Druk nr 224

Warszawa, 18 lutego 2008 r. SEJM RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ VI kadencja Prezes Rady Ministrów RM 10-7-08 Pan Bronis!aw Komorowski Marsza!ek Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej

Na podstawie art. 118 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przedstawiam Sejmowi Rzeczypospolitej Polskiej projekt ustawy

- o zmianie ustawy - Kodeks spó!ek handlowych.
Projekt ma na celu wykonanie prawa Unii Europejskiej. W za!"czeniu przedstawiam tak#e opini$ proponowanych regulacji z prawem Unii Europejskiej. dotycz"c" zgodno%ci

Ponadto uprzejmie informuj$, #e do prezentowania stanowiska Rz"du w tej sprawie w toku prac parlamentarnych zosta! upowa#niony Minister Sprawiedliwo%ci.

(-) Donald Tusk

Projekt

USTAWA z dnia o zmianie ustawy – Kodeks spó!ek handlowych1)

Art. 1. W ustawie z dnia 15 wrze%nia 2000 r. – Kodeks spó!ek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z pó&n. zm.2)) wprowadza si$ nast$puj"ce zmiany: 1) w przypisie 1 okre%laj"cym wykaz dyrektyw Wspólnot Europejskich, których transpozycji dokonuje Kodeks spó!ek handlowych, dodaje si$ nowy pkt 10 w brzmieniu: „10) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/68/WE z dnia 6 wrze%nia 2006 r. zmieniaj"c" dyrektyw$ Rady 77/91/EWG w sprawie tworzenia spó!ek akcyjnych i utrzymywania oraz zmian wysoko%ci ich kapita!u (Dz. Urz. UE L 264/32 z dnia 25 wrze%nia 2006 r.)”; 2) w art. 15 § 2 otrzymuje brzmienie: „§ 2. Zawarcie przez spó!k$ zale#n" umowy wymienionej w § 1 z cz!onkiem zarz"du, prokurentem lub likwidatorem spó!ki dominuj"cej wymaga zgody zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia spó!ki dominuj"cej. Do wyra#enia zgody i skutków braku zgody stosuje si$ art. 17 § 1 i 2.”; 3) w art. 312 § 1 otrzymuje brzmienie: „§ 1. Sprawozdanie za!o#ycieli nale#y podda' badaniu jednego albo kilku bieg!ych rewidentów w zakresie jego prawdziwo%ci i rzetelno%ci, jak równie# celem wydania opinii, jaka jest warto%' godziwa wk!adów niepieni$#nych i czy odpowiada ona co najmniej warto%ci nominalnej obejmowanych

za nie akcji b"d& wy#szej cenie emisyjnej akcji, a tak#e czy wysoko%' przyznanego wynagrodzenia lub zap!aty jest uzasadniona.”; 4) po art. 312 dodaje si$ art. 3121 w brzmieniu: „Art. 3121. § 1. Zarz"d mo#e odst"pi' od badania przez bieg!ego rewidenta wk!adów niepieni$#nych, których przedmiotem s": 1) zbywalne papiery warto%ciowe lub instrumenty rynku pieni$#nego, je#eli ich warto%' jest ustalana wed!ug %redniej ceny wa#onej, po której by!y przedmiotem obrotu na rynku regulowanym w okresie 6 miesi$cy, poprzedzaj"cym chwil$ wniesienia wk!adu, 2) aktywa inne ni# wymienione w pkt 1, je#eli bieg!y rewident wyda! opini$ na temat ich warto%ci godziwej, ustalonej na dzie( przypadaj"cy nie wcze%niej ni# 6 miesi$cy przed chwil" wniesienia wk!adu, 3) aktywa inne ni# wymienione w pkt 1, je#eli ich warto%' godziwa wynika ze sprawozdania finansowego za poprzedni rok obrotowy, zbadanego przez bieg!ego rewidenta na zasadach przewidzianych w ustawie o rachunkowo%ci dla badania rocznych sprawozda( finansowych i skonsolidowanych sprawozda( finansowych. § 2. Zarz"d podda jednak badaniu bieg!ego rewidenta wycen$ wk!adów, je#eli: 1) wyst"pi!y nadzwyczajne okoliczno%ci, które wp!yn$!y na cen$ zbywalnych papierów

2

warto%ciowych lub instrumentów rynku pieni$#nego w chwili ich wniesienia, w szczególno%ci zwi"zane z utrat" p!ynno%ci obrotu na rynku regulowanym, 2) wyst"pi!y nowe okoliczno%ci, które mog!y istotnie wp!yn"' na warto%' godziw" wk!adów w chwili ich wniesienia. § 3. Je#eli zarz"d nie podda badaniu bieg!ego rewidenta wyceny wk!adów, o których mowa w § 1 pkt 2 i 3, mimo wyst"pienia okoliczno%ci uzasadniaj"cych tak" wycen$, za#"da' badania mog" akcjonariusze, reprezentuj"cy co najmniej 1/20 kapita!u zak!adowego zarówno w dniu podj$cia uchwa!y o podwy#szeniu kapita!u, przys!uguje do dnia wniesienia wk!adów. § 4. Je#eli zarz"d nie z!o#y wniosku do s"du rejestrowego o wyznaczenie bieg!ego rewidenta w terminie dwóch tygodni od dnia otrzymania #"dania, z wnioskiem takim mog" wyst"pi' akcjonariusze legitymowani zgodnie z § 3. § 5. Je#eli wk!ad niepieni$#ny nie by! przedmiotem badania bieg!ego rewidenta, spó!ka og!asza w terminie miesi"ca od chwili wniesienia wk!adu: 1) opis przedmiotu wk!adu, jego warto%', &ród!o wyceny oraz metod$ wyceny, 2) o%wiadczenie, czy przyj$ta warto%' wk!adu odpowiada jego warto%ci godziwej oraz liczbie i warto%ci nominalnej akcji obejjak i w dniu wyst"pienia z #"daniem. Prawo to

3

mowanych w zamian za ten wk!ad b"d& wy#szej cenie emisyjnej akcji, 3) o%wiadczenie stwierdzaj"ce brak nadzwyczajnych b"d& nowych okoliczno%ci wp!ywaj"cych na wycen$ wk!adu.”; 5) art. 345 otrzymuje brzmienie: „Art. 345. § 1. Spó!ka mo#e, bezpo%rednio lub po%rednio, finansowa' nabycie lub obj$cie emitowanych przez ni" akcji w szczególno%ci przez udzielenie po#yczki, dokonanie zaliczkowej wyp!aty, ustanowienie zabezpieczenia. § 2. Finansowanie nast$puje na warunkach rynkowych, w szczególno%ci w odniesieniu do odsetek otrzymywanych przez spó!k$ oraz zabezpiecze( ustanowionych na rzecz spó!ki z tytu!u udzielonych po#yczek lub wyp!aconych zaliczek, a tak#e po zbadaniu wyp!acalno%ci d!u#nika. § 3. Je#eli spó!ka finansuje nabycie lub obj$cie emitowanych przez ni" akcji, nabycie b"d& obj$cie nast$puje w zamian za godziw" cen$. § 4. Spó!ka mo#e finansowa' nabycie lub obj$cie emitowanych przez ni" akcji, o ile uprzednio utworzy!a na ten cel kapita! rezerwowy z kwoty, która zgodnie z art. 348 § 1 mo#e by' przeznaczona do podzia!u. § 5. Finansowanie przez spó!k$ nabycia lub obj$cia emitowanych przez ni" akcji nast$puje na podstawie i w granicach okre%lonych w uprzednio podj$tej uchwale walnego zgromadzenia. Przepisu art. 17 § 2 nie stosuje si$. Podstaw"

4

uchwa!y walnego zgromadzenia w sprawie finansowania jest pisemne sprawozdanie zarz"du okre%laj"ce: 1) przyczyny lub cel finansowania, 2) interes spó!ki w finansowaniu, 3) warunki finansowania, w tym w zakresie zabezpieczenia interesów spó!ki, 4) wp!yw finansowania na ryzyko w zakresie p!ynno%ci spó!ki, 5) cen$ nabycia lub obj$cia akcji spó!ki z uzasadnieniem, #e jest to cena godziwa. § 6. Zarz"d sk!ada sprawozdanie do s"du rejestrowego i og!asza je. § 7. Przepisów § 2, 3 i 5 nie stosuje si$ do %wiadcze( spe!nianych w ramach zwyk!ej dzia!alno%ci instytucji finansowych, jak równie# do %wiadcze( spe!nianych na rzecz pracowników spó!ki lub spó!ki z ni" powi"zanej, których celem jest u!atwienie nabycia lub obj$cia emitowanych przez spó!k$ akcji.”; 6) w art. 362: a) w § 1 pkt 8 otrzymuje brzmienie: „8) nabycia na podstawie i w granicach upowa#nienia udzielonego przez walne zgromadzenie; upowa#nienie powinno okre%la' warunki nabycia, w tym maksymaln" liczb$ akcji do nabycia, okres upowa#nienia, który nie mo#e przekracza' pi$ciu lat, oraz maksymaln" i minimaln" wysoko%' zap!aty za nabywane akcje, je#eli nabycie nast$puje odp!atnie,”, finansowej i wyp!acalno%ci

5

b) w § 2 pkt 2 otrzymuje brzmienie: „2) !"czna warto%' nominalna nabytych akcji nie przekracza 20% kapita!u zak!adowego spó!ki, uwzgl$dniaj"c w tym równie# warto%' nominaln" pozosta!ych akcji w!asnych, które nie zosta!y przez spó!k$ zbyte,”; 7) w art. 363: a) § 1 otrzymuje brzmienie: „§ 1. W przypadkach okre%lonych w art. 362 § 1 pkt 1 i 8 zarz"d jest obowi"zany powiadomi' najbli#sze walne zgromadzenie o przyczynach lub celu nabycia w!asnych akcji, liczbie i warto%ci nominalnej tych akcji, ich udziale w kapitale zak!adowym, jak równie# o warto%ci %wiadczenia w zamian za nabyte akcje.”, b) § 4 otrzymuje brzmienie: „§ 4. Akcje nabyte z naruszeniem przepisów art. 362 § 1 lub § 2 powinny by' zbyte w terminie roku od dnia ich nabycia przez spó!k$. W pozosta!ych przypadkach ta cz$%' akcji w!asnych spó!ki nabytych na podstawie przepisów art. 362 § 1 pkt 3, 4 i 6 oraz przepisów maj"cych na celu ochron$ akcjonariuszy mniejszo%ciowych, która przekracza 10% kapita!u zak!adowego spó!ki, powinna by' zbyta w terminie dwóch lat od dnia nabycia.”, c) § 6 otrzymuje brzmienie: „§ 6. Akcje w!asne nale#y umie%ci' w bilansie w osobnej pozycji kapita!u w!asnego w warto%ci ujemnej. Równocze%nie nale#y zmniejszy' kapita! rezerwowy na akcje w!asne utworzony zgodnie z art. 362 § 2 pkt 3 i odpowiednio zwi$kszy' kapita! b"d& kapita!y, z których zosta! on utworzony.”; 8) w art. 394 § 3 otrzymuje brzmienie: spe!nionego

6

„§ 3. Walnemu zgromadzeniu nale#y przed!o#y' sprawozdanie zarz"du og!oszone spe!niaj"ce przed warunki walnym okre%lone zgromadzeniem w art. 311. Sprawozdanie powinno by' poddane badaniu i w sposób okre%lony w art. 312 § 7. Przepis art. 3121 stosuje si$ odpowiednio.”; 9) w art. 415 po § 1 dodaje si$ § 11 w brzmieniu: „§ 11. Uchwa!a dotycz"ca finansowania przez spó!k$ nabycia lub obj$cia emitowanych przez ni" akcji zapada wi$kszo%ci" dwóch trzecich g!osów. Je#eli jednak na walnym zgromadzeniu jest reprezentowana co najmniej po!owa kapita!u zak!adowego, do podj$cia uchwa!y wystarczy bezwzgl$dna wi$kszo%' g!osów.”; 10) w art. 431 § 7 otrzymuje brzmienie: „§ 7. Do podwy#szenia kapita!u zak!adowego stosuje si$ odpowiednio przepisy art. 308-3121, art. 315 § 2, art. 316 § 2, art. 317, art. 321 § 2, art. 322 i art. 328 § 5.”; 11) po art. 447 dodaje si$ art. 4471 w brzmieniu: „Art. 4471. Je#eli odst"piono od badania przez bieg!ego rewidenta wk!adów niepieni$#nych, o których mowa w art. 3121, spó!ka og!asza, przed wniesieniem wk!adów, dat$ podj$cia uchwa!y o podwy#szeniu kapita!u zak!adowego w granicach kapita!u docelowego oraz informacje wskazane w art. 3121 § 5. W terminie miesi"ca od chwili wniesienia wk!adów spó!ka og!asza o%wiadczenie stwierdzaj"ce brak nadzwyczajnych b"d& nowych okoliczno%ci wp!ywaj"cych na wycen$ wk!adów niepieni$#nych.”; 12) w art. 449 § 3 otrzymuje brzmienie:

7

„§ 3. Je#eli uchwa!a o warunkowym podwy#szeniu kapita!u zak!adowego przewiduje obejmowanie akcji w zamian za wk!ady niepieni$#ne, powinny by' one poddane badaniu przez bieg!ego rewidenta. S"d rejestrowy oddala wniosek o rejestracj$ podwy#szenia kapita!u zak!adowego, je#eli warto%' wk!adu jest ni#sza co najmniej o jedn" pi"t" od ceny emisyjnej akcji, które maj" by' obejmowane za wk!ady niepieni$#ne. Przepisy art. 311 § 1 oraz art. 312 i 3121 stosuje si$ odpowiednio.”; 13) art. 456 otrzymuje brzmienie: „Art. 456. § 1. O uchwalonym obni#eniu kapita!u zak!adowego zarz"d niezw!ocznie og!asza, wzywaj"c wierzycieli do zg!oszenia roszcze( wobec spó!ki w terminie trzech miesi$cy od dnia og!oszenia. § 2. Spó!ka zaspokaja roszczenia wymagalne, zg!oszone w terminie okre%lonym w § 1. Wierzyciele mog" ponadto #"da' zabezpieczenia roszcze( niewymagalnych, powsta!ych przed dniem og!oszenia uchwa!y o obni#eniu kapita!u zak!adowego i zg!oszonych w terminie okre%lonym w § 1, je#eli uprawdopodobni", #e obni#enie zagra#a zaspokojeniu tych roszcze( oraz #e nie otrzymali od spó!ki zabezpieczenia. Zabezpieczenie nast$puje przez z!o#enie stosownej sumy pieni$#nej do depozytu s"dowego, a z wa#nych powodów tak#e w inny sposób. § 3. Roszczenia przys!uguj"ce akcjonariuszom

z tytu!u obni#enia kapita!u zak!adowego mog" by' zaspokojone przez spó!k$ najwcze%niej po up!ywie sze%ciu miesi$cy od dnia og!oszenia wpisu obni#enia kapita!u zak!adowego do rejestru.”;

8

14) w art. 458 w § 2 pkt 4 otrzymuje brzmienie: „ 4) o%wiadczenie wszystkich cz!onków zarz"du, stwierdzaj"ce, #e wierzyciele, którzy zg!osili roszczenia wobec spó!ki w terminie okre%lonym w art. 456 § 1, zostali zaspokojeni lub uzyskali zabezpieczenie.”; 15) w art. 536 § 3 otrzymuje brzmienie: „§ 3. W przypadku gdy spó!ka przejmuj"ca albo spó!ka nowo zawi"zana jest spó!k" akcyjn", do sk!adników maj"tku przypadaj"cych tej spó!ce w planie podzia!u stosuje si$ odpowiednio przepisy art. 311-3121. Do sprawozdania, o którym mowa w § 1, nale#y do!"czy' informacj$ o sporz"dzeniu w trybie art. 312 opinii bieg!ych rewidentów. Nale#y tak#e wskaza' s"d rejestrowy, w którym opinia bieg!ych rewidentów zosta!a z!o#ona.”.

Art. 2. Ustawa wchodzi w #ycie po up!ywie trzech miesi$cy od dnia og!oszenia.

