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LA BUENA FE CONTRACTUAL

MARIO ANTONIO MOJER
Profesor Titular Ordinario
Universidad Nacional de La Plata

Ponencia presentada ante el XIV Congreso Latinoamericano de Derecho
Romano. Buenos Aires, setiembre de 2004.

El tema de la buena fe contractual conduce a tres interrogantes : 1)
que debe entenderse por buena fe contractual. 2) cual es el campo de
aplicación práctica de la buena fe 3) si la la buena fe debe considerarse como
uno de los principios generales del derecho y si ello facilitaría la interpretación
de los contratos internacionales, lo que la convertiría en elemento esencial
para lograr la unificación del derecho privado en América Latina .

a) buena fe en la órbita contractual

La bona fides significa no solo mantener la palabra sino tener un
comportamiento que responda a la costumbre de la gente honrada, cumplir el
propio compromiso en relación con los usos comerciales.
El término buena fe ofrece varios significados . Así para NORR1 es
confianza, fidelidad, honradez, garantía, credibilidad. Para DI PIETRO2 es la
palabra dada. A nosotros nos parece que el significado estaría dado por todo
aquello que da origen a la confianza : la lealtad, la buena fe, la honestidad.

1
NORR : La fides en el derecho internacional romano. Fundación Seminario de Derecho
Romano Ursicino Alvarez. Madrid, 1996
2
DI PIETRO : El respeto a la palabra dada. ED 21-8-2001

la proporcionalidad entre la prestación y la contraprestación también forma parte del principio de la buena fe negocial. Así GRASSETTI4 entiende que estamos ante un deber . cuando decimos que debe lealtad a su cliente. lealtad de las partes hacia el contrato. Padova. comportamiento leal en las relaciones sociales. causa justificante de la confianza ( affidamento ) y al mismo tiempo exigencia imprescindible de conducta. Cedam. a fin de que este culmine exitosamente.- b) su campo de aplicación Una vez que hemos conceptualizado la buena fe contractual se impone abordar su campo de aplicación : en primer lugar habrá que tener en cuenta la 3 MOJER : Los principios generales del derecho y los contratos internacionales. La Plata. 19.150. También debe señalarse que el equilibrio. Aún cuando existe el principio de pacta sunt servanda.1. II. 21 ). 2. que es la obligación de obrar de buena fe. El término más concreto para definir la buena fe está dado por la lealtad. Buenos Aires. 4 GRASSETTI : L´interpretazione del negozio giuridico con particolari riguardo ai contratti. Vigencia del Derecho Romano en la problemática jurídica actual. vol. no aumentar la onerosidad o el perjuicio que el incumplimiento ya produce en la esfera de los intereses del deudor3. lealtad profesional. 1997. Editorial de la Universidad Nacional de La Plata . Prologo de Sandro Schipani. la buena fe impone al acreedor no exigir más de lo necesario. pero también como lealtad recíproca de conducta. precisamente para que la confianza resulte efectivamente justificada. T. VON TUHR5 dice que la buena fe es el cumplimiento de la palabra dada : bona fides exigir ut it quod convenit fiat = la buena fe exige que se haga lo que se convino ( D. Esto de la lealtad nos hace pensar en la labor del abogado. 1938. Así también existe una lealtad contractual : buena fe entre los contratantes.p. 5 VON TUHR : Teoría general del Derecho Civil Alemán. 1947 . Depalma.

