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Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: Resumen: IMPUGNACION ACUERDOS SOCIALES 09059370032009100211 Audiencia Provincial Burgos 3 231/2009 303/2009 CIVIL JUAN FRANCISCO SANCHO FRAILE Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 BURGOS SENTENCIA: 00303/2009 AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS Sección 003 Domicilio : SAN JUAN 2 Telf : 947259950 Fax : 947259952 Modelo : SEN09 N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000490 ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000231 /2009 Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000641 /2008 La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, ha dictado la siguiente: S E N T E N C I A Nº 303 En Burgos, a diez de Julio de dos mil nueve. VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 231/2009, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 641/2008, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Burgos y de lo Mercantil, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia 6 de marzo de 2009, sobre acuerdos sociales, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandantes-apelantes, DON Carlos Manuel Y DON Juan Carlos , representados por la Procuradora doña Natalia Marta Pérez Pereda y defendidos por el

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Letrado don Rodolfo Carretero Rodríguez; y, como demandada-apelada, ESTRUCTURAS MIXTAS URFI, S.A., representada por la Procuradora doña Mercedes Manero Barriuso y defendido por el Letrado don Miguel Ángel Bañuelos Redondo. Siendo Ponente, el ILMO. SR. MAGISTRADO DON JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda la Demanda presentada por la Procuradora Sra. Pérez Pereda en representación de D. Carlos Manuel y de D. Juan Carlos , debo absolver y absuelvo a la Mercantil,"Estructuras Mixtas Urfi, S.A.", de los pedimentos ejercidos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante". 2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial. 3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día nueve de Julio de dos mil nueve , en que tuvo lugar. 4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen. SEGUNDO.- Por la representación de la parte actora y apelante, Don Carlos Manuel y Don Juan Carlos , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada. La parte apelante alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, error de derecho por no aplicación de los arts. 416 y 426 LEC , respecto al ajuste del petitum de la demanda, en el acto de la audiencia previa, con la fundamentación jurídica de la misma, que se basaba en las acciones de nulidad y anulabilidad del acuerdo de la Junta General de Accionistas de la Mercantil "Estructuras Mixtas Urfi, S.A.", con base en el art. 115-2 LSA -reconociéndose que el petitum de la demanda no estaba debidamente ajustado- pudiéndose subsanar, conforme a los arts. 416.5 y 426.2 y 3 LEC. La sentencia de instancia, en el F. de Derecho Segundo, trata sobre esta petición subsidiaria realizada en la Audiencia Previa y reiterada en trámite de conclusiones, porque la consideraba extemporánea, suscitada fuera de la demanda, no puede apreciarse de oficio, se incurriría en incongruencia "extra petita", con indefensión para la otra parte. TERCERO.- La inaplicación del art. 416.5ª LEC es pertinente, tanto porque la parte demandada no opuso esa excepción, defecto legal de proponer la demanda ni suscitó cuestión procesal, cuanto porque no se trata de falta de claridad o precisión de la petición deducida, sino de una omisión de una concreta petición, como es el ejercicio de una acción determinada. Y no se ha infringido el art. 426-2 LEC , porque no se trata de la aclaración de unas alegaciones o rectificar extremos secundarios de las pretensiones deducidas, sino precisamente, de una alteración, que el propio precepto impide que se produzca. Tampoco el apartado 3 , pues no se trata de una petición accesoria o complementaria, sino del ejercicio de una acción subsidiaria, en defecto de que no prospere la ejercitada preferentemente, y en todo caso, impediría a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad, en la formulación de alegaciones y propuesta de medios probatorios con los que pudiera contar con esta finalidad, ante el ejercicio de una nueva acción, omitida en el suplico de la demanda. Por otro lado, la nulidad del art. 115 LSA se pone en relación con el art. 132.2 del mismo texto legislativo, delimitando así la causa de pedir, como entiende y hace debidamente la sentencia de instancia.

