You are on page 1of 66

Universidade Católica – Porto – 2007

Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Conceição Cunha

1

Resumo elaborado por Sousa Gomes
Direito Penal - Ramo do Direito Público, formado pelo conjunto de normas (regras e princípios) que visam coercivamente a protecção de bens jurídicos fundamentais. Complexo de normas jurídicas que, em cada momento histórico, enuncia de 1 forma geral e abstracta, os factos ou condutas humanas susceptíveis de pôr em causa os valores ou interesses jurídicos tidos por essenciais numa dada comunidade, e estabelece as sanções que lhe correspondem. Deve atentar-se que o Direito penal, por ser o mais gravoso meio de controlo social, deve ser usado sempre em último caso (ultima ratio) e visando sempre o interesse social. O sentido fundamental actual da designação "ciência global do DP" § 1 - A designação "ciência global do DP" foi criada em fins do séc. XIX, pelo penalista Franz v. Liszt. 2.º este autor, o DP não se podia reduzir a 1 tarefa meramente técnica, dogmática ou sistemática, de aplicação do DP penal legislado ao caso concreto. Ao lado do DP em sentido estrito ou dogmática jurídico-penal, deviam colocar-se a política criminal e a criminologia. À política criminal cabia a função de propor ao legislador, numa perspectiva de eficácia, as estratégias e os meios da luta contra a criminalidade, e as consequentes reformas legislativas do DP positivado. Mas a eficácia da política criminal, no combate à criminalidade, não podia prescindir do conhecimento empírico da realidade dos factores sociais e psicológicos associados aos comportamentos criminosos. Assim, era considerada como parte integrante da ciência penal em sentido amplo, a criminologia, dado que só esta ciência empírica permitia o conhecimento da realidade social criminal, conhecimento este, indispensável à eficácia da política criminal. Todavia, na construção de v. Liszt, a "ciência global do DP", embora abrangesse a política criminal e a criminologia, o certo é que estas 2 ciências criminais não passavam do estatuto de ciências auxiliares do DP ou dogmática jurídico-penal, cabendo a esta o topo da hierarquia das ciências criminais afirmando que «o DP [a dogmática jurídico-penal] constitui a barreira intransponível da política criminal». i.é, o DP seria, dentro da "ciência global do DP", o depositário dos princípios normativos que garantiam os dtos individuais fundamentais do delinquente, entre os quais se destacam os ppios da legalidade e da culpa. Estes ppios jurídico-penais, é que decidiam sobre a legitimidade ou ilegitimidade das estratégias e dos meios propostos pela política criminal para a redução ou controlo eficazes da criminalidade. Em síntese: o DP ou operava 2º critérios de legitimidade normativa; a política criminal operava apenas 2.º critérios pragmáticos de eficácia; a criminologia, como ciência empírica neutra, fornecia o conhecimento da realidade criminal, conhecimento necessário para a eficácia da política criminal que, por sua vez, não podia deixar de estar limitada pelas exigências e ppios normativos, sedeados na dogmática penal. § 2 - Com a afirmação e consagração do Estado de Direito Material a partir do termo da 2.ª Grande Guerra 1 alteração na relação de subordinação da política criminal à dogmática jurídico-penal. A política criminal deixou o seu estatuto de mera ciência auxiliar do DP para passar a ciência autónoma, face ao DP, passando mesmo a ser tida como motor dinamizador da dogmática penal e, portanto, a ocupar 1 posição de supremacia face ao DP em sentido estrito. Verificou-se, assim, 1 troca de posições entre a política criminal e a dogmática penal, passando a caber à política criminal não só a fixação dos objectivos a serem realizados através da dogmática penal, mas tb nos princípios normativos fundamentais, ético-individuais e ético-sociais, que devem orientar a construção dogmático-sistemática do DP e a interpretação e a aplicação, deste aos casos concretos a decidir. § 3 - C. Roxin e H. Zipf, nos anos 70 do séc. XX, não concordam e reelaboraram 1 novo alinho, dentro desta ciência da política criminal face à dogmática jurídico-penal. Começou, a falar-se, relativamente ao DP stricto sensu, em "sistema penal aberto", aberto às directrizes da política criminal.

