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NEWSLETTER T&P N°42 ANNO IV

NOVEMBRE 2010

NEWSLETTER
Trifirò & Partners Avvocati

Editoriale
La newsletter di novembre è l’ultima del 2010 poiché, come per gli anni scorsi, a
dicembre predisporremo gli Highlights che saranno inviati subito dopo le festività di
fine anno. Un ringraziamento a tutti coloro che ci seguono con interesse e ci
esprimono il loro apprezzamento.
Nell’Attualità del Diritto del Lavoro trattiamo ancora del Collegato Lavoro: è
l’evento legislativo più importante dell’anno e, dopo averne trattato negli scorsi
numeri, continuiamo la disamina delle novità, con particolare riferimento alla
disciplina in materia di orario di lavoro, di riposi giornalieri e di violazioni in
materia di regolarizzazione del rapporto di lavoro. A quest’ultimo riguardo è
intervenuta la prima circolare esplicativa del Ministero del Lavoro (circolare n. 38 del
12 novembre 2010). Sempre nell’articolo di attualità si segnala il recente D.Lgs. 12
novembre 2010, n. 187 in tema di tutela delle condizioni di lavoro.
“La sentenza del mese” espone un interessante caso relativo ad una ipotesi
di compensazione cosiddetta “atecnica” fra credito del datore di lavoro e
credito del dipendente (in questo caso, competenze di fine rapporto e
risarcimento danni conseguente a condotta illecita). Nelle “Altre Sentenze”
abbiamo esposto un caso di licenziamento per soppressione del posto, una
sentenza relativa alla misura del risarcimento danni conseguente a
sospensione in Cigs e una sentenza in materia contributiva relativamente
alle sanzioni pretese dall’INPS in conseguenza della reintegrazione, in
SOMMARIO grado di appello, di un dipendente, il cui licenziamento era stato confermato in
primo grado. Chiude la sezione una pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni
✦ EDITORIALE Unite su tema processuale assai rilevante: l’onere di produrre il testo integrale
dei contratti collettivi con il ricorso in cassazione, onde evitare
✦ DIRITTO DEL LAVORO l’improcedibilità del ricorso stesso.
L’Attualità di Diritto Civile concerne l’entrata in vigore (il 18 novembre 2010)
✦ ATTUALITÀ 2 della nuova disciplina in materia di agenti in attività finanziaria e mediatori
creditizi, introdotta dal decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141: due figure
✦ LE NOSTRE SENTENZE 5
professionali di rilievo e due funzioni, fra loro diverse com’è chiaramente spiegato
nell’articolo. Le “Assicurazioni” riportano casi relativi a questioni in tema di
✦ CIVILE, COMMERCIALE,
responsabilità civile, di limiti nel risarcimento danni, di prescrizione
ASSICURATIVO
dell’azione risarcitoria.
✦ ATTUALITÀ 7 “Il punto su…” tratta dello schema del disegno di legge, recentemente approvato
dal Governo, per la modifica del decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231 attinente
✦ ASSICURAZIONI 9 la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche,
delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica.
✦ IL PUNTO SU... 10 Prima di chiudere segnaliamo negli Eventi il riconoscimento ottenuto dal nostro
partner fondatore Giacinto Favalli come “Professionista dell’anno Labour”.
✦ EVENTI 12 Nelle Pubblicazioni troverete…. fresco di stampa la nuova edizione del Codice
del Lavoro Pocket. Buona lettura e arrivederci con gli Highlights 2010!
✦ R. STAMPA 14
Stefano Beretta e il Comitato di Redazione composto da: Stefano Trifirò,
✦ CONTATTI 15 Marina Tona, Francesco Autelitano, Luca D’Arco, Teresa Cofano, Claudio
Ponari, Tommaso Targa e Diego Meucci

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Diritto del Lavoro


Attualità
LE NOVITÀ INTRODOTTE DAL COLLEGATO LAVORO ED I
RECENTI INTERVENTI IN MATERIA DI SICUREZZA
A cura di Luca D’Arco e Orazio Marano
Nelle precedenti edizioni della newsletter abbiamo dato notizia dell’intervenuta approvazione del
Collegato Lavoro e delle principali novità introdotte in materia di lavoro a tempo determinato
(Newsletter T&P N°40), nonché della nuova disciplina delle impugnazioni dei licenziamenti
individuali (Newsletter T&P N°41).
Questo mese è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 9 novembre scorso la L. 4
novembre 2010, n. 183 e nel segno della continuità con le precedenti edizioni della newsletter,
procederemo ad una breve analisi delle novità introdotte dal Collegato Lavoro, nonché di quelle
da ultimo approvate in materia di sicurezza sul lavoro.
✦Nuovi interventi concernono l’apparato sanzionatorio per le violazioni in materia di orario
di lavoro. Già con il D.L. n. 112/2008 (convertito nella L. n. 133/2008) si era proceduto ad una
revisione delle sanzioni amministrative, ma tale intervento non era stato ritenuto adeguato e fonte di
dubbi interpretativi sui quali lo stesso Ministero del Lavoro era ripetutamente intervenuto (si veda,
ad esempio, la ns. newsletter dell’ottobre 2009), soprattutto per quanto atteneva all’ipotesi di
plurime inosservanze della medesima prescrizione. Ad esempio, il D.L. n. 112/2008 aveva
modificato la previsione sanzionatoria riducendo l’importo, ma specificando che la sanzione da 25
a 100 euro doveva essere comminata per ogni lavoratore e con riferimento ad ogni singolo periodo
di 24 ore. Con risposta ad interpello n. 22 del 20 marzo 2009, il Ministero del Lavoro chiariva che
nel caso in cui i lavoratori non fruissero del riposo giornaliero con riferimento a più periodi di 24 ore,
l’illecito si realizzava tante volte quanti erano i periodi non goduti. Successivamente, in risposta ad
interpello n. 16 del 19 ottobre 2009, il Ministero del Lavoro ammetteva la possibilità del cumulo
giuridico nel caso di concorso formale (omogeneo o eterogeneo) di illeciti amministrativi, a
condizione che fosse dimostrata l’unicità dell’azione da parte del datore di lavoro. In tal caso
secondo l’art. 8, primo comma, della L. n. 689/1981 “salvo che sia diversamente stabilito dalla
legge, chi con una azione od omissione commette una violazione di diverse disposizioni che
prevedono sanzioni amministrative o commette più violazioni della stessa disposizione, soggiace
alla sanzione prevista per la violazione più grave, aumentata sino al triplo”.