en algunos casos. quo de agitur. debe ser mayor al estipulado cuando el comprador ha incurrido en mora. 1960 . el juez debe hacer una valoración en dinero y condenar al demandado a pagar una suma fija.propuesta de SCHULZ6 para quien la buena fe se encuentra en Roma como la bonæ fidei iudicium entendido como el procedimiento judicial que permite al juez dictar sentencia conforme a la buena fe.El juez. si non paret absolvito (condemnatio ) A tenor de lo que ha sido hecho en la parte precedente de la formula . sobre lo que se litiga quidquid paret ob cam rem Numerium Negidium dare facere oportere ex fide bona ( intentio ) Habiéndose obligado el comprador a dar o hacer de acuerdo a la buena fe eius iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato . GAYO ( 4. Barcelona. vendidit.62 ) es quien detalla los casos a los que se aplica la bonæ fidei iudicia: 6 SCHULZ : Derecho romano clásico. Casa Editorial Bosch. Así si el vendedor quería reclamar el precio que le era debido se instrumentaba la actio venditi mediante una formula que respondía a este texto : Quod Aulus Agerius Numerio Negidio fundum cornelianum . Ello supone aplicar las normas del derecho de gentes ya que el derecho civil no reconocía la compraventa.(demonstratio ) Puesto que el vendedor le ha vendido al comprador el fundo corneliano. O en otros casos será menor al estipulado si se han convenido pagos sucesivos y solo ha vencido el primero de estos.es quien debe determinar la suma adeudada por el comprador. El precio . El juez si se ha incluido la buena fe en la intentio debe decidir conforme a la buena fe. Esto se lograba mediante una cláusula especial que el pretor insertaba en la intentio de la formula. conforme las reglas de la buena fe.

y la actio petitio hereditatis.Pacto éste mediante el cual el deudor. moral o lealtad. de la negotiorum gestio. y la actio rei uxoriae. entre otros.“ Son acciones de buena fe las siguientes: la nacida de la compraventa. sino por el tipo de contratos solemnes que en general manejaban. Otra de las aplicaciones del principio de la buena fe puede encontrarse en la exceptio non adimpleti contractus excepción por la que no puede 7 TALAMANCA : Istituzioni di Diritto Romano. del depósito. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. para garantizar el cumplimiento de una obligación trasmitía al acreedor la propiedad de una cosa. Así.de la fiducia. de la tutela. Dott A. Con el tiempo los negocios basados en la buena fe entrarán en el ius civile. Buenos Aires. En este sentido puede hablarse de algunas excepciones. No porque los romanos no sustentasen conceptos tales como confianza. 28. actio familiæ erciscundæ. la actio pignoraticia. Milano. la traditio. la actio præscriptis verbis. el ius commercium.con el ius gentium aparecen instituciones que permiten negocios y relaciones jurídicas que se habían ido desarrollando en las prácticas comerciales del mundo mediterráneo y que aparecen basados en la lealtad. En general esto de las acciones de buena fe se relaciona con el tema de la interpretación de los negocios que no eran contemplados por el derecho civil. 1990 8 LAPIEZA ELLI : Historia del Derecho Romano. la stipulatio y el fenus nauticum. y sobre todo lo que se refiere a la interpretación objetiva y la interpretación subjetiva. IV. del mandato. en Insts. en la fides. . de la locatio conductio.7 Tal como lo plantea LAPIEZA ELLI8. Tal el caso del pacto de fiducia. En la época primitiva del derecho no puede hablarse de buena fe.” A las que Justiniano. la actio communi dividundo. dentro de los contratos antiguos. 6. Giuffré Editore . siendo su carácter tan normativo y obligatorio ( oportere ) como el ius y las leges. que se basaba en la confianza. 1981. agrega las acciones derivadas del comodato. la actio pro socio.