9

1)

Zmiana ustawy wynika z implementacji dyrektywy 2006/68/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 wrze%nia 2006 r. zmieniaj"cej dyrektyw$ Rady 77/91/EWG w sprawie tworzenia spó!ek akcyjnych i utrzymywania oraz zmian wysoko%ci ich kapita!u. 2) Zmiany wymienionej ustawy zosta!y og!oszone w Dz. U. z 2001 r. Nr 102, poz. 1117, z 2003 r. Nr 49, poz. 408 i Nr 229, poz. 2276, z 2005 r. Nr 132, poz. 1108, Nr 183, poz. 1538 i Nr 184, poz. 1539 oraz z 2006 r. Nr 133, poz. 935 i Nr 208, poz. 1540.

45/01/BS

10

UZASADNIENIE

Stosownie do art. 249 ust. 3 TWE dyrektywa wi"#e ka#de pa(stwo cz!onkowskie, do którego jest adresowana. Pa(stwa cz!onkowskie Unii Europejskiej s" zobowi"zanie dochowa' terminu implementacji adresowanych do nich dyrektyw. W przypadku przedmiotowej dyrektywy, pa(stwa cz!onkowskie maj" obowi"zek dokona' jej implementacji do 15 kwietnia 2008 r. (art. 2 ust. 1 dyrektywy). Z cytowanego art. 249 ust. 3 TWE wynika, #e dyrektywa wi"#e ka#de pa(stwo cz!onkowskie w zakresie celu, który powinien zosta' osi"gni$ty. Pa(stwa cz!onkowskie maj" jednak pozostawion" swobod$ co do wyboru form i metod (%rodków) prowadz"cych do osi"gni$cia celów dyrektywy. Swoboda w zakresie implementacji dyrektywy jest zatem ograniczona celem jej wydania. W odniesieniu do dyrektyw dotycz"cych prawa spó!ek przyjmuje si$, #e celem ich wydawania jest, z jednej strony, ochrona interesów wspólników spó!ek oraz osób trzecich, pozostaj"cych w relacjach ze spó!kami (art. 44 ust. 2 lit. g TWE, stanowi"cy zasadnicz" podstaw$ dzia!a( harmonizacyjnych, w tym podstaw$ wydania dyrektywy 77/91/EWG), z drugiej za% zbli#anie prawodawstwa pa(stw cz!onkowskich w stopniu niezb$dnym dla funkcjonowania wspólnego rynku (art. 3 ust. 1 lit. h TWE). Celem dyrektywy 2006/68/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 wrze%nia 2006 r. jest uproszczenie i unowocze%nienie instytucji kapita!u zak!adowego, przewidzianej dyrektyw" Rady 77/91/EWG z 13 grudnia 1976 r. w sprawie tworzenia spó!ek akcyjnych i utrzymania oraz zmian wysoko%ci ich kapita!u, zwanej równie# drug" dyrektyw" z zakresu prawa spó!ek albo dyrektyw" kapita!ow". Dyrektywa nr 2006/68/WE b$dzie ni#ej okre%lana mianem „dyrektywy 2006/68/WE” albo „dyrektywy”, za% dyrektywa nr 77/91/EWG mianem „II dyrektywy”.

Przyczyn" przyj$cia dyrektywy jest ewolucja postrzegania w Unii Europejskiej kapita!u zak!adowego jako instrumentu ochrony wierzycieli spó!ek. Tradycyjnie przypisywana instytucji kapita!u zak!adowego funkcja „gwarancyjna”, maj"ca chroni' wierzycieli spó!ek przed niewyp!acalno%ci" tych ostatnich, podlega na przestrzeni ostatnich lat

nasilaj"cej

si$

krytyce.

Krytyka

ta

znalaz!a

wyraz

w przygotowanym na zlecenie Komisji Europejskiej w 2002 r. Raporcie „High Level Group of Company Law Experts”1). Wnioski z Raportu zosta!y uwzgl$dnione w Planie unowocze%nienia prawa spó!ek i poprawy !adu korporacyjnego w Unii Europejskiej, przyj$tym przez Komisj$ Europejsk" w 2003 r.2), zwanym „Planem Dzia!ania”. Plan Dzia!ania przewiduje dwuetapowe podej%cie do problematyki kapita!u zak!adowego. W pierwszym etapie zamiarem Komisji jest uproszczenie i uelastycznienie dotychczasowych rozwi"za( dotycz"cych instytucji kapita!u zak!adowego przy zachowaniu za!o#e( podstawowych. Taki zabieg ma wzmocni' efektywno%' i konkurencyjno%' spó!ek, nie obni#aj"c jednocze%nie poziomu ochrony interesów wierzycieli i akcjonariuszy, jaki wi"#e si$ z instytucj" kapita!u zak!adowego. Etap ten realizuje dyrektywa 2006/68/WE. Jej celem jest w!a%nie wzmocnienie efektywno%ci i konkurencyjno%ci spó!ek z Unii Europejskiej, przy jednoczesnym pozostawieniu konstrukcji kapita!u zak!adowego. W drugim etapie zamiarem Komisji jest poddanie pog!$bionym badaniom oraz konsultacjom z pa(stwami cz!onkowskimi koncepcji wprowadzenia systemu ochrony wierzycieli, alternatywnego wobec kapita!u zak!adowego, który w podstawowych zarysach zaproponowa!a grupa ekspertów, powo!ana przez Komisj$3). W pa&dzierniku 2006 r. Komisja rozstrzygn$!a przetarg na przeprowadzenie analizy przydatno%ci stworzenia takiego systemu. Komisja ma rozstrzygn"', czy wskazane jest cz$%ciowe b"d& ca!kowite uchylenie II dyrektywy i zaproponowanie pa(stwom cz!onkowskim wdro#enia systemu alternatywnego na zasadzie dobrowolnej. W ten sposób pa(stwa cz!onkowskie uzyska!yby swobod$ wyboru systemu ochrony wierzycieli. Innymi s!owy, podobnie jak ma to miejsce w Stanach Zjednoczonych, pa(stwa Unii Europejskiej decydowa!yby samodzielnie, czy w ramach krajowych porz"dków prawnych: 1) utrzymuj" instytucj$ kapita!u zak!adowego, 2) wprowadzaj" alternatywny system ochrony wierzycieli (np. testy wyp!acalno%ci i test stosunku aktywów do zobowi"za(), 3) pozostawiaj" spó!kom wybór mi$dzy instytucj" kapita!u zak!adowego a systemem alternatywnym. W zwi"zku z tak okre%lonymi za!o#eniami, przyj$tymi przez Komisj$ Europejsk", nie ulega w"tpliwo%ci, #e dyrektywa 2006/68/WE pozostawia pa(stwom cz!onkowskim swobod$ implementacji jej poszczególnych przepisów. Pa(stwa cz!onkowskie uzyskuj"

2

prawo, a nie obowi"zek, z!agodzenia dotychczasowych przepisów reguluj"cych instytucj$ kapita!u zak!adowego w ich krajowym prawie spó!ek. Wymaga podkre%lenia, #e przyj$ta konstrukcja dyrektywy, polegaj"ca na przyznaniu pa(stwom cz!onkowskim prawa, a nie obowi"zku uelastycznienia i z!agodzenia instytucji kapita!u zak!adowego, stanowi logiczn" konsekwencj$ rozpocz$cia przez Komisj$ realizacji drugiego etapu prac nad instytucj" kapita!u zak!adowego. Jak by!a mowa, celem drugiego etapu jest rozstrzygni$cie kwestii podstawowej: zasadno%ci narzucania pa(stwom cz!onkowskim systemu ochrony wierzycieli przed niewyp!acalno%ci" spó!ek w postaci instytucji kapita!u zak!adowego. W przypadku dyrektywy nie powstaje zatem klasyczny dylemat dotycz"cy sposobu implementacji, sprowadzaj"cy si$ do wyboru mi$dzy wariantem pe!nej harmonizacji a wariantem minimalistycznym (harmonizacja tylko w takim zakresie, w jakim bezwzgl$dnie wymaga tego dyrektywa). Dyrektywa nie narzuca bowiem #adnych rozwi"za( pa(stwom cz!onkowskim, ale liberalizuje niektóre dotychczasowe zasady, zawarte w II dyrektywie. Zezwala na przyj$cie bardziej elastycznych regu! dotycz"cych szeroko poj$tej instytucji kapita!u zak!adowego. Jest to zatem akt, który umo#liwia pa(stwom cz!onkowskim wprowadzenie rozwi"za( promuj"cych krajowe prawo spó!ek jako system bardziej konkurencyjny w stosunku do prawa spó!ek innych pa(stw cz!onkowskich. Przyj$ta przez Komisj$ filozofia ewolucyjnego podej%cia do zmian dotycz"cych instytucji kapita!u zak!adowego nak!ada na ustawodawców poszczególnych pa(stw cz!onkowskich, w tym na ustawodawc$ polskiego, konieczno%' podj$cia kierunkowej decyzji co do zakresu implementacji dyrektywy 2006/68/WE. Zasadna wydaje si$ transpozycja wszystkich rozwi"za(, które proponuje dyrektywa 2006/68/WE. Przemawiaj" za tym nast$puj"ce powody:

1) nie nale#y wprowadza' ogranicze(, dopóki praktyka obrotu nie uzasadni takiego zabiegu negatywnymi skutkami dzia!ania regulacji. Obecne do%wiadczenia wskazuj" na potrzeb$ takiej regulacji; 2) Polska powinna d"#y' do tego, aby w granicach zakre%lonych prawem Unii Europejskiej jej system prawny w zakresie prawa spó!ek by! konkurencyjny wobec praw spó!ek innych pa(stw cz!onkowskich. Za!o#enie to jest konsekwencj" procesu 3

pe!nego urzeczywistnienia traktatowej swobody osiedlania si$ spó!ek w Unii Europejskiej (art. 43 i 48 TWE), który ma miejsce w ostatnich latach. Precedensowe wyroki Europejskiego mo#liwo%' Trybuna!u wyboru Sprawiedliwo%ci systemu w sprawach któremu Centros, podlegaj" Überseering oraz Inspire Art4) otworzy!y przed przedsi$biorcami z Unii Europejskiej prawnego, zawi"zywane przez nich spó!ki. W uproszczeniu, przedsi$biorcy mog" zawi"za' spó!k$ zgodnie z prawem jednego pa(stwa cz!onkowskiego i prowadzi' za jej po%rednictwem dzia!alno%' w innym pa(stwie. Dziesi"ta dyrektywa w sprawie transgranicznego !"czenia umo#liwia natomiast zmian$ raz obranego systemu prawa w!a%ciwego dla spó!ki przy wykorzystaniu mechanizmu fuzji ze spó!k" zagraniczn". Przedsi$biorcy mog" wi$c tak#e nast$pczo dokonywa' wyboru najkorzystniejszego z ich punktu widzenia systemu prawnego. W przypadku implementowanej dyrektywy cel w postaci zwi$kszenia konkurencyjno%ci polskiego systemu prawnego pozwala skorzysta' z mo#liwo%ci z!agodzenia wymogów dotycz"cych instytucji kapita!u zak!adowego w pe!nym zakresie przewidzianym dyrektyw"; 3) pe!na transpozycja wszystkich rozwi"za( przewidzianych dyrektyw" mo#e sta' si$ jednym z kryteriów przy dokonywaniu przez przedsi$biorców wyboru prawa polskiego jako prawa w!a%ciwego dla tworzonych spó!ek akcyjnych. Pe!na implementacja dyrektywy jest wi$c jednym z czynników zapobiegaj"cych rozwini$ciu si$ zjawiska korzystania przez przedsi$biorców z obcych typów osób prawnych dla prowadzenia dzia!alno%ci gospodarczej w Polsce, a tym samym tendencji otwieraj"cych drog$ do marginalizacji polskiego prawa spó!ek. Transpozycja dyrektywy mo#e tak#e przyczyni' si$ do wyboru prawa polskiego jako systemu w!a%ciwego dla spó!ki powstaj"cej w wyniku po!"czenia transgranicznego, dokonywanego na zasadach przewidzianych dziesi"t" dyrektyw" w sprawie transgranicznego !"czenia spó!ek, a tak#e dla wyboru Polski jako miejsca siedziby statutowej spó!ki europejskiej; 4) Dyrektywa przewiduje umo#liwienie wnoszenia aportów bez konieczno%ci kontroli ich wyceny przez bieg!ych rewidentów, co: a) upraszcza i przyspiesza procedur$ wnoszenia wk!adów niepieni$#nych, a w konsekwencji tworzenia spó!ki akcyjnej lub podwy#szania kapita!u zak!adowego spó!ki akcyjnej, i

4

b) zmniejsza koszty tworzenia spó!ek akcyjnych i podwy#szania ich kapita!u akcyjnego. Zmniejszenie kosztów ma znaczenie w skali micro dla konkretnej spó!ki, a w skali macro zmniejsza koszty transakcyjne funkcjonowania obrotu gospodarczego, co zazwyczaj powinno prze!o#y' si$ na wzrost inwestycji i zmniejszenie cen produktów i us!ug; 5) Dyrektywa zwi$ksza elastyczno%' w zakresie nabywania w!asnych akcji, co u!atwia: a) likwidowanie bie#"cych nadwy#ek pieni$#nych spó!ek, b) wdra#anie programów motywacyjnych dla osób kluczowych dla dzia!alno%ci spó!ek (tzw. opcje mened#erskie i pracownicze), które nabieraj" coraz wi$kszego znaczenia tak#e w praktyce polskich spó!ek jako dodatkowy instrument wynagradzania i wi"zania kluczowych mened#erów i pracowników ze spó!k", c) elastyczne i szybkie reagowanie na zmieniaj"c" si$ sytuacj$ na rynku kapita!owym wp!ywaj"c" na cen$ akcji spó!ek. W razie zaburzenia równowagi mi$dzy popytem i poda#", spó!ki dzi$ki nabywaniu w!asnych akcji mog" przyczynia' si$ do stabilizacji kursu gie!dowego akcji w okresie nierównowagi, zapobiegaj"c lub ograniczaj"c w ten sposób nieuzasadnione ekonomiczn" sytuacj" finansow" spó!ki wahania kursów akcji o charakterze spekulacyjnym; 6) Dyrektywa zezwala na finansowanie przez spó!k$ emitowanych przez ni" akcji, co zwi$ksza elastyczno%' w zakresie zmian w strukturze akcjonariuszy, uwzgl$dniaj"c powszechnie akceptowane transakcje typu LBO i MBO tzw. wykupy lewarowane i wykupy mened#erskie; 7) Dyrektywa przewiduje lepszy kompromis mi$dzy interesem spó!ki

w przeprowadzeniu obni#enia kapita!u zak!adowego a interesem wierzycieli w uzyskaniu zabezpieczenia. W %wietle dyrektywy wierzyciele musz" bowiem wykaza' zagro#enie dla swoich interesów oraz brak nale#ytego zabezpieczenia. We wspó!czesnym europejskim prawie spó!ek zyskuje znaczenie model, który polega nie na odgórnej harmonizacji krajowych systemów prawa spó!ek przez organy Wspólnoty i w konsekwencji na wypracowaniu zbli#onych rozwi"za(, lecz na wspó!istnieniu systemów wykazuj"cych odr$bno%ci i na zapewnieniu przedsi$biorcom

