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Asociaciones

Dª VIRGINIA PÉREZ ALONSO, como Presidenta de la Plataforma en Defensa de la


Libertad de Información (PDLI).

Dª. OFELIA TEJERINA RODRÍGUEZ, como Presidenta de la Asociación de Internautas (AI)

D. MIGUEL PÉREZ SUBÍAS, como Presidente de la Asociación de Usuarios de Internet


(AUI).

D. FRANCISCO SÁNCHEZ LEGRÁN, como Presidente de FACUA-CONSUMIDORES EN


ACCIÓN

D. ENRIC LUJÁN CARBONELL, como Secretario de CRÍPTICA ASSOCIACIÓ

D. LUIS OCAÑA ESCOLAR, como presidente de Grupo 17 de Marzo - Sociedad Andaluza


de Derechos Humanos Individuales y Colectivos

Juristas

D. DAVID BRAVO BUENO, socio de la PDLI y abogado especializado en Derecho


Informático

D. SERGIO CARRASCO MAYANS, abogado especializado en Derecho de la Sociedad de


la Información, Derecho Civil y Derecho Público, Ingeniero de Telecomunicaciones,
Informático y politólogo.

D. LORENZO COTINO HUESO, catedrático de Derecho Constitucional, Universidad de


Valencia.

Dª. PATRICIA GARCÍA MAJADO, doctoranda en Derecho Constitucional por la


Universidad de Oviedo (Departamento de Derecho Público).

D. SAMUEL PARRA, abogado especialista en derecho tecnológico, protección de datos


y ciberseguridad.

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D. MIGUEL PRESNO LINERA, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de
Oviedo. Departamento de Derecho Público

D. CARLOS SÁNCHEZ ALMEIDA, director legal de la PDLI y abogado en Bufet Almeida,


Advocats Associats.

SOLICITAN AL DEFENSOR DEL PUEBLO

Que, de acuerdo con el artículo 81 y 162.1 de la Constitución Española, el artículo 32 de


la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el artículo 29 de la Ley Orgánica del
Defensor del Pueblo, interponga RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra el Real
Decreto Ley 14/2019

PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO

Artículo 6, apartados uno y cinco del Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el
que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de
administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones

ARTÍCULOS DE LA CONSTITUCIÓN CONCULCADOS

Posible vulneración de los artículos 18.3, 20.1, 20.2, 20.5 y 86.1 de la Constitución
Española.

ANTECEDENTES

1º) El día 5 de noviembre de 2019 se publicó en el Boletín Oficial del Estado número
266, correspondiente a esa fecha, el Real Decreto Ley 14/2019, de 31 de octubre, por el
que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de
administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones.

2º) El día 4 de diciembre de 2019 se publicó en el Boletín Oficial del Estado número
291, correspondiente a esa fecha, la Resolución de 27 de noviembre de 2019, del
Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de
convalidación del Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan

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medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital,
contratación del sector público y telecomunicaciones, el cual fue convalidado en la
misma fecha por la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 86.2 de la Constitución.

3º) Tras la publicación del Real Decreto Ley, las diferentes asociaciones
representativas de la sociedad civil que suscriben el presente documento, se dirigen
instando del Defensor del Pueblo el ejercicio de su legitimación para la interposición del
recurso de inconstitucionalidad frente a la misma, cuestionando la constitucionalidad
del Real Decreto Ley 14/2019, y en concreto su artículo 6, apartados uno y cinco, que a
continuación se transcriben:

Artículo 6. Modificación de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de


Telecomunicaciones.

Uno. Se da nueva redacción al apartado 6 del artículo 4, que queda redactado


de la manera siguiente:

«6. El Gobierno, con carácter excepcional y transitorio, podrá acordar la


asunción por la Administración General del Estado de la gestión directa o la
intervención de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas en
determinados supuestos excepcionales que puedan afectar al orden público,
la seguridad pública y la seguridad nacional. En concreto, esta facultad
excepcional y transitoria de gestión directa o intervención podrá afectar a
cualquier infraestructura, recurso asociado o elemento o nivel de la red o del
servicio que resulte necesario para preservar o restablecer el orden público,
la seguridad pública y la seguridad nacional.

Asimismo, en el caso de incumplimiento de las obligaciones de servicio


público a las que se refiere el Título III de esta Ley, el Gobierno, previo
informe preceptivo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia, e igualmente con carácter excepcional y transitorio, podrá
acordar la asunción por la Administración General del Estado de la gestión

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directa o la intervención de los correspondientes servicios o de la explotación
de las correspondientes redes.

Los acuerdos de asunción de la gestión directa del servicio y de intervención


de este o los de intervenir o explotar las redes a los que se refieren los
párrafos anteriores se adoptarán por el Gobierno por propia iniciativa o a
instancia de una Administración Pública competente. En este último caso,
será preciso que la Administración Pública tenga competencias en materia de
seguridad o para la prestación de los servicios públicos afectados por el
anormal funcionamiento del servicio o de la red de comunicaciones
electrónicas. En el supuesto de que el procedimiento se inicie a instancia de
una Administración distinta de la del Estado, aquella tendrá la consideración
de interesada y podrá evacuar informe con carácter previo a la resolución
final.»

[...]

Cinco. Se da nueva redacción al apartado 1 del artículo 81, que queda


redactado como sigue:

«1. Previamente al inicio del procedimiento sancionador, podrá ordenarse


por el órgano competente del Ministerio de Economía y Empresa, mediante
resolución sin audiencia previa, el cese de la presunta actividad infractora
cuando existan razones de imperiosa urgencia basada en alguno de los
siguientes supuestos:

a) Cuando exista una amenaza inmediata y grave para el orden público, la


seguridad pública o la seguridad nacional.

b) Cuando exista una amenaza inmediata y grave para la salud pública.

c) Cuando de la supuesta actividad infractora puedan producirse perjuicios


graves al funcionamiento de los servicios de seguridad pública, protección
civil y de emergencias.

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d) Cuando se interfiera gravemente a otros servicios o redes de
comunicaciones electrónicas.

e) Cuando cree graves problemas económicos u operativos a otros


proveedores o usuarios de redes o servicios de comunicaciones electrónicas
o demás usuarios del espectro radioeléctrico.»

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Vulneración del artículo 86.1 de la Constitución.

A) Sobre la extraordinaria y urgente necesidad

En el artículo 86.1 de la Constitución se establece textualmente:

‘En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar


disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-
leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas
del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados
en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho
electoral general.’

Las organizaciones firmantes del presente escrito consideramos que no concurrían los
motivos de extraordinaria y urgente necesidad que justificarían la regulación mediante
Real Decreto Ley y que la modificación de la LGT mediante RDL 14/2019 afecta a los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos.