Il Collegato Lavoro è intervenuto sul punto graduando la sanzione in base al numero dei
lavoratori interessati e dei periodi di riferimento delle sanzioni medesime.
Nel caso di superamento della durata massima settimanale dell’orario di lavoro (di 48 ore
settimanali nel periodo di riferimento), il Collegato Lavoro ha ridotto la sanzione nella misura da 100 a
750 euro, innalzandola sino a un minimo di 400 euro e un massimo di 1.500 euro (senza possibilità
di pagamento in misura ridotta) nel caso in cui la violazione si riferisca a più di 5 lavoratori ovvero si
sia verificata in almeno 3 periodi di riferimento di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 4 del D.lvo n. 66/2003
(cioè in un arco minimo di 4 mesi, aumentati eventualmente a 12 mesi dalla contrattazione collettiva).

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Ove invece la violazione riguardi più di 10 lavoratori ovvero si è verificata in almeno 5 periodi di
riferimento di cui ai summenzionati commi 3 e 4 dell’art. 4 del D.lvo n. 66/2003, la sanzione sarà da
1.000 a 5.000 euro (e, anche in tal caso, non sarà ammessa la possibilità del pagamento della
sanzione in misura ridotta). Analoghe sanzioni con la medesima gradualità sono state introdotte per il
caso di violazioni in materia di riposi settimanali.
Per la violazione in materia di riposi giornalieri, è stata prevista una sanzione compresa tra i 50
e i 150 euro e, ove la violazione si riferisca a più di 5 lavoratori ovvero si sia verificata in almeno 3
periodi di 24 ore, la sanzione sarà da 300 a 1.000 euro, mentre se i lavoratori interessati sono più di
10 o si sia verificata in almeno 5 periodi di 24 ore, la sanzione sarà da 900 a 1.500 euro e non sarà
ammessa la possibilità del pagamento della stessa in misura ridotta.
Per la violazione in materia di ferie, il Collegato Lavoro ha ridotto la sanzione nella misura
compresa tra i 100 e i 600 euro ed ha stabilito che, nel caso in cui la violazione si riferisca a più di 5
lavoratori ovvero si sia verificata in almeno 2 anni, la sanzione sarà da 400 a 1.500 euro, mentre se i
lavoratori interessati sono più di 10 ovvero si è verificata in almeno 4 anni, la sanzione sarà compresa
tra gli 800 e i 4.500 euro (anche in tal caso, senza possibilità di pagamento della stessa in misura
ridotta). Il Collegato Lavoro è poi intervenuto in materia di parasubordinazione, introducendo una
ulteriore deroga all’obbligatorietà del progetto per il caso di collaborazioni per soggetti impegnati in
lavori di cura e assistenza alla persona. In tale ipotesi, è necessario che il contratto di collaborazione
non superi le 240 ore. Importante novità riguarda, poi, la disciplina transitoria sui contratti di
collaborazione coordinata e continuativa ovvero a progetto. È stato, infatti, previsto un limite al
risarcimento del danno a seguito dell’accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro
compreso tra un minimo di 2.5 ed un massimo di 6 mensilità di retribuzione, avuto riguardo ai criteri
stabiliti dall’articolo 68 della L. n. 604/1966, ove il datore di lavoro abbia aderito alla procedura di
stabilizzazione offrendo entro il 30/9/2008 la stipulazione di un contratto di lavoro subordinato ovvero
offra, dopo il 24/11/2010 (data di entrata in vigore del Collegato Lavoro), la conversione del contratto
in corso in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ovvero l’assunzione a tempo indeterminato
per mansioni equivalenti a quelle svolte nel precedente rapporto di lavoro in essere.
Per la violazione in materia di regolarizzazione del rapporto di lavoro, il Collegato Lavoro,
nell’ottica di un più efficace contrasto al lavoro sommerso, ha introdotto una “maxi sanzione” per le
ipotesi di lavoro subordinato “in nero”. Nella circolare n. 38 del 12 novembre 2010, il Ministero del
Lavoro ha fornito un’interpretazione dell’art. 4, contenente la previsione della “maxi sanzione”,
evidenziando che la mancata preventiva comunicazione al Centro per l’impiego (che costituisce
l’indice rilevatore dell’impiego di lavoratori “in nero” e, quindi, il presupposto applicativo della
sanzione) è riferita - stante l’attuale formulazione legislativa - ai soli casi di lavoro subordinato “in
nero” e non anche a tutte le altre ipotesi di rapporti di lavoro non regolarizzati, con riferimento alle
quali continua a trovare applicazione la sanzione di cui all’art. 19, D.lvo n. 276/2003 (attuativo della
Legge Biagi). I destinatari della norma sono i datori di lavoro privati e gli enti pubblici economici, con
esclusione dei lavoratori domestici.
Nell’ottica di una disciplina diretta a reprimere gli illeciti di carattere sostanziale e ad ottenere la
regolarizzazione del rapporto di lavoro, il Legislatore ha previsto che la “maxi sanzione” non trova
applicazione - in forza della deroga espressa contenuta nell’art. 3, quarto comma, della L. n.
183/2010 - qualora “dagli adempimenti di carattere contributivo precedentemente assunti, si evidenzi
comunque la volontà di non occultare il rapporto, anche se trattasi di differente qualificazione”.
Le ipotesi sanzionatorie previste dal summenzionato art. 4 sono due: la prima (più grave) è riferita
alla fattispecie del c.d. lavoro “in nero”, che ricorre nel caso in cui vengano impiegati lavoratori
subordinati senza la preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro: in tal caso, la
sanzione prevista è compresa tra i 1.500 e i 12.000 euro per ciascun lavoratore irregolare,
maggiorata di euro 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo.