5

prawa wyboru mi$dzy tym systemami. Taki stan powinien przyczyni' si$ do promowania wysokich standardów prawnych i w d!u#szej perspektywie mo#e stymulowa' harmonizacj$ „oddoln"”. Zamiast silnego akcentowania problematyki ochrony wspólników i wierzycieli spó!ek, prawo spó!ek ma by' postrzegane przede wszystkim jako instrument u!atwiaj"cy prowadzenie dzia!alno%ci gospodarczej i zwi$kszaj"cy jej efektywno%'. Dlatego podstawowymi celami prawa europejskiego staje si$ wspieranie mobilno%ci spó!ek, tworzenie regulacji zwi$kszaj"cych zakres swobody przedsi$biorców oraz realizowanie punktowych projektów, przybieraj"cych posta' inicjatyw harmonizacyjnych b"d& tylko zalece( czy modelowych rozwi"za( w tych obszarach, w których regulacje europejskie s" rzeczywi%cie potrzebne i maj" realne szanse przyczyni' si$ do podwy#szenia standardów prawnych. Pewna konkurencja mi$dzy systemami prawa spó!ek mo#e pozytywnie wp!yn"' na efektywno%' wspólnego rynku. Wszystkie te tendencje znajduj" wyraz we wspomnianym Planie Dzia!ania Komisji Europejskiej, za% dyrektywa jest ich odzwierciedleniem w obszarze problematyki kapita!u zak!adowego. Zabieg polegaj"cy na pe!nej implementacji dyrektywy pozostaje wi$c w pe!ni zbie#ny z now" filozofi" europejskiego prawa spó!ek. Wymaga podkre%lenia, #e podj$cie decyzji o transpozycji wszystkich rozwi"za( proponowanych w dyrektywie nie przes"dza kwestii ewentualnego odej%cia w prawie polskim od instytucji kapita!u zak!adowego jako instrumentu ochrony wierzycieli. Co wi$cej, nawet ewentualne podj$cie przez Komisj$ Europejsk" decyzji o uchyleniu II dyrektywy nie b$dzie oznacza' narzucenia pa(stwom cz!onkowskim, w tym Polsce, obowi"zku odst"pienia od instytucji kapita!u zak!adowego. Jak by!a bowiem mowa, celem drugiego etapu jest pozostawienie suwerennej decyzji pa(stw cz!onkowskich, czy ich wol" b$dzie utrzymanie w krajowym prawie spó!ek instytucji kapita!u zak!adowego, czy wybior" alternatywny model ochrony wierzycieli, znany z rynku ameryka(skiego. Innymi s!owy, celem drugiego etapu nie jest nak!adanie na pa(stwa cz!onkowskie #adnych obowi"zków, ale wr$cz przeciwnie – uwolnienie ich od obowi"zku utrzymywania instytucji kapita!u zak!adowego wynikaj"cego z obowi"zuj"cej i nowelizowanej obecnie II dyrektywy. Podsumowuj"c, transpozycja wszystkich przepisów dyrektywy u!atwi

i przyspieszy dokonywanie czynno%ci, których przedmiotem s" stosunki kapita!owe w spó!kach akcyjnych: wnoszenie wk!adów niepieni$#nych, nabywanie w!asnych akcji, 6

finansowanie nabywania akcji, obni#anie kapita!u zak!adowego oraz umarzanie akcji. Zmniejsz" si$ ponadto koszty prowadzenia dzia!alno%ci przez spó!ki, bez jednoczesnego uszczerbku dla sytuacji wierzycieli i akcjonariuszy. Pogl"d o potrzebie pe!nej implementacji dyrektywy 2006/68/WE nie jest równoznaczny z przes"dzeniem kwestii celowo%ci utrzymania w prawie polskim zasadniczych za!o#e( instytucji kapita!u zak!adowego w dotychczaswym kszta!cie. Dyrektywa 2006/68/WE nie zrywa bowiem z obecnym modelem ochrony wierzycieli, ale !agodzi go w tych elementach, w których nie prowadzi to do zanegowania rozwi"za( fundamentalnych. Transpozycja wszystkich postanowie( dyrektywy jest tak#e zgodna z deklarowanym celem polskiego ustawodawcy u!atwiania przedsi$biorcom prowadzenia dzia!alno%ci i obni#ania kosztów transakcyjnych tej dzia!alno%ci. Dyrektywa 2006/68/WE stwarza szans$ poprawy warunków funkcjonowania spó!ek akcyjnych, a tym samym pozwala uatrakcyjni' dokonywanie inwestycji w te spó!ki, co mo#e mie' donios!e znaczenie w zwi"zku z post$puj"c" integracj" wspólnego rynku. Integracja ta przejawia si$ w prawie wyboru systemu prawa w!a%ciwego dla spó!ek, w dopuszczeniu transgranicznego !"czenia spó!ek, a tak#e w innych planowanych zmianach w europejskim prawie spó!ek, m.in. w XIV dyrektywie w sprawie przeniesienia siedziby spó!ki. Zmiany te stopniowo wymuszaj" pewne formy konkurowania mi$dzy krajowymi systemami prawa spó!ek. Zmieniane konstrukcje dotycz"ce instytucji kapita!u zak!adowego Dyrektywa zezwala na liberalizacj$ w krajowych porz"dkach prawnych pa(stw cz!onkowskich nast$puj"cych konstrukcji dotycz"cych instytucji kapita!u zak!adowego: 1) badania niektórych wk!adów niepieni$#nych przez bieg!ego rewidenta; 2) zasad nabywania przez spó!k$ w!asnych akcji; 3) zakazu finansowania przez spó!k$ nabycia emitowanych przez ni" akcji; 4) obni#enia kapita!u zak!adowego. Zwolnienie z obowi"zku badania niektórych wk!adów niepieni$#nych przez bieg!ego rewidenta A. Omówienie zmian w dyrektywie 1. Artyku! 1 pkt 2, 3 i 8 dyrektywy 2006/68/WE wprowadza do II dyrektywy nowe art. 10a i 10b oraz modyfikuje art. 11 i art. 27 II dyrektywy.

7

2. Pa(stwa cz!onkowskie mog" wprowadzi' zwolnienie z obowi"zku sporz"dzania sprawozdania przez bieg!ego rewidenta w tych przypadkach wnoszenia wk!adów niepieni$#nych, gdy istnieje wyra&ny punkt odniesienia dla ustalenia ich warto%ci. W takich przypadkach istnieje bowiem niewielkie ryzyko przeszacowania warto%ci wk!adu ze szkod" dla pozosta!ych akcjonariuszy i wierzycieli. 3. W zwi"zku z tym, zwolnienie z obowi"zku badania przez bieg!ego rewidenta obejmuje wk!ad w postaci zbywalnych papierów warto%ciowych b$d"cych przedmiotem obrotu na rynku regulowanym (art. 10a ust. 1 II dyrektywy), poniewa# punktem odniesienia dla ich wyceny jest cena rynkowa (np. cena gie!dowa) ustalana i publicznie og!aszana zgodnie z zasadami obowi"zuj"cymi na rynku regulowanym (np. na rynku gie!dowym). 4. W przypadku innych wk!adów niepieni$#nych ni# zbywalne papiery warto%ciowe, zamiast dokonywania odr$bnej wyceny przez bieg!ego rewidenta, ustawodawca europejski dopuszcza ustalenie warto%ci wk!adu niepieni$#nego na podstawie uprzednio przeprowadzonej wyceny przez bieg!ego rewidenta, je#eli wycena taka mia!a miejsce zgodnie z przyj$tymi standardami i zasadami wyceny obowi"zuj"cymi dla aktywów danego rodzaju w pa(stwie cz!onkowskim oraz jest wystarczaj"co aktualna (zosta!a dokonana na dzie( przypadaj"cy nie wcze%niej ni# 6 miesi$cy przed dat" faktycznego wniesienia wk!adu). Zwolnienie z obowi"zku wyceny jest dopuszczalne tak#e w przypadku, gdy warto%' wnoszonego wk!adu niepieni$#nego wynika ze sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy, o ile zosta!o ono nale#ycie zbadane przez bieg!ego rewidenta, w sposób odpowiadaj"cy obowi"zuj"cym w tym zakresie regulacjom prawa europejskiego (art. 10a ust. 2 i 3 II dyrektywy). 5. Nale#y zauwa#y', i# do tej pory zwolnienie z obowi"zku badania wk!adów niepieni$#nych przez bieg!ego rewidenta mog!o nast"pi' wy!"cznie przy zachowaniu bardzo rygorystycznych warunków przewidzianych w art. 10 ust. 4 II dyrektywy. Przepis ten wymaga mi$dzy innymi, aby akcjonariusze wnosz"cy aporty dysponowali nienaruszalnymi rezerwami w kwocie równej warto%ci tych aportów i udzielili do tej wysoko%ci gwarancji za d!ugi spó!ki. Bior"c pod uwag$, #e spe!nienie przes!anek art. 10 ust. 4 II dyrektywy okazuje si$ w praktyce

8

problematyczne, ustawodawca polski w obecnie obowi"zuj"cej regulacji kodeksu spó!ek handlowych odst"pi! od implementowania tego przepisu. 6. Zwolnienie z obowi"zku badania wk!adów niepieni$#nych, przewidziane

w art. 10a II dyrektywy, nie nast$puje automatycznie, z mocy prawa. Konieczna jest indywidualna decyzja organu zarz"dzaj"cego b"d& administruj"cego w ka#dym przypadku wydania akcji w zamian za aporty. Organ ten jest odpowiedzialny za prawid!owo%' i adekwatno%' przyj$tej wyceny. Je#eli ze wzgl$du na szczególne okoliczno%ci warto%' wnoszonego sk!adnika ulegnie istotnej zmianie (np. rynek papierów warto%ciowych utraci p!ynno%'), organ zarz"dzaj"cy (administruj"cy) powinien zidentyfikowa' zagro#enie takiego rodzaju i zarz"dzi' przeprowadzenie wyceny na zasadach ogólnych, przy udziale bieg!ego rewidenta. Organ zarz"dzaj"cy (administruj"cy) ponosi zatem odpowiedzialno%' za nale#yte funkcjonowanie zliberalizowanych zasad wnoszenia wk!adów niepieni$#nych. Stanowi to realizacj$ postulatu ochrony wierzycieli i akcjonariuszy przy jednoczesnej liberalizacji wymogów dotycz"cych wyceny wk!adów niepieni$#nych przez bieg!ego rewidenta. 7. Druga dyrektywa przewiduje dwojakiego rodzaju instrumenty ochronne,

zapobiegaj"ce nadu#yciom w zwi"zku z odst"pieniem od badania wk!adów niepieni$#nych. Po pierwsze, akcjonariusze mniejszo%ciowi, reprezentuj"cy co najmniej 5% kapita!u zak!adowego, powinni dysponowa' prawem #"dania przeprowadzenia wyceny przez bieg!ych (art. 10a ust. 2 akapit 3 II dyrektywy). Warto zauwa#y', i# wspomniane uprawnienie mniejszo%ci nie dotyczy sytuacji, gdy wnoszone s" zbywalne papiery warto%ciowe. Po drugie, odst"pienie od wyceny wi"#e si$ ze znacz"cym rozszerzeniem obowi"zków informacyjnych, dotycz"cych przedmiotów i warto%ci zadeklarowanych wk!adów niepieni$#nych (art. 10b ust. 1 i 2 II dyrektywy). Jawno%' ma zwi$kszy' szans$ prawid!owego pokrycia kapita!u wk!adami niepieni$#nymi. 8. Analogiczne zasady, jak przy wnoszeniu wk!adów niepieni$#nych przy tworzeniu spó!ki akcyjnej, maj" zastosowanie do wnoszenia wk!adów niepieni$#nych na pokrycie podwy#szenia kapita!u zak!adowego. Konsekwencj" tego jest zmiana art. 27 ust. 2 akapit 2 II dyrektywy. Odsy!a on obecnie do stosowania art. 10a i 10b II dyrektywy.

9

9. Zmian" obj$to tak#e mechanizm kontroli nabycia przez spó!k$ znacznego mienia od za!o#ycieli (art. 11 ust. 1 akapit 1 II dyrektywy). Mechanizm ten wykazuje punkty styczne z wnoszeniem wk!adów niepieni$#nych. Ustawodawca europejski d"#y do zapobie#enia próbom obej%cia przepisów o wk!adach niepieni$#nych i dlatego poddaje transakcje mi$dzy spó!k" a za!o#ycielami szczególnym rygorom. Znaczne mienie, nabywane przez spó!k$ od za!o#ycieli, jest badane na podobnych zasadach, co wk!ady niepieni$#ne. Skoro jednak nie wszystkie wk!ady niepieni$#ne maj" obecnie podlega' kontroli bieg!ych, to samo dotyczy kontroli znacznego mienia. B. Zmiany w k.s.h.: art. 312, art. 3121, art. 394 § 3, art. 431 § 7, art. 4471, art. 449 § 3 i art. 536 § 3 1. Nowy art. 3121 § 1-4 k.s.h. implementuje art. 10a II dyrektywy, natomiast art. 3121 § 5 k.s.h. – art. 10b II dyrektywy. Odst"pienie od badania wk!adów niepieni$#nych zgodnie z art. 3121 k.s.h. wymaga podj$cia przez zarz"d uchwa!y. Jest to bowiem wa#na decyzja wp!ywaj"ca na stosunki kapita!owe w spó!ce, z definicji nie nale#"ca do sfery prowadzenia spraw spó!ki, a zatem nie podlegaj"ca zasadom podzia!u kompetencji, przyj$tym mi$dzy cz!onkami zarz"du (por. art. 371 k.s.h.). Obowi"zek podj$cia uchwa!y nie wymaga wyra&nego wskazania w tre%ci art. 3121 k.s.h. tak#e dlatego, #e w ka#dym przypadku, w którym przepis wi"#e podj$cie decyzji w oznaczonej sprawie przez zarz"d, rozumie si$ przez to dzia!anie zarz"du jako organu kolegialnego osoby prawnej, uzewn$trzniaj"cego swoj" wol$ w formie uchwa!. Nie wydaje si$ konieczne zastrze#enie kwalifikowanej formy dla uchwa!y zarz"du, jak jest to m.in. w przypadku kapita!u docelowego (art. 446 § 3 k.s.h.), poniewa# nie jest to uchwa!a w sprawie podwy#szenia kapita!u zak!adowego i zwi"zanej z tym zmiany statutu. Uchwa!a zarz"du w sprawie odst"pienia od obowi"zku badania wk!adów niepieni$#nych nie stanowi, tak jak uchwa!a w sprawie podwy#szenia kapita!u zak!adowego w granicach kapita!u docelowego, funkcjonalnego odpowiednika uchwa!y walnego zgromadzenia i nie jest podstaw" dokonania wpisu do rejestru. Podstaw" podj$cia takiej uchwa!y nie jest tak#e upowa#nienie walnego zgromadzenia wynikaj"ce ze statutu spó!ki. Wprowadzenie do art. 3121, zgodnie z art. 10a II dyrektywy, poj$cia warto%ci godziwej wk!adów niepieni$#nych uzasadnia odwo!anie si$ do warto%ci godziwej

10

tak#e w art. 312 k.s.h. Zasada badania warto%ci wk!adów niepieni$#nych przez bieg!ego rewidenta, wyra#ona w art. 312 k.s.h., stanowi bowiem punkt odniesienia dla wyj"tków okre%lonych w proponowanym art. 3121. Wprowadzenie poj$cia warto%ci godziwej do art. 312 k.s.h. jest zatem niezb$dne dla zapewnienia spójno%ci mi$dzy obowi"zkiem badania wk!adów niepieni$#nych przez bieg!ego rewidenta a wyj"tkami od tego obowi"zku. Wyj"tki obejmuj" przypadki, w których badanie takie nie jest niezb$dne ze wzgl$du na charakter wk!adów, pozwalaj"cy na !atwe, obiektywne i bezsporne ustalenie ich warto%ci. Odwo!anie si$ do poj$cia warto%ci godziwej wydaje si$ zabiegiem koniecznym tak#e niezale#nie od tre%ci proponowanego art. 3121. Poj$cie to pozwala bowiem zrealizowa' podstawowe za!o#enie ustawodawcy o potrzebie realnego pokrycia kapita!u zak!adowego. Warto%' godziwa powinna by' rozumiana jako warto%' zapewniaj"ca pokrycie kapita!u zak!adowego, która uwzgl$dnia przypisywan" instytucji kapita!u zak!adowego funkcj$ ochronn" realizowan" na rzecz wierzycieli. Przy ustalaniu warto%ci godziwej nale#y równie# uwzgl$dnia' zasad$ jednakowego traktowania akcjonariuszy (art. 20 k.s.h.). Warto%' godziwa jest wi$c miernikiem istotnym z punktu widzenia urzeczywistnienia tak#e tej ostatniej zasady. 2. W art. 394 § 3 k.s.h. dodano zdanie 3. Nakaz odpowiedniego stosowania art. 3121 k.s.h. oznacza, #e zarz"d mo#e zadecydowa' o odst"pieniu od badania przez bieg!ego rewidenta sk!adników maj"tkowych wskazanych w tym przepisie, nabywanych przez spó!k$ od akcjonariusza. Powstaj" natomiast obowi"zki informacyjne, wynikaj"ce z art. 3121 § 4 k.s.h. Warto zauwa#y', #e przepisów art. 394 § 1-3 k.s.h. nie stosuje si$ do nabycia papierów warto%ciowych na rynku regulowanym (art. 394 § 4 k.s.h.). Zwolnienie to nak!ada si$ cz$%ciowo na zwolnienie wynikaj"ce ze stosowanego odpowiednio art. 3121 § 1 pkt 1 k.s.h. Taki stan jest jednak zamierzony przez ustawodawc$ europejskiego (por. art. 11 ust. 2 II dyrektywy). 3. Zmiana art. 431 § 7 k.s.h. polega na dodaniu odes!ania do art. 3121 k.s.h. Zmiana ta znajduje odzwierciedlenie w art. 27 ust. 2 akapit 2 II dyrektywy. 4. Artyku! 4471 k.s.h. implementuje art. 10b ust. 2 II dyrektywy. II dyrektywa nakazuje wcze%niejsz" realizacj$ obowi"zków informacyjnych, jeszcze przed