Como es bien sabido, el Decreto-ley es una norma con rango de ley (puede modificar y
derogar disposiciones legales preexistentes) prevista por la Constitución española (CE)
para que el Gobierno pueda actuar de manera rápida y ágil en casos “de extraordinaria
y urgente necesidad” (art. 86.1 CE). Además de este límite formal, hay también
restricciones materiales: “no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas
del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título
I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general”.

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Estamos, pues, ante una herramienta jurídica en manos del Ejecutivo que ha encontrado
su fundamento en el desarrollo del Estado social y en la necesidad de hacer frente de
manera inmediata a circunstancias que no se han podido prever y que exigen la
adopción de disposiciones normativas de alcance legal. Eso supone que es el Gobierno
el que, en principio, tiene que apreciar la concurrencia de los requisitos formales
constitucionalmente previstos pero, como ha reiterado el Tribunal Constitucional (véase
a modo de ejemplo la reciente STC 61/2018, de 7 de junio), “el concepto de
extraordinaria y urgente necesidad que contiene la Constitución no es, en modo alguno,
“una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de
apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el
contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes”,
razón por la cual, este Tribunal puede, “en supuestos de uso abusivo o arbitrario,
rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada”
(SSTC 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8; 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 4, y 39/2013, de
14 de febrero, FJ 5).

Insiste el TC en que su control tiene por misión velar porque el Gobierno no se haya
apartado del margen de apreciación concedido por la norma, esto es, que aquél se
mantenga dentro del concepto jurídicamente asequible que es la situación de
“extraordinaria y urgente necesidad”. Se trata, en definitiva, de un “control externo, en
el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que
corresponde al Gobierno”.

En definitiva, y aunque el Decreto-ley no está restringido a las cuestiones sociales y/o


económicas, en todo caso debe tratarse de una acción normativa para situaciones
imprevistas que no se pueden abordar ni por la vía legislativa ordinaria ni por el
procedimiento legislativo de urgencia. Si no concurren estos requisitos el Decreto-ley
podrá ser declarado inconstitucional si se plantean un recurso o una cuestión de
inconstitucionalidad y ello aunque el Decreto-ley hubiera sido convalidado por el
Congreso de los Diputados, pues este último trámite no sana los eventuales vicios que
tuviera el Decreto-ley sino que mantiene su vigencia más allá de los 30 días
subsiguientes a su promulgación.

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El propio TC ha ido concretando las previsiones constitucionales en relación a la
extraordinaria y urgente necesidad, que exige, en primer lugar “la presentación explícita
y razonada de los motivos que han sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su
aprobación” (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3; 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 5;
182/1997, de 20 de octubre, FJ 3, y 137/2003, de 3 de julio, FJ 4) y, en segundo lugar,
“la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la
medida concreta adoptada para subvenir a ella” (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3;
182/1997, de 20 de octubre, FJ 3, y 137/2003, de 3 de julio, FJ 4).

Pues bien, lo primero que cabe decir respecto del Decreto-ley 14/2019 es que el
Gobierno no ha explicitado las razones de extraordinaria necesidad y urgencia que le
han abocado a recurrir a la legislación de urgencia. En la Exposición de Motivos, el
Ejecutivo expresa como justificación de conjunto, que “los recientes y graves
acontecimientos acaecidos en parte del territorio español han puesto de relieve la
necesidad de modificar el marco legislativo vigente para hacer frente a la situación. Tales
hechos demandan una respuesta inmediata para evitar que se reproduzcan sucesos de
esta índole estableciendo un marco preventivo a tal fin, cuyo objetivo último sea
proteger los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos y garantizar la
seguridad pública de todos los ciudadanos”.

A este respecto, conviene poner de manifiesto que el Tribunal Constitucional ha


considerado que “las fórmulas rituales de marcada abstracción” -tales como «la
cambiante situación de la economía internacional» (STC 68/2007, de 28 de marzo); «el
pago de las obligaciones contractuales adquiridas por el Estado» (SSTC 126/2016, de 7
de julio; 169/2016, de 6 de octubre; «las apelaciones al ahorro y al principio de
austeridad» (STC 150/2017, de 21 de diciembre)- que pueden resultar aplicables a
distintas realidades de manera intercambiable, no permiten entender satisfecha la
exigencia de motivación porque además, resultan de imposible control jurisdiccional
(SSTC 68/2007, de 28 de marzo, 104/2015, de 28 de mayo, 150/2017, de 21 de
diciembre).

Ciertamente, “los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio


español” es una de esas fórmulas ambiguas, asimilables a las previas declaradas

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inconstitucionales, de todo punto insuficientes, dado que no se concretan ni identifican
materialmente los acontecimientos a los que se alude ni tampoco se explica cuál es la
incidencia que los mismos tienen en esta norma que supuestamente trata de darles
respuesta.

Esta carencia de motivación tampoco puede reputarse cumplida con la siguiente alusión
efectuada por el Gobierno: “La alternativa de introducir estas medidas mediante un
proyecto de ley no es factible en el presente caso, habida cuenta de que las Cámaras se
encuentran disueltas y no es posible dilatar su adopción hasta la constitución de las
Cortes Generales, y, aun utilizándose entonces el trámite de urgencia, no se lograría
reaccionar a tiempo”.

En este sentido, hay que poner de manifiesto, tal y como ha venido exigiendo el Tribunal
Constitucional, cuáles “podrían ser los perjuicios u obstáculos que para la consecución
de los objetivos perseguidos se seguirían de la tramitación de la modificación normativa
que llevan a cabo los preceptos recurridos por el procedimiento legislativo
parlamentario”, incluso por la vía de urgencia (SSTC 68/2007, de 28 de marzo; 31/2011,
de 17 de marzo; 137/2011, de 14 de septiembre; 27/2015, de 19 de febrero; 61/2018,
de 7 de junio).

En el Decreto-ley 14/2019 tan sólo se hace alusión a la situación de disolución de las


Cámaras pero, como es bien sabido, esa razón por sí sola no es justificación suficiente
para recurrir al procedimiento legislativo del art. 86 CE pues tal cosa supondría asumir
que unas Cortes disueltas siempre harían estar a un Gobierno en funciones en
circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad, algo que no se compadece en
absoluto con la distribución de poderes establecida por la Constitución.

En definitiva, de lo que se trata no es de expresar los deseos de acometer con celeridad


ciertas reformas sino la necesidad jurídica de hacerlo con carácter extraordinario y
urgente (STC 61/2018, de 7 de junio). La motivación debe justo empezar donde el
Ejecutivo la termina, explicando justamente por qué “no se lograría reaccionar a
tiempo”.

