Les effets de l’action de concert BENOÎT CAILLAUD FRÉDÉRIC FIRHOLTZ SOPHIE LIBERATORE NICOLAS WEYLAND DEA DROIT DES

AFFAIRES

LES EFFETS DE L’ ACTION DE CONCERT

M. LE PROFESSEUR CHARLES GOYET STRUCTURE DES ENTREPRISES

1

Les effets de l’action de concert

Introduction
La nécessité de définir la notion d’action de concert n’a d’intérêt que si elle emporte des conséquences. Les effets d’une telle qualification sont multiples. Bien qu’ayant déjà été abordé lors d’un exposé précédent, il est important de revenir sur le rôle de l’action de concert pour comprendre ses effets. L’action de concert entraîne deux types d’obligations : une obligation d’information et une obligation de dépôt d’offre publique. L’obligation d’information consiste à déclarer à l’AMF le franchissement de certains seuils. Ainsi, est tenue à cette obligation « toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert qui vient à posséder un nombre d’actions représentant plus du vingtième, du dixième, du cinquième, du tiers, de la moitié ou des deux tiers du capital ou des droits de vote (…)»1. Il existe d’autres obligations d’information, comme la déclaration d’intention ou la publicité des pactes d’actionnaires « prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d’acquisition d’actions (…) portant sur au moins 5% du capital de la société qui a émis ces actions »2. L’obligation de déposer un projet d’offre publique se concrétise sous différentes formes : il peut s’agir d’un dépôt d’offre publique d’acquisition, d’un projet de garantie de cours ou d’un projet d’offre publique de retrait. Le lancement d’une offre publique d’achat est obligatoire pour les concertistes qui détiennent ensemble plus du tiers des titres de capital ou des droits de vote3, ou, s’ils acquièrent plus de 2% par an des titres de capital ou de droit de vote4. Le règlement général AMF prévoit également en son article 234-3, le lancement d’une offre publique d’achat lors d’un contrôle indirect d’une société cotée. Il s’agit du cas où une société non cotée, une holding, est interposée entre la société cotée et les actionnaires de la holding, cette dernière ne détenant quasi exclusivement que des actions de la société cotée. Un projet d’OPA devra être présenté si l’action de concert constituée au niveau de la holding permet d’obtenir la détention de plus de la moitié des titres. Le dépôt d’un projet de garantie de cours est imposé en cas d’acquisition « d’un bloc de titres conférant, compte tenu des titres ou des droits de vote (déjà détenus), la majorité du capital ou des droits de vote d’une société »5. Une offre publique de retrait peut être lancée à la demande d’un minoritaire ou des concertistes. Pour cela il faut que la société soit contrôlée à plus de 95 % par le concert. L’AMF dispose d’un pouvoir modérateur permettant d’éviter le recours systématique au dépôt d’une offre publique.

1 2

Article L 233-7 al 1 du code de commerce. article L 233-11 du code de commerce. 3 article 234-2 du règlement général AMF. 4 article 234-5 du règlement général AMF. 5 Article 235-1 du règlement général AMF

2

Les effets de l’action de concert L’action de concert permet aux concertistes d’exercer une plus grande influence au sein de la société, voire d’en prendre le pouvoir. Néanmoins, de nombreuses obligations sont à leur charge. L’AMF, garante du bon fonctionnement des marchés financiers, doit veiller au respect de ces obligations. Le non-respect de ces obligations doit entraîner nécessairement des sanctions pour éviter que ces dispositions ne restent lettre morte. Quels sont les effets de l’action de concert lorsque les concertistes ne respectent pas leurs obligations légales ? L’AMF dispose-t-elle de pouvoirs suffisants pour sanctionner ces types d’infractions ? Les diverses obligations de déclaration amènent souvent les concertistes à déclarer au vu de tous leur action commune. Néanmoins, dans certains cas les actions de concert restent dans l’anonymat et ne sont pas déclarées aux tiers. Ces actions de concert opaques, délicates à caractériser, font l’objet de quelques sanctions supplémentaires de la part de l’AMF (II). Avant d’étudier un tel cas de figure il est nécessaire de préciser quels sont les effets communs à l’ensemble des actions de concert (I).

I.

Les effets communs à l’action de concert opaque et révélée

L’action de concert créé une solidarité entre les concertistes (A). Cette solidarité emporte des conséquences importantes au niveau des sanctions de l’irrespect des dispositions légales (B).

A. L’existence d’un lien de solidarité entre concertistes La loi prévoit parmi les effets de l’action de concert l’existence d’un lien de solidarité entre les concertistes. Ainsi, l’article L. 233-10 III. du Code de commerce énonce clairement que : « Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par la loi et les règlements ». La formulation retenue met en avant la fonction agrégative de l’action de concert6. En effet, si deux actionnaires détiennent respectivement 6 % et 4 % des droits de vote d’une société cotée, le premier est tenu de déclarer le franchissement du seuil de 5 %, tandis que le second n’est soumis à aucune obligation particulière. Mais s’ils agissent de concert, chacun devra déclarer le franchissement du seuil de 10 %. Juridiquement, chaque participant supporte individuellement les obligations résultant de l’agrégation des titres par l’effet d’une action de concert. Celle-ci met ainsi en œuvre une solidarité passive qui implique que chaque codébiteur de l’obligation « puisse être contraint pour la totalité »7. Mais pour qu’il y ait une telle solidarité entre les coobligés, il est nécessaire qu’ils soient tenus « de la même chose »8. Dans le cadre d’une action de concert, la « chose » dont il s’agit n’est pas l’obligation qui
6

A. Couret, D. Martin et L. Faugérolas, « Sécurité et transparence du marché financier » : Bull. Joly, décembre 1989, n° spécial 11 bis, p. 71, n° 215. 7 Art. 1200 C. civ. 8 Art. 1200 et 1201 C. civ.