Universidade Católica – Porto – 2007
Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Conceição Cunha

2

Resumo elaborado por Sousa Gomes
Agora a política criminal não é vista como 1 mera "ciência" técnica, preocupada apenas com a eficácia da luta contra o crime, mas tb como ciência normativa, preocupada com a legitimidade dos meios a utilizar no combate à criminalidade, compreendendo-se que esta nova concepção da política criminal (cujo objectivo é a eficácia da luta contra a criminalidade, eficácia limitada pela legitimidade dos meios que utiliza) tenha sido assumida pelas actuais Constituições do Estado de Dto Democrático e Social. Hoje, os ppios fundamentais da política criminal estão expressamente consagrados na Constituição: ppios da legalidade, da máxima restrição da pena, da presunção de inocência. Conclusão, a chamada "ciência global do DP” compreende a política criminal, a dogmática Jurídico-penal e a criminologia, e estas ciências, embora autónomas entre si (cada 1 tem 1 objecto imediato e 1 método específicos), são complementares e interdependentes, pois, todas elas têm por objecto último e comum o crime, sendo indispensáveis para 1 abordagem, que se queira eficaz e justa, da delinquência. E, pq complementares e interdependentes, é correcta a designação "ciência global do DP" como conjunto da política criminal, da dogmática penal e da criminologia. II. Política criminal, direito penal e criminologia § 4 - A política criminal pode definir-se como o conjunto dos ppios ético-individuais e ético-sociais que devem promover, orientar e controlar a luta contra a criminalidade. O objectivo/função da política criminal é a prevenção do crime e a confiança da comunidade social na ordem jurídico-penal, na afirmação e vigência efectiva dos valores sociais indispensáveis à livre realização da pessoa devendo realizar-se no respeito dos próprios valores e ppios que visa defender. São, portanto, 2 as coordenadas da política criminal: eficácia, quanto aos fins; legitimidade (ético-jurídica), quanto aos meios. Assim, entre os princípios da política criminal de 1 Estado de Direito Democrático e Social, podem referir-se: o ppio da legalidade, garante contra a arbitrariedade judicial e administrativa; o ppio da culpa, que recusa qualquer forma de responsabilidade penal objectiva; o ppio da humanidade na definição legal das penas (a proibição da pena de morte e das penas degradantes da dignidade humana na pessoa do recluso) e na sua execução (recusa da prisão perpétua e das consequências jurídicas de duração indeterminada); o ppio da recuperação social do recluso, que obriga à criação de estabelecimentos "penitenciários" adequados, e modelação da execução da pena de prisão de forma a possibilitar tal recuperação. § 5 - O direito penal em sentido estrito ou dogmática jurídico-penal pode definir-se como a teorização das diferentes categorias ou elementos constitutivos da infracção criminal, e das diferentes espécies de consequências jurídicas do crime. Teorização, que se traduz numa desconstrução-construção analítico-conceitual e sistemática do comportamento criminal, devendo ser orientada e dinamizada pelos ppios da política criminal e apoiada nos resultados empíricos da investigação criminológica, daqui resultando a correcção da actual consideração do DP ou dogmática penal como "sistema penal aberto", sendo portanto, de recusar, quer a dicotomia normativista, que autonomiza, de forma radical e antagónica, o "ser" e o "dever ser". § 6 - A criminologia é o ramo da ciência criminal que, baseado na observação e experimentação, estabelece a relação entre determinados factores (bio-psicológicos e sociais) e as diferentes espécies de delinquência. Será pois, objecto da criminologia a investigação das ligações entre o desemprego, a perda da auto-estima, a marginalização, a toxicodependência e a criminalidade patrimonial, nomeadamente, o furto e roubo, bem como, caberá à investigação criminológica a influência criminogénea das políticas urbanísticas que remetam certos grupos étnico-culturais para os subúrbios das grandes cidades - guetização.