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La seconda ipotesi sanzionatoria concerne la e di prevenzione degli infortuni sul lavoro, è


fattispecie della successiva regolarizzazione ad sempre disposta la confisca amministrativa
opera del datore di lavoro, rispetto all’effettiva delle cose utilizzate o destinate a commettere la
instaurazione del rapporto, che si è quindi violazione e delle cose che ne sono state il
svolto solo parzialmente “in nero”: in tal caso, è prodotto, anche nell’ipotesi in cui non sia stata
prevista una sanzione compresa tra i 1.000 e gli emessa l’ordinanza-ingiunzione di pagamento.
8.000 euro per ciascun lavoratore irregolare, Si tratta di una deroga al principio generale
maggiorata di 30 euro per ciascuna giornata di stabilito dal primo comma dell’art. 20 della L. n.
lavoro irregolare. Stante la finalità che il 689/1981, ove il Legislatore ha previsto che
Legislatore intende conseguire (vale a dire l’Autorità amministrativa possa applicare le
quella di sollecitare il trasgressore alla sanzioni amministrative penali e accessorie
regolarizzazione), in entrambi i casi il personale (consistenti nella privazione o sospensione di
ispettivo dovrà consentire al trasgressore la facoltà e diritti) solo previa emissione di
possibilità di pagare la sanzione in misura ordinanza-ingiunzione o di sentenza di
ridotta (come stabilito dall’art. 16 della L. n. condanna.
689/1981). Nell’ipotesi in cui il personale
Sempre in materia di sicurezza sul lavoro,
ispettivo riscontri ipotesi di lavoro “in nero” alle merita menzione la circolare n. 15 con cui il
quali è applicabile la “maxi sanzione” di cui al Ministero del Lavoro, in data 18 novembre
summenzionato art. 4, lo stesso deve diffidare i 2010, dà conto dell’approvazione - da parte
trasgressori e gli eventuali obbligati in solido a della Commissione consultiva permanente
regolarizzare - sotto il profilo contributivo, per la salute e sicurezza sul lavoro - delle
retributivo e lavoristico - la posizione dei indicazioni necessarie per la valutazione del
lavoratori coinvolti. Quanto alla regolarizzazione, rischio da stress lavoro-correlato (ossia
il Ministero chiarisce che la medesima si realizza “causato da vari fattori propri del contesto e del
sia con la comunicazione del giorno contenuto del lavoro”), ai sensi e per gli effetti
dell’effettiva instaurazione del rapporto di delle disposizioni di cui al D.lvo n. 81/2008
lavoro, sia con il versamento contributivo ove ne (Testo Unico in materia di sicurezza).
sussistano i presupposti, vale a dire qualora
Nella summenzionata circolare sono specificati i
siano scaduti i relativi termini per il pagamento
criteri di valutazione del rischio di cui sopra,
(anche quando ciò si verifichi nelle more di
criteri che devono essere indicati nel
adempimento del provvedimento di diffida); la
documento di valutazione dei rischi e che sono
regolarizzazione potrà avvenire esclusivamente
finalizzati ad una loro corretta identificazione,
mediante la sottoscrizione di un contratto di
che dovrebbe consentire la pianificazione e,
lavoro subordinato a tempo pieno, ovvero part-
quindi, la realizzazione di misure dirette ad
time con regime orario non inferiore a 20 ore
eliminare o quanto meno a ridurre al minimo il
settimanali.
fattore di rischio da stress lavoro-correlato.
Proprio in tema di valutazione dei rischi si sono
In materia di tutela delle condizioni di recentissimamente pronunciati i giudici di
lavoro, segnaliamo un’altra novità di legittimità (con sentenza n. 21698 del 22
particolare importanza: l’introduzione, con il ottobre 2010), affermando che la mancata
D.L. 12 novembre 2010, n. 187 (recante
p re d i s p o s i z i o n e d e l l ’ a u t o c e r t i fi c a z i o n e
“Misure urgenti in materia di sicurezza”), di
una disposizione che ha esteso l’ambito dei attestante l’avvenuta effettuazione della
poteri attribuiti all’Autorità amministrativa con valutazione dei rischi (consentita alle piccole
riferimento alla determinazione delle sanzioni aziende prima dal D.lvo n. 626/1994 e, poi, dal
amministrative accessorie, nelle ipotesi di summenzionato Testo unico in materia di
violazioni derivanti dalla mancata applicazione sicurezza ex D.lvo n. 81/2008) configura una
della normativa prevenzionale in tema di violazione che determina la revoca del credito di
salute e sicurezza sul lavoro. L’art. 9 del imposta di cui dette aziende beneficiano per le
summenzionato decreto prevede che, in assunzioni a tempo indeterminato effettuate in
presenza di violazioni gravi o reiterate in materia sovrannumero tra il 1° ottobre 2000 e il 31
di tutela del lavoro, di igiene sui luoghi di lavoro dicembre 2003.