” Pensamos que tal como se exige en el pacto comisorio del art. La idea de buena fe negocial aparece reflejada en la ley argentina a través del texto del art. . 1949 11 MOSSET ITURRASPE : Justicia contractual.A. si no probase haberlo ella cumplido. interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosimilmente las partes entendieron o pudieron entender . en lo que hace a la viabilidad de la excepción el incumplimiento de la otra parte debe ser grave. Hoy los juristas sostienen que la buena fe debe estar presente no solo en los acuerdos del derecho interno sino también en los derivados del derecho internacional. lo que excede a la idea del obrar sin culpa. Buenos Aires. Editores. Ediar S. 1978.10 “ En las obligaciones recíprocas. 9 SALVAT : Tratado de las Obligaciones. “ Sobre este punto.9 “ En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento. en el sentido de que las partes deben obrar con lealtad y probidad. obrando con cuidado y previsión. 1204 CC. Buenos Aires. 1201 de nuestro Código Civil.demandarse el cumplimiento de un contrato por parte del incumpliente. piensan que en el término “ lo que las partes entendieron o pudieron entender ” está implícito el concepto de buena fe . el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva. y que aparece en el art. algunos juristas . o que su obligación es a plazo “ El artículo aparece respaldado por lo sostenido por VELEZ SARSFIELD en el art. N° 246 10 BUSSO : Código Civil anotado. como MOSSET ITURRASPE11.510. 1198 del Código Civil : “ Los contratos deben celebrarse. respecto de las obligaciones recíprocas. Editorial Ediar.

conforme a las circunstancias del caso…” 12 La importancia de estos principios es que. teniendo en consideración las circunstancias del caso “ A pesar de las críticas que algunos juristas le han hecho a nuestro Código. Son principios generales del derecho aquellos que encuentran vigencia en todo territorio.en su art. 16 : “ Si una cuestión civil no puede resolverse. textualizado en nuestro Código Civil. Nos queda ahora por analizarla como principio general del derecho y su aplicación dentro de los contratos internacionales. y si aún la cuestión fuere dudosa. . Siempre podrá repetirse como ejemplo que el innegable principio de buena fe en materia de contratos no estaba. el reciente proyecto de Código Civil y Comercial.711. “… Si el caso no puede ser resuelto por las palabras y la finalidad de la ley. lo que recién sucedió en 1968 por la ley 17. en toda época y que constituyen las bases de los acuerdos entre las naciones o entre los particulares. Ministerio de Justicia de la Nación. Pero nadie dudaba de su presencia . en el futuro. los usos y costumbres y los principios generales del derecho. se atenderá a los principios de leyes análogas. reproduce la idea de Vélez Sarsfield imponiendo a los jueces el deber de resolver todos los asuntos que conozcan. 5°. se deben tomar en cuenta la finalidad de las leyes análogas. ni por las palabras.c) la buena fe como uno de los principios generales del derecho es elemento esencial para lograr la unificación del derecho privado en América Latina Entendemos que hasta aquí ha quedado aclarado el tema de la buena fe y su aplicación práctica. 1999. con criterio general. Buenos Aires. Nuestro codificador ya había tenido en cuenta estos principios cuando redacta el art. que se lo conoce como el Proyecto de Código Unificado de 1998. tal como ya hoy se está 12 Proyecto de Código Civil de la República Argentina. ni por el espíritu de la ley. podría obtenerse con ellos normas unificadoras de carácter internacional. se resolverá por los principios generales del derecho.

propias de cada país. Mercado Común Centroamericano. una trascendental influencia como elemento integrativo de las distintas comunidades en el orden político. Ello no significará suprimir las instituciones nacionales. Así GAYO ( D. ALADI ) se observa hoy MERCOSUR como forma de integración que recibe a países que originariamente no estaban interesados ( Perú. Es indudable que esta unificación legislativa podría aportar. 1 ) en sus comentarios a la Ley de las XII Tablas entiende que no puede interpretarse la ley sin tener en cuenta sus orígenes. En Europa. se está observando la necesidad de obtener un derecho común a los pueblos. 1. como en el resto del mundo. Roma e America . 10/2000 . Mercado Común Latinoamericano. pero sí instaurar los principios generales del derecho para la solución de los conflictos. Tal como afirma SCHIPANI13 el estatal-legalismo posterior a los códigos ha olvidado las fuentes de derecho que han conformado los códigos y también ha olvidado la interpretación de la ley de acuerdo a la realidad social. En este sentido habrá que tener en cuenta la existencia de un elemento esencial que se nutre de dos vertientes : por un lado un derecho común latinoamericano y también el sistema jurídico romanístico. Bolivia. Tal como lo hizo Europa a través de UNIDROIT . 13 SCHIPANI : Dalmacio Velez Sarsfield y la unificación del derecho en América Latina . Rivista di Diritto dell integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina. Si bien algunos intentos no han tenido demasiado éxito ( ALCA. en el caso de los países de América Latina. 2. social y económico. Venezuela ) Entendemos que para concretar esta integración deberá tenerse en cuenta un derecho común pero no necesariamente en forma de un código único sin o una comunidad de principios jurídicos.planteando en la comunidad europea. Mediante el Derecho Internacional Privado se ha querido dictar normas comunes en base a los principios generales del derecho. Chile.