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Además, la urgencia de muchas de las medidas introducidas se ve igualmente
comprometida desde el momento en que las mismas podrían haberse llevado a cabo
bastante tiempo atrás. Véase, por ejemplo, que se modifican los arts. 9 y 10 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común, debido a “la
necesidad de adaptar sus contenidos al Reglamento (UE) Nº 910/2014, del Parlamento
Europeo y el Consejo de 23 de julio de 2014, sobre identificación electrónica», tal y como
explica el Preámbulo. Sin embargo, tal Reglamento ya estaba vigente un año antes de
aprobarse la citada ley, pudiendo entonces adoptarse las medidas de adaptación hace
más de tres años.

Igualmente, se modifica la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector


Público, para adaptarlo por urgencia, a las exigencias de protección de datos que derivan
de las Directivas comunitarias de 2014, ya en vigor antes de la aprobación de la citada
ley. En esta misma línea, lo mismo puede decirse de los dos primeros Capítulos del
Decreto-ley que aquí se comenta, que introducen reformas en el ámbito de la
Administración electrónica, pues tal senda comenzó ya a transitarse, de forma
progresiva, desde el año 2007 y sigue haciéndose en la actualidad.

Por citar otro ejemplo, aprobar por esta vía que los sistemas de gestión de datos
censales, empadronamiento, datos fiscales o del Sistema Nacional de Salud, deban
ubicarse dentro de la Unión Europea y que no puedan ser objeto de transferencia a un
tercer país, salvo excepciones, es crear una norma de índole organizativa, lo que podría
hacerse, incluso, por una norma reglamentaria del Ejecutivo.

Es cierto, no obstante, que la jurisprudencia constitucional ha declarado que “la


valoración de la extraordinaria y urgente necesidad de una medida puede ser
independiente de su imprevisibilidad e, incluso, de que tenga su origen en la previa
inactividad del propio Gobierno siempre que concurra efectivamente la excepcionalidad
de la situación (STC 11/2002, de 17 de enero; 68/2007, de 28 de marzo; 199/2015, de
24 de septiembre).

Por tanto, el hecho de que la medida fuera imprevisible no es razón suficiente, per se,
para entender vulnerado el presupuesto habilitante del Decreto-ley, si se acredita la
excepcionalidad de la situación, es decir, si -en palabras del propio Tribunal- se acredita

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“la concurrencia de ciertas notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e
imprevisibilidad que determinen la necesidad de una acción normativa inmediata en un
plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de las leyes, bien
sea por el procedimiento ordinario o por el de urgencia” (SSTC 11/2002, de 17 de enero,
68/2007, de 28 de marzo), razones que, en esta ocasión, el Gobierno no ha aportado.

El hecho de que las medidas, como aquél expone, incrementen “el estándar de
protección de la seguridad pública frente a las crecientes amenazas que plantea el uso
de las nuevas tecnologías y a la luz siempre de los últimos sucesos en territorio español”,
es razón para adoptarlas, pero no para hacerlo mediante decreto-ley pues la
excepcionalidad de la situación no se pone en ningún caso de manifiesto, salvo que
erróneamente se entendiera que todo lo relacionado con esa laxa seguridad pública
fuese objeto de decreto-ley. El propio Tribunal Constitucional ha puesto recientemente
de manifiesto que “la invocación genérica y abstracta de los efectos beneficiosos que
puede acarrear la inmediata entrada en vigor de la regulación contenida en un decreto-
ley no puede considerarse una situación caracterizada de la excepcionalidad, gravedad,
relevancia e imprevisibilidad que determinen la necesidad de una acción normativa
inmediata en un plazo más breve” (STC 61/2018, de 7 de junio).

Por tanto, no habiéndose demostrado por qué la circunstancia reviste carácter


excepcional, no resulta constitucional recurrir al instrumento legislativo del art.86 CE
ante una serie de situaciones completamente previsibles en términos temporales.
Dichas medidas meramente adaptativas, en términos tecnológicos y también jurídicos,
responden más bien -en palabras del propio Tribunal- “al esquema propio de los
tratamientos continuados preventivos y de acompañamiento que al de las acciones
quirúrgicas de emergencia” (68/2007, de 28 de marzo), algo que aquél ha declarado no
corresponderle a la legislación de urgencia del art. 86 CE.

B) Derechos y libertades cercenadas: interceptación de redes de comunicaciones y


estado de excepción.

El artículo 1 de la CE es el núcleo del ordenamiento interno, cuyo respeto y observancia


se predica no sólo frente a los demás individuos, sino también frente a las instituciones
estatales. Encontrar el equilibrio entre la protección y garantía de las libertades y la

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potestad del Estado para encauzarlas en orden a las necesidades del bien común, no es
tarea fácil. En el caso del mantenimiento de la seguridad ciudadana, desde los primeros
debates parlamentarios para su regulación normativa, se ha tenido en cuenta que no
podía impedirse ni restringirse arbitrariamente los derechos fundamentales
reconocidos en la CE.

Prueba de ello es, sobre el artículo 116.3 de la Constitución, lo dispuesto en el Capítulo


III, de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio,
que señala que la declaración del estado de excepción se prevé para el supuesto de una
grave alteración del orden público, no sólo el caso de una alteración ya presente, sino
también el de una amenaza de alteración, que exige un reforzamiento de los poderes
de policía y la limitación o suspensión de libertades públicas. Se trata de otorgar
facultades gubernativas excepcionales, como las que otorga la norma que debe ser
impugnada.

La Ley de 1981, determina en los artículos 13 y 14 la legitimación activa y el


procedimiento, cómo se ha de facultar a la autoridad gubernativa para adoptar, sin más
limitaciones que las impuestas por la CE, las medidas necesarias para el restablecimiento
de la normalidad ante una situación de urgente necesidad. Pues bien, el Decreto - ley
aprobado se salta estas garantías de legitimación y procedimentales, pues ni exige
solicitud de autorización al Congreso de los Diputados, ni señala obligación alguna de
comunicación al poder judicial, amén de que no se justifica debidamente la emergencia
de las medidas.

En el caso que nos ocupa, el Gobierno, con la suspensión de derechos fundamentales,


pretende asumir una función cuasi jurisdiccional sin someterse a las reglas de juego del
Estado Democrático. Si se pierde el control judicial, se pierde el control de la
arbitrariedad del poder ejecutivo.

Y este contexto no es nuevo en España, ya antes se ha estudiado y valorado la


excepcionalidad de una situación de seguridad ciudadana.