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Le Nostre Sentenze
LA SENTENZA DEL MESE
COMPENSAZIONE “ATECNICA” FRA CREDITO DEL DATORE DI LAVORO E CREDITO
DEL LAVORATORE
(Tribunale di Milano, 8 ottobre 2010)

Un dirigente veniva licenziato in seguito ai fatti emersi nel corso di un’indagine, condotta dalla Procura
della Repubblica, per episodi di corruzione, nell’ambito della quale era stato sottoposto alla misura
cautelare della custodia in carcere. Tali fatti avevano trovato conferma nel corso dell’inchiesta interna
conseguentemente esperita, da cui erano emersi ingenti scostamenti tra lavori contabilizzati e lavori
effettivamente eseguiti, nonché tra corrispettivi liquidati e valore dei lavori eseguiti, in relazione a vari
appalti nei quali il lavoratore aveva svolto il ruolo di responsabile del procedimento. In seguito a ricorso
per decreto ingiuntivo presentato dal dirigente, al datore di lavoro veniva ingiunto di pagare un importo a
titolo di TFR ed interessi legali. Il datore proponeva opposizione al decreto in questione, chiedendo
compensarsi il credito del dipendente con il proprio credito risarcitorio in corso di accertamento nel
giudizio penale pendente nei confronti del suddetto dirigente (il datore di lavoro si era costituito parte
civile). Il Tribunale, con la sentenza sopra indicata, ha reputato la pretesa risarcitoria del datore di lavoro
supportata da una pluralità di risultanze documentali concordanti e non smentita da elementi contrari.
Su queste basi, ha accolto l’opposizione proposta, ritenendo che il diritto risarcitorio del datore di lavoro
per danni riportati nell’attività lavorativa da comportamenti antigiuridici del dipendente inerisca alla
medesima prestazione lavorativa dalla quale nasce il diritto del dipendente alla retribuzione, e ravvisando
perciò tra i due crediti quel nesso di corrispettività necessario ai fini della configurazione della cd.
compensazione atecnica.
(Causa curata da Giorgio Molteni e Claudio Ponari)

ALTRE SENTENZE

LICENZIAMENTO PER GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO: SOPPRESSIONE DEL POSTO DI


LAVORO E INSINDACABILITÀ DELLA SCELTA
(Tribunale di Bergamo, 15 settembre 2010)
Una recente sentenza del Tribunale di Bergamo si è pronunciata in ordine alla impugnativa di un licenziamento
intimato ad un lavoratore per giustificato motivo oggettivo. Tale licenziamento era stato determinato, in
particolare, dalla soppressione del posto di lavoro nell’ambito di un progetto di riorganizzazione aziendale
finalizzato a razionalizzare la struttura organizzativa della società. Il Giudicante ha ritenuto che il licenziamento,
diversamente dalla prospettazione di parte ricorrente, non fosse stato determinato dalla necessità di far fronte
ad una situazione di crisi, ma da quella di ottimizzare l’organizzazione aziendale, ritenendo evidente che la
razionalizzazione della struttura societaria, una volta decisa, viene attuata in modo tale da determinare, anche,
una riduzione dei costi di gestione. In tali casi - secondo quanto affermato nella sentenza in esame (che ha
richiamato sul punto numerose pronunce di legittimità) - il licenziamento, determinato da ragioni inerenti
l’attività produttiva, è insindacabilmente rimesso alla valutazione del datore di lavoro, senza che il Giudice
possa sindacare la scelta dei criteri di gestione dell’impresa. Il Tribunale ha, inoltre, ritenuto provata, alla luce
delle deposizioni testimoniali rese nel giudizio, la riorganizzazione attuata, che ha contemplato la soppressione
del posto di lavoro del ricorrente ed ha ritenuto legittima la ridistribuzione delle mansioni del ricorrente ad altri
dipendenti già in forza presso l’Azienda.
(Causa curata da Vittorio Provera e Marta Filadoro)