Universidade Católica – Porto – 2007
Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Conceição Cunha

3

Resumo elaborado por Sousa Gomes
São 2 os ramos da criminologia: a biologia criminal e a sociologia criminal. A biologia criminal, centra-se, fundamentalmente, nos factores bio-psicológicos favoráveis à delinquência; (Lombroso advogava que as causas do crime eram biológicas, donde através dos traços biológicos se verificava se o indivíduo tinha ou não tendência para o crime – ideia de evitar a perigosidade, radical); a sociologia criminal tem por objecto 1.º a investigação dos factores sociais (económicos, culturais, religiosos,) causadores de condutas desviantes, (Ferri que pôs em prática as influências sociológicas, dizia que as causas genéticas eram negativas mas se o indivíduo vivesse num bom ambiente…). É tb de assinalar a importância da criminologia nova ou criminologia crítica, surgida na década 60-70 do séc. XX, que veio reagir contra o tradicional estatuto de subordinação total da criminologia ao DP, afirmando a sua autonomia na determinação do seu próprio objecto, reivindicando 1 função crítica da organização e funcionamento das chamadas "instâncias formais de controlo do crime" (legislador, magistraturas, administração prisional). § 7 - Uma vez que a política criminal e, portanto, o DP não pode ser 1 instrumento ao serviço de 1 qualquer sistema social, então é indispensável o conhecimento da realidade individual e social em que a justiça penal intervém. Por outras palavras: Para o DP 1 política criminal, para ser justa e eficaz, não pode esquecer as informações dadas pela criminologia. O próprio ppio da culpa material jurídico-penal não pode deixar de ter em conta as condições em que se realizou a socialização primária (a fase infantil, que é aquela em que se estrutura a personalidade) não podendo desprezar, no juízo da "culpa da personalidade", as condições familiares e sociais, i.é, a inexistência das mais elementares regras axiológicas de relacionamento com o outro. Esquecer este condicionalismo é transformar a "culpa da personalidade" num mero juízo formal, o que levaria a lançar contra esta a mesma crítica que, maioritária e justificadamente, se lançou contra a tese da "culpa da vontade", alicerçada no livre-arbítrio. A sociedade e o estado já sabem, ou deveriam saber, que não é somente com o aumento das polícias e com o agravamento das penas que a criminalidade diminuirá; mas é indispensável 1 atenção às políticas sociais da família, da infância, da escola, da juventude e do trabalho. Ao lado de 1 ética da responsabilidade individual, há tb 1 ética da corresponsabilidade social. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL - 1 - A importância da história do DP § 8 - A análise de evolução das instituições jurídico-penais, ao longo da história dos povos com características sociais e culturais próximas, tem 1 dupla importância: político-social e jurídico-criminal. Político-social - sendo o DP 1 dos barómetros do modo de relacionamento entre o poder político, as pessoas e os grupos sociais a ele sujeito, bem como o melhor indicador dos valores dominantes em cada época, a história da evolução do DP é essencial para a caracterização política e social da respectiva época histórica. É na configuração do DP de cada época que podemos descobrir quais os seus valores estruturantes, a sua estratificação social, como se exerce o poder político, etc. Jurídico-criminal - a história da evolução do DP exibe a historicidade e a relatividade do próprio DP, quando nos comprova que o DP é a expressão das condições económicas, sociais, culturais, religiosas e políticas, que caracterizam cada época e as alterações profundas que as instituições jurídico-penais sofrem com o decurso da evolução sócio-cultural dos povos. § 9 - A história do DP só terá utilidade e só não se transformará num trabalho árido e estéril, se a inserir-mos no contexto sócio-cultural da respectiva época, acentuando a necessidade da inserção sócio-cultural da história do dto que tem 1 importância acrescida, quando está em causa o DP.