En la Memoria que precedía a la presentación del Proyecto de Ley de seguridad


ciudadana de 1979 (Boletín Oficial de las Cortes Generales Nº73-I, de 29 de Septiembre
de 1979), en su apartado II, ya se señalaba expresamente que las intervenciones

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preventivas de situaciones que alterasen de forma grave el orden y la seguridad, por
parte de la Autoridad Gubernativa y sus Agentes, debían abordarse siempre dentro del
marco de la Constitución. En el apartado VII continuaba esta Memoria diciendo que “la
lucha contra el terrorismo se sustenta sobre dos pilares básicos: de una parte, la acción
de investigación, identificación y detención de los responsables, por cualquier concepto,
de tan grave modalidad de delincuencia, que queda confiada a la Autoridad gubernativa
y, de otra, la acción punitiva, de procesamiento y condena, que se encomienda a la
Autoridad judicial (…) Para el logro de tales objetivos se han ido dictando en los últimos
meses todo un conjunto de medidas legislativas que han afectado indistintamente, de
una parte a la legislación penal propiamente dicha (Código Penal y Ley de Enjuiciamiento
Criminal) y, de otra, a la legislación sobre orden público y seguridad ciudadana (…). Sobre
esta situación legislativa ha venido a incidir la Constitución, obligando, desde la
superioridad de su rango normativo a un replanteamiento y adecuación a sus mandatos
de toda la normativa preexistente, por cuya razón se ha procedido a incorporar, dentro
del presente proyecto de ley, el desarrollo legislativo adecuado de su artículo 55.2”.

Si bien la Constitución es consciente de la necesidad de ajustar la ejecución de sus


garantías, con una debida ponderación de los intereses a proteger, el legislador no
siempre lo está teniendo en cuenta al desarrollarla. Por ejemplo, la referida Memoria
explicaba además, que incluso al margen de la declaración de los estados de excepción
y sitio, la suspensión de los derechos fundamentales ha de guardar relación con
eventuales riesgos que tal medida suponga para las libertades ciudadanas, y queden
debidamente contrarrestadas con las correlativas garantías que asimismo arbitra:
“Necesaria intervención judicial y adecuado control parlamentario”, siquiera tales
controles y garantías, por la propia naturaleza de la suspensión sobre la que recaen, y
para no dañar su eficacia, deban ser “a posteriori” y no preventivos”.

Por último, es preciso añadir que, a pesar de lo extraordinario de estas medidas, la


manera de hacer frente a los nuevos escenarios (ciberseguridad) que se plantean en esta
norma, que no eran previsibles en el año 1978, tampoco justifican las medidas a adoptar
por el Gobierno sin garantías como la intervención judicial o el control por el Congreso
de los Diputados. Pues actualmente, precisamente el desarrollo de la tecnología,
permiten dichas garantías con la misma inmediatez con las que el Gobierno

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determinaría una eventual intervención de las redes de comunicación. La seguridad
ciudadana exige en todo caso la coordinación reforzada de las autoridades competentes,
bajo la dirección del Gobierno, por la gravedad potencial de sus efectos, la dimensión y
transversalidad de las medidas para su resolución o la incertidumbre generada.

En definitiva, no se observa que este Decreto configure una situación de “anormalidad”


distinta de los estados excepcionales regulados en el art. 116 CE, en cuanto a la
posibilidad real de aplicar garantías constitucionales y evitar la arbitrariedad del poder
ejecutivo. Entendemos que la habilitación legal que se pretende, no cumple con las
exigencias de certeza y seguridad jurídica dimanantes del principio de legalidad
constitucional.

SEGUNDO. Vulneración de los artículos 18, 20.1, 20.2 y 20.5 de la Constitución.

A) El conflicto constitucional de fondo que se plantea.

La aparición de Internet y la posibilidad que esta ofrece a todo ciudadano para


convertirse en su propio editor, ha propiciado a lo largo del último cuarto de siglo el
desarrollo de una fecunda sociedad digital. En el caso español, dicha sociedad ha
encontrado en todo momento el amparo constitucional que previene contra la censura
gubernativa, y el legislador español ha aprobado leyes en materia de internet y
telecomunicaciones en las que, de una forma u otra, siempre se mencionaba al poder
judicial como garantía última de la libertad de expresión, prohibiendo toda retirada o
neutralización de acceso a contenidos de la red que no estuviese amparada por una
resolución judicial.

Esta dinámica legislativa puede comprobarse consultando las siguientes normas: Ley
34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico; Ley
56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información;
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; Ley 21/2014, de 4 de noviembre,
por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado
por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil; y Ley 2/2019, de 1 de marzo, por la que se modifica el texto
refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo

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1/1996, de 12 de abril, y por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la
Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014,
y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de
septiembre de 2017.

Estas leyes son expresión de la exigencia constitucional que proscribe el control


meramente administrativo de redes de comunicación y contenidos sin tutela y garantía
judicial.

Esta garantía constitucional ha sido bruscamente quebrada por el Real Decreto Ley
14/2019. La modificación de la Ley General de Telecomunicaciones abre la puerta a la
censura gubernamental de la red, al prescindir en su redactado de la necesidad de
resolución judicial para acordar la retirada de contenidos o la neutralización de su
acceso. En la redacción finalmente aprobada, la LGT faculta al Gobierno para una gestión
directa o intervención que podrá afectar a cualquier infraestructura, recurso asociado o
elemento o nivel de la red o del servicio que resulte necesario para preservar o
restablecer el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional.

El legislador de 2019 vulnera lo establecido por el legislador constituyente de 1978. En


1978 no era imaginable que un Gobierno tuviese la capacidad tecnológica de paralizar
la actividad de todos los medios de información del país, pero en 2019, mediante el Real
Decreto Ley que se impugna, el Gobierno sí tiene la capacidad de intervenir en todo
internet, cortando el servicio y dejando la red inoperativa. Mediante el RDL 14/2019, el
legislador otorga al Gobierno la posibilidad técnica de “secuestrar” todas las webs y
redes sociales del país, mediante un apagón de internet.

Específicamente la referida modificación faculta a la Administración General del Estado


para “asumir la gestión directa o la intervención de las redes y servicios de
comunicaciones electrónicas” a cualquier “nivel de la red o del servicio que resulte
necesario para preservar o restablecer el orden público”. Esta acción, tan amplia y
ambigua en su redacción como para comprender cada uno de los elementos de la
infraestructura tecnológica que opera en el territorio nacional, no está sin embargo
sometida a ningún tipo de control judicial.