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CIGS E RISARCIMENTO DANNI


(Tribunale di Velletri, 28 settembre 2010)
Qualora sia accertata l’illegittimità della sospensione in CIGS di un lavoratore, quest’ultimo ha diritto al
risarcimento del danno quantificato applicando i principi generali in materia di obbligazioni e contratti,
compreso il criterio della buona fede oggettiva e soggettiva. Di conseguenza, tale danno non coincide
necessariamente con la somma delle differenze retributive maturate dalla data della sospensione in CIGS fino a
quella della sentenza, potendo essere liquidato in misura inferiore in considerazione di tutte le circostanze del
caso, anche facendo ricorso all’equità. Nel caso di specie, il Giudice ha quantificato il danno da illegittima
sospensione in CIGS, riducendo le richieste del lavoratore, tenuto conto che: a) il lavoratore ha atteso anni
prima di avviare il giudizio; b) in costanza di sospensione in CIGS, il lavoratore si è relazionato con l’azienda,
senza mai lamentare la pretesa illegittimità della sospensione; c) nel medesimo periodo, altri lavoratori hanno
avviato cause analoghe, mostrando maggior solerzia nel far valere i loro diritti; d) in costanza di CIGS, il
lavoratore ha svolto altra attività lavorativa di contenuto analogo a quello delle sue mansioni, a dimostrazione
del fatto di non aver subito un danno alla professionalità.
(Causa curata da Tommaso Targa)

REINTEGRAZIONE IN APPELLO. SULLE RETRIBUZIONI SONO DOVUTI I CONTRIBUTI, MA


NON LE SANZIONI
(Tribunale di Roma, 20 settembre 2010)
Il caso deciso dal Tribunale di Roma concerne la pretesa dell’Inps che intendeva recuperare da una azienda
non solo i contributi previdenziali, pacificamente dovuti, ma anche gli interessi per l’adempimento tardivo.
Il dipendente, della cui posizione si discuteva, era stato licenziato con provvedimento dichiarato legittimo dal
Tribunale. La questione si poneva a seguito della riforma in appello della predetta sentenza, con reintegra e
pagamento del danno nella misura delle retribuzioni dovute dal licenziamento alla reintegra. Su tali retribuzioni
l’Azienda pagava i contributi, ma non gli interessi di mora, visto che prima della sentenza di secondo grado
non sussisteva obbligo e quindi si negava vi fosse inadempimento. Il giudice ha rigettato le pretese dell’Inps,
confermando che in tali casi sono dovuti solo i contributi, ma non le sanzioni.
(Causa curata da Giacinto Favalli e Paolo Zucchinali)

NEI GIUDIZI AVANTI IL SUPREMO COLLEGIO OCCORRE DEPOSITARE IL TESTO INTEGRALE


DEI CONTRATTI E ACCORDI COLLETTIVI, PENA L’IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO
(A cura di Barbara Fumai)
Con la sentenza 23.09.2010 n. 20075 la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha risolto un contrasto
giurisprudenziale, presente dal 2006, relativo all’interpretazione dell’art. 369, secondo comma, n. 4 c.p.c., in
base al quale, insieme al ricorso per cassazione, debbono essere depositati nella cancelleria della Corte anche
“gli atti processuali, i documenti, i contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda”. La Corte di
Cassazione ha stabilito che sia nei ricorsi ex art. 420 bis c.p.c (Accertamento pregiudiziale sull’efficacia, validità
ed interpretazione dei contratti e accordi collettivi), che nei ricorsi ordinari ex art. 360, primo comma, n. 3
c.p.c., la parte ricorrente deve depositare, a pena di improcedibilità, il testo integrale del contratto o
dell’accordo collettivo di livello nazionale cui appartengono le norme indicate dalla parte stessa a fondamento
della censura proposta. Nella medesima sentenza viene precisato che tale onere incombe anche sulla parte
controricorrente che propone, a sua volta, un ricorso incidentale fondato sulla censura di violazione o falsa
applicazione di disposizioni della normativa collettiva di livello nazionale, visto che l’art. 371 c.p.c. richiama
espressamente l’art. 369 c.p.c. La Corte giustifica tale principio rifacendosi alla Sua funzione nomofilattica,
posto che, per decidere correttamente, deve avere una completezza, seppur tendenziale, del quadro di
riferimento della normativa collettiva.

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Civile, Commerciale,
Assicurativo
Attualità
AGENTI IN ATTIVITÀ FINANZIARIA E MEDIATORI CREDITIZI.
LA NUOVA DISCIPLINA DEL TESTO UNICO BANCARIO A SEGUITO
DEL D.LGS. n. 141/2010
A cura di Francesco Autelitano
Il 18 novembre 2010 è entrata in vigore la nuova disciplina in materia di Agenti in attività
finanziaria e Mediatori creditizi, introdotta dal D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141, decreto che
ha apportato nel suo complesso la più ampia innovazione del Testo Unico Bancario
(TUB).
Riguardo al tema menzionato, il D.Lgs. n. 141/2010 ha introdotto il nuovo Titolo VI-bis del TUB
(artt. 128quater - 128quater decies), il quale prevede le due figure professionali sopra indicate,
entrambe protagoniste nelle attività finalizzate ad erogare e, rispettivamente, a procurare
finanziamenti, dunque attinenti ad un’attività di massima rilevanza per le Imprese, oltre che di
stretta attualità data la specifica situazione economica generale.
Le due funzioni si differenziano in quanto l’Agente in attività finanziaria opera su mandato
delle banche e degli altri intermediari finanziari abilitati, mentre il Mediatore creditizio opera a
favore di entrambe le parti senza essere legato a nessuna di esse.
Lo schema seguito corrisponde, quindi, a quello dettato dal Codice civile in materia rispettivamente
di agenzia (art. 1742) e di mediazione (art. 1754).