3

Les effets de l’action de concert pèse personnellement sur un actionnaire à raison de sa situation individuelle, mais l’obligation qui résulte de la mise en œuvre l’action concertée. Selon le doyen J. Carbonnier, « la solidarité de plein droit gravite toujours autour de l’une ou l’autre des deux idées suivantes : intérêt commun, responsabilité commune »9. L’idée de responsabilité commune n’a pas à agir en la matière dans la mesure où une action de concert n’est pas, en elle-même fautive ou source de dommage pour autrui. Il reste alors l’idée de l’intérêt commun. Le Conseil des Marchés Financiers a lui-même affirmé que la raison de l’obligation de solidarité entre les concertistes résidait dans l’existence d’un intérêt commun. En effet, dans sa décision Bouygues-Bolloré du 13 novembre 1998 tranchant un différend relatif à la cessation d’une action de concert, le CMF a estimé que c’est « en raison de l’intérêt commun qui les lie que la loi met à la charge des concertistes une obligation de solidarité »10. Mais cette position n’a pas fait l’unanimité au sein de la doctrine. Ainsi, selon D. Schmidt11, si l’intérêt commun fonde la solidarité, il n’est nul besoin d’un texte l’affirmant expressément. La présomption de solidarité en matière commerciale, fondée sur la communauté d’intérêts, établit cette modalité de l’obligation. Il apparaîtrait alors assez peu logique que le législateur ait eu la volonté de l’édicter dans la seule perspective d’y soumettre les concertistes qui ne seraient pas commerçants. En outre, il est soutenu que la notion d’intérêt commun se retrouve dans de nombreuses situations sans pour autant qu’en soit déduite l’existence d’une solidarité. Ainsi, l’article 1833 du Code civil dispose que « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés ». Cette communauté d’intérêts existant entre les associés ne crée pas de solidarité entre eux. De la même manière, la communauté d’intérêts existants au sein d’un groupe de sociétés n’a pas pour effet d’aboutir à une quelconque solidarité entre les différentes sociétés constitutives de ce groupe. Il est également soutenu, pour écarter l’idée de la solidarité fondée sur la communauté d’intérêts existants entre les concertistes, que cela pourrait conduire à de graves dérives. Ceci aboutirait à admettre que les actionnaires agissant de concert partagent un intérêt, certes commun, mais qui serait surtout en finalité étranger, voire même opposé à celui des autres actionnaires. Ils auraient indirectement la possibilité de rechercher la satisfaction de leur intérêt propre. Partant de là, la société deviendrait le cadre dans lequel s’affronteraient des intérêts catégoriels et divergents. Admettre que l’obligation de solidarité est posée en raison de l’intérêt commun liant les concertistes reviendrait finalement à reconnaître au sein de la société la coexistence de deux intérêts « communs » différents : celui des concertistes et celui des autres actionnaires. Selon D. Schmidt, la source de la solidarité entre les concertistes ne réside pas dans l’idée d’un intérêt commun les liant, mais plutôt dans celle de l’existence d’une politique commune vis-à-vis de la société. A travers cette notion, est visée la stratégie que les concertistes déterminent ensemble pour la réalisation de leurs objectifs. Ils organisent ainsi entre eux leur pouvoir ou leur influence au sein de la

9

J. Carbonnier, « Droit civil, Les obligations », 22e éd., 2000, coll. Thémis, PUF, n° 345. Déc. CMF, 13 nov. 1998, aff. Bouygues-Bolloré : BALO 16 nov.1998. 11 D. Schmidt, Rép. Soc. Dalloz, V° Action de concert, n° 109.
10