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La naturaleza de la “gestión directa” que habilita el nuevo redactado que ahora se da al
artículo 6 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, añadiendo
el supuesto del “orden público” permite, en el plano técnico, la posibilidad de un control
total sobre el flujo de datos administrado por (entre otros) cualquier operadora de
telefonía o de Internet que desarrolle su actividad dentro de la jurisdicción española. O
lo que es lo mismo, que la AGE gane la posibilidad de cortar temporal o
permanentemente el suministro de datos para la totalidad o una parte de sus clientes,
que dejarían de poder llamar, intercambiar mensajes, consultar redes sociales o acceder
a contenido web. Así, el Gobierno podría decretar un “apagón digital” para
determinadas zonas geográficas que coincidan (por ejemplo) con movilizaciones
ciudadanas, afectando a la totalidad de dispositivos que se ubiquen en esas mismas
coordenadas espacio-temporales, cuyos dueños quedarían “fuera de la red” aun sin
estar participando en ninguna acción que se pretenda neutralizar, solamente con el
supuesto de un indeterminado “orden público” que pudiera verse turbado según el
criterio subjetivo del Ejecutivo y sin ningún tipo de control judicial.

Técnicamente, la “gestión directa” de la operadora también supone dar a la AGE las


capacidades tecnológicas para pasar por alto la imprescindible tutela judicial en
intervenciones altamente lesivas para los derechos fundamentales, como es el secreto
de las comunicaciones previsto en el artículo 18.3. de la Constitución. Cuando una
Administración Pública posee el control físico de la operadora junto con toda su red
tecnológica, las peticiones judiciales relativas a las escuchas telefónicas, la geoposición,
el tráfico de datos o el acceso a la información retenida de acuerdo con la Ley 25/2007,
de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas
y a las redes públicas de comunicaciones, se convierten en un trámite en cierto modo
prescindible y por tanto meramente simbólico, puesto que la AGE ya habrá ganado ex
ante las capacidades técnicas necesarias para llevarlas a cabo gracias a la susodicha
“gestión directa” del proveedor de telefonía o Internet. Creemos que esta situación
puede habilitar acciones discrecionales o directamente ilegales, dado que vacía de
significado la exigencia de una tutela legal efectiva sobre las acciones de la
Administración relacionadas con un tema tan altamente sensible como es el secreto de
las comunicaciones, pudiendo quedar afectado cualquiera de los clientes de la

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operadora (que en el caso de las grandes operadoras de telefonía e Internet, se cuentan
por millones).

En este año 2020, nuestra sociedad es más dependiente que nunca de la red tecnológica,
la cual recurre a Internet para llevar a cabo sus acciones más cotidianas: consulta de
periódicos, acceso a información a través de redes sociales o uso de determinadas
aplicaciones para recibir notificaciones sobre el “estado del mundo” en tiempo real. Con
el Real Decreto Ley cuya constitucionalidad negamos, todas estas actividades podrían
verse impedidas a través de la suspensión arbitraria del acceso a determinados
periódicos o aplicaciones sin cerrarlos directamente (algo que requeriría una resolución
judicial), simplemente interrumpiendo el flujo de datos relativo a las peticiones a
determinados servicios o recurriendo a los mencionados “apagones digitales” en bloque
— acciones que son técnicamente muy sencillas de realizar, cuando se posee el control
de la operadora.

Naturalmente, en este aspecto queda afectado el artículo 20 de la Constitución en sus


disposiciones primera, segunda y quinta, que quedarían condicionadas por la acción de
una AGE capaz de suspender, por criterios de orden público, el acceso a la red o a alguna
de sus partes (páginas web, aplicaciones, protocolos...). En el ámbito analógico, el
equivalente sería como si el Gobierno hubiera obtenido poderes para impedir la
circulación de algunos o todos los periódicos, transmisiones de radio o emisiones
televisivas por las citadas razones de “orden público”, algo a todas luces
inconstitucional. Bien es cierto que la “gestión directa” por parte de la AGE se contempla
en esta legislación con “carácter excepcional y transitorio”, pero el ambiguo supuesto
del “orden público” bien podría ser usado para alargar esta situación mucho más allá de
lo legalmente razonable, lo que añade dudas acerca del carácter constitucional de la
norma.

Asimismo, la constitucionalidad del Real Decreto Ley, a pesar de quedar finalmente


convalidado por la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados el 7 de
noviembre de 2019, fue cuestionada varias veces a lo largo de dicha sesión, no
solamente por parte de Grupos contrarios a su aprobación sino (lo que es todavía más

16
reseñable), por parte de Grupos que finalmente votaron a favor o que se abstuvieron en
las votaciones.

Este es el caso del Grupo Parlamentario Popular, representado por la diputada Vázquez
Blanco, que se expresó de la siguiente manera antes de votar favorablemente: “Es
verdad que podemos estar rayando la inconstitucionalidad en algún precepto (...). ¡Y
que hoy yo y el Partido Popular tengamos que tragar con este Real Decreto, incluso con
la posibilidad de que pueda ser recurrido por inconstitucional!”. O el del diputado
Gómez-Reino Varela, cuyo Grupo se abstuvo: “[El Decreto Ley recurre a] conceptos
jurídicos indeterminados, con un alto nivel de imprecisión, que permitirían un amplio
margen de apreciación y, posiblemente, de discrecionalidad por parte del Gobierno (...).
[El cierre de servicios y redes] puede afectar a Derechos Fundamentales, como el
derecho a la información del artículo 20 (...) habría motivos para plantear la
inconstitucionalidad de este punto”. Asimismo, el señor Gutiérrez Vivas, del Grupo
Parlamentario Ciudadanos (que votó a favor de la legislación de urgencia), tildó el
mencionado Real Decreto Ley de “chapuza legislativa”, por “las cosas que quiere
modificar y la trascendencia que tienen todas ellas”.

Observamos, a partir de las intervenciones de esos Grupos, que la sensación de estar


sobrepasando con esta legislación las barreras que marca la Constitución es compartida
incluso por aquellos Grupos que no se opusieron en sede parlamentaria (en la fase de
votaciones), un hecho que indudablemente ha de tenerse en cuenta en la revisión legal
que se haga del Real Decreto Ley 14/2019, de 31 de octubre, y que recalca el dudoso
carácter constitucional de la norma.

Se considera por dichas razones que la nueva redacción de la Ley General de


Telecomunicaciones vulnera lo dispuesto en los artículos 18.3, 20.1, 20.2 y 20.5 de la
Constitución. Un cierre indiscriminado de internet, incluso por motivos de orden
público, puede constituir un supuesto de censura previa, proscrita por el artículo 20.2,
en la medida que de facto impide toda conversación en redes sociales, es decir, impide
la publicación de información y opiniones. Del mismo modo se vulnera el artículo 20.5,
al interceptar ‘otros medios de información’ sin resolución judicial alguna.