✦L’Agente in attività finanziaria, dunque, promuove e conclude contratti relativi alla concessione
di finanziamenti sulla base di un mandato della Banca. Di regola si tratta di “mono-mandato”,
inteso peraltro a favore del medesimo Istituto o comunque del medesimo Gruppo; tuttavia se il
mandante ha nel proprio portafoglio solo taluni prodotti o servizi, l’Agente può acquisire due
ulteriori mandati al fine di completare la gamma dell’offerta. Il mandante risponde solidalmente dei
danni causati a terzi dall’Agente e ciò anche se quest’ultimo incorre nella responsabilità penale.
L’Agente può essere tanto una Società quanto una persona fisica, dotato di determinati requisiti.
L’esercizio dell’attività è subordinato all’iscrizione ad un apposito elenco, salvo che si tratti di
Agenti di assicurazione o Broker già abilitati nell’ambito della loro attività.

✦Il Mediatore creditizio è il soggetto che mette in relazione, anche attraverso attività di
consulenza, le banche con la clientela per la concessione di finanziamenti. Tale attività può essere
svolta solo da Società di capitali ed anche in questo ambito sono previsti requisiti per l’iscrizione
in apposito elenco.

È vietato lo svolgimento congiunto dell’attività di Agente e di Mediatore.

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La legge impone ad entrambe le figure professionali una particolare responsabilità anche riguardo
all’opera dei dipendenti e collaboratori, stabilendo, da un lato, che devono garantire che anche
costoro siano dotati dei requisiti previsti per la corrispondente attività, dall’altro che l’Agente ed il
Mediatore rispondono solidalmente dei danni arrecati a terzi dai collaboratori anche in caso di fatti
penalmente rilevanti. Ove si tratti di Agente persona fisica questo può avvalersi di collaboratori
unicamente se iscritti a loro volta al corrispondente elenco. L’attività è sottoposta alla vigilanza di un
Organismo istituito ad hoc, a sua volta assoggettato alla vigilanza della Banca d’Italia.

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Assicurazioni
A cura di Bonaventura Minutolo e Teresa Cofano

È legittimato a proporre domanda di risarcimento danni anche colui il quale,


per circostanze contingenti, si trovi ad esercitare un potere soltanto materiale
sulla cosa e, dal danneggiamento di questa, possa risentire un pregiudizio al
ASSICURAZIONE
suo patrimonio, indipendentemente dal diritto - reale o personale - che egli
DELLA
abbia all’esercizio di quel potere. È, dunque, tutelabile in sede risarcitoria
RESPONSABILITÀ
CIVILE anche la posizione di chi eserciti nei confronti dell’autovettura danneggiata in
un incidente stradale una situazione di possesso giuridicamente qualificabile
come tale ai sensi dell’art. 1140 c.c.
(Cassazione, 12 ottobre 2010, n. 21011)

La richiesta di condanna oltre il massimale, in relazione alla mala gestio


dell’assicuratore nei confronti del proprio assicurato (mala gestio propria) può
ritenersi proposta implicitamente con la domanda di manleva con la quale
ASSICURAZIONE
l’assicurato, responsabile del danno, chieda all’assicuratore di essere tenuto
CONTRO I DANNI -
indenne in misura corrispondente all’importo dovuto al danneggiato. Il limite
LIMITI DEL
RISARCIMENTO del massimale vale a configurare e a delimitare normativamente il diritto del
danneggiato e, conseguentemente, può essere proposta per la prima volta in
appello.
(Cassazione, 5 ottobre 2010, n. 20667)

Anche in difetto di querela si applica all’azione risarcitoria il più lungo termine


TERMINE DI
di prescrizione previsto per il reato, qualora il giudice civile accerti in via
PRESCRIZIONE
incidentale la sussistenza di una fattispecie che integri gli estremi del fatto-
DELL’AZIONE
RISARCITORIA reato.
(Cassazione, 23 settembre 2010, n. 20111)

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Il Punto su...
A cura di Vittorio Provera

PROGETTO DI MODIFICA DEL D.LGS. 231/2001

Il Governo ha, di recente, approvato lo Schema di disegno di legge di modifica del D.Lgs. 8
giugno 2001 n. 231, riguardante la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone
giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica.

Si tratta, come noto, della normativa che impone la responsabilità amministrativa delle Società a fronte
della commissione (ad esempio legali rappresentanti, dirigenti o dipendenti) di uno dei reati che il D.Lgs.
n. 231/2001 considera rilevanti. Nel corso di quasi 10 anni di vigenza della normativa sono intervenuti
numerosi provvedimenti che hanno modificato e ampliato anche il panorama dei cosiddetti reati
presupposti, cioè di quelli per i quali scatta la responsabilità dell’Ente.