4

Les effets de l’action de concert société, et c’est dans le but d’appliquer leur stratégie qu’ils concluent un accord concernant l’acquisition, la cession ou encore l’exercice des droits de vote. Cette stratégie requiert l’agrégation de leurs droits de vote. Cette agrégation serait l’objet même de leur accord au sens de l’article L. 233-10 du Code de commerce. La volonté de procéder à cette agrégation en vue de la mise en œuvre d’une politique commune constituerait alors la source naturelle de la solidarité entre les concertistes. Finalement, cette solidarité trouverait sa source dans la convention des parties. La loi, constatant que les concertistes veulent agréger leurs droits de vote, les déclarerait solidairement tenus aux obligations issues de la détention concertée. Mais si l’on reconnaît que l’action de concert n’est pas un contrat, alors l’opinion selon laquelle le fondement de la solidarité des concertistes serait à rechercher dans la convention des parties devient discutable. Pour qu’il y ait un véritable engagement contractuel, il est nécessaire que les parties s’engagent dans un sens précis. Or suivre une « politique » amène en pratique à s’interroger en permanence. Il n’est pas possible de se prononcer contractuellement sur des faits qui ne sont pas connus au moment où l’on s’engage. L’obligation contractuelle ne peut exister que sur un fait suffisamment précis et connu à l’avance. Un contrat ne peut en aucun cas garantir la permanence d’une communauté de vues acquise à un moment donné, ni obliger à la maintenir ultérieurement en présence de circonstances nouvelles. Aucune contrainte juridiquement sanctionnée ne peut limiter ou contrarier la liberté d’apprécier une conjoncture, de décider d’une stratégie ou d’exécuter une politique. Par conséquent, l’Autorité des Marchés Financiers, qui peut constater l’existence d’une action de concert pour imposer le dépôt d’un projet d’offre publique, peut également constater la disparition d’une action de concert. L’action de concert serait alors un fait et non pas un contrat12. Dans ces circonstances, la solidarité des concertistes trouverait sa source non pas dans la convention des parties, mais dans la loi elle-même. Puisque cette solidarité repose sur la loi, elle pourrait peser sur des personnes qui ne sont pas nécessairement liées contractuellement. La solidarité s’applique aux obligations qui sont attachées par la loi à l’existence d’une action de concert. L’article L. 233-10 III du Code de commerce ne vise en effet que les obligations découlant des lois ou des règlements, ce qui exclut les obligations pouvant être incluses dans des statuts ou une convention. Le principe de liberté des conventions ainsi que les dispositions de l’article 1202 du Code civil autorisent les signataires d’un accord à prévoir des obligations solidaires. La soumission à la solidarité résulte dans ce cas d’une adhésion individuelle au contrat négocié. Dès lors, il serait délicat d’admettre que les statuts d’une société puissent comporter des clauses imposant des obligations solidaires aux concertistes. L’article L. 233-10 évoque uniquement la loi et les règlements. Il faut donc en déduire que cet article ne permet pas aux statuts d’imposer des obligations solidaires aux actionnaires concertistes, sauf adhésion individuelle de leur part. Les obligations solidaires ne peuvent résulter que d’un texte légal ou réglementaire évoquant expressément l’action de concert. C’est ainsi que la Cour d’appel de Paris a été amenée à connaître de la demande d’un requérant soutenant l’existence d’une action de concert entre un actionnaire et les dirigeants de la société visée par le concert. Il réclamait une offre publique de retrait sur le fondement d’un texte visant
12

C. Goyet, fasc. Action de concert, Dictionnaire Joly bourse et produits financiers, 2000, n° 76.

5

Les effets de l’action de concert les personnes qui contrôlent une société, mais qui n’évoquait pas l’action de concert. La Cour d’appel a relevé que la solidarité entre des actionnaires de la société et des tiers, résultant d’une action de concert, n’était pas en ce cas prévue par le texte invoqué et elle a donc rejeté la demande du requérant13. Ainsi, les dispositions de l’article L. 233-10 III du Code de commerce présentent le domaine de la solidarité qui se limite aux obligations faites par la loi et les règlements et qui semble justifier l’étendue des sanctions prononcées à l’encontre des concertistes. B. Les sanctions de l’action de concert L’existence d’une action de concert entre plusieurs actionnaires entraîne, comme nous l’avons vu dans l’introduction, l’obligation de déposer un projet d’offre publique (selon les circonstances), ou des obligations déclaratives. L’effectivité de l’application de telles mesures dépend de l’existence de sanctions. Or, comme le souligne Monsieur Goyet14, concernant l’obligation d’acquérir par offre publique, l’action de concert se définit comme une « lex imperfecta ». Il s’agit d’une « loi » dépourvue de sanctions (d’après le droit romain). Néanmoins, l’AMF dispose d’un moyen indirect d’imposer une offre publique. L’AMF applique aux concertistes l’article 33 1° de la loi MAF15, impliquant la privation des droits de vote attachés aux titres détenus au-delà du seuil considéré. Cette privation de droit ne permet pas d’imposer l’OPA mais, à la manière des astreintes prononcées par un tribunal, elle pousse le débiteur de l’obligation à réaliser une offre publique. La levée du gel de ses droits d’actionnaire ne sera effective qu’une fois son obligation remplie. Cette sanction a été prononcée la première fois par le Conseil des Marchés Financiers lors d’une décision Lucia du 6 octobre 199816. Suite à l’achat de droits de vote double, la participation de la société Olipar dans la société Lucia est passée à 38,53%, puis à 41,7%. Le CMF a considéré que la société Olipar était dans l’obligation de déposer une offre publique visant la totalité du capital de la société cible, en raison du franchissement du seuil du tiers. La société s’exécuta en proposant une offre publique d’échange. Le CMF déclara irrecevable un tel projet d’offre et refusa d’accorder une dérogation à la société Olipar. La société n’a donc pas respecté son obligation de déposer un projet d’offre publique. Le CMF a donc constaté : « que s’applique la sanction prévue par l’article 33 1° de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996, à savoir la privation du droit de vote sur les titres détenus au-delà du seuil du tiers ». La formulation de la décision souligne l’automaticité d’une telle sanction dés lors que le non-respect des règles de franchissement de seuil est avéré. Cette sanction a par la suite été confirmée par le CMF lors d’une décision du 25 février 199917.
13

CA Paris, 1re chambre section CBV, 20 nov. 1991, D. 1992. 193, note Y. Guyon, RJ. Com. 1992. 115, note D. Schmidt. 14 C. Goyet, fasc. Action de concert, Dictionnaire Joly bourse et produits financiers, 2000, n° 50, p. 18. 15 loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de Modernisation des Activités Financières, Jo n°154 du 4 juillet 1996 p. 10063. 16 décision du CMF du 6 oct. 1998, n°198C0196. 17 décision du CMF du 25 février 1999, n°199C0217.