11

wniesieniem wk!adów, je#eli odst"pienie od wyceny aportu nast$puje w ramach kapita!u docelowego. 5. Zmiana art. 449 § 3 i art. 536 § 3 k.s.h. polega na dodaniu odes!ania do art. 3121 k.s.h. C. Spe!nienie wymogu art. 10b ust. 3 II dyrektywy Artyku! 10b ust. 3 II dyrektywy wymaga, by ka#de pa(stwo cz!onkowskie wprowadzi!o stosowne %rodki zapewniaj"ce przestrzeganie przepisów przewiduj"cych wnoszenie wk!adów niepieni$#nych bez przeprowadzania badania przez bieg!ego rewidenta. Prawo polskie przewiduje m.in. solidarn" odpowiedzialno%' cz!onków zarz"du wraz ze spó!k" wobec jej wierzycieli za podanie fa!szywych danych o wk!adach niepieni$#nych (art. 479 k.s.h.) oraz odpowiedzialno%' osób bior"cych udzia! w tworzeniu spó!ki za zamieszczenie fa!szywych informacji o tych wk!adach (art. 480 k.s.h.). Zaniechanie przez cz!onka zarz"du przedstawienia s"dowi wniosku o wyznaczenie bieg!ego rewidenta podlega grzywnie do 20 tys. z! (art. 594 k.s.h.). Przepisy te znajd" zastosowanie do przypadków naruszenia art. 3121 k.s.h. Wprowadzenie nowych instrumentów gwarantuj"cych przestrzeganie przepisów o wk!adach niepieni$#nych jest zatem zb$dne. Liberalizacja zasad nabywania przez spó!k$ w!asnych akcji A. Omówienie zmian w dyrektywie 1. Artyku! 1 pkt 4 i 5 dyrektywy 2006/68/WE zmienia art. 19 ust. 1 oraz art. 20 ust. 3 II dyrektywy. Konsekwencj" zmiany art. 19 ust. 1 jest ponadto modyfikacja art. 41 ust. 1 II dyrektywy przez skre%lenie odwo!ania do art. 19 ust. 1 lit. b II dyrektywy (art. 1 pkt 10 dyrektywy 2006/68/WE). 2. Celem zmiany jest rozszerzenie wyj"tku od zakazu nabywania przez spó!k$ w!asnych akcji. Przed zmian" art. 19 ust. 1 II dyrektywy zezwala! na nabywanie przez spó!k$ w!asnych akcji na podstawie upowa#nienia walnego zgromadzenia udzielanego na okres nie d!u#szy ni# 18 miesi$cy. Ponadto warto%' nominalna nabywanych akcji w!asnych (w!"czaj"c w to uprzednio nabyte akcje w!asne oraz akcje spó!ki nabyte przez osoby trzecie, dzia!aj"ce we w!asnym imieniu, ale na rachunek spó!ki) nie mog!a przekracza' 10% kwoty kapita!u zak!adowego.

12

Ograniczenia

te

postrzega

si$

obecnie

jako

nieelastyczne,

a w szczególno%ci jako utrudniaj"ce likwidowanie bie#"cych nadwy#ek pieni$#nych spó!ek. Nabywanie w!asnych akcji jest jednym ze sposobów likwidowania nadwy#ek finansowych przez spó!k$. Ponadto, podnosi si$, #e ograniczenia w zakresie nabywania w!asnych akcji utrudniaj" wdra#anie programów motywacyjnych dla osób kluczowych dla dzia!alno%ci praktyce spó!ek (tzw. spó!ek opcje jako mened#erskie dodatkowy i pracownicze). Wymaga podkre%lenia, #e programy opcyjne nabieraj" coraz wi$kszego znaczenia tak#e w polskich instrument wynagradzania i wi"zania kluczowych mened#erów i pracowników ze spó!k". Nabywanie w!asnych akcji pozwala tak#e spó!kom szybko reagowa' na zmieniaj"c" si$ sytuacj$ na rynku kapita!owym wp!ywaj"c" na cen$ ich akcji. W razie zaburzenia równowagi mi$dzy popytem i poda#", spó!ki dzi$ki nabywaniu w!asnych akcji mog" przyczynia' si$ do stabilizacji kursu gie!dowego akcji w okresie nierównowagi, zapobiegaj"c lub ograniczaj"c w ten sposób nieuzasadnione ekonomiczn" sytuacj" finansow" spó!ki wahania kursów akcji o charakterze spekulacyjnym. 3. Spó!ki powinny dysponowa' prawem nabywania w!asnych akcji do wysoko%ci nadwy#ki bilansowej, która mo#e zosta' przeznaczona na wyp!aty na rzecz akcjonariuszy. Dyrektywa stanowi, #e maksymalny okres upowa#nienia ze strony walnego zgromadzenia powinien zosta' wyd!u#ony (pkt 4 Motywów dyrektywy 2006/68/WE). W zwi"zku z tym artyku! 19 ust. 1 II dyrektywy znosi próg 10% kwoty kapita!u zak!adowego jako maksymalnej granicy, do wysoko%ci której spó!ki mog" nabywa' w!asne akcje oraz przed!u#a dopuszczalny okres upowa#nienia do 5 lat. Nabycie akcji w!asnych nie mo#e jednak doprowadzi' do uszczuplenia aktywów netto poni#ej kwoty kapita!u zak!adowego i innych funduszy, które nie mog" zosta' wyp!acone akcjonariuszom, a zatem mo#e nast"pi' wy!"cznie w granicach nadwy#ki bilansowej. Przedmiotem nabycia mog" by' wy!"cznie akcje w pe!ni pokryte. Nabycie nie mo#e ponadto narusza' zasady jednakowego traktowania akcjonariuszy oraz przepisów dyrektywy 2003/6/WE dotycz"cej wykorzystywania informacji poufnych i manipulacji na rynku.

13

4. Liberalizuj"c zasady dotycz"ce nabywania w!asnych akcji, dyrektywa kapita!owa po nowelizacji (art. 19 ust. 1) stanowi, #e pa(stwa cz!onkowskie mog", ale nie musz", podda' nabycie akcji w!asnych któremukolwiek z nast$puj"cych warunków: 1) warto%' nominalna lub, w przypadku jej braku, warto%' ksi$gowa nabytych akcji, w tym akcji nabytych uprzednio przez spó!k$ i b$d"cych w jej posiadaniu oraz akcji nabytych przez osob$ dzia!aj"c" we w!asnym imieniu, ale na rachunek spó!ki, nie mo#e przekroczy' wysoko%ci, która zostanie okre%lona przez pa(stwa cz!onkowskie. Wysoko%' ta nie mo#e by' ni#sza ni# 10% subskrybowanego kapita!u; 2) uprawnienie spó!ki do nabycia w!asnych akcji, maksymalna liczba akcji do nabycia, okres obowi"zywania uprawnienia oraz maksymalna lub minimalna wysoko%' zap!aty s" okre%lone w statucie lub akcie za!o#ycielskim spó!ki; 3) spó!ka wype!nia okre%lone obowi"zki sprawozdawcze i informacyjne; 4) od niektórych spó!ek, okre%lonych przez pa(stwa cz!onkowskie, mo#na #"da' umorzenia nabytych akcji, pod warunkiem #e kwota równa warto%ci nominalnej umorzonych akcji zostanie w!"czona do rezerwy, która nie mo#e by' przeznaczona do podzia!u mi$dzy akcjonariuszy, z wyj"tkiem obni#enia kapita!u subskrybowanego. Rezerwa ta mo#e by' wykorzystana wy!"cznie w celu podwy#szenia kapita!u subskrybowanego w drodze kapitalizacji rezerw; 5) nabycie akcji pozostaje bez uszczerbku dla zaspokojenia roszcze( wierzycieli. 5. Wymaga podkre%lenia, #e kodeks spó!ek handlowych obecnie nie zezwala w ogóle na nabywanie akcji w!asnych w dowolnym celu, na podstawie upowa#nienia walnego zgromadzenia. Jedynie instytucje finansowe mog" nabywa' akcje na w!asny rachunek w granicach upowa#nienia udzielonego przez walne zgromadzenie na okres nie d!u#szy ni# rok, jednak tylko w celu ich dalszej odprzeda#y. )"czna warto%' nominalna akcji nabytych na tej podstawie nie mo#e przekracza' 5% kapita!u zak!adowego (art. 362 § 1 pkt 8 k.s.h.). Przepis ten wprowadzono w nowelizacji kodeksu spó!ek handlowych, dokonanej w 2003 r.5). Zmiana by!a podyktowana konieczno%ci" pe!nego dostosowania pierwotnej regulacji art. 362 k.s.h. do wymaga( II dyrektywy. II dyrektywa zezwala bowiem instytucjom finansowym na nabywanie akcji bez upowa#nienia walnego zgromadzenia tylko na cudzy rachunek, w celu wykonania zlecenia komisowego zakupu, nie za% na w!asny 14

rachunek (art. 20 ust. 1 lit. c II dyrektywy). Dlatego zdecydowano si$ skorzysta' z ogólnego przepisu art. 19 ust. 1 II dyrektywy, jednak transponuj"c go do prawa polskiego w sposób wybitnie selektywny, tj. wy!"cznie w odniesieniu do przypadku nabycia w!asnych akcji przez instytucje finansowe i w dodatku tylko w celu dalszej odprzeda#y (por. uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spó!ek handlowych oraz innych ustaw, s. 30). W istocie nie chodzi!o wi$c o implementacj$ art. 19 ust. 1 II dyrektywy, ale o wykorzystanie mo#liwo%ci, jak" otwiera ten przepis dla uzyskania zgodno%ci dotychczasowej regulacji kodeksu spó!ek handlowych z prawem europejskim. Nale#y tak#e zwróci' uwag$, #e uchwa!a walnego zgromadzenia jest ponadto potrzebna dla nabycia akcji, które maj" by' zaoferowane pracownikom (art. 393 pkt 6 k.s.h.). W pozosta!ym zakresie akcje w!asne mog" by' nabywane jedynie w %ci%le okre%lonych przypadkach, w których upowa#nienie ze strony walnego zgromadzenia nie jest potrzebne (art. 362 § 1 pkt 1-7, art. 515 § 2 k.s.h.). Przypadki te znajduj" odzwierciedlenie w art. 19 ust. 2-3 oraz art. 20-22 II dyrektywy (np. nabycie w celu zapobie#enia powa#nej szkodzie spó!ki, w celu umorzenia, w zwi"zku z prowadzeniem egzekucji przeciwko akcjonariuszowi). Dyrektywa 2006/68/WE nie zmienia tych przepisów. 6. Wobec zarysowanej ewolucji przepisów o nabywaniu przez spó!k$ w!asnych akcji w prawie polskim, najbardziej wskazanym zabiegiem wydaje si$ zmiana tre%ci art. 362 § 1 pkt 8 k.s.h. w kierunku uczynienia tego przepisu uniwersaln" podstaw" nabywania przez ogó! spó!ek w!asnych akcji. Pozwoli to w pe!ni wykorzysta' upowa#nienie wynikaj"ce ze zliberalizowanego art. 19 ust. 1 II dyrektywy i nie ograniczy jednocze%nie swobody dzia!ania instytucji finansowych. B$d" one mog!y nadal korzysta' z tego przepisu. Trzeba zaznaczy', #e wymaganie, aby !"czna warto%' nominalna akcji nabytych na podstawie art. 362 § 1 pkt 8 k.s.h. nie przekracza!a 5% kapita!u zak!adowego, jest obecnie sprzeczne ze znowelizowanym art. 19 ust. 1 akapit 2 lit. i II dyrektywy. Przepis ten nakazuje, by wspomniany limit by! nie ni#szy ni# 10% kapita!u zak!adowego, nie ustanawiaj"c jednocze%nie górnego limitu. Liberalizacja jest zatem podwójna. Po pierwsze, ustawodawca europejski zniós! maksymalny limit, do wysoko%ci którego pa(stwa cz!onkowskie

15

mog" zezwala' spó!kom na nabywanie w!asnych akcji, a po drugie ustanowi! minimalny limit, do wysoko%ci którego pa(stwa cz!onkowie powinny zezwala' w krajowych prawach spó!ek na nabywanie akcji w!asnych. B. Zmiany w k.s.h.: art. 362 § 1 pkt 8, art. 362 § 2 pkt 2, art. 363 § 1, §4i§6 1. Zaproponowane zmiany, zgodnie z przyj$tym za!o#eniem wyj%ciowym,

w maksymalny sposób wykorzystuj" liberalizacj$ re#imu nabywania przez spó!k$ w!asnych akcji, zaproponowan" przez ustawodawc$ europejskiego, nie naruszaj"c jednocze%nie interesów wierzycieli ani akcjonariuszy6. Zdecydowano si$ jedynie wprowadzi' maksymalny pu!ap 20% akcji, które spó!ka mo#e naby' na podstawie upowa#nienia walnego zgromadzenia (art. 362 § 2 pkt 2 k.s.h.). Rozwi"zanie to znajduje umocowanie w art. 19 ust. 1 akapit 2 lit. i II dyrektywy, zgodnie z którym pa(stwa cz!onkowskie mog" okre%li', #e warto%' nominalna nabytych akcji nie powinna przekroczy' pewnej wysoko%ci, jednak nie ni#szej ni# 10% kapita!u zak!adowego. Wydaje si$, #e nieograniczone procentowo upowa#nienie mog!oby przede wszystkim wp!ywa' niekorzystnie na stosunki korporacyjne w spó!kach. Nie chodzi tu o wykonywanie przez spó!k$ (de facto przez zarz"d) prawa g!osu z w!asnych akcji (przed takim ryzykiem chroni zakaz wykonywania m. in. prawa g!osu z w!asnych akcji, przewidziany w art. 364 § 2 k.s.h.), ale o naruszenie natury spó!ki (w tym natury spó!ki akcyjnej) jako podmiotu odr$bnego od jej udzia!owców. Za sprzeczne z natur" spó!ki nale#y bowiem uzna', je#eli jej g!ównym udzia!owcem staje si$ sama spó!ka lub jej spó!ka zale#na, wzgl$dnie osoba dzia!aj"ca przy nabywaniu akcji spó!ki na jej rachunek, a do tego rodzaju zagro#e( prowadzi!aby nadmierna, nielimitowana ilo%ciowo swoboda nabywania w!asnych akcji przez spó!k$. Spó!ka zatraca w takich sytuacjach cechy zrzeszenia (korporacji) i ewoluuje w kierunku osoby prawnej typu fundacyjnego. Ponadto wprowadzenie górnego limitu uzasadnia wprowadzenie pe!nej swobody co do celu nabycia w!asnych akcji. Proponowane rozwi"zanie nie zak!ada tu bowiem #adnych ogranicze(. W %wietle art. 19 ust. 1 II dyrektywy i implementuj"cego go art. 362 § 1 pkt 8 k.s.h., walne zgromadzenie mo#e bardzo szeroko upowa#ni' zarz"d, determinuj"c tylko ogólnie warunki nabycia. Zaproponowany próg maksymalny nabycia akcji w!asnych ma oczywi%cie charakter