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CUARTO.- El siguiente motivo de impugnación se funda en la alegación de error, por la no consideración de la acción de nulidad, porque el Juzgador de Instancia entiende que no concurren causas de nulidad del acuerdo de no cese del Presidente del Consejo de Administración, adoptado en la junta general de accionistas de 26 de junio de 2008. La parte apelante alega error en la apreciación de la prueba, pues queda acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para estimar la nulidad del acuerdo mencionado -arts. 115-2 y 132-2 LSA -. Este precepto establece que "los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la junta general". La parte apelante afirma la existencia de intereses contrapuestos entre las mercantiles "Estructuras Mixtas Urfi, S.A." y "Prefabricados Aedium,S.A.", lo cual legitima la petición de cese del Presidente del consejo de Administración, conforme argumenta a los folios 889 y siguientes. El presupuesto fáctico normativo consiste en la coincidencia en una misma persona de la cualidad de administrador de dos sociedades competidoras o concurrentes en el mercado, cuya aplicación requiere, según criterio doctrinal, una cuidadosa ponderación de las circunstancias del caso concreto, sin que baste acudir al solo criterio de la identidad de la índole de las operaciones sociales -puede darse la alianza o concentración de sociedades del mismo género- razón por la cual la ley remite la solución del problema al órgano soberano de la Sociedad para que valore la situación, si resulta perjudicial, por una eventual oposición de interés, por la coincidencia de formar parte de dos sociedades competidoras y con intereses contrapuestos. La parte demandada y apelada reconoce, folio 899, que ambas empresas tienen una actividad genérica en el sector de derivados del cemento y de la construcción, si bien, los clientes, al pedir el suministro de estructuras de planta de una edificación, lo piden completo, colaborando, entre si, ambas sociedades para llevar a cabo dicho suministro, facturando por separado la mayoría de las veces, y ahorrándose gastos de transporte, administrativos, comerciales etc, es decir, admite una colaboración sin concurrencia competitiva. QUINTO.- El informe de la perito judicial, doña Violeta , folios 721 y siguientes, es claro y terminante en estos aspectos: 1º) Respecto de los productos fabricados, Estructuras Urfi se dedica a la fabricación de elementos para la realización de forjados y elementos estructurales para edificios cerramientos y naves industriales, en prefabricados de hormigón pretensado. Además cuentan con una oficina técnico dedicada a la asesoría de cálculo de todo tipo de estructuras para edificación y naves.- Los productos que fabrica Estructuras Urfi S.A. son placas alveolares, vigas, jácenas, viguetas, pilares prefabricados, prelosa, paneles arquitectónicos y cerchas y pórticos para naves industriales. La empresa Prefabricadas Aedium S.A. se dedica a la fabricación de bovedillas de hormigón, bloques de hormigón y casetones reticulares para forjados, en prefabricados de hormigón en casa y hormigón aligerado. 2º) Considerar, tras la visita realizada a ambas empresas, que Urfi en la actualidad, "no puede fabricar los productos que fabrica Aedium", por carecer de la maquinaria necesaria para la fabricación de los mismos. 3º) Entiende que ambas empresas pueden estar en el mercado sin tener competencia entre ellos, dado que los productos que ambas empresas fabrican en la actualidad son distintos -los describe al contestar al punto 3º, folio 723-. 4º) Aedium no tiene oficina técnica para realizar los cálculos necesarios para la realización de forjado, llevado a cabo mediante utilización del casetón reticular o bloque que fabrican -oficina técnica que tiene Estructuras Urfi, por lo que puede colaborar en este aspecto (emitiéndose facturas por este concepto, folios 733 y siguientes, y sus planos correspondientes). Con este resultado probatorio es bastante para la desestimación de la demanda y el recurso, pues no ofrece duda que las sociedades a las que se contrae este proceso, no son competidores o concurrentes en el mercado y con intereses contrapuestos - mas bien, una complementa a la otra con la oficina técnica para