17
Las organizaciones firmantes de este documento consideramos que la LGT podría haber
sido modificada introduciendo en su redactado las garantías necesarias para que
cualquier corte de la red que pueda afectar al derecho a la libre expresión requiera
autorización judicial, y en cualquier caso, siempre que dicha medida esté amparada por
una Ley de naturaleza orgánica (art. 81 CE). En tanto en cuanto no se produzca dicha
modificación legislativa, la vigente Ley General de Telecomunicaciones modificada por
Real Decreto Ley 14/2019 es manifiestamente inconstitucional.

B) La inconstitucionalidad de los preceptos impugnados según los estándares


internacionales y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.

B1) Estándares internacionales

Son numerosas y relevantes las Declaraciones sobre las libertades en internet. Es


especialmente significativa la Declaración conjunta sobre libertad de expresión e
internet, que fue adoptada por los relatores internacionales de libertad de expresión
(Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de
Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la
Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial
de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la
Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP). Como más tarde podrá
observarse, el TEDH ha hecho propios diversos de sus lineamientos.

De la Declaración citada cabe subrayar ahora:

“1. Principios generales.

a. La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos


los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en
Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares
internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas
por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho

18
internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba
"tripartita").

b. Al evaluar la proporcionalidad de una restricción a la libertad de expresión


en Internet, se debe ponderar el impacto que dicha restricción podría tener
en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad de
expresión respecto de los beneficios que la restricción reportaría para la
protección de otros intereses.”

En relación con la exigencia de proporcionalidad, debe tenerse en cuenta que la


“intervención” a la que habilita el Real Decreto puede tener una enorme trascendencia
y afectar a cientos de miles o millones de contenidos y usuarios. El impacto de la
aplicación de la norma puede ser sustancial e intenso pues el redactado del texto lo
permite.

Por otro lado, en esta misma Declaración se dispone

“3. Filtrado y bloqueo.

a. El bloqueo obligatorio de sitios web enteros, direcciones IP, puertos,


protocolos de red o ciertos tipos de usos (como las redes sociales) constituye
una medida extrema—análoga a la prohibición de un periódico o una emisora
de radio o televisión— que solo podría estar justificada conforme a
estándares internacionales, por ejemplo, cuando sea necesaria para proteger
a menores del abuso sexual.

b. Los sistemas de filtrado de contenidos impuestos por gobiernos o


proveedores de servicios comerciales que no sean controlados por el usuario
final constituyen una forma de censura previa y no representan una
restricción justificada a la libertad de expresión.”

A este respecto hay que señalar la evidente indefinición que sufre el texto a la hora de
concretar los tipos de “intervención” a que puede autorizar el Gobierno, así como el
vasto e indeterminado ámbito donde puede proyectarse. En modo alguno está claro que

19
las acciones del Gobierno sobre la base del artículo 6.4º puedan ser directamente un
bloqueo, un sistema de filtrado o efectivamente similares.

Hay que tener muy presente el muy extenso ámbito de actuación potencial respecto al
que puede actuar el Gobierno. Pese a que el precepto hace referencia sólo a las
“telecomunicaciones”, el apartado 6º del artículo 4 permite al Gobierno la gestión
directa y, por lo que más interesa, la “intervención” de redes y servicios de
comunicaciones. Y como más adelante el propio precepto expresa “podrá afectar a
cualquier infraestructura, recurso asociado o elemento o nivel de la red o del servicio”.
Esa indefinición alcanza también al tipo de intervención que podrá realizarse por el
Gobierno, limitándose a afirmar que podrá adoptarse la “asunción de la gestión directa
del servicio y de intervención de éste o los de intervenir o explotar las redes”.

Especialmente y en la misma línea hay que tener en cuenta el punto 6 de la Declaración,


que manifiesta:

“1. Acceso a Internet

b. La interrupción del acceso a Internet, o a parte de este, aplicada a


poblaciones enteras o a determinados segmentos del público (cancelación de
Internet) no puede estar justificada en ningún caso, ni siquiera por razones
de orden público o seguridad nacional. Lo mismo se aplica a las medidas de
reducción de la velocidad de navegación de Internet o de partes de este.

c. La negación del derecho de acceso a Internet, a modo de sanción,


constituye una medida extrema que solo podría estar justificada cuando no
existan otras medidas menos restrictivas y siempre que haya sido ordenada
por la justicia, teniendo en cuenta su impacto para el ejercicio de los derechos
humanos.”

Debe adelantarse ya que hay que considerar que el artículo 4. 6º de la nueva redacción
dada por el Decreto Ley puede fácilmente implicar la interrupción del acceso a internet
a poblaciones enteras. Además y como se expondrá, aunque no es suficiente, cuanto
menos cabe requerir la garantía de la intervención judicial.

20
B2) Garantías del TEDH a las restricciones de acceso a internet ausentes en el Decreto-
Ley impugnado

El TEDH ya tiene diversos lineamientos relevantes que por imperativo del artículo 10.2º
CE pueden conducir a la consideración de inconstitucionalidad del Decreto Ley que se
ha de impugnar. El TEDH ha hecho propios diversos de los postulados de la referida
Declaración de 2011 a la que antes se ha aludido.

Así, el TEDH ha dejado claro que el artículo 10 de la Convención se aplica a Internet como
medio de comunicación (Delfi AS c. Estonia [GC], , § 131). Cualquier medida que limite
el acceso a la información que el público tiene derecho a recibir debe estar justificada
por razones particularmente convincentes (véase Timpul Info-Magazin y Anghel v.
Moldova, no. 42864/05, de 27 de noviembre de 2007).

Por lo que ahora más interesa, el bloqueo del acceso a Internet puede estar "en conflicto
directo con la redacción del párrafo 1 del artículo 10 de la Convención, según el cual los
derechos enunciados en dicho artículo están garantizados "sin consideración de
fronteras" (Ahmet Yıldırım v. Turquía, , § 67). Una vez más hay que insistir que la
indeterminación del artículo 4. 6º Ley 9/2014, de 9 de mayo lleva a que esta doctrina
sea claramente aplicable.

La STEDH de 18 de diciembre de 2012 en el asunto Ahmet Yıldırım c. Turquía fue la


primera –y la más importante- en la que este alto tribunal que aborda la libertad de
expresión y el acceso de información en internet . Se entiende que viola el artículo 10
CEDH imposición –que además era judicial- de medidas de bloqueo de acceso a
contenidos en internet que no discriminaron contenidos del sitio de internet implicado
en un proceso penal y los de otros sitios del servicio Google sites con contenidos al
margen de dicho proceso.

En nuestro caso ni tan siquiera hay una decisión judicial, sino gubernativa, y más allá de
un proceso penal.