16

uznaniowy, w:

ale

w

porównaniu

do

dotychczasowego

stanu

prawnego,

przewidzianego w art. 362 § 1 pkt 8, liberalizacja jest znacz"ca. Przejawia si$ ona

1) zniesieniu ograniczenia podmiotowego – dotychczas przepis ten przewidywa! nabywanie w!asnych akcji wy!"cznie przez instytucje finansowe; 2) wyd!u#eniu okresu upowa#nienia udzielanego przez walne zgromadzenie

z jednego roku do pi$ciu lat; 3) zniesieniu celu nabycia – projektowana zmiana dopuszcza ka#dy cel okre%lony przez walne zgromadzenie (walne zgromadzenie mo#e przy tym nawet upowa#ni' zarz"d do okre%lania celu nabycia); 4) podwy#szeniu maksymalnego progu nabycia w!asnych akcji z 5% do 20% kapita!u zak!adowego spó!ki. 2. Wymaga tak#e podkre%lenia, #e zaproponowanie progu 20% kapita!u zak!adowego jako limitu nabywania akcji w!asnych stanowi wyraz przekonania, #e do tego progu nie wyst$puje lub jest ograniczone do minimum ryzyko naruszenia natury spó!ki akcyjnej jako podmiotu odr$bnego od jej akcjonariuszy. W przypadku spó!ek o du#ym rozproszeniu akcjonariatu przyjmuje si$, #e posiadanie pakietów akcji w liczbie przekraczaj"cej 20% ogó!u g!osów na walnym zgromadzeniu (przy braku uprzywilejowania co do g!osu odpowiada to 20% kapita!u zak!adowego) prowadzi do przej$cia faktycznej kontroli nad spó!k". Ustawodawca przyjmuje próg 20% g!osów jako podstaw$ dla ustalenia stosunku powi"zania (art. 4 § 1 pkt 5 k.s.h.). 3. Podobnie jak mia!o to miejsce dotychczas, tak#e w %wietle nowego brzmienia art. 362 § 2 pkt 2 k.s.h. nabycie akcji pod jednym tytu!em wp!ywa na zdolno%' nabycia pod innym tytu!em. Na przyk!ad, je#eli spó!ka naby!a 6% akcji w celu zaoferowania ich pracownikom, ma prawo naby' dalsze 2% w celu zapobie#enia zagra#aj"cej jej szkodzie i 12%, dzia!aj"c na podstawie upowa#nienia walnego zgromadzenia (zak!adaj"c, #e upowa#nienie walnego zgromadzenia wykorzystuje maksymalny limit 20%). Proponuje si$ przy tym ustanowienie jednego progu maksymalnego w wysoko%ci 20% i odej%cie od dotychczasowego progu 10%. Z punktu widzenia progu maksymalnego nie jest bowiem istotny tytu! nabycia akcji w!asnych wskazany w komentowanym przepisie, ale !"czny stan posiadania akcji w!asnych przez spó!k$. 17

4. Wskazane jest równie# (nieznaczne) rozszerzenie obowi"zków informacyjnych w zwi"zku z nabyciem przez spó!k$ w!asnych akcji na podstawie upowa#nienia walnego zgromadzenia (zmieniony art. 363 § 1 k.s.h.). Zarz"d powinien informowa' o nabyciu najbli#sze walne zgromadzenie, podobnie jak ma to miejsce w przypadku nabycia w celu zapobie#enia bezpo%rednio zagra#aj"cej spó!ce szkodzie. W ten sposób zarz"d sk!ada!by akcjonariuszom bie#"ce raporty ze sposobu korzystania z udzielonego upowa#nienia, niezale#nie od rocznego sprawozdania, które przewiduje art. 363 § 2 k.s.h. Mo#liwo%' wprowadzenia dodatkowych obowi"zków informacyjnych w przypadku nabycia w!asnych akcji na podstawie ogólnego upowa#nienia walnego zgromadzenia przewiduje art. 19 ust. 1 akapit 2 lit. iii II dyrektywy. Rozszerzenie obowi"zków sprawozdawczych, zaproponowane w art. 363 § 1 k.s.h., ma znaczenie przede wszystkim w spó!kach niepublicznych. Spó!ki publiczne s" bowiem zobowi"zane ujawnia' informacje o nabyciu w!asnych akcji w raportach bie#"cych (por. § 5 ust. 1 pkt 6 i § 12 rozporz"dzenia Ministra Finansów z dnia 19 pa&dziernika 2005 r. w sprawie informacji bie#"cych i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów warto%ciowych, Dz. U. Nr 209, poz. 1744). Nie ma jednak uzasadnienia, aby w tym przypadku ró#nicowa' standardy informacyjne zwi"zane z nabywaniem w!asnych akcji w zale#no%ci od tego, czy spó!ka jest spó!k" niepubliczn" czy publiczn". 5. Artyku! 19 ust. 1 II dyrektywy zezwala pa(stwom cz!onkowskim na poddanie nabycia w!asnych akcji na podstawie upowa#nienia walnego zgromadzenia innym dodatkowym warunkom (akapit 2 lit. i-v). Skorzystanie z tych przepisów – poza wprowadzeniem procentowego limitu i rozszerzeniem obowi"zków informacyjnych – nie wydaje si$ wskazane. Nie nale#y w szczególno%ci wymaga', by upowa#nienie do nabycia akcji wynika!o ze statutu spó!ki, poniewa# uczyni!oby to omawian" konstrukcj$ ma!o elastyczn". Kodeks spó!ek handlowych w dostateczny sposób chroni tak#e interes wierzycieli spó!ki. 6. Wymaganie art. 19 ust. 1 lit. b i c II dyrektywy spe!nia art. 362 § 2 pkt 1 i 3 k.s.h. Nabycie mo#e dotyczy' tylko akcji w pe!ni pokrytych i mo#e zosta' sfinansowane wy!"cznie kosztem nadwy#ki bilansowej, któr" spó!ka mo#e przeznaczy' na wyp!at$ dywidendy. Brak nadwy#ki wyklucza nabycie w!asnych akcji, poniewa# spó!ka nie jest w stanie utworzy' wymaganego kapita!u rezerwowego. Z kolei

18

kwota kapita!u rezerwowego nie podlega uwzgl$dnieniu przy obliczaniu dywidendy (art. 348 § 1 k.s.h.) i innych wyp!at (art. 349 § 2 i art. 360 § 2 pkt 2 k.s.h.). 7. Z art. 362 § 2 pkt 3 k.s.h %ci%le wi"#e si$ art. 363 § 6 k.s.h Zgodnie ze zdaniem drugim tego ostatniego przepisu, je#eli spó!ka naby!a w!asne akcje na podstawie art. 362 § 1 pkt 1, 2, 8 k.s.h, powinna zmniejszy' utworzony na ten cel kapita! rezerwowy i odpowiednio zwi$kszy' kapita! zapasowy. Utrzymywanie kapita!u rezerwowego w pierwotnej wysoko%ci nie jest ju# potrzebne, poniewa# akcje w!asne, ujawniane w pasywach bilansu w warto%ci ujemnej, zmniejszaj" dopuszczaln" kwot$ dywidendy i zaliczki na jej poczet oraz sp!aty umorzeniowej, któr" mo#e wyp!aci' spó!ka (art. 348 § 1, art. 349 § 2 i art. 360 § 2 pkt 2 k.s.h.). Natomiast kwota pozosta!a po zmniejszeniu kapita!u rezerwowego mo#e s!u#y' dalszemu nabywaniu w!asnych akcji, o ile nie doprowadzi to do naruszenia innych kodeksowych ogranicze(. Nie jest jednak jasne, dlaczego %rodki uwolnione z kapita!u rezerwowego w nast$pstwie nabycia w!asnych akcji zasilaj" kapita! zapasowy, zamiast powróci' do funduszy, które pierwotnie tworzy!y (np. zysk za ostatni rok obrotowy, kapita! rezerwowy czy niepodzielony zysk z lat ubieg!ych). Rozwi"zanie to jest zbyt restrykcyjne i nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w zasadach ogólnych dysponowania kapita!ami w!asnymi spó!ki akcyjnej. Oznacza bowiem ca!kowite wy!"czenie wspomnianych %rodków od przeznaczenia na rzecz akcjonariuszy, je#eli po zasileniu kapita! zapasowy oka#e si$ ni#szy od 1/3 kwoty kapita!u zak!adowego (art. 396 k.s.h.). Nabycie w!asnych akcji prowadzi w takim przypadku do podwójnego ograniczenia wyp!at na rzecz akcjonariuszy – nie tylko w nast$pstwie uwzgl$dniania w!asnych akcji dla potrzeb obliczania dopuszczalnej kwoty dywidendy (i innych wyp!at), ale tak#e wskutek zwi"zania %rodków z kapita!u rezerwowego, które trafi!y na kapita! zapasowy. Zaproponowana zmiana art. 363 § 6 k.s.h. likwiduje t$ niespójno%' i jest zgodna z za!o#eniami art. 19 ust. 1 lit. b II dyrektywy. W konsekwencji spó!ki zyskaj" mo#liwo%' wyp!aty wy#szych kwot dywidendy, je#eli równocze%nie nabywaj" w!asne akcje, co nie doprowadzi jednocze%nie do uszczuplenia kapita!u zak!adowego ani innych funduszy chronionych przed podzia!em na rzecz akcjonariuszy. 8. Zmiana art. 363 § 4 k.s.h. jest podyktowana potrzeb" %ci%lejszego dostosowania przepisów kodeksu spó!ek handlowych do rozwi"za( II dyrektywy. Zmiana pozwoli 19

zwolni' spó!k$ z obowi"zku zbycia cz$%ci akcji w!asnych, przekraczaj"cej 10% kapita!u zak!adowego, nabytych na podstawie upowa#nienia walnego zgromadzenia, zgodnie ze znowelizowanym art. 362 § 1 pkt 8 k.s.h. Nale#y zauwa#y', #e II dyrektywa nie wymaga bezwarunkowego zbycia przez spó!k$ cz$%ci akcji w!asnych, przekraczaj"cej 10% kapita!u zak!adowego, jak czyni to art. 363 § 4 k.s.h. w obecnym brzmieniu. Zbyte powinny zosta' tylko akcje nabyte pod tytu!ami wskazanymi w art. 20 ust. 1 lit. b-g II dyrektywy (art. 20 ust. 2 II dyrektywy). W prawie polskim chodzi o tytu!y wymienione w art. 362 § 1 pkt 3, 4 i 6 k.s.h., a zatem o nabycie: 1) w drodze sukcesji uniwersalnej; 2) przez instytucj$ finansow", dzia!aj"c" na cudzy rachunek oraz 3) w drodze egzekucji, w celu zaspokojenia roszcze( wobec akcjonariusza. 9. Niejasny w prawie polskim jest natomiast status akcji wykupywanych od akcjonariuszy mniejszo%ciowych, nie zgadzaj"cych si$ na zmian$ przedmiotu dzia!alno%ci spó!ki (art. 417 k.s.h). Przepis ten stosuje si$ do przymusowego odkupu akcji (art. 4181 § 6 zdanie 3 k.s.h) oraz do przymusowego odkupu zwi"zanego z podzia!em spó!ki (art. 541 § 5 k.s.h). W doktrynie pozostaje sporne, czy akcje s" wykupywane przez spó!k$, dzia!aj"c" na rachunek akcjonariuszy, czy te# stron" transakcji s" wy!"cznie akcjonariusze, a spó!ka pe!ni tylko rol$ po%rednika, gromadz"cego dokumenty akcji oraz %rodki od zainteresowanych wykupem7). Kwestii tej nie rozstrzyga ustawodawca, który stwierdza jedynie, #e spó!ka dzia!a na rachunek akcjonariuszy w niej pozostaj"cych (art. 417 § 3 k.s.h). Za uznaniem dopuszczalno%ci nabycia przez spó!k$ w!asnych akcji na podstawie art. 417 k.s.h przemawia tre%' art. 541 § 5 k.s.h Przepis ten stwierdza bowiem wprost, #e spó!ka mo#e naby' w!asne udzia!y lub akcje o !"cznej warto%ci nieprzekraczaj"cej 10% kapita!u zak!adowego na zasadach okre%lonych w art. 417 k.s.h Na nabycie w!asnych akcji w innych przypadkach przewidzianych w ustawie zezwala art. 362 § 1 pkt 9 k.s.h Za prawem nabycia przez spó!k$ w!asnych akcji we wskazanych przypadkach przemawia!a ponadto interpretacja uwzgl$dniaj"ca prawo wspólnotowe, nawi"zuj"ca do II dyrektywy. Przypadek takiego nabycia przewiduje bowiem art. 20 ust. 1 lit. d II dyrektywy. Niezale#nie od przes"dzenia sporu wokó! charakteru czynno%ci, o której mowa w art. 417 § 3 k.s.h, jest wskazane

20

zrealizowanie dyspozycji art. 20 ust. 2 II dyrektywy. Przepis ten obliguje do zbycia nadwy#ki ponad 10% akcji w!asnych, nabytych zgodnie z art. 20 ust. 1 lit. d II dyrektywy, a zatem w wykonaniu obowi"zków ustawowych maj"cych na celu ochron$ akcjonariuszy mniejszo%ciowych, w szczególno%ci w przypadku !"czenia si$, zmiany przedmiotu dzia!alno%ci lub formy prawnej spó!ki, przeniesienia statutowej siedziby spó!ki za granic$ lub wprowadzenia ogranicze( w przenoszeniu akcji. Ogólnie sformu!owany przepis, nakazuj"cy zbycie w!asnych akcji nabytych w wykonaniu przepisów maj"cych na celu ochron$ akcjonariuszy mniejszo%ciowych, jest neutralny z perspektywy art. 417 k.s.h i pozwala usun"' w"tpliwo%ci co do zgodno%ci art. 363 § 4 k.s.h. w zaproponowanym brzmieniu z II dyrektyw". Przy jego wyk!adni nale#y odwo!ywa' si$ do postanowie( dyrektywy zgodnie z przyjmowan" w orzecznictwie Europejskiego Trybuna!u Sprawiedliwo%ci zasad" prowspólnotowej wyk!adni przepisów krajowych. 10. Wymaga tak#e zwrócenia uwagi, #e dyrektywa 2006/68/WE zmienia art. 20 ust. 3 II dyrektywy. Ingerencja ta ma jednak charakter wy!"cznie porz"dkuj"cy i wyja%niaj"cy, a wi$c nie wymaga implementacji do prawa polskiego. Liberalizacja zakazu finansowania przez spó!k$ nabycia emitowanych przez ni" akcji A. Omówienie zmian w dyrektywie 1. Artyku! 1 pkt 6 i 7 dyrektywy 2006/68/WE zmienia art. 23 ust. 1 II dyrektywy i dodaje nowy art. 23a. 2. Dotychczas prawo europejskie zabrania!o spó!ce akcyjnej udzielania po#yczek, ustanawiania zabezpiecze( czy dokonywania zaliczkowych wyp!at w celu umo#liwienia osobom trzecim nabycia b"d& obj$cia wyemitowanych przez spó!k$ akcji. Zakaz pomocy finansowej (ang. financial assistance) nie obejmowa! wy!"cznie banków i innych instytucji finansowych oraz czynno%ci dokonywanych w celu nabycia akcji przez pracowników spó!ki b"d& spó!ek powi"zanych. W granicach wspomnianego wyj"tku operacja mog!a nast"pi' wy!"cznie kosztem nadwy#ki bilansowej, a zatem nie powinna doprowadzi' do uszczuplenia kapita!u zak!adowego ani innych funduszy chronionych przed podzia!em na rzecz akcjonariuszy. Implementacj$ powy#szych zasad zawiera art. 345 k.s.h. 21