Rispetto alla previsione originale, che privilegiava sostanzialmente una serie di comportamenti
penalmente rilevanti connessi alle attività commerciali e finanziarie delle Aziende, sono state
introdotte numerose altre fattispecie fra le quali, di recente: l’omicidio colposo e lesioni gravi e
gravissime commesse con violazione delle norme sulla sicurezza e persino i diritti in materia di
violazione del diritto d’autore. Tutto ciò ha creato notevoli difficoltà nella predisposizione di modelli di
organizzazione e di gestione idonei a prevenire la commissione di reati. Si è così verificato, nella prassi,
che molte aziende (soprattutto quelle di medie e/o piccole dimensioni) hanno sostanzialmente effettuato
una riproduzione di modelli elaborati in formato più o meno standard, spesso avulsi dalle specifiche
peculiarità aziendali. D’altronde, le non certo numerose sentenze emesse in materia - ad eccezione di
una, peraltro commentata sulla nostra newsletter di ottobre - hanno concluso per l’inadeguatezza dei
modelli adottati. In questo scenario, lo Schema governativo introduce alcune novità importanti che vale la
pena di segnalare, pur con le dovute riserve determinate dalla fase ancora preliminare dell’iter normativo.

In primo luogo, in merito all’articolo 6, riguardante i reati commessi da soggetti in posizione apicale e
le caratteristiche del modello organizzativo, è stato previsto un completo ribaltamento dell’onere della
prova. Infatti, l’attuale testo prevede la responsabilità dell’Ente a meno che quest’ultimo non dimostri
l’esistenza di condotte virtuose, ritenute necessarie per escludere la responsabilità; condotte dettagliate
nelle lettere da a) a d) dell’articolo 6, primo comma. Ebbene, la nuova disciplina contenuta nello Schema
dispone - in modo del tutto opposto - una responsabilità dell’Ente solo se le Autorità inquirenti
dimostrano l’esistenza di comportamenti omissivi e/o illegittimi, fra i quali: la mancata adozione di un
modello di organizzazione idoneo a prevenire i reati; il mancato affidamento della vigilanza ad un apposito
Organo (O.d.V.) dotato anche di mezzi finanziari adeguati (e la previsione della necessità di garantire i
mezzi finanziari è una novità rispetto all’attuale previsione normativa). Parimenti deve essere dimostrato
che l’O.d.V. non ha correttamente esercitato il suo mandato e che le persone hanno commesso il reato
senza aver eluso fraudolentemente il modello di organizzazione. Dunque, tale inversione dell’onere
probatorio è fondamentale, in quanto impone all’Autorità Giudiziaria di verificare e dimostrare
preliminarmente condotte illegittime e/o carenze dell’organizzazione dell’impresa, rispetto alle previsioni
normative.

Ulteriore novità è prevista all’art. 6, secondo comma, laddove sono inseriti gli elementi ritenuti
fondamentali per la costituzione di un valido modello organizzativo in relazione alle diverse tipologie
di reati; fornendo dunque delle indicazioni preziose alle Aziende che devono attrezzarsi in proposito.
In questo contesto, ad esempio, è da segnalare il nuovo testo del comma secondo lettera a), il quale
impone, nella costruzione del modello organizzativo, di “dar conto dell’effettiva organizzazione dell’Ente in
rapporto all’estensione dei poteri delegati ed all’eventuale esistenza di un’attività di direzione e
coordinamento”.

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In altre parole, diviene fondamentale, nella costruzione del modello, l’esatta individuazione della struttura
organizzativa e del sistema di governance dell’impresa.

Nuova è anche la disciplina contenuta nella successiva lettera; b), ove si prevede esplicitamente di
individuare le attività dell’azienda nel cui ambito possono essere commessi i reati, valutando la
misura e il tipo di rischio, in rapporto ai reati per i quali il modello è proposto. Sempre all’articolo 6,
secondo comma, lettera g), si introduce la necessità di prevedere e disciplinare il sistema e modalità di
informazioni che debbono pervenire dall’O.d.V. verso la struttura aziendale (così da garantire all’impresa
una consapevolezza sul funzionamento del modello).

Di notevole interesse è il comma terzo dell’articolo 6, laddove consente che, nelle aziende di piccole
dimensioni, l’O.d.V. può essere costituito da un soggetto interno all’azienda dotato di adeguate
garanzie di indipendenza. Per la definizione di Enti di piccole dimensioni, nello Schema del disegno di
legge, si rimanda alla previsione di cui all’articolo 2435 bis c.c. (in sostanza, sarebbero ammesse a tale
facilitazione le aziende che, nel primo esercizio o, successivamente, per due esercizi consecutivi, non
abbiano superato due dei seguenti limiti: attivo dello stato patrimoniale non superiore a € 4.400.000,00;
ricavi non superiori a € 8.800.000,00; media dipendenti durante l’esercizio non superiore a 50 unità).

Ultima importante novità che riteniamo opportuno segnalare è costituita dall’introduzione dell’articolo
7 bis, ove si prevede la certificazione di idoneità del modello preventivo, in concreto adottato
dall’impresa. Tale certificazione, conseguita rispettando le modalità e regolamenti previsti dall’articolo,
determinerebbe l’esclusione della responsabilità dell’Ente se il modello concretamente attuato
corrisponda al modello certificato e non siano sopravvenute significative violazioni delle prescrizioni.
Al comma secondo dell’articolo 7 bis è previsto che la certificazione possa riguardare anche solo le
singole procedure (cosiddetta certificazione parziale). All’ultimo comma vi è una disposizione (peraltro di
contenuto ambiguo), la quale limita la possibilità, in presenza di un modello certificato, di adottare - quali
misure cautelari - le sanzioni interdittive previste dall’articolo 9 comma secondo, a meno che non
ricorrano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza. Trattasi di formulazione che - tuttavia - crea non
poche contraddizioni e dubbi.

A fronte di tali importanti novità ci si augura che l’iter di approvazione e introduzione delle modifiche
possa essere rapido e consentire il superamento di talune contraddizioni.