21
Resulta especialmente importante y aplicable al supuesto actual, que el TEDH fijó
algunos parámetros de la regulación del bloqueo de contenidos en internet (aps. 64 y
ss.).

Más allá de que sea necesaria una resolución judicial, un elemento esencial es que la ley
ha de dejar bien claros los presupuestos, condiciones y requisitos que se han de dar para
una restricción grave de la libertad de expresión e información como lo es cerrar,
bloquear o impedir acceso a páginas web. Y la ley que ahora se discute parece permitir
este tipo de barreras efectivas y en modo alguno lo regula con precisión. En este sentido,
advertía el TEDH en la resolución citada:

(§ 64) "(...para las restricciones) se necesita un marco jurídico que garantice


un control estricto del alcance de las prohibiciones y una revisión judicial
efectiva para evitar cualquier abuso de poder (...). A este respecto, la revisión
judicial de una medida de este tipo, basada en una ponderación de los
intereses en juego y destinada a lograr un equilibrio entre ellos, es
inconcebible sin un marco que establezca normas precisas y específicas
relativas a la aplicación de restricciones preventivas a la libertad de
expresión (...)".

B3) Exigencias internacionales y comparadas de garantías efectivas ante autoridades


judiciales o, en todo caso, independientes

Además, para el TEDH es la propia ley la que ha de establecer garantías efectivas. En


este caso, el TEDH consideró la violación, entre otros motivos, por no haber tenido en
cuenta el hecho de que tal medida, al hacer inaccesibles grandes cantidades de
información, restringió sustancialmente los derechos de los usuarios de Internet y "tuvo
un efecto colateral significativo". Asimismo, porque no había procedimientos
suficientes para evitar los abusos: la legislación nacional debería prever salvaguardas
para garantizar que no se utilice una orden de bloqueo con respecto a un lugar específico
como medio de bloquear el acceso en general.

22
Esta carencia es evidente en el Decreto Ley a impugnar, que no prevé garantía alguna
específica ni actuación judicial en ningún momento, sin que sea suficiente que se aplique
la legislación general.

La carencia de una participación judicial fue muy relevante en Francia en 2009. Así, se
declaró inconstitucional la llamada ley Hadopi (acrónimo de Haute autorité pour la
diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet). El Consejo Constitucional
declaró que una medida de restricción del acceso a las TIC es una limitación a la libertad
de expresión y de emitir y recibir información. Y, por lo que ahora interesa, requiere
necesariamente de autorización judicial. Así, en la Decisión nº 2009-580 de 10 de junio
de 2009 del Consejo Constitucional francés. El máximo intérprete de la Constitución gala
afirma con rotundidad que la libertad de expresión incluye el derecho de acceder a los
servicios de internet, dado “su desarrollo generalizado” y “la importancia de estos
servicios para la participación en la vida democrática y la expresión de ideas y opiniones”
(nº 12). Sobre esta base, una autoridad administrativa y no judicial no puede aplicar
sanciones de corte de suministro de internet, pues suponen una restricción de la libertad
de expresión, que sólo lo puede hacer un juez.

Y en esta línea, la Recomendación CM / Rec (2016) 5 del Consejo de Europa sobre la


libertad de Internet, recuerda que “No existen restricciones generales a nivel nacional
para el acceso a Internet” y que “desconectar a las personas de Internet, como regla
general, representa una restricción desproporcionada del derecho a la libertad de
expresión”. Que es precisa “un tribunal o una autoridad administrativa independiente”
la que “determina que la desconexión de Internet es la medida menos restrictiva para
alcanzar el objetivo legítimo.” Ello sin perjuicio de “derecho a un proceso justo ante un
tribunal o una autoridad administrativa independiente cuyas decisiones están sujetas a
revisión judicial”. Así pues, en el ámbito europeo ya se hace referencia a la posibilidad
de una autoridad pero independiente.

En el caso presente se trata del Ministerio de Industria, en modo alguno puede


considerarse que se trata de una autoridad independiente como en su caso podría una
autoridad audiovisual con garantías.

B4) Nuestra doctrina constitucional sobre la restricción de derechos fundamentales.

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La Sentencia 76/2019, de 22 de mayo del Tribunal Constitucional ha sido especialmente
exigente por cuanto a las garantías y calidad de una ley limitadora de derechos
fundamentales. Así, dispone en su Fundamento Jurídico 8º:

“Según reiterada doctrina constitucional, la reserva de ley no se limita a


exigir que una ley habilite la medida restrictiva de derechos fundamentales,
sino que también es preciso, conforme tanto a exigencias denominadas –
unas veces– de predeterminación normativa y –otras– de calidad de la ley
como al respeto al contenido esencial del derecho, que en esa regulación el
legislador, que viene obligado de forma primaria a ponderar los derechos o
intereses en pugna, predetermine los supuestos, las condiciones y las
garantías en que procede la adopción de medidas restrictivas de derechos
fundamentales. Ese mandato de predeterminación respecto de elementos
esenciales, vinculados también en último término al juicio de
proporcionalidad de la limitación del derecho fundamental, no puede quedar
diferido a un ulterior desarrollo legal o reglamentario, ni tampoco se puede
dejar en manos de los propios particulares.”

Es cierto que la protección de bienes como la seguridad pública es propia a la actuación


del Gobierno. Sin embargo, con un texto tan ambiguo en el artículo 4. 6º la restricción
de los derechos queda a la discreción del Acuerdo del Gobierno en cada caso concreto
sin que existan las garantías mínimas exigibles por la ley. Según su redacción actual, la
restricción concreta y efectiva queda totalmente en manos del Gobierno. Teniendo en
cuenta que el TC no permite que la concreción de los límites a los derechos quede en
manos del reglamento gubernamental, menos aún puede dejarlo a la decisión
gubernativa.

Esta prohibición constitucional ya fue afirmada con claridad por el TC para su declaración
de inconstitucionalidad del artículo 24 de la LOPD 1999. En aquel supuesto en materia
policial relativa seguridad pública, se dejaba la concreción de la limitación en manos de
la Administración.