3. Dyrektywa 2006/68/WE odchodzi od sztywnego zakazu na rzecz sformu!owania zalece( natury merytorycznej, jakim powinno odpowiada' finansowanie, stworzenia odpowiedniej procedury podejmowania decyzji oraz okre%lenia przes!anek odnosz"cych si$ do sytuacji maj"tkowej spó!ki, w której mo#e ona udzieli' pomocy finansowej. Rozwi"zania te maj" chroni' interes akcjonariuszy mniejszo%ciowych i wierzycieli oraz zapobiega' przypadkom nadu#y'. Szczególnie ostro#nie nale#y traktowa' przypadek, gdy beneficjentami finansowania s" podmioty powi"zane ze spó!k" finansuj"c" – cz!onkowie jej organów, cz!onkowie organów jednostki wobec niej dominuj"cej, sama jednostka dominuj"ca wzgl$dnie osoby dzia!aj"ce na rachunek wymienionych osób. Utrzymano dotychczasowy wyj"tek od zakazu finansowania, adresowany do banków i innych instytucji finansowych. 4. Szczegó!owe zasady przedstawiaj" si$ w nast$puj"cy sposób: 1) finansowanie nabycia w!asnych akcji powinno nast$powa' na warunkach rynkowych. Niezb$dne jest zatem w szczególno%ci przyznanie spó!ce stosownych odsetek od po#yczki oraz udzielenie koniecznych zabezpiecze( z tytu!u po#yczki. Nale#y te# dok!adnie sprawdzi' wyp!acalno%' osoby trzeciej – beneficjenta czynno%ci. Podkre%la si$, #e odpowiedzialno%' za transakcje finansowania spoczywa na organie zarz"dzaj"cym b"d& administruj"cym (art. 23 ust. 1 akapit 2 II dyrektywy po zmianie). Je#eli przedmiotem finansowania jest nabycie akcji spó!ki nale#"cych do niej samej b"d& obj$cie akcji w ramach podwy#szenia kapita!u zak!adowego, nabycie b"d& obj$cie powinno nast"pi' za godziw" cen$ (art. 23 ust. 1 akapit 5 II dyrektywy po zmianie); 2) finansowanie wymaga uprzedniej zgody walnego zgromadzenia. Uchwa!a powinna zapa%' wi$kszo%ci" co najmniej 2/3 g!osów b"d& – alternatywnie – zwyk!" wi$kszo%ci", je#eli na zgromadzeniu reprezentowana jest co najmniej po!owa kapita!u zak!adowego. Podstaw" podj$cia decyzji przez walne zgromadzenie jest pisemne sprawozdanie sporz"dzone przez organ zarz"dzaj"cy (administruj"cy). Powinno ono wskazywa' przyczyny transakcji, interes spó!ki w dokonaniu transakcji, jej warunki, ryzyko w zakresie p!ynno%ci i wyp!acalno%ci spó!ki zwi"zane z transakcj" oraz cen$

22

nabycia przez osob$ trzeci" akcji spó!ki. Sprawozdanie podlega z!o#eniu do rejestru i og!oszeniu na zasadach przewidzianych I dyrektyw" o jawno%ci danych o spó!kach (art. 23 ust. 1 akapit 3 II dyrektywy po zmianie); 3) finansowanie nie mo#e doprowadzi' do uszczuplenia aktywów netto poni#ej kwoty kapita!u zak!adowego i innych funduszy, które nie mog" zosta' wyp!acone akcjonariuszom (art. 15 ust. 1 lit. a i b II dyrektywy po zmianie). Finansowanie mo#e zatem nast"pi' wy!"cznie w granicach nadwy#ki bilansowej, która podlega podzia!owi mi$dzy akcjonariuszy. Jest wi$c traktowane podobnie, jak nabycie przez spó!k$ w!asnych akcji (art. 19 ust. 1 lit. b II dyrektywy po zmianie). Spó!ka powinna utworzy' nienaruszalny kapita! rezerwowy w kwocie równej skumulowanej warto%ci pomocy finansowej. Przy ustaleniu dopuszczalno%ci czynno%ci finansowania nale#y uwzgl$dni' obni#enie aktywów netto spó!ki, spowodowane nabyciem akcji w!asnych na podstawie tytu!ów wymienionych w art. 19 II dyrektywy (art. 23 ust. 1 akapit 4 II dyrektywy po zmianie); 4) je#eli beneficjentami finansowania s" podmioty powi"zane ze spó!k", pa(stwa cz!onkowskie powinny zapewni' przy pomocy stosownych instrumentów, by transakcja nie by!a sprzeczna z interesem spó!ki. Ustawodawca europejski zwraca zatem szczególn" uwag$ na zapobieganie konfliktom interesów w zwi"zku z finansowaniem. Nie proponuje jednak konkretnych rozwi"za(, a zatem pa(stwa cz!onkowskie dysponuj" swobod" wyboru %rodków dla realizacji wspomnianego celu (art. 23a II dyrektywy po zmianie). B. Zmiany w k.s.h.: art. 15 § 2, art. 345, art. 415 § 11 1. Artyku! 23 ust. 1 akapit 3 II dyrektywy wymaga uprzedniej zgody walnego zgromadzenia na finansowanie. Wymaganie to zosta!o zrealizowane w art. 345 § 5 k.s.h.: wy!"czono stosowanie art. 17 § 2 k.s.h., zezwalaj"cego na nast$pcze zatwierdzenie o%wiadczenia woli z!o#onego przez spó!k$, w terminie dwóch miesi$cy w celu podkre%lenia, #e zgoda walnego zgromadzenia powinna by' wyra#ona ex ante, a nie ex post. 2. Nie jest konieczne wprowadzenie do art. 345 § 4 k.s.h. zastrze#enia zawartego w art. 23 ust. 1 akapit 4 II dyrektywy, zgodnie z którym przy ustaleniu 23

dopuszczalno%ci czynno%ci finansowania nale#y uwzgl$dni' obni#enie aktywów netto spó!ki, spowodowane nabyciem akcji w!asnych na podstawie tytu!ów wymienionych w art. 19 dyrektywy. Z zasad ogólnych dysponowania kapita!ami w!asnymi spó!ki akcyjnej wynika bowiem, #e ka#da operacja dotycz"ca nadwy#ki bilansowej, pozostaj"cej w dyspozycji spó!ki (m.in. wyp!ata dywidendy, umorzenie akcji, nabycie w!asnych akcji, pokrycie straty, podwy#szenie kapita!u zak!adowego ze %rodków w!asnych spó!ki) wp!ywa na t$ nadwy#k$, tj. prowadzi do jej zmniejszenia o zadysponowan" kwot$. Nale#y uwzgl$dni' ka#d" dokonan" uprzednio czynno%'. Gdyby chcie' konsekwentnie zrealizowa' zastrze#enie zawarte w art. 23 ust. 1 akapit 4 II dyrektywy, konieczne by!yby zmiany w licznych przepisach kodeksu spó!ek handlowych, reguluj"cych zasady dysponowania kapita!ami w!asnymi. Obecnie zastrze#enie takie znajduje si$ wy!"cznie w art. 359 § 2 in fine k.s.h., wprowadzonym nowelizacj" dokonan" w 2003 r. (oraz w odpowiadaj"cym mu art. 199 § 2 k.s.h., dotycz"cym spó!ki z o.o.). Sp!ata umorzeniowa nie mo#e by' ni#sza od warto%ci przypadaj"cych na akcj$ aktywów netto, pomniejszonych o kwot$ (dywidendy) przeznaczon" do podzia!u mi$dzy akcjonariuszy. Przepis ten potwierdza jedynie regu!$ ogóln". Jest oczywiste, #e akcjonariusze nie mog" otrzyma' tej samej kwoty dwukrotnie – raz tytu!em dywidendy, a nast$pnie jako sp!at$ umorzeniow". 3. Kapita! rezerwowy utworzony na finansowanie nie mo#e zosta' przeznaczony na wyp!aty na rzecz akcjonariuszy ani na inny cel. Wyra&ne zastrze#enie o nienaruszalnym charakterze tego kapita!u nie jest jednak konieczne, poniewa# cecha ta wynika ze specjalnego celu, dla którego zostaje utworzony. Podobny status posiada kapita! rezerwowy na nabycie w!asnych akcji (art. 362 § 2 pkt 3 k.s.h.). 4. Na tle obecnego brzemienia art. 345 § 2 k.s.h. powstaje w"tpliwo%' co do obowi"zku utworzenia kapita!u rezerwowego na finansowanie nabycia b"d& obj$cia akcji przez instytucje finansowe. Wyk!adnia j$zykowa przepisu nie daje w tym wzgl$dzie jednoznacznej odpowiedzi. Proponowany art. 345 § 7 k.s.h. przes"dza o obowi"zku utworzenia takiego kapita!u, poniewa# do instytucji finansowych stosuje si$ § 4 art. 345 k.s.h. Rozwi"zanie to jest zgodne z art. 23 ust. 2 II dyrektywy. 24

5. Uchwa!a walnego zgromadzenia zezwalaj"ca na finansowanie wymaga wi$kszo%ci 2/3 g!osów (art. 415 § 2a k.s.h.). Wydaje si$ jednocze%nie wskazane skorzystanie z mo#liwo%ci wprowadzenia wariantu alternatywnego, który przewiduje II dyrektywa (zwyk!a wi$kszo%' g!osów oraz reprezentacja na zgromadzeniu co najmniej po!owy kapita!u zak!adowego). Przemawia za tym postulat zwi$kszenia konkurencyjno%ci polskiego prawa spó!ek. 6. Analizy wymaga potrzeba wprowadzenia do kodeksu spó!ek handlowych instrumentów zapewniaj"cych implementacj$ art. 23a II dyrektywy. Trzeba zauwa#y', #e prawo polskie przewiduje pewne mechanizmy ochronne, obejmuj"ce transakcje finansowania z udzia!em podmiotów powi"zanych ze spó!k". Po pierwsze, w umowach z cz!onkami zarz"du spó!k$ reprezentuje rada nadzorcza b"d& pe!nomocnik powo!any uchwa!" walnego zgromadzenia (art. 379 § 1 k.s.h). Celem ustawodawcy jest zapewnienie bezstronnego podejmowania decyzji i reprezentowania spó!ki w sprawach dotycz"cych zarz"dców. W braku tego mechanizmu ochronnego zarz"dcy, w granicach ogólnej kompetencji do prowadzenia spraw spó!ki, mogliby decydowa' o w!asnych relacjach ze spó!k" i reprezentowa' spó!k$ wobec samych siebie. Po drugie, zawarcie przez spó!k$ zale#n" umowy kredytu, po#yczki, por$czenia lub innej podobnej umowy z cz!onkiem zarz"du spó!ki dominuj"cej wymaga zgody rady nadzorczej spó!ki zale#nej. Je#eli spó!ka zale#na nie posiada rady, jest wymagana zgoda zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia spó!ki dominuj"cej (art. 15 § 2 k.s.h.). Ustawodawca d"#y zatem do zapobie#enia wykorzystywaniu stosunku zale#no%ci mi$dzy spó!kami dla czerpania bezpodstawnych korzy%ci przez funkcjonariuszy spó!ki dominuj"cej. Na marginesie nale#y zauwa#y', #e do analizowanego przypadku finansowania nie znajdzie zastosowania art. 15 § 1 k.s.h. Zaproponowana regulacja art. 345 k.s.h. stanowi bowiem lex specialis wobec art. 15 § 1 k.s.h. Art. 15 § 1 k.s.h. dotyczy wszelkich umów kredytu, po#yczki, por$czenia oraz innych podobnych umów z funkcjonariuszami spó!ki, podczas gdy art. 345 k.s.h. obejmuje wy!"cznie czynno%ci kredytowe s!u#"ce nabyciu b"d& obj$ciu akcji spó!ki.

25

Arteku! 15 § 1 k.s.h. wymaga dla czynno%ci kredytowych zgody walnego zgromadzenia, za% art. 345 k.s.h. przewiduje zgod$ kwalifikowan", podj$t" szczególn" wi$kszo%ci" g!osów, na podstawie obszernego sprawozdania zarz"du, podlegaj"cego z!o#eniu do rejestru i og!oszeniu, a brak zgody nie mo#e zosta' konwalidowany na zasadach przewidzianych w art. 17 § 2 k.s.h. Po trzecie, ka#dy akcjonariusz dysponuje prawem zaskar#enia uchwa!y walnego zgromadzenia, wyra#aj"cej zgod$ na czynno%' finansowania. Podstaw" zaskar#enia mo#e by' zarówno naruszenie art. 345 k.s.h. (finansowanie ma miejsce na warunkach korzystniejszych od rynkowych; operacja jest ryzykowna dla spó!ki ze wzgl$du na znaczne niebezpiecze(stwo utraty wyp!acalno%ci przez przysz!ego d!u#nika), jak i sprzeczno%' uchwa!y z dobrymi obyczajami b"d& interesem spó!ki, wzgl$dnie okoliczno%', #e uchwa!a zmierza do pokrzywdzenia niektórych akcjonariuszy. 7. Wskazana wydaje si$ zmiana art. 15 § 2 k.s.h., polegaj"ca na skre%leniu wymagania uzyskania zgody rady nadzorczej spó!ki zale#nej. Zgody powinno udziela' wy!"cznie zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie) spó!ki dominuj"cej. Obecne rozwi"zanie nie zapewnia bezstronnego podejmowania decyzji w sprawach czynno%ci kredytowych. Rada spó!ki zale#nej pochodzi bowiem najcz$%ciej z nominacji zarz"du spó!ki dominuj"cej i pozostaje pod jego bezpo%rednim wp!ywem. Nierzadko sami zarz"dcy spó!ki dominuj"cej zasiadaj" w radach spó!ek zale#nych, sprawuj"c w ten sposób kontrol$ nad dzia!aniami tych ostatnich. Trudno zatem oczekiwa', by rady mog!y skutecznie przeciwstawia' si$ czynno%ciom niekorzystnym dla spó!ek zale#nych, nawet je#eli z mocy prawa s" zobowi"zane sta' na stra#y interesów tych spó!ek, za co ponosz" odpowiedzialno%' cywilnoprawn" i karn" (tak jak w uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spó!ek handlowych oraz innych ustaw, s. 11). Gdyby traktowa' odpowiedzialno%' cywilnoprawn" i karn" jako wystarczaj"c" gwarancj$ nale#ytego sprawowania mandatu, stawia!oby to pod znakiem zapytania celowo%' istnienia szeregu rozwi"za( kodeksowych (m.in. art. 377 i 379 § 1 k.s.h.) oraz postulatów zmierzaj"cych do podniesienia standardów !adu korporacyjnego spó!ek (np. postulatu udzia!u w radzie nadzorczej cz!onków niezale#nych). Warto przypomnie', #e art. 15 § 2 k.s.h. zosta! zmieniony nowelizacj" kodeksu spó!ek handlowych z 2003 r. Skre%lono 26

wtedy wymaganie zgody zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia spó!ki zale#nej, wskazuj"c #e nie daje ono dostatecznej ochrony przed nadu#yciami. Cz!onek zarz"du spó!ki dominuj"cej, wykonuj"c za t$ spó!k$ prawo g!osu na zgromadzeniu spó!ki zale#nej, móg!by bowiem udziela' zgody na zawarcie umowy z samym sob" (por. uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spó!ek handlowych oraz innych ustaw, s. 10). Zaproponowana obecnie zmiana jest w istocie rozwini$ciem tego stanowiska i pozostaje zgodna z dotychczasowym kierunkiem ewolucji art. 15 § 2 k.s.h. 8. Ustawodawca polski nie przewiduje szczególnych instrumentów chroni"cych interes spó!ki w przypadku, gdy stron" transakcji finansowania nabycia b"d& obj$cia akcji emitowanych przez spó!k$ jest podmiot dominuj"cy. Obowi"zek ukszta!towania takiej transakcji na warunkach rynkowych, wynikaj"cy z proponowanego art. 345 § 2 k.s.h., znajduje natomiast wsparcie w zasadach ogólnych, dotycz"cych ochrony maj"tku spó!ki. Zawy#one %wiadczenie spe!nione na rzecz akcjonariusza dominuj"cego (podobnie jak na rzecz ka#dego innego akcjonariusza) stanowi obej%cie zakazu zwrotu wk!adów (art. 344 k.s.h.), narusza regu!y gospodarowania nadwy#k" bilansow", b$d"c" w dyspozycji spó!ki, a tak#e jest sprzeczne z zasad" jednakowego traktowania akcjonariuszy (art. 20 k.s.h.). Przepisy te wzmacniaj" proponowany art. 345 § 2 k.s.h. Instrumenty ochronne wprowadzaj" ponadto zasady dobrych praktyk korporacyjnych, adresowane do spó!ek publicznych notowanych na warszawskiej gie!dzie i stosowane na zasadzie comply or explain. Realizuj" one wytyczne zalecenia Komisji Europejskiej z dnia 15 lutego 2005 r. o roli dyrektorów niewykonawczych i cz!onków rad nadzorczych spó!ek publicznych oraz o komitetach rady (2005/162/WE). Zasady dobrych praktyk korporacyjnych postuluj" udzia! w radzie nadzorczej cz!onków niezale#nych, wolnych od powi"za( z akcjonariuszem dominuj"cym. Centralnym zadaniem cz!onków niezale#nych, t!umacz"cym ich obecno%' w radzie, jest nadzór nad prawid!owym ukszta!towaniem relacji mi$dzy spó!k" a akcjonariuszem dominuj"cym. Nadzór ten umo#liwia m.in. postulat tworzenia komitetu audytu, b$d"cego wyspecjalizowanym gremium kontrolnym wewn"trz rady. Zadaniem komitetu audytu jest badanie rzetelno%ci sprawozdawczo%ci finansowej spó!ki i