que o dto haveria de reconhecer. numa perspectiva retribucionista. o município. tb. o valor da fidelidade. A partir do séc. Solidariedade. da essencialidade. não esquecemos que a alta IMédia. XI. lealdade e confiança entre os membros do respectivo grupo social. vieram dar aos últimos séculos da IMédia 1 configuração específica e muito diferente da que caracterizou os 1. § 13 . . de forma similar. ocorridos a partir da 2. no cenário jurídico municipal. À fraqueza do poder central segue-se a pulverização das instituições sociais. Solidariedade familiar.Esta insegurança e isolamento. consequência da inexistência de autoridade pública forte e organizada e da perda do sentimento comunitário nacional. com a solidariedade familiar. sendo a unidade dinamizada pela solidariedade municipal. dos valores da solidariedade e da lealdade teve a sua projecção no DP da alta IMédia. pq assim era. posteriormente. económica. ofensa cometida sobre 1 membro da comunidade doméstica era considerado ofensa a toda a família em que. a família. Tb. § 15 . para a sobrevivência pessoal e comunitária. na perda da paz jurídica. O direito penal na alta Idade Média ou Reconquista Cristã (sécs. a paz entre os membros da mesma comunidade foi tida como o bem mais preciso e a melhor garantia da subsistência individual e colectiva. jurídica e política. Conceição Cunha 4 Resumo elaborado por Sousa Gomes II. 1 certa responsabilidade colectiva. os municípios desempenham 1 papel vital na defesa e melhoria das respectivas populações. fidelidade e paz são assumidas pela consciência ético-jurídica de então como valores fundamentais.ª fase da IMédia. enquanto 1. Duas instituições assumiram 1 papel vital nesta sociedade politicamente desestruturada. dos concelhos pelos delitos praticados por 1 dos seus membros. teve. foi compensada pela solidariedade entre os membros das micro-sociedades.solidariedade penal passiva. A solidariedade. 1 solidariedade passiva. Mas havia. políticas e jurídicas ficando as populações entregues a si mesmas e com as suas próprias forças para se oporem aos seus inimigos externos e internos. § 11 . a pena aplicável aos violadores da fidelidade e da paz tenha consistido. que sente e tem consciência de que a paz só existe através da solidariedade entre os seus membros e que esta solidariedade. de tumultos e guerras contra o inimigo mouro e dos povos peninsulares entre si (Portugal. o «1 por todos e todos por 1». Assim. começa com a queda do Império Romano do Ocidente. A grandeza do concelho enraizava na unidade dos seus habitantes. § 12 . ao lado de 1 solidariedade activa. XI.ª metade do séc.Sendo esta 1 época de ausência de poder político forte e protector. a obrigação de reparar as ofensas sofridas recaía não apenas sobre o directamente ofendido mas tb sobre toda a colectividade familiar solidariedade penal activa. § 14 .A distinção entre alta IMédia e baixa IMédia fundamenta-se num conjunto de fenómenos sociais que. embora subsidiária. Castela).ª. VIII e o séc. se verifica.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. VIII-XII) § 10 . consagravam o dever de auxílio mútuo dos convizinhos e referem a proibição de advogar causas de estranhos (ao município) contra os conterrâneos. só pode converter-se em realidade na medida em que for dinamizada pela lealdade e fidelidade mútuas.O período situado entre o séc.ºs 6 séculos da IMédia. Leão. que só se pode manter e frutificar na base do sentimento e dever de fidelidade. é assumido como vital pelos referidos grupos sociais. individual e social. 1º. Quanto à 1. XII (alta IMédia) caracterizou-se por 1 profunda instabilidade social. A prioridade conferida à defesa militar das terras e populações recuperadas e a reconquista de novos territórios provocou 1 clima geral de insegurança na vida comunitária dos povos peninsulares. no ano 476. o ofendido e a sua família tinha o "dto de vingança" e os efeitos do exercício desta vindicta recaíam não só sobre o agressor como também sobre os seus familiares . E.A consciência. tb natural foi que.Quanto à associação entre a alta Idade Média e a Reconquista Cristã.