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Y en ese mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000 que aclara
que la ley limitadora de derechos fundamentales ha de respetar la seguridad jurídica y
ser suficientemente precisa, indicando que (FJ 15):

“la reserva de Ley prevista en el art. 53.1 C. E. respecto a la regulación de los


límites de un derecho fundamental no sólo excluye apoderamientos a favor
de las normas reglamentarias como el que antes hemos enjuiciado, sino que
también implica otras exigencias respecto al contenido de la Ley que
establece tales límites.

las limitaciones del derecho fundamental establecidas por una Ley (sentencia
178/1985), éstas pueden vulnerar la Constitución si adolecen de falta de
certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen y su modo de
aplicación. [esta ley] no sólo lesionaría el principio de seguridad jurídica (art.
9.3 C.E.), concebida como certeza sobre el ordenamiento aplicable y
expectativa razonablemente fundada de la persona sobre cuál ha de ser la
actuación del poder aplicando el Derecho (sentencia 104/2000, F.J. 7, por
todas), sino que al mismo tiempo dicha Ley estaría lesionando el contenido
esencial del derecho fundamental así restringido, dado que la forma en que
se han fijado sus límites lo hacen irreconocible e imposibilitan, en la práctica,
su ejercicio (Sentencias 11/1981, F.J. 15; 142/1993, de 22 de abril, F.J. 4, y
341/1993, de 18 de noviembre, F.J. 7). De suerte que la falta de precisión de
la Ley en los presupuestos materiales de la limitación de un derecho
fundamental es susceptible de generar una indeterminación sobre los casos
a los que se aplica tal restricción. Y al producirse este resultado, más allá de
toda interpretación razonable, la Ley ya no cumple su función de garantía del
propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere
simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla, menoscabando así tanto
la eficacia del derecho fundamental como la seguridad jurídica.”

La normativa ha de prever por tanto garantías específicas. En principio la garantía


natural es la judicial, no obstante, el TC ya ha admitido que autoridades administrativas
especiales e independientes puedan facilitar inicialmente esta garantía.

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En el caso del decreto ley se insiste en el carácter “excepcional y transitorio” y aunque
se puede admitir que la norma no puede delimitar todos los supuestos concretos en los
que activar un sistema cautelar, lo que no puede aceptarse en modo alguno es que el
texto del precepto no ofrezca ninguna garantía especial, incluso ex post, también
inmediata, ya judicial, ya de autoridad independiente o especializada.

Cabe recordar que en el ámbito penal cabe excepcionalmente la no actuación judicial


en casos particulares y de urgencia. Pero la normativa exige la actuación inmediata
judicial (ver artículo 579. 3º LECRIM. También ver artículos 588.4º quinquies b: “dando
cuenta a la mayor brevedad posible, y en todo caso en el plazo máximo de veinticuatro
horas, a la autoridad judicial” y el artículo 588 sexies c. 3º y 4º).

La necesidad de alguna garantía judicial se da también en la Ley Orgánica 4/1981, de 1


de junio, sobre los Estados de alarma, excepción y sitio en los casos de suspensión de la
garantía del secreto de las comunicaciones (art. 18. 3 CE y art. 18 Ley Orgánica 4/1981,
intervención decretada será comunicada inmediatamente).

Del conjunto normativo constitucional y en particular en el ámbito de las libertades


informativas puede deducirse que el control público de contenidos y comunicaciones,
así como la restricción de acceso a la información exige la intervención judicial o cuanto
menos y en su caso la de una autoridad independiente en un proceso con garantías
suficientes.

Estas garantías se infieren de la doctrina del TEDH, así como de garantías en el ámbito
del artículo 18. 3º y en particular de los apartados 1, 2 y 5 del artículo 20 CE.

Por cuanto al secuestro sólo judicial de las publicaciones, es cierto que no puede
proyectarse directamente para el ámbito de las telecomunicaciones e internet. No es
aplicable por ejemplo al precintado de una radio en ejecución de un acuerdo
administrativo (STC 88/1995, de 6 junio). El TC no afrontó desde el secuestro judicial la
facultad de Correos para no distribuir revistas pornográficas (sentencia 52/1995, de 23
febrero) en tanto quedaron otros canales de distribución –privados- se eludió afrontar
la cuestión como secuestro por la administración.

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Una visión –ya anacrónica- de la garantía del secuestro judicial quedaría sólo para la
intervención de los soportes de la comunicación en internet, no para la posibilidad de
un control administrativo de los contenidos difundidos –más allá de los soportes-. No
obstante, con sentencias como TC 187/1999, de 25 octubre (caso “La máquina de la
verdad”) parece deducirse que un poder público no judicial no puede adoptar medidas
que impliquen un control crítico de los contenidos.

Por otro lado y aun admitiendo la falta de garantía judicial, ni siquiera es aplicable la
flexibilidad de la STC 86/2017, de 4 de julio de 2017.

La sentencia citada admitió la constitucionalidad de que un órgano no judicial pudiera


adoptar por urgencia medidas cautelares o sanciones que implican el cese provisional o
definitivo de la actividad audiovisual. Se trataba del artículo 116 de la Ley 22/2005 que,
al regular las potestades que corresponden al Consejo Audiovisual de Cataluña que
permitía de «adoptar medidas cautelares en caso de una urgencia justificada para evitar
que el incumplimiento de las obligaciones produzca un perjuicio grave e irreparable al
pluralismo, a la libertad de comunicación o a los derechos de los ciudadanos» –en
particular, «la suspensión provisional de la eficacia de la licencia» [art. 116.1.a) de la Ley
22/2005]– o «el cese de las actuaciones que incumplan los términos de la licencia» [art.
116.1.c) de la Ley 22/2005]– todo ello «en el marco que determina el régimen
sancionador establecido por esta ley» (art. 116.2 de la Ley 22/2005).

Sin perjuicio de lo discutible de dicha sentencia, debe señalarse que el TC admite este
tipo de medidas de urgencia si se dan toda una serie de requisitos. Así, el FJ 5º recuerda
que es necesaria una base legal, con las garantías mínimas de que la medida se adopte
en el marco de un proceso sancionador, con urgencia justificada

“ante la previsión de una serie de medidas legales tendentes a asegurar la plena eficacia
del derecho […] se adoptan, en todo caso, en el marco del procedimiento sancionador
correspondiente con las garantías que ello implica […] requiere, en todo caso, de la
existencia de una urgencia justificada para evitar que el incumplimiento de las
obligaciones por parte de los prestadores del servicio”

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“Se establecen, pues, tres criterios cuya concurrencia deberá motivarse al ser
presupuesto de la posible adopción de la medida de que se trate; debiéndose tratar,
además, de una medida necesaria para asegurar la eficacia de la resolución final” “se
prevé su adopción por una autoridad administrativa tras un procedimiento legalmente
establecido y con el oportuno recurso ante la autoridad judicial; y se observa el principio
de proporcionalidad”.

Por todo lo expuesto,

SOLICITAN AL DEFENSOR DEL PUEBLO

Que, de acuerdo con el artículo 81 y 162.1 de la Constitución Española, el artículo 32 de


la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el artículo 29 de la Ley Orgánica del
Defensor del Pueblo, interponga RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra el Real
Decreto Ley 14/2019

En Madrid, a 15 de enero de 2020

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