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hacer cálculos, como la colaboración reconocida, que supone un beneficio para ambas-. La no aportación de todas las facturas emitidas y recibidos por Prefabricados Aedium, no permite inferir inequívocamente una actividad competidora, siendo cierto que ésta no es parte en el proceso, como verosímil que pueda afectar a datos de terceras personas, y pudiendo accederse a los balances, memoria y cuenta de resultados en el Registro Mercantil -no consta su falta de depósito-. Tampoco consta que Urfi vendiera a terceros productos suministrados por Aedium a un precio inferior al de la compra a ésta -se renunció a la pericial auditor anunciada en la demanda, que pretendía acreditar la realidad de las transacciones con "P.Aedium S.A." y si las mismas se realizan a valor de mercado, determinación de clientes y proveedores de la sociedad, folio 19 de las actuaciones-. De la documental aportada con la contestación, 4 a 32, no se desprende una exclusividad de proveedores, y en concreto de Aedium, ni por las cuantías de lo adquirido a ésta, en el año 2007, 43.566,13 euros, frente a 182.099,18 euros -doc 30 y 32-; y el que haya alguna factura, 3 de 272 que tienen mayor importe, no significa inequívocamente un perjuicio a los intereses de Urfi -se ha reconocido que había clientes que aceptaban un presupuesto y no querían desglose, de manera que Urfi cobraba todo al cliente-. El representante de la demandada afirma que no es accionista de Urfi ni de Aedium. En su declaración expresa que hay tarifas de precios y se hace un desglose -el objetivo social es distinto, vigas y prefabricados, en un caso, y bovedillas y casetones, en otro; actividades diversas que constata el perito judicial; que estudia el precio, comodidad del transportes y calidad del servicio, que son precios competitivos. Que como suministrador Aedium casi siempre ha sido el mismo desde hace treinta años, salvo ocasiones. Explica el aumento de la unidad de bovedillas, facturas doc. 34 a 38, folios 436 a 454, porque son de distinto tipo, la va de una en una y la que va en forjado, y "repercute ese precio al tercero" -corresponde a una parte de forjado, pero muy pequeño, un dos por ciento-. El demandante D. Carlos Manuel declaró en el acto del juicio, en lo que interesa, que consensuaban el precio y los desgloses de precio, teniendo contratos con otras empresas, con una pauta de mercado; entendiendo que ahora no se pregunta -en principio no lo sabe, luego lo afirma, al menos, respecto de una empresa-. Supone que no hay un control de precios y desglose. Reconoce que, a veces, el cliente acepta un presupuesto y que no quiere un desglose y Urfi cobra todo al cliente (lo que también viene a admitir el otro coactor); finalmente, que no era el mayor consumo esa bovedilla (referida a la del aumento de precio, que califica de inadmisible). Valorado este conjunto probatorio, y las referidas declaraciones, de acuerdo con las reglas de la sana critica, y en cuanto a los hechos integrantes de la causa de pedir de la acción ejercitada, del art. 132-2 LSA , consta acreditado que las sociedades, a las que se contrae este proceso, no son competidoras, concurrentes ni tienen intereses opuestos en el mercado, por razón de su objeto social y actividad empresarial y comercial realmente desarrollada -y a efectos meramente dialécticos y de cortesía procesal, pues no puede ser objeto de enjuiciamiento y correspondiente pronunciamiento en este proceso, no consta en estas actuaciones, con la certeza legalmente necesaria, que el acuerdo impugnado lesione los intereses de la sociedad, indirectamente, por consentir tácitamente una actividad perjudicial para los intereses sociales, en los términos exigidos por el art. 115-1 LSA -. SEXTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante; y no apreciarse circunstancia legal determinante de otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC . Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS
Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

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NOTA: Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio y queda puesta certificación al rollo de Sala. Doy fe. PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe. DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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