(retribuição taliónica pura). havia a pena chamada composição pecuniária. cabendo aos particulares a efectivação da justiça penal. 1 homicida qualificado pela cisão do vínculo 1 de fidelidade e lealdade que ligava o infractor à vítima. XV-XVIII) § 20 . com o passar dos anos. que se traduzia no pagamento de 1 certa importância ao ofendido. mediante a prática do homicídio. políticas e jurídicas da chamada IModerna. a sua casa era "derribada" (a casa. o convidado para um "colóquio a sós") ou. existente entre o criminoso e a vítima. começou tb a ser utilizada como pena substitutiva da perda relativa da paz. A pena aplicada a estes crimes era chamada inimicitia (o condenado era declarado "inimigo") ou perda relativa da paz. a interdependência económica ("comunidade de vida" entre o senhor ou amo e quem lhe prestava serviços domésticos ou agrícolas). em função da defesa e promoção de interesses económicos muito relevantes para a época (a "paz do mercado"). relações de lealdade impostas pela ordem jurídica. matar. espontaneamente. redundava a execução da perda relativa da paz. § 16 .A associação destes 2 períodos. não saindo.Para crimes menos graves. começam a esboçar-se e a desenvolver-se. entre determinadas pessoas (o "companheiro de viagem". em muitos aspectos.Numa escala de gravidade decrescente. Relativamente ao DP. quer a nível europeu em geral quer no palco peninsular em especial.A pena da composição corporal ou "entrar às varas". O DP na baixa Idade Média (sécs. . no intuito de se evitarem as sangrentas lutas entre as famílias do criminoso e da vítima. culturais. da solidariedade e da fidelidade não significa senão a consciência da sua imprescindibilidade face a 1 período histórico marcado por 1 profunda insegurança individual e colectiva. até. a relevância ético-jurídica concedida aos valores da paz. § 17 . e todos os seus bens eram confiscados. com as seguintes consequências: o traidor ficava destituído da sua personalidade jurídica e. que vão do séc. como prolongamento natural do processo histórico iniciado nos sécs. qualquer membro da comunidade (concelho ou reino) o podia. com as seguintes consequências: o criminoso tinha de pagar 1 determinada coima (pecuniária). podia ser morto pelo ofendido ou seus familiares. As características económicas. impunemente. nesse período de insegurança generalizada. Esta relação pessoal de fidelidade e solidariedade tinha por fontes o parentesco próximo ("comunidade de sangue").Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. XIII-XV) e na Idade Moderna (sécs. Traidor era. pode afirmar-se que a fisionomia de que se revestiu. era aplicada a crimes de ofensas corporais e tinha a curiosidade de consistir em aplicar ao agressor 1 ferimento ou golpe igual ao que ele tinha causado na vítima. § 18 . calúnia ou multa (sendo uma parte para a vítima ou sua família e a outra para o erário público). A pena aplicada ao traidor era a mais grave de todas: a perda absoluta da paz. representava o melhor refúgio de protecção). afirmados a partir dos sécs. as relações de confiança geradas.A conclusão geral é a de que o DP da alta Idade Média é 1 DP de justiça privada. Conceição Cunha 5 Resumo elaborado por Sousa Gomes O mais grave de todos os delitos era a traição. assim. a partir da baixa IMédia. acabando por se revigorar e consolidar na Idade Moderna. não foi mais do que 1 evolução na continuidade dos princípios e características fundamentais do DP. pode ser visto. em que. XII-XIII. XVIII não só não apresentam qualquer ruptura face ao período da baixa IMédia como. sociais. existente em alguns foros de Bragança. o rapto e a violação de mulheres. O crime era considerado como ofensa individual (excepção à traição). no absolutismo monárquico. muitas vezes. seguiam-se como crimes muito graves e homicídio simples. de formas bárbaras e cruéis. Esta pena. XII-XIII. XV ao séc. Consistia este crime dos crimes na violação de 1 especial relação de fidelidade. ainda. tinha de sair do concelho dentro de 1 prazo fixado. § 19 . Por outro lado.