27

czuwanie nad zachowaniem niezale#no%ci przez bieg!ego rewidenta. Komitet audytu powinien stanowi' forum, w którym ujawnia si$ wp!yw cz!onków niezale#nych, szczególnie w aspekcie nadzoru nad dzia!aniami zarz"du wobec akcjonariusza dominuj"cego. 9. W zarysowanym stanie prawnym nie wydaje si$ konieczne wprowadzanie szczególnych instrumentów w celu implementacji art. 23a II dyrektywy. Nale#y podkre%li', #e dyrektywa 2006/68/WE ustanawia bardzo rygorystyczny standard dla czynno%ci finansowania nabycia b"d& obj$cia akcji emitowanych przez spó!k$. Nie tylko decyzja w tym wzgl$dzie znajduje si$ w r$kach walnego zgromadzenia, ale powinna ona zosta' podj$ta na podstawie wszechstronnych informacji na temat wp!ywu czynno%ci finansowania na interes spó!ki oraz ryzyka wi"#"cego si$ z t" czynno%ci". Informacja w tym wzgl$dzie podlega ujawnieniu. Nakazuje si$ ponadto ukszta!towanie czynno%ci na warunkach rynkowych. Maj"c na uwadze dodatkowe zabezpieczenia, które prawo polskie przewiduje dla czynno%ci z funkcjonariuszami spó!ki oraz spó!ki dominuj"cej, prawo zaskar#enia uchwa!y walnego zgromadzenia zezwalaj"cej na finansowanie, a tak#e standardy !adu korporacyjnego, wymagane wobec spó!ek publicznych, szczególne gwarancje nie wydaj" si$ konieczne. U!atwienie przeprowadzenia obni#enia kapita!u zak!adowego A. Omówienie zmian w dyrektywie 1. Artyku! 1 pkt 9 dyrektywy 2006/68/WE zmienia art. 32 ust. 1 II dyrektywy. 2. II dyrektywa przewiduje dwa podstawowe tryby obni#enia kapita!u

zak!adowego – tryb zwyk!y oraz tryb uproszczony. Tryb zwyk!y wi"#e si$ z regu!y ze zwrotem cz$%ci wk!adów na rzecz akcjonariuszy, natomiast tryb uproszczony jest wy!"cznie operacj" ksi$gow", nieprowadz"c" do jakichkolwiek wyp!at. Obni#enie kwoty kapita!u zak!adowego powi"zane ze zwrotem cz$%ci wk!adów mo#e potencjalnie pogorszy' sytuacj$ wierzycieli spó!ki. Zmniejsza si$ bowiem margines wyp!acalno%ci spó!ki, wyznaczony kwot" kapita!u. Kapita! zak!adowy amortyzuje strat$ w mniejszej wysoko%ci ni# pierwotnie, a zatem mniejsza strata mo#e doprowadzi' do niewyp!acalno%ci spó!ki. Dlatego ustawodawca europejski przyznaje wierzycielom prawo #"dania od spó!ki zabezpieczenia 28

roszcze( niewymagalnych. Udzielenie zabezpieczenia jest warunkiem doj%cia do skutku obni#enia kapita!u zak!adowego w trybie zwyk!ym (art. 32 II dyrektywy). Natomiast prawo to nie przys!uguje w przypadku obni#enia kapita!u w trybie uproszczonym (art. 33 II dyrektywy). 3. Dyrektywa 2006/68/WE zmierza do u!atwienia spó!kom przeprowadzania obni#enia kapita!u zak!adowego w trybie zwyk!ym przez ograniczenie prawa wierzycieli #"dania zabezpieczenia. Dotychczas prawo europejskie zezwala!o na wy!"czenie tego prawa, je#eli wierzyciele dysponowali ju# stosownymi zabezpieczeniami b"d& zabezpieczenia nie by!y konieczne ze wzgl$du na stan maj"tku spó!ki. Zasada ta zosta!a utrzymana tak#e po nowelizacji (art. 32 ust. 1 akapit 1 II dyrektywy). W celu zapobie#enia przypadkom przed!u#ania procedury obni#enia kapita!u zak!adowego w nast$pstwie bezpodstawnych #"da( wierzycieli, dyrektywa 2006/68/WE wprowadza jednak nowy standard minimalny. Pa(stwa cz!onkowskie powinny zapewni' wierzycielom co najmniej prawo zwrócenia si$ do stosownego organu administracyjnego b"d& s"dowego o ustanowienie zabezpieczenia w zwi"zku z obni#eniem kapita!u pod warunkiem uprawdopodobnienia przez wierzycieli, #e z powodu obni#enia kapita!u zak!adowego zaspokojenie ich roszcze( jest zagro#one oraz #e nie uzyskali oni wystarczaj"cych zabezpiecze( od spó!ki (art. 32 ust. 1 akapit 2 II dyrektywy)8). W ten sposób proponuje si$ powrót do zasady ogólnej w obszarze rozk!adu ci$#aru dowodu. Ci$#ar udowodnienia okoliczno%ci spoczywa na wierzycielach jako #"daj"cych od spó!ki realizacji przys!uguj"cego im uprawnienia. W poprzednim stanie prawnym dopuszczalno%' wprowadzenia takiego rozwi"zania do prawa krajowego by!a dyskusyjna. Mog!o ono zosta' uznane co najmniej za niezgodne z celami II dyrektywy. Ustawodawca europejski wychodzi! bowiem z za!o#enia (które nie znalaz!o jednak wprost odzwierciedlenia w przepisach), #e to spó!ka powinna wykaza' istnienie przes!anek uzasadniaj"cych odmow$ udzielenia zabezpieczenia. Zasad" by!o prawo uzyskania zabezpieczenia, a wyj"tkiem sytuacja, w której wierzyciel by! pozbawiony tego prawa. Z drugiej strony warunki wykonywania prawa #"dania zabezpieczenia mia!o okre%la' prawo krajowe, co pozostawia!o pa(stwom

29

cz!onkowskim pewn" swobod$. Nie by!o jasne, czy poj$cie „warunków wykonywania prawa” obejmowa!o tak#e kwesti$ rozk!adu ci$#aru dowodu. 4. W akapitach 1 i 2 znowelizowanego art. 32 ust. 1 II dyrektywy mo#na odnale&' niemal identyczne przes!anki wy!"czenia #"dania zabezpieczenia. Akapit 1 mówi o braku konieczno%ci ustanowienia zabezpiecze( ze wzgl$du na maj"tek spó!ki, za% akapit 2 pos!uguje si$ poj$ciem stanu zagro#enia roszcze( wierzycieli. Oba przepisy wspominaj" o przypadku dysponowania przez wierzyciela odpowiednimi zabezpieczeniami. Mi$dzy tymi przes!ankami nie zachodzi istotna ró#nica merytoryczna. Ró#nica polega na tym, #e akapit 1 nie rozstrzyga kwestii rozk!adu ci$#aru dowodu. 5. Odnosz"c nowelizacj$ art. 32 II dyrektywy do prawa polskiego, nale#y zaznaczy', #e kodeks spó!ek handlowych nie wprowadza expressis verbis #adnych ogranicze( dla #"dania zabezpieczenia. Wierzyciele, którzy zg!osili sprzeciw w terminie 3 miesi$cy od daty og!oszenia uchwa!y o obni#eniu kapita!u zak!adowego, powinni by' przez spó!k$ zaspokojeni lub zabezpieczeni (art. 456 § 1 k.s.h.). Roszczenia wymagalne podlegaj" zaspokojeniu, natomiast niewymagalne – zabezpieczeniu. Zaspokojenie i zabezpieczenie jest przes!ank" dokonania obni#enia kapita!u zak!adowego (art. 458 § 2 pkt 4 k.s.h.). Zabezpieczenie nast$puje przez z!o#enie odpowiedniej kwoty do depozytu s"dowego. Z wa#nych powodów zabezpieczenie mo#e nast"pi' tak#e w inny sposób (art. 364 k.c.). W tym stanie rzeczy spó!ka mo#e odmówi' udzielenia zabezpieczenia wy!"cznie z powo!aniem si$ na zarzut nadu#ycia prawa podmiotowego (art. 5 k.c.). Zarzut ten okazuje si$ aktualny zw!aszcza wtedy, gdy wierzyciel dysponuje ju# stosownymi zabezpieczeniami, w pe!ni chroni"cymi jego interes, za% sprzeciw ma na celu zaszkodzenie spó!ce przez uniemo#liwienie jej przeprowadzenia obni#enia9). Funkcj" art. 456 k.s.h. jest wzmocnienie pozycji wierzycieli niezabezpieczonych albo dysponuj"cych niepe!nymi zabezpieczeniami, nie za% doprowadzenie do stanu nadmiernego zabezpieczenia, przekraczaj"cego istotnie warto%' wierzytelno%ci. 6. Nale#y podkre%li', #e II dyrektywa – inaczej ni# kodeks spó!ek handlowych – przewiduje wy!"cznie obowi"zek zabezpieczenia roszcze( niewymagalnych,

30

powsta!ych przed og!oszeniem uchwa!y o obni#eniu kapita!u zak!adowego. Nie nakazuje natomiast zaspokojenia roszcze( wymagalnych10). B. Zmiany w k.s.h.: art. 456, art. 458 § 2 pkt 4 1. Wskazana wydaje si$ zmiana dotychczasowej terminologii, przyj$tej przez ustawodawc$. Poj$cie sprzeciwu, którym pos!uguje si$ art. 456 k.s.h., nie oddaje bowiem istoty uprawnienia wierzycieli. Sprzeciw nie jest równoznaczny z wetem blokuj"cym obni#enie kapita!u zak!adowego. Niezg!oszenia sprzeciwu nie nale#y natomiast traktowa' w kategoriach dorozumianej, milcz"cej zgody udzielanej przez wierzycieli na obni#enie kapita!u zak!adowego. Sprzeciw ma ten skutek, #e przeprowadzenie obni#enia staje si$ zale#ne od zaspokojenia i zabezpieczenia roszcze( tych wierzycieli, którzy sprzeciw zg!osili. Je#eli spó!ka nie jest w stanie zaspokoi' i zabezpieczy' roszcze(, musi odst"pi' od zamiaru obni#enia kapita!u. Obni#enie nie dochodzi wtedy do skutku, poniewa# brak jest podstaw do dokonania konstytutywnego wpisu do rejestru, a akcjonariusze nie uzyskuj" zwrotu cz$%ci wk!adów. Wierzyciele nie wetuj" zatem uchwa!y walnego zgromadzenia ani nie pozbawiaj" jej skuteczno%ci, ale podejmuj" dzia!ania w celu ochrony potencjalnie zagro#onych wierzytelno%ci. Wierzyciele po prostu zg!aszaj" swoje wierzytelno%ci spó!ce, #"daj"c zaspokojenia b"d& zabezpieczenia. Uzasadnia to zaproponowan" tre%' art. 456 § 1. 2. Zmiana terminologiczna wydaje si$ wskazana, poniewa# poj$cie sprzeciwu mo#e wprowadza' uczestników obrotu w b!"d co do przys!uguj"cych im uprawnie(. Poj$cie to zosta!o przeniesione do kodeksu spó!ek handlowych z kodeksu handlowego. Pierwowzoru nale#y doszukiwa' si$ w ustawodawstwie niemieckim, b$d"cym bezpo%rednim &ród!em inspiracji dla twórców kodeksu handlowego. Warto jednak zauwa#y', #e wspó!cze%nie o sprzeciwie mówi" wy!"cznie przepisy niemieckiej ustawy o spó!ce z ograniczon" odpowiedzialno%ci", pochodz"cej jeszcze z 1892 r. (§ 58 ust. 1 pkt 2). Niemiecka ustawa akcyjna z 1965 r. uprawnia natomiast wierzycieli do dokonania zg!oszenia (§ 225). Poj$ciem sprzeciwu nie pos!uguj" si$ równie# przepisy II dyrektywy. Zaproponowanej zmiany terminologicznej nie wymusza

31

wprawdzie bezpo%rednio dyrektywa 2006/68/WE, ale zmiana ta u!atwia prawid!ow" implementacj$ nowego standardu ochrony wierzycieli. 3. Nowelizacja utrzymuje prawo wierzycieli #"dania zaspokojenia roszcze( wymagalnych. Ze zrozumia!ych powodów prawo to ma charakter bezwarunkowy. Spó!ka ma obowi"zek wykonywa' wymagalne zobowi"zania bez wzgl$du na operacje dotycz"ce jej kapita!ów. Je#eli tego nie czyni, a d"#y jednocze%nie do obni#enia kapita!u zak!adowego, istnieje prawdopodobie(stwo, #e sytuacja wierzycieli ulegnie pogorszeniu. Artyku! 456 § 2 k.s.h. przyjmuje nowy standard minimalny, przewidziany II dyrektyw". Ochrona o charakterze zobiektywizowanym, któr" przyznawa! do tej pory kodeks spó!ek handlowych i której granic$ wyznacza!a wy!"cznie ogólna konstrukcja nadu#ycia prawa podmiotowego, ust$puje miejsca ochronie uwzgl$dniaj"cej zindywidualizowan" sytuacj$ spó!ki i wierzyciela. 4. Prawo #"dania zabezpieczenia powstaje tylko wtedy, je#eli kumulatywnie s" spe!nione przes!anki: 1) zagro#enia zaspokojenia roszczenia w nast$pstwie obni#enia kapita!u; 2) braku stosownych zabezpiecze(. Wierzyciel nie ma zatem podstaw #"da' zabezpieczenia, je#eli nie uzyska! uprzednio odpowiedniego zabezpieczenia, jednak ze wzgl$du na stan maj"tkowy spó!ki obni#enie kapita!u nie stwarza dla niego zagro#enia. Na tej samej zasadzie wyra&nie z!a sytuacja maj"tkowa spó!ki pozostaje bez znaczenia, je#eli wierzyciel dysponuje stosownym zabezpieczeniem. Za odpowiednie nale#y uzna' zabezpieczenie, które pokrywa pe!n" kwot$ wierzytelno%ci (w tym odsetki oraz koszty uboczne) i dostatecznie skutecznie chroni wierzyciela. Jest nim zarówno zabezpieczenie rzeczowe (hipoteka na nieruchomo%ci spó!ki, zastaw rejestrowy na maj"tku ruchomym), jak i osobiste (gwarancja bankowa, por$czenie wystarczaj"co wyp!acalnego podmiotu). 5. W nowym stanie prawnym nie ulegnie zmianie status roszcze( spornych. Nale#y uzna', #e spó!ka powinna zabezpieczy' tego rodzaju roszczenia (zarówno wymagalne, jak i niewymagalne) na podobnych zasadach, jak niewymagalne roszczenia bezsporne, chyba #e zarz"d po wszechstronnej analizie uzna je za ca!kowicie pozbawione podstaw11). 32

6. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 456 § 2 k.s.h., obowi"zek zabezpieczenia dotyczy wy!"cznie roszcze( powsta!ych przed dniem og!oszenia uchwa!y o obni#eniu kapita!u zak!adowego. Odpowiada to art. 32 ust. 1 akapit 1 II dyrektywy. Ograniczenie to, nieznane do tej pory kodeksowi spó!ek handlowych, jest podyktowane interesem spó!ki. W za!o#eniu uchwa!a o obni#eniu jest podejmowana ze %wiadomo%ci" skali zabezpiecze(, do których udzielenia b$dzie potencjalnie zobowi"zana spó!ka. Okoliczno%' t$ trudno jednak oceni', je#eli spó!ka ma zabezpieczy' tak#e te roszczenia, które powstan" w okresie 3 miesi$cy od daty og!oszenia o obni#eniu kapita!u. Zaproponowane rozwi"zanie nie narusza interesów wierzycieli. Uchwa!a o obni#eniu kapita!u zak!adowego jest og!aszana, wierzyciele zyskuj" zatem informacj$ o planowanej operacji i mog" odst"pi' od transakcji ze spó!k", je#eli uznaj", #e obni#enie zagra#a ich interesom. 7. Wobec zmiany charakteru uprawnie( wierzycieli, tj. zindywidualizowania ich ochrony, istotne jest przeanalizowanie zasad s"dowej weryfikacji i egzekwowania tych uprawnie(. Powstaje pytanie, czy wprowadzenie do art. 456 k.s.h. przes!anek natury ocennej nie spowoduje nadmiernego os!abienia sytuacji wierzycieli. W pierwszej kolejno%ci nale#y uzna', #e – wbrew pogl"dom formu!owanym w doktrynie – z!o#enie sprzeciwu (zg!oszenie wierzytelno%ci zgodnie z nowym brzmieniem art. 456 k.s.h.) nie skutkuje powstaniem po stronie wierzyciela roszczenia wobec spó!ki o udzielenie zabezpieczenia, które mog!oby by' dochodzone przed s"dem. Spó!ka mo#e bowiem odst"pi' od zamiaru obni#enia kapita!u, je#eli zabezpieczenia za#"da!a znaczna cz$%' wierzycieli, a spó!ka nie dysponuje wystarczaj"cymi %rodkami na zabezpieczenie lub jego ustanowienie grozi!oby utrat" p!ynno%ci finansowej. Odpada wtedy podstawa udzielenia zabezpieczenia. Spó!ka ma obowi"zek zabezpieczy' wierzycieli, je#eli zamierza sfinalizowa' obni#enie kapita!u12). Wierzyciele, którzy nie zostali zabezpieczeni b"d& zaspokojeni, mog" natomiast zawiadomi' s"d rejestrowy o istnieniu przeszkody w zarejestrowaniu obni#enia. Jako osoby maj"ce interes prawny mog" przy!"czy' si$ do post$powania o wpis obni#enia i podnosi' brak zabezpieczenia b"d& zaspokojenia (art. 510 k.p.c.).

33

Je#eli natomiast dosz!o do rejestracji obni#enia wbrew art. 456 k.s.h., wierzyciele mog" alternatywnie #"da': 1) udzielenia zabezpieczenia przez s"d ogólnie w!a%ciwy dla spó!ki (dopiero wtedy zyskuj" bowiem definitywnie roszczenie, które mo#e by' dochodzone przed s"dem); 2) wszcz$cia przez s"d rejestrowy post$powania naprawczego, powo!uj"c si$ na swój interes prawny (art. 327 w zwi"zku z art. 430 § 4 k.s.h.). Sanacja polega na zado%'uczynieniu przez spó!k$ obowi"zkowi zabezpieczenia i zaspokojenia roszcze( b"d& na cofni$ciu obni#enia (przywróceniu kwoty kapita!u sprzed obni#enia i zwrocie %wiadcze( bezprawnie wyp!aconych na rzecz akcjonariuszy). 8. Post$powanie o rejestracj$ obni#enia, post$powanie naprawcze, wzgl$dnie post$powanie z powództwa o udzielenie zabezpieczenia umo#liwiaj" s"dow" weryfikacj$ zasadno%ci roszcze( wierzycieli oraz ich wyegzekwowanie. Poziom ochrony wierzycieli wydaje si$ wystarczaj"cy i nie istnieje potrzeba wprowadzania dodatkowych mechanizmów. Nale#y ponadto zauwa#y', #e roszczenia przys!uguj"ce akcjonariuszom z tytu!u obni#enia kapita!u zak!adowego mog" by' zaspokojone najwcze%niej po up!ywie 6 miesi$cy od dnia og!oszenia wpisu obni#enia do rejestru (art. 456 § 2 k.s.h., po zmianach – § 3). W tym czasie wierzyciele maj" szans$ na podj$cie wskazanych wy#ej dzia!a(, zapobiegaj"cych bezprawnemu obni#eniu.

OCENA SKUTKÓW REGULACJI

Podmioty, na które oddzia!uje akt normatywny Rozwi"zania proponowane w projekcie b$d" mia!y wp!yw na krajowe spó!ki akcyjne oraz dzia!aj"ce na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej spó!ki akcyjne z pa(stw cz!onkowskich Unii Europejskiej.

34

Wp!yw na konkurencyjno%' gospodarki i przedsi$biorczo%' Ze wzgl$du na to, #e europejskie prawo spó!ek, w tym implementowana dyrektywa 2006/68/WE, ma by' postrzegane jako instrument u!atwiaj"cy prowadzenie dzia!alno%ci gospodarczej, zwi$kszaj"cy jej efektywno%', wspieraj"cy mobilno%' spó!ek i zwi$kszaj"cy zakres swobody przedsi$biorców – projektowane przepisy b$d" mia!y niew"tpliwie prze!o#enie na konkurencyjno%' i przedsi$biorczo%'. Umo#liwienie wykupu akcji spó!ki przez jej zarz"d powinno spowodowa' rozwój polskich spó!ek. Pojawi si$ dodatkowe &ród!o finansowania, czyli dodatkowa zdolno%' kredytowania. Spó!ka, #eby pozyska' kapita!, mo#e kupowa' w!asne akcje i pod te akcje bra' po#yczki. Zmniejszenie ogranicze( w nabywaniu przez spó!k$ w!asnych akcji pozwoli m.in. na wyeliminowanie ogranicze( w mo#liwo%ci reagowania przez spó!k$ na zmieniaj"c" si$ sytuacj$ na rynku kapita!owym, wp!ywaj"c" na cen$ jej akcji. W razie zaburzenia równowagi mi$dzy popytem i poda#", spó!ki dzi$ki nabywaniu w!asnych akcji mog" przyczynia' si$ do stabilizacji kursu gie!dowego akcji w okresie nierównowagi, zapobiegaj"c lub ograniczaj"c w ten sposób, nieuzasadnione ekonomiczn" sytuacj" finansow" spó!ki, wahania kursów akcji o charakterze spekulacyjnym. Wp!yw na rynek pracy Proponowane w projekcie u!atwienia w zak!adaniu i dzia!alno%ci spó!ek akcyjnych powinny w przysz!o%ci spowodowa' zwi$kszenie ilo%ci dzia!aj"cych spó!ek akcyjnych i w konsekwencji zwi$kszenie zatrudnienia. Wp!yw na sytuacj$ i rozwój regionalny Wej%cie w #ycie projektowanej ustawy nie wp!ynie na sytuacj$ i rozwój regionów. Wp!yw na finanse publiczne Projekt ustawy nie poci"ga za sob" obci"#enia bud#etu pa(stwa lub bud#etów jednostek samorz"du terytorialnego. Konsultacje spo!eczne Projekt ustawy zosta! przed!o#ony do zaopiniowania S"dowi Najwy#szemu oraz Krajowej Radzie S"downictwa. 35

W ramach konsultacji spo!ecznych projekt ustawy zosta! przes!any do: Krajowej Rady Radców Prawnych, Naczelnej Rady Adwokackiej, Krajowej Rady Notarialnej, Stowarzyszenia S$dziów Polskich „Iustitia” i organizacji przedsi$biorców: Business Centre Club, Krajowej Izby Gospodarczej, Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych, Konfederacji Pracodawców Polskich, Zwi"zku Rzemios!a Polskiego oraz Narodowego Banku Polskiego i Zwi"zku Banków Polskich. Pierwszy Prezes S"du Najwy#szego w swojej opinii nie zg!osi! uwag do projektowanej ustawy. Krajowa Izba Gospodarcza (KIG) przyj$!a rozwi"zania zaproponowane w projekcie z du#" aprobat". Nadto podnios!a kwesti$ rozwa#enia mo#liwo%ci zniesienia obowi"zku posiadania przez spó!ki kapita!u zak!adowego przez wprowadzenie testu kapita!u. KIG zauwa#a, #e minimalny kapita! za!o#ycielski nie daje #adnych gwarancji przysz!ym kontrahentom spó!ki oraz innym uczestnikom obrotu gospodarczego, #e spó!ka jest wyp!acalna. Wprowadzenie testu kapita!u oznacza, #e cz!onkowie zarz"du odpowiadaliby za powsta!e szkody ca!ym swoim maj"tkiem. W ocenie projektodawców powy#sza propozycja nie mo#e by' rozwa#ana w ramach przedmiotowej nowelizacji. Projektowana ustawa ogranicza si$ wy!"cznie do implementacji zmienionej II dyrektywy w sprawie spó!ek, a projektodawców wi"#" terminy wynikaj"ce z prawa UE. Natomiast podniesiona przez KIG kwestia stanowi wa#ny sygna! dla podj$cia debaty w tej sprawie. Uwagi przes!a!a tak#e Krajowa Rada Notarialna (KRN). Podnios!a ona w swojej opinii problem implementacji dyrektyw w kontek%cie suwerenno%ci RP, problem zniesienia zakazu finansowania w!asnych akcji przez spó!k$, a tak#e kwesti$ poszerzenia mo#liwo%ci nabywania przez spó!k$ akcji w!asnych. Projektodawcy ocenili, #e uwagi KRN nie s" zasadne. Implementacja dyrektyw unijnych nie narusza suwerenno%ci Polski. W ramach suwerennej decyzji RP sta!a si$ cz!onkiem UE i tym samym podda!a si$ regu!om obowi"zuj"cym w Unii. W odniesieniu do pozosta!ych w"tpliwo%ci mo#na generalnie stwierdzi', #e nowe propozycje zmieniaj" rozwi"zania ju# archaiczne, hamuj"ce rozwój spó!ek akcyjnych. Obowi"zuj"ce przepisy by!y cz$sto omijane, wskutek zbyt rygorystycznych przepisów, stosowano praktyki wywo!uj"ce w"tpliwo%ci co do ich zgodno%ci z prawem.

36

Liberalizacja zasad nabywania akcji w!asnych przez spó!k$ wynika z potrzeb obrotu. Nadto jest zgodna z tendencjami europejskimi i %wiatowymi. Zarzut KRN, #e projekt dopuszcza do sytuacji, w której zarz"d uzyskuje przewag$ nad akcjonariuszami, jest oparty na nieporozumieniu. Zosta! bowiem wprowadzony maksymalny pu!ap nabywania omawianych akcji (20%) i zakaz wykonywania z tych akcji prawa g!osu. Pozosta!e podmioty, do których skierowano projekt w ramach konsultacji spo!ecznych, nie zaj$!y stanowiska. Projekt zosta! udost$pniony w Biuletynie Informacji Publicznej – na stronach internetowych Ministerstwa Sprawiedliwo%ci, zgodnie z ustaw" z dnia 7 lipca 2005 r. o dzia!alno%ci lobbingowej w procesie stanowienia prawa (Dz. U. Nr 169, poz. 1414). *aden podmiot, w trybie tej ustawy, nie zg!osi! zainteresowania pracami nad projektem.

1)

Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, Bruksela 2002, s. 78 i n. Communication from the Commission to the Council and the European Parliament: Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, 21.5.2003, COM (2003) 284. Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, jw., s. 86 i n. Wyroki: z dnia 9 marca 1999 r., C-212/97, Zb. Orz. 1999, s. I-1459 (sprawa „Centros”); z dnia 5 listopada 2002 r., C-208/00, Zb. Orz. 2002, s. I-9919 (sprawa „Überseering”); z dnia 30 wrze!nia 2003 r., C-167/01, Zb. Orz. 2003, s. I-10155 (sprawa „Inspire Art”). Ustawa z dnia 12 grudnia 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks spó"ek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 229, poz. 2276). Za przekonuj#c# nale$y uzna% analiz& w tym zakresie przeprowadzon# przez M. Cejmera i D. D#browskiego, Przes!anki nabywania akcji w!asnych w: Europejskie Prawo Spó!ek, t. I., op. cit., s. 198-208. Por. zestawienie pogl#dów M. Rodzynkiewicz, Kodeks spó!ek handlowych. Komentarz, Warszawa 2005, s. 726. W tek!cie polskim dyrektywy 2006/68/WE wymaga si& od wierzycieli wykazania w sposób wiarygodny stanu zagro$enia zaspokojenia roszcze'. Sformu"owanie to nawi#zuje do wersji angielskiej tekstu („credibly demonstrate”). Nie wydaje si& jednak, by zamiarem ustawodawcy europejskiego by"o na"o$enie na wierzycieli obowi#zku przeprowadzenia kompleksowego dowodu stanu zagro$enia roszcze'. Z regu"y wymaga"oby to od wierzycieli zaanga$owania znacznych si" i !rodków. Bardziej w"a!ciwe wydaje si& dlatego mówienie o obowi#zku uprawdopodobnienia tego stanu, podobnie jak w przypadku wyst#pienia z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia (art. 730 k.p.c.). Uprawnienie wierzycieli nale$y w istocie zakwalifikowa% jako szczególny rodzaj !rodka tymczasowego, dostosowany do specyfiki

2)

3)

4)

5)

6)

7)

8)

37

spó"ek i regulowany przepisami kodeksu spó"ek handlowych. Takie uj&cie odpowiada wersji niemieckiej tekstu dyrektywy („glaubhaft machen”).
9)

Por. S. So"tysi'ski, w: S. So"tysi'ski, A. Szajkowski, A. Szuma'ski, J. Szwaja, Kodeks spó!ek handlowych. Komentarz, t. III, Warszawa 2003, s. 1254. Polski tekst art. 32 ust. 2 II dyrektywy jest w tym wzgl&dzie nieprecyzyjny, poniewa$ pos"uguje si& poj&ciem „zaspokojenia”. W istocie chodzi nie o zaspokojenie, ale o zado!%uczynienie roszczeniu wierzycieli, o którym mowa w ust&pie poprzednim, a zatem wy"#cznie roszczeniu o ustanowienie zabezpieczenia. Por. S. So"tysi'ski, jw., s. 1252. Por. A. Opalski, Kapita! zak!adowy, zysk, umorzenie, Warszawa 2002, s. 199.

10)

11) 12)

38

TABELA ZGODNO"CI 1. Nr celex / Nr dyrektywy (wraz ze zmianami)
……………………/2006/68/WE

2. Tytu! dyrektywy
Dyrektywa 2006/68/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 wrze#nia 2006 r. zmieniaj$ca dyrektyw% Rady 77/91/EWG w sprawie tworzenia spó!ek akcyjnych i utrzymywania oraz zmian wysoko#ci ich kapita!u

3. Instytucja odpowiedzialna za wdro&enie rozporz$dzenia
Ministerstwo Sprawiedliwo#ci 4. Akt prawny, na mocy którego wdra&ane s$ przepisy dyrektywy Projekt z pa'dziernika 2007 r. ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spó!ek handlowych 5. Artyku! dyrektywy Przepis polski: artyku! projektu ustawy

art. 1 pkt 2 art. 1 pkt 3 art. 1 pkt 8 art. 1 pkt 4 art. 1 pkt 5 art. 1 pkt 6 art. 1 pkt 7 art. 1 pkt 9

art. 3121 § 1-4, art. 3121§ 5, art. 4471, art. 536 § 3 art. 394 § 3

art. 431
art. 362 § 1 pkt. 8, art. 362 § 2 pkt 2, art. 363 § 1, art. 363 § 4 i 6 nie wymaga implementacji art. 345 § 4, art. 415 § 11 art. 15 § 2 art. 456, art. 458 § 2 pkt 4

47/01/BS