una trascendental influencia como elemento integrativo de las distintas comunidades en el orden político. la excesiva onerosidad sobrevenida ( hardship ) . Al hablarse de un derecho común a todos los pueblos se está afirmando la existencia de normas universales. Principios tales como la læsio enormis. Y esta nueva legislación unificada debe basarse en los principios generales del derecho. Mexico. la cláusula rebus sic 14 GUZMAN BRITO : La función del Derecho romano en la unificación jurídica de latinoamerica. En resumen .Principios estos que si bien no aparecen expresamente en la ley igualmente debe considerárselos como vigentes en todo tiempo y lugar. Es indudable que esta unificación legislativa podría aportar. que pueden aplicarse a todos los pueblos. Ponencia presentada al II Congreso Interamericano de Derecho romano. En una palabra y tal como lo expresa GUZMAN BRITO14 destacado jurista chileno no es necesario recodificar el derecho latinoamericano.. el abuso del derecho.La unificación jurídica latinoamericana solo puede pensarse a través de la creación de una jurisprudencia latinoamericana. 1972 . se busca examinar la vigencia de los principios generales del derecho y su aplicación en la solución de injustas situaciones que provienen de contratos de préstamo concedidos a los países de Latinoamérica . En suma. Jurisprudencia en el sentido clásico tomada como expresión de los juristas que comulgan dentro de una misma cultura. la teoría de la imprevisión. De allí entonces la necesidad de unificar la legislación de los distintos países. en el caso de los países de América Latina. se trata de establecer coincidencias entre los países latinoamericanos acerca de los principios generales del derecho. Además de coincidencias. puede hablarse también de la necesidad de promover una cultura jurídica común ya que proviene de principios comunes que son los principios generales del derecho contemplados en la estructura jurídica romana. social y económico.

el enriquecimiento injusto. Brasilia. En este sentido debe mencionarse. A todos estos principios se los considera como justos limites al pacta sunt servanda. en primer lugar.stantibus.Bogotá. Esta unificación aumentaría las posibilidades de obtener un proceso de integración jurídica y poder así constituir importantes economías de bloque. En el I Congreso Latinoamericano de Derecho Romano. realizado en Buenos Aires. es un grupo privado de trabajo. y la buena fe negocial. Lima. En materia de contratos diversas reuniones han alentado la indiscutible raíz romanística que muestran las culturas latinoamericanas. Así el I Congreso Latinoamericano (BsAs. la prohibición intereses usurarios. en el sentido de que los contratos deben cumplirse.Posibilidad de legislar en una codificación uniforme en materia obligacional para todos los pueblos hermanos de Latinoamerica. Mérida. tuvo su primera presentación en Bruselas en 1989. se estableció como unico tema de derecho privado : Presencia de las soluciones iusromanas en el derecho obligacional de los estados latinoamericanos. Las conclusiones del II Congreso( Jalapa. el grupo ROTONDI que intenta imponer el Proyecto de Codigo Franco-italiano de las Obligaciones y de los Contratos. 1976 ) y los que le siguieron en Jalapa. Rio de Janeiro hasta el actual. 1978 ) declaran que el derecho romano es el elemento común de todas las legislaciones de los paises latinoamericanos y sostienen que la unificación jurídica es una necesidad imperiosa ya que propendería al desarrollo y fortalecimiento de los vínculos que unen a los pueblos latinoamericanos . Se trata de 50 juristas subvencionados por los gobiernos de Alemania y Holanda.Y . los que permitiría presentarlos como un bloque de naciones ante otros países poderosos de la tierra. Así también el conocido como grupo LANDO que tiene a su cargo la Commission on Europa Contract Law. Los intentos de unificación en relación a los contratos han sido objeto de diversos encuentros científicos que han desarrollado importantes juristas europeos . .