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Eventi
TopLegal Awards 2010
Milano - 22 Novembre 2010

Giacinto Favalli Professionista


dell’anno Labour

TopLegal Awards 2010


“Figura centrale dello studio, fondato da Salvatore
Trifirò, Giacinto Favalli è un professionista di elevato
spessore. Nel 2010 ha lavorato su diverse
riorganizzazioni. Impegnato sempre in prima
persona, ha seguito il ricorso alla cassa integrazione
di importanti aziende e inoltre si è occupato della
questione inerente al piano di prepensionamento
all’interno di un gruppo editoriale di primo piano.
Presente quale difensore di critiche cause delle più
note società italiane nel settore industriale,
commerciale, bancario, dell’editoria, trasporti e
comunicazioni”

T&P su Flickr >> TopLegal Awards 2010

✦Milano, Starhotels Ritz, 14 Dicembre 2010


SEMINARIO Synergia: “Processo del Lavoro. Conciliazione, Arbitrato e Spese
processuali”
Le spese processuali
Relatore: Avv. Giacinto Favalli
Link: www.synergiaformazione.it

NEWS AGI >> A seguito delle elezioni AGI, Giacinto Favalli è risultato primo eletto nel Consiglio
Esecutivo Nazionale 2010-2013.

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Pubblicazioni

CODICE DEL LAVORO POCKET 2011 - CELT


Aggiornato con il Collegato Lavoro (L. 4 novembre 2010, n. 183)
A cura di Giacinto Favalli, Andrea Stanchi, Luca D’Arco

Edita dalla Casa Editrice La Tribuna e curata da Giacinto Favalli e


Luca D’Arco, l’edizione 2011 del Codice del Lavoro Pocket è
aggiornata con la L. 4 novembre 2010, n. 183 (Collegato Lavoro).

In particolare si segnalano le novità, introdotte dal Collegato Lavoro,


relative alla disciplina delle controversie di lavoro; alle norme
sull’apprendistato; agli incentivi all’occupazione; alle misure contro il
lavoro sommerso; alle norme sull’orario di lavoro.

Aggiornato con la normativa pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 263


del 10 novembre 2010

Sommario Codice del Lavoro Pocket 2011 (PDF)

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RASSEGNA BLOG JOBtalk - JOB24 - Il Sole 24 Ore: 24/11/10


STAMPA twitter 24job http://twitter.com/24job
Da oggi il collegato lavoro è in vigore. Oltre l'arbitrato c'è di più...
di Stefano Beretta

Avvocati24 - Il Sole 24 Ore: 23/11/10


Avvocato del giorno: Salvatore Trifirò, fondatore Trifirò & Partners
Avvocati
Intervista a Salvatore Trifirò

✦HR On Line - AIDP: N°19 Novembre 2010


Autonomia e subordinazione
di Tommaso Targa

Avvocati24 - Il Sole 24 Ore: 23/11/10


Professioni & Imprese24 – Il Sole 24 Ore: 23/11/10
Newsletter 7:24 – Il Sole 24 Ore: 24/11/10
231: la prima condanna per la violazione delle norme sulla tutela
della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro
di Francesco Autelitano

✦TopLegal: 23/11/10
TopLegal Awards 2010: Giacinto Favalli Professionista dell’anno
Labour

BLOG JOBtalk - JOB24 - Il Sole 24 Ore: 10/11/10


twitter 24job http://twitter.com/24job
Il Collegato al Lavoro diventa legge: in vigore il 24 novembre. Ma
in quanti poi ricorreranno all'arbitrato?
di Stefano Beretta

✦HR On Line - AIDP: N°18 Novembre 2010


Il collegato lavoro è legge: prime osservazioni sul testo definitivo
di Giacinto Favalli

Avvocati24 - Il Sole 24 Ore: 04/11/10


✦ T&P su twitter Collegato Lavoro: impugnazione giudiziale del licenziamento e
produzione di nuovi documenti
✦ T&P
di Antonio Cazzella
su scribd
BLOG JOBtalk - JOB24 - Il Sole 24 Ore: 21/10/10
✦ T&P su flickr twitter 24job http://twitter.com/24job
Collegato e precariato: oltre l'arbitrato, ci sono le novità sui
contratti a termine
di Anna Maria Corna

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Trifirò & Partners ha sede a Milano e filiali a Roma, Genova,
Torino e Trento. Fondato negli anni ‘60 dall’Avvocato
Salvatore Trifirò, oggi annovera 80 professionisti e
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particolare del Diritto Societario, Assicurativo, Commerciale,
Finanziario, Industriale e Sportivo.

Lo Studio, interlocutore delle più importanti aziende nazionali


e multinazionali, dispone di una rete di qualificati
corrispondenti in tutta Italia, Europa, Stati Uniti, Cina e
Emirati Arabi assicurando la presenza diretta dei propri
avvocati in tutto il territorio nazionale e estero.

Dotato di tutti i più moderni sistemi di comunicazione, con tecnologie di supporto continuamente
aggiornate, Trifirò & Partners dispone di una fra le più prestigiose biblioteche giuridiche, sia cartacee che
multimediali. Lo Studio è centro di riferimento per la formazione professionale, la partecipazione a
convegni, la redazione di articoli per i maggiori quotidiani e le riviste specializzate e la redazione di
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