6

Les effets de l’action de concert

Bien que la décision Lucia ne soit pas rendue dans le cadre d’une action de concert, la solution est tout à fait transposable à des concertistes ne respectant pas leurs obligations légales. L’étude de cette décision met également en exergue l’objectif de l’AMF. Son but n’est pas d’obliger à acquérir. Il faut donc distinguer le dépôt d’un projet d’offre publique de l’offre publique obligatoire. Les conditions d’offre publique sont remplies lorsque le projet est « libellé à des conditions telles qu’elles puissent être déclarées recevables par le conseil »18. Dans l’affaire Lucia, le CMF avait considéré que la proposition d’échange de titres de la société Lucia par des actions nouvelles de la société Olipar ne suffisait pas pour constituer un projet d’offre publique. La déclaration de recevabilité de l’AMF ne dépend nullement du succès ou non de l’offre publique. Dans l’affaire Lucia, la société Olipar avait refusé de proposer une offre publique conforme à la volonté du CMF. Cependant, il peut exister des cas où la société, bien que se conformant en apparence à la volonté de l’AMF, fasse tout pour rendre caduc le projet d’offre publique. Ainsi, que se passera-t-il si aucun établissement bancaire ne veut présenter le projet d’offre publique, ce qui est pourtant la première condition de sa recevabilité19 ? L’AMF ne dispose d’aucun pouvoir coercitif à l’encontre des établissements bancaires. Dans ce cas de figure, l’AMF sera dans l’impossibilité de sanctionner la société débitrice de l’obligation de lancer un projet d’offre publique, puisque cette dernière n’est pas responsable du comportement de l’établissement bancaire. Néanmoins, l’influence de la société n’est pas anecdotique dans le refus de l’établissement bancaire. Il lui suffit d’exiger de la banque des conditions inférieures aux conditions générales du marché. Cette intransigeance poussera la banque à refuser de contracter. Là aussi, l’AMF ne dispose pas de pouvoir propre à imposer de contracter, tant à l’encontre de la banque qu’à l’encontre de la société. Il y aurait alors atteinte à la liberté contractuelle protégée par l’article 1134 du Code civil. Les sanctions administratives peuvent pousser la société à déposer un projet d’offre publique. Mais, là encore, l’AMF ne dispose pas d’un pouvoir de sanction directe. En effet, l’AMF ne peut pas user de son pouvoir d’injonction et de sanction, car il ne s’agit pas de la violation d’une disposition de son règlement général. En revanche, elle peut toujours prononcer une injonction judiciaire : « lorsqu’une pratique contraire aux dispositions législatives ou réglementaires est de nature à porter atteinte aux droits des épargnants, le président de la commission peut demander en justice qu’il soit ordonné à la personne qui en est responsable de se conformer à ses dispositions, de mettre fin à l’irrégularité ou d’en supprimer les effets ».20 L’AMF ne dispose donc pas de pouvoir propre à imposer le dépôt d’un projet d’offre publique. Reste la contrainte indirecte, qui repose sur l’autorité de l’AMF et le rôle considérable qu’elle joue dans les marchés financiers. Il est intéressant d’effectuer un parallèle avec l’autorité des marchés anglais (Panel On Takeovers And Mergers)

18 19

Règlement général AMF article 234 –2. Article 231- 14. 20 ordonnance du 28 sept. 1967, art. 12-2 al.1er.

7

Les effets de l’action de concert qui, bien que ne possédant pas de pouvoir coercitif, voit ses recommandations respectées du seul fait de son autorité sur les marchés. L’absence de sanction directe de la part de l’AMF ne préserve pas la société d’éventuelles poursuites civiles pour la réparation du préjudice qu’elle occasionne aux autres actionnaires. Mais, l’obstacle du préjudice hypothétique devra être vaincu, comme à chaque fois que le dommage prend les traits de la perte de chance. Concernant l’obligation d’information d’un franchissement de seuil, la société s’expose en cas de non-respect de cette formalité à des peines d’amendes. En vertu de l’article L. 247-2 du Code de commerce21 : « est puni d’une amende de 18000 Euros le fait, pour les présidents, les administrateurs, les membres du directoire, les gérants ou les directeurs généraux des personnes morales, ainsi que pour les personnes physiques de s’abstenir de remplir les obligations d’information auxquelles cette personne est tenue, en application de l’article L. 233-7, du fait des participations qu’elle détient ». L’AMF ne dispose pas d’un arsenal pléthorique pour réprimer les manquements des concertistes à leurs obligations. Ces dispositions s’appliquent quel que soit le type d’action de concert. Dans le cas d’une action de concert non révélée, des sanctions supplémentaires sont envisageables. II- Les particularités de l’action de concert opaque Nous venons d’évoquer les sanctions consécutives à l’irrespect de la législation relative à l’action de concert en général. Il convient désormais de démontrer qu’audelà de ces sanctions, d’autres plus spécifiques peuvent être appliquées lorsque l’action de concert est occulte (B). La détermination de ces sanctions présuppose la caractérisation de l’action de concert opaque (A). A- La caractérisation de l’action de concert opaque L’action de concert suppose ordinairement une déclaration à l’AMF de l’intention des concertistes. Si ces derniers ne respectent pas la procédure, ils pourront être sanctionnés. Quid cependant d’un concert occulte, non révélé aux autorités de marché ? En toute logique, il doit être sanctionné en raison de la volonté de fraude manifeste des parties. Un travail délicat attend cependant alors le juriste : la caractérisation de l’action de concert grâce à des éléments suffisamment solides pour être certain de ne pas pénaliser des opérateurs qui agiraient fortuitement dans le même sens. Comment parvenir à faire positivement la preuve d’un fait dissimulé ? La problématique ressemble à celle de la preuve de la société créée de fait non révélée. Il convient donc de tirer les enseignements des arrêts relatifs à cette question. En matière de droit des sociétés, il convenait de retrouver les éléments du contrat de société entre les parties, dont l’affectio societatis, élément difficile à démontrer en raison de son caractère subjectif. La même difficulté se retrouve en matière d’action de concert, au niveau de la preuve de la volonté d’imprimer une politique commune à
21