No plano cultural. Deixa. XII-XIII. não podia deixar de espelhar os efeitos das transformações feitas a partir dos sécs. A relevância do intercâmbio cultural que. 1 progressiva publicização dos ius puniendi. irá ter influência decisiva na formação dos novos Estados europeus e na criação da unidade cultural europeia. consolidar-se. A baixa IMédia constitui como que a charneira entre 1 DP de justiça privada (alta IMédia) e 1 DP público (IModerna). pois. consolidado na IModerna. o papel dos dtos consuetudinário e municipal. frequentemente. progressiva e firmemente. tornara-se patente. processa-se 1 profunda transformação na vida económico-social. o tradicional dto de autotutela. Conceição Cunha 6 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 21 . retira à solidariedade e à lealdade o conteúdo psicossociológico e ético-pessoal que elas possuíam na alta IMédia. a relação entre o monarca e os governados de ser 1 relação de coordenação. inspirado no lema «unum imperium unum ius».A nova teorização política (iniciada nos sécs. fazendo com que os reis. só responsável perante Deus. XIV). que atribui à autoridade real o ius puniendi. de fazer apelo à lealdade recíproca dos membros do mesmo grupo a que pertenciam. O Rei. . que. estes já não careciam. por Bártolo. XV. detentor directo de 1 poder divino. administrador e juiz único e supremo. acabando os monarcas por reivindicar para si os mesmos poderes que os imperadores romanos detinham. tarefa a que a Igreja Católica prestou um contributo fundamental. XII-XIII. corporativas). terem de condescender com certas práticas de justiça privada. XIII ao séc. Ao lado destas transformações económico-sociais. à pena de morte e evoluindo para o processo inquisitório. sobrevive. reorientado. colocado acima das suas próprias leis. XV. para além de promoverem o intercâmbio e a aproximação de diferentes povos cujas nacionalidades estavam em formação. na Península. passa a considerar o crime como ofensa a toda a comunidade nacional. senhoriais. XV-XVI). determinou. mais tarde (séc. XI-XIII. desenvolvida no séc. Entre as suas principais causas há que referir: o crescimento do comércio e do artesanato que. vigente no período que vai do séc. A noção e o sentimento de fidelidade pessoal. apesar de se considerarem absolutos. e sistematizada nos sécs. culturais e políticas. devem eles procurá-la no poder soberano absoluto do rei. pois não seria fácil que as populações abandonassem hábitos seculares. recorrendo.O DP. não pode esquecer-se ou menosprezar-se a transcendente importância do reencontro com a filosofia e o pensamento helénicos. é substituída pelo conceito e pelo dever jurídico de sujeição ao rei. a redescoberta do direito romanojustinianeu. § 23 . ao mesmo tempo ao ferir de morte as instituições político-sociais intermédias (municipais. XlV. contribuiu para a formação dos centros urbanos (partes históricas das actuais cidades) e para o fortalecimento do municipalismo medieval. O DP. XI. o aumento demográfico e a emigração do campo para a cidade e as cruzadas.No campo estritamente político-jurídico. de reciprocidade. mas de subordinação e de sujeição. De facto. O conceito alto medieval da fidelidade ou lealdade entra em crise. para a sua segurança frente aos inimigos externos e internos. sensível às alterações sociais. XIII. desde os sécs. pois. ao passar o monarca a considerar-se como senhor absoluto e a deter 1 efectivo poder absoluto sobre o seu reino e os seus súbditos. a partir do séc.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. inicia-se. através dos mercadores (burgueses) e das corporações de artes e ofícios (artesãos). até cerca do séc. em Bolonha. convertendo o rei em senhor absoluto.A partir dos fins do séc. § 22 . revela-se como 1 sistema misto: ao lado de 1 DP público (oficial). simultânea e consequentemente. possibilitaram a descoberta de novas rotas e entrepostos comerciais mediterrânicos. o processo de centralização política. reduzindo. Essa segurança. Este fenómeno de centralização e fortalecimento do poder político. impele então estudiosos de vários países da Europa em torno das ciências do direito romano e do direito canónico. titular exclusivo do poder legiferante. o poder central vai. § 24 . vai chamar a si a primordial tarefa de legislar para todo o território nacional.

e penas pecuniárias (confisco e multa).O DP da baixa IM e Idade Moderna caracteriza-se pela sua desumanidade.retribucionismo objectivo.prevenção geral de intimidação. XVIII e XX.O séc. ainda. exercendo-o quando. designado por Idade Contemporânea. Sobre a eventual génese actual de 1 hipotético novo ciclo da evolução histórica da humanidade. i. A pena deixa de ter como objectivo principal o restabelecimento da ordem social e jurídica perturbada pelo delito. em que nos é dado viver. crimes contra o rei. a estrutura social. castração). para estes. arbitrariedade e. o delito de traição converte-se num meio de protecção do poder político personificado no rei e na sua majestade. a pena da infâmia do condenado. muitas vezes de verdadeiro terror . No campo político e jurídico. ainda é a que foi gerada pela pluralidade e antagonismo das ideias e das teorias que irromperam entre os sécs. a Revolução Científica já se desenvolviam há muito.ex. XVIII . Seguindo 1 tradição. A crise do conceito Alto Medieval de traição passa a reduzir-se à traição régia e esta a ser sinónimo de crime de lesamajestade. a partir da 2.. legislativo e executivo).e. § 25 . apesar dos sinais de crise. XVIII até mais ou menos à década de oitenta do séc. XVXVIII). DP na Idade Contemporânea (2. da cultura. (de "lesa majestade divina" . os tempos actuais se podem considerar abrangidos pela ainda chamada idade Contemporânea. como e a quem quisesse. XVIII assinala 1 profunda viragem na história do pensamento. a consagração do Estado de Direito. Era a arbitrariedade e a voluntariedade real que caracterizavam o dto de conceder perdão. para além da gravidade da pena. as medidas de clemência podiam consistir na amnistia (por motivos religiosos ou políticos). cultural e politica do tempo. Com efeito. Se só o rei podia fazer