y es más conocida por el apellido del Prof. por lo menos en el sector de las obligaciones y contratos.por último . Estos Principios tienen como objetivo no tanto formular el Derecho vigente sino el extraer o inducir . Lando. comenzó a reunirse a partir de 1980. España. La labor de esta Comisión ha concluído en 2001 con la redacción de los Principios contractuales europeos. . Austria. Buenos Aires. En una palabra. LA LEY . Portugal y Suiza. Italia. habiendo presentado en 1991 un proyecto sobre la perspectiva de una codificación europea. 2003. el llamado grupo GANDOLFI que trabaja en la Universidad de Pavia. Los resultados a que han arribado los juristas de los quince Estados miembros. por ejemplo en el tema de la buena fe contractual . En este sentido MARTINEZ SANZ 15 se pregunta si la existencia de un mercado común exige la creación de un Derecho privado común. Rev. Tomo 2003 – C . 1432. En ambos grupos – en el de LANDO y en el de GANDOLFI – si bien se ha coincidido sobre las raices romanísticas del derecho europeo existen ciertas dificultades para armonizar los derechos nacionales dada la existencia de los dos sistemas jurídicos : el continental y el insular. Inglaterra. de la Universidad de Copenhague. y que está compuesto por juristas ( abogados. En estos Principios se ha notado que las diferencias entre los sistemas insular y continental no son tan grandes. a partir de los diferentes sistemas jurídicos vigentes. Sin embargo podría 15 MARTINEZ SANZ : Estado actual y perspectivas de la unificación del Derecho europeo de los contratos. se trata de saber en que medida la existencia de derechos dispares en cada uno de los Estados miembros impide o frena el funcionamiento del mercado interior. megistrados y profesores universitarios ) de Alemania. Asimismo estos Principios han ofrecido resultados concretos como por ejemplo en lo que se refiere a normas comunes en defensa del consumidor. una serie de reglas o normas comunes. p. Francia. Dinamarca. Reglas generales como el deber de actuar de buena fe o el deber de cooperación en el contrato. no presentan divergencias demasido profundas. La Comisión de Derecho contractual europeo. la que ha integrado Martinez Sanz .

Esta jurista. 16 RAPALLINI : La unificación del Derecho privado en America Latina. 2004 . refiriéndose a la unificación estima que la misma reúne la condición de ser necesaria. como podría ser la Organización de Estados Americanos ( OEA ) a través de la Conferencia Permanente de Jurisconsultos. sobre la unificación habrá que tener en cuenta que si se considera como producto de ella la creación de un Código Civil Unico el panorama será sombrío. En América Latina hay muchos juristas atrás de la idea de la unificación del derecho privado. el proceso de unificación tendrá muy buenas perspectivas .decirse que esta unificación que quiere lograrse si bien no es imposible requerirá un cierto tiempo. La Plata. es con quien estamos trabajando en un proyecto de investigación acerca de la unificación del derecho privado en América latina. propicia la centralización de tareas en un organismo internacional que convoque a los Estados participantes. En cambio si se piensa en una conciencia jurídica común. proyecto que se encuentra ya acreditado por la Universidad Nacional de La Plata. En síntesis. destacada profesora de Derecho Internacional Privado. Esta jurista. Así en un reciente trabajo Liliana Rapallini16. estimulando los estudios sobre la base de un derecho común .