ancien article 481-1 de la loi n°66-537 du 24 juillet 1966.

8

Les effets de l’action de concert la société. En effet, si les autres éléments de l’action de concert sont aisément vérifiables (plus encore si l’on admet qu’il ne s’agit que de simples présomptions et que d’autres cas peuvent se rencontrer), ce dernier doit être bien cerné. Au premier stade des réflexions, il semblerait que pour parvenir à prouver qu’une action de concert opaque est organisée, il faille prouver un parallélisme des comportements qui mettrait en lumière l’action de concert. Il faudrait donc que les concertistes agissent dans le même sens, de façon bien entendu massive, seule l’habitude pouvant en l’espèce constituer une preuve. Une telle approche serait cependant un peu hâtive ; en effet, si les concertistes détiennent par hypothèse chacun des parts en proportion identique, il est fort possible qu’il soit dans leur intérêt de voter de façon identique à chaque conseil d’administration, et ce, sans qu’un quelconque accord soit intervenu. Penchons nous donc plus précisément sur la réalité de l’action de concert opaque. Pour qu’il y ait action de concert, il faut qu’il y ait un accord, c’est-à-dire une entente concertée et volontaire, qui ait « le caractère d’une obligation morale »22. On n’est pas concertiste sans le savoir, il faut une volonté délibérée 23 dépendant de la seule volonté des parties. La forme que prendra la concrétisation de l’accord peut être variable. L’action de concert ne découle pas de relations bilatérales et distinctes pouvant exister entre différentes personnes ; elle n’est constituée que par un accord entre ces personnes24. L’existence d’un protocole entre les présidents des deux sociétés dont l’une est actionnaire de l’autre n’est pas suffisant à caractériser une action de concert25. Le simple vote dans une même assemblée ne suffit pas à établir une action de concert26. De même, il ne saurait y avoir action de concert dans des situations dans lesquelles l’objet n’est pas d’agir de concert mais de manière successive, ou lorsque les intéressés agissent non pas dans le même sens mais dans un sens opposé. Il faudrait donc, pour faire la preuve de l’action de concert opaque, faire la preuve de votes parallèles anormaux. Il en irait ainsi si les concertistes, minoritaires pris isolément mais majoritaires à deux, agissaient dans une logique majoritaire. Ainsi, si lors de plusieurs exercices consécutifs ils décident d’un réinvestissement du cash-flow et pas d’une distribution de dividendes, leur comportement pourra légitimement apparaître suspect. En effet, seuls les majoritaires profiteront de l’augmentation du cours de l’action dû au réinvestissement, les minoritaires ayant plutôt intérêt à ce que des bénéfices soient redistribués. De même, la décision de conquérir de nouveaux marchés ou de lancer un nouveau produit, si elle résulte uniquement de la volonté des deux concertistes, pourrait fournir un indice.
22 23

T. Com. Nîmes, 18 fév. 1992, Bull. Joly 1992, p. 536 Un changement de contrôle ne saurait résulter de la seule volonté déclarée de retrait des actionnaires majoritaires ; il faut une véritable cession : Paris, 7 oct. 1997, Géniteau c/ Lagardère : Banque et droit n° 56, sept.-déc. 1997, p. 31 24 CA Paris, 10 mars 1992, Pinault c/ Printemps, Rev. Sociétés 1992, p. 346 et p. 229 et suiv. la chronique de M. Vasseur 25 T. Com. Nîmes, 18 fév. 1992, Bull. Joly 1992, p. 536 26 Tel est notamment le cas du vote lors d’une augmentation de capital réservée qui se traduit par la suppression du droit préférentiel de souscription au profit d’une personne dénommée. Tel est aussi le cas d’une réduction de capital suivie d’une augmentation de capital réservée ou « coup d’accordéon » : CA Besançon, 2 déc. 1998, Adam c/ SA Lamy, Bull. Joly sociétés 1999, § 224

