiempo (objeto de la historia o de la arqueología).

. mientras sean los signos (o los designios) de la modernidad (ahora la post-modernidad. la sociología ha de caracterizarse como auto-reflexión de la sociedad y. pero ésta no es comprensible ³el nombre mismo lo indica³ más que a partir de la modernidad) los que otorguen sentido a las sociedades contemporáneas. consecuentemente. el universo discursivo de la sociología no será otro que aquella.De esta manera.