9

Les effets de l’action de concert

Un autre exemple pourrait être un accord visant à évincer une équipe dirigeante au profit d’une nouvelle direction issue majoritairement des sociétés concertistes, qui pourrait servir à faire la preuve de l’action de concert opaque. Dans cette hypothèse précise, il serait même possible de passer outre l’exigence de répétition, car une telle action suffirait à faire la preuve de la volonté de mener une politique commune. Un tel exemple s’est rarement rencontré en jurisprudence, pour deux raisons : soit cette méthode est jugée trop voyante par les concertistes, soit l’opération est menée avec assez de discrétion (utilisation de filiales, sous-filiales, basées à l’étranger, pactes d’actionnaires successifs avec d’autres sociétés). Cependant, il est possible de trouver quelques décisions isolées en la matière. Ainsi, le Conseil supérieur de l’audiovisuel, dans sa lettre aux principaux actionnaires de Métropole Télévision M6, relève les indices d’une éventuelle action concertée : « La montée conjointe des deux actionnaires principaux dans le capital de Métropole Télévision, l’influence notable exercée par ceux-ci sur Métropole Télévision, la mise en place d’une stratégie commune caractérisée par un parallélisme de comportement et le choix des principaux dirigeants de M6 »27. La preuve de l’action de concert peut aussi résulter de modifications substantielles de la situation antérieure28. En effet, en l’absence de pacte conclu ou révélé, les indices de l’action concertée peuvent provenir de multiples faits attestant d’un changement important dans l’actionnariat et/ou dans la politique de la société. Le communiqué du CBV en date du 13 juin 1991 29 en donne une parfaite illustration. Le groupe Bolloré, ensemble avec la banque Clinvest, procède à des achats de titres, émis par la société CFDV, et de titres émis par une société CPDR, actionnaire de CFDV, aux fins d’acquérir le contrôle de CFDV. « Le conseil a ainsi constaté que concomitamment, à la suite de l’acquisition d’actions de la CPDR, société non cotée, la société Clinvest, avec 21% du capital de la CPDR, était devenue l’actionnaire le plus important de cette société, après la société Delmas, société contrôlée par la CFDV à hauteur de 75,5% et détenant elle-même 37% du capital de la CPDR. Le conseil a noté par ailleurs que, dans les jours suivants, la composition des conseils d’administrations de ces sociétés du groupe Delmas-Vieljeux avait été modifiée, de nouveaux mandataires sociaux désignés, des projets de rapprochement industriel annoncés et donc une nouvelle politique engagée. Dans ces conditions, le conseil a considéré qu’il y avait eu concertation entre le groupe Bolloré et les sociétés CPDR et Clinvest pour acquérir le contrôle majoritaire de CFDV et pour y mener une politique commune ». Parfois, des circonstances entourant l’achat des titres suffisent à laisser entendre l’action concertée : la cour d’appel de Bruxelles30 a relevé, pour établir la prise de « contrôle conjoint » de la CIWLT, la dissimulation et l’importance des achats de titres de cette société et le prix d’achat très supérieur au cours de bourse, indices auxquels s’ajoutent le partage des postes au sein du conseil d’administration et le changement radical dans la gestion.

27 28

Communiqué CSA n° 262 du 12 avril 1994 « Action de concert », rép. Sociétés Dalloz, D. Schmidt, nov. 2000 29 R. D. bancaire et de la bourse, 1992, 197 30 CA Bruxelles, 6 août 1992, RJ Com. 1993, 15, note Ch. Goyet

10

Les effets de l’action de concert Reste à savoir si un tel parallélisme des comportements, même caractérisé, peut être défini comme une action de concert. En effet, si l’on considère que l’action de concert est un contrat, il faudrait pour les besoins de notre démonstration prouver l’échange de consentement, l’objet et la cause du contrat. Si les deux derniers éléments ne soulèvent aucune difficulté, il n’en est pas de même du premier. En effet, même si la preuve de l’échange des consentements peut être rapportée par tout moyen (hors engagement de payer une somme supérieure à 800 euros) et pas seulement par écrit, le consentement ne peut cependant pas être présumé. Or en l’espèce, il faudra recourir à la notion de contrat tacite pour espérer faire la preuve de l’action de concert. La théorie du contrat tacite permet de faire la preuve du contrat par son exécution ; on constate donc par le biais d’éléments objectifs suffisamment signifiants et nombreux l’existence du consentement. Si l’action de concert parvient à être caractérisée malgré son opacité, les concertistes s’exposeront à des sanctions bien spécifiques. B- Les sanctions spécifiques : la perte de certaines facultés L’action de concert ouvre certaines facultés qui ne sont pas à la disposition des membres du concert considérés isolément. Pour pouvoir bénéficier de ces facultés, l’action de concert doit être menée ouvertement, ce qui passe par la déclaration des franchissements de seuils et la publicité des pactes d’actionnaires. C’est à cette transparence que sont subordonnées les facultés offertes aux concertistes. A contrario, l’action de concert opaque que les concertistes dissimulent en s’abstenant de procéder à leurs obligations déclaratives, prive ceux-ci de ces bénéfices. La perte des effets favorables constitue donc une sanction indirecte de l’action de concert opaque. Les principales facultés dont il est question sont le non-lieu à dépôt d’une offre publique, la dérogation à l’obligation de déposer une offre publique d’acquisition, et enfin la possibilité pour le concert de déposer un projet d’offre publique de retrait. Concernant tout d’abord l’exemption de l’obligation de déposer un projet d’offre publique d’acquisition, on sait que le franchissement du seuil du tiers ou du seuil de 2% déclenche l’obligation d’offre publique. Toutefois, selon l’article 234-6 du règlement général, lorsque le franchissement s’opère à l’occasion d’une déclaration d’action de concert, l’AMF « peut constater qu’il n’y a pas matière à déposer un projet d’offre publique ». Cette exemption est prévue par plusieurs dispositions de l’article 234-6 qui dispose premièrement que « l’AMF peut constater qu’il n’y a pas matière à déposer un projet d’offre publique lorsque les seuils sont franchis par une ou plusieurs personnes qui viennent à déclarer agir de concert avec un ou plusieurs actionnaires qui détenaient déjà, seul ou de concert, la majorité du capital ou des droits de vote de la société, à condition que ceux-ci demeurent prédominants ». Cette disposition vise le cas où plusieurs concertistes viennent agréger leurs droits de vote à ceux détenus par d’autres concertistes, ce qui fait augmenter la participation du concert au-delà des 50% déjà détenus. Il n’y a pas dans ce cas obligation d’achat, alors même que les nouveaux concertistes franchissent, par l’effet du concert, le seuil du tiers car il n’y a pas changement de contrôle (les anciens concertistes détenant toujours la majorité des droits de vote). C’est pour s’assurer

11

Les effets de l’action de concert qu’il n’y a pas un tel changement que le texte précise « à condition que ceux-ci demeurent prédominants ». Cette disposition vise également le cas où le concert n’augmente pas sa participation, ce qui signifie que les concertistes détenant la majorité des droits de vote ont cédé une partie de leurs titres aux nouveaux concertistes. Cette cession de titres peut faire franchir le seuil du tiers aux nouveaux concertistes, ou le seuil de 2% s’ils détenaient déjà plus du tiers. Dans ce cas, l’exemption joue également à condition que les anciens concertistes demeurent prédominants. Deuxièmement, le non-lieu à dépôt peut aussi être constaté lorsque une ou plusieurs personnes déclarent agir de concert avec un ou plusieurs actionnaires qui détenaient déjà, seul ou de concert, entre le tiers et la moitié du capital ou des droits de vote de la société, à condition que ceux-ci conservent une participation plus élevée, et qu’à l’occasion de cette mise en concert, ils ne franchissent pas l’un des seuils visés. Ce second cas d’exemption vise l’hypothèse où les seuils ne sont pas franchis individuellement par les concertistes. Il est également justifié par le fait qu’il n’y a pas changement de contrôle au sein de la société émettrice. L’article 234-6 énonce enfin que « tant que l’équilibre des participations respectives au sein du concert n’est pas significativement modifiée par référence à la situation constatée lors de la déclaration initiale, il n’y a pas lieu à offre publique. » Ici encore, l’absence de changement de contrôle justifie l’exemption. On le voit, la déclaration d’action de concert ouvre une faculté aux concertistes : la possibilité d’être exemptés de l’obligation de déposer un projet d’offre publique, lorsque les seuils déclenchant cette obligation sont franchis. Faculté dont seront privés ceux qui dissimulent leur concert. Un autre avantage pouvant bénéficier au concert mené ouvertement est l’octroi d’une éventuelle dérogation à l’obligation de déposer un projet d’offre publique. Cette faculté ne peut en effet profiter à ses membres considérés isolément. Lorsqu’un actionnaire agissant seul ou de concert franchit un des seuils déclenchant l’obligation de déposer un projet d’offre publique, l’AMF peut accorder une dérogation. Il ne s’agit pas ici d’un droit. Deux cas de dérogation intéressent l’action de concert. Le premier cas vise le cumul d’une fusion et d’une action de concert. Cette possibilité de dérogation se comprend aisément. Si deux actionnaires différents contrôlent la société absorbante et la société absorbée, qu’ils déclarent agir de concert au sein de la société absorbante, et qu’ils contrôlent celle-ci par l’agrégation de leurs droits de vote, il n’est pas forcément pertinent de les obliger à une offre publique. En effet, les personnes contrôlant la société issue de la fusion sont les mêmes que celles qui contrôlaient les deux sociétés avant cette fusion. L’AMF peut donc accorder une dérogation. Deuxièmement, l’article 234-8 prévoit une dérogation en cas de « détention de la majorité des droits de vote de la société par le demandeur ou par un tiers, agissant seul ou de concert. »

12

Les effets de l’action de concert Une fois encore, la dérogation est justifiée par l’absence de tout changement de contrôle, puisque la société est déjà contrôlée, soit par le concert auquel appartient le demandeur franchissant un seuil, soit par un autre groupe de concertistes. Cette faculté de dérogation disparaît elle aussi lorsque les actionnaires se sont abstenus de déclarer leur concert. Si leur action vient à être découverte, ils s’exposeront à subir dans les pires conditions l’obligation de déposer un projet d’offre publique. Enfin, dernière sanction infligée aux concertistes agissant de manière opaque, la privation de la possibilité de déposer un projet d’offre publique de retrait. En effet, les concertistes qui détiennent au moins 95% des droits de vote d’une société cotée ou dont les actions ont cessé d’être négociées sur un marché réglementé, peuvent déposer auprès de l’AMF un projet d’offre de retrait visant les titres de capital ou de droits de vote ou donnant accès au capital détenu par les minoritaires31. Cette possibilité de demander le retrait des minoritaires se prolonge en faculté de l’exiger. Si à l’issue d’une offre publique de retrait le groupe majoritaire n’a pas obtenu tous les titres ou droits de vote, il peut engager la procédure de retrait obligatoire et contraindre les minoritaires récalcitrants à leur transférer leurs titres moyennant indemnisation32. Le concert ouvre donc la possibilité d’une offre publique de retrait, alors que désunis les actionnaires majoritaires ne pourraient pas engager une telle procédure. L’absence de déclaration de leur concert les prive donc de cette faculté d’exiger le retrait des minoritaires. En conclusion,l'action de concert dissimulée est indirectement sanctionnée, puisque les concertistes agissant dans l'ombre ne peuvent bénéficier des dispositions qui ont pour but d'éviter l'application indifférenciée de la réglementation boursière.

Bibliographie

31 32

Art. 5-6-3 du règlement Art. 5-7-1 du règlement

13

Les effets de l’action de concert Ouvrages : A.VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, éd.Francis Lefebvre, 2ème édition, 2003 J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, 22e éd., 2000, coll. Thémis, PUF, n° 345 H.de VAUPLANE, J.P.BORNET, Droit des marchés financiers,Litec, 3ème édition, 2001 RIPERT et ROBLOT, Traité de droit commercial, LGDJ, vol.1, 2001, 18ème édition Encyclopédies : J.J. DAIGRE, M.ROUSILLE, Action de concert, J.Cl. Banque-Crédit-Bourse, fasc.1715, à jour au 1er avril 2002 C.GOYET, Action de concert, Joly Bourse et produits financiers, A.465, mise à jour 2002 D.SCHMIDT, Action de concert, Rép.sociétés Dalloz, novembre 2000 Pactes d’actionnaires, Lamy sociétés commerciales, p.1402, 2005, Articles : A. COURET, L’action de concert dans l’actualité de l’année 1998, Mélanges AEDBF, II, Banque éditeur J.J. DAIGRE, Action de concert, actualité récente, Revue de droit bancaire et de la bourse, novembre/décembre 1999, p.208 J.J. DAIGRE, De l’action de concert après la décision du CMF du 13 novembre 1998, Revue de droit bancaire et de la bourse, n°72, mars avril 1999, p.4 F.AUCKENTHALER, L’action de concert après les lois N.R.E et Murcef, Petites affiches, 8 novembre, 2002, n°224, p.4 D.LEBLANC, Franchissements de seuils, pactes d’actionnaires, action de concert, Bulletin Joly, 1990, p.29 P. LE CANNU, L’action de concert, Revue des sociétés, 1992, p.675 M.GERMAIN, La déclaration de franchissement de seuil, Revue de droit bancaire et de la bourse, n°17, janv/fev, 1990, p.26 B.OPPETIT, D.SCHMIDT, Réflexions sur la notion d’action de concert, Revue de droit bancaire et de la bourse, n°25, mi-juin 1991, p.86 F.PELTIER, Le nœud gordien de l’action de concert : l’élément intentionnel, Revue de droit bancaire et financier, n°5, sept/oct 2003, p.323

14

Les effets de l’action de concert F.D. POITRINAL, Les pactes d’actionnaires, Mélanges P.BEZARD, p. 127 ? Montchrestien, 2002 D.SCHMIDT, Contrôle et action de concert : évolutions, JCP E, 2002, p.68 D.SCHMIDT, C.BAJ, Récentes évolutions de l’action de concert, Droit bancaire et fiancier, n°33, sept/oct 1992, p. 184 D.SCMIDT, C.BAJ, Réflexions sur la notion d’action de concert, Revue de droit bancaire et de la bourse, n°25, 1991, p. 86 A. VIANDIER, Pacte d’actionnaire, non constitutif d’une action de concert, conclu à l’occasion d’une opération de reclassement à l’intérieur d’un groupe familial, JCP E , 2002, n°26, p.1100 Décisions : CA Paris, 1re chambre section CBV, 20 nov. 1991, D. 1992. 193, note Y. Guyon, RJ. Com. 1992. 115, note D. Schmidt T. Com. Nîmes, 18 fév. 1992, Bull. Joly 1992, p. 536 CA Paris, 10 mars 1992, Pinault c/ Printemps, Rev. Sociétés 1992, p. 346 et p. 229 CA Bruxelles, 6 août 1992, RJ Com. 1993, 15, note Ch. Goyet Affaire Métropole Télévision, Communiqué CSA n° 262 du 12 avril 1994 Paris, 7 oct. 1997, Géniteau c/ Lagardère : Banque et droit n° 56, sept.-déc. 1997, p. 31 Décision Lucia du CMF du 6 oct. 1998, n°198C0196. CMF, 13 novembre 1998, aff. Bouygues-Bolloré, BALO, 16 novembre 1998 Décision Lucia « 2 » du CMF du 25 février 1999, n°199C0217 CA Besançon, 2 déc. 1998, Adam c/ SA Lamy, Bull. Joly sociétés 1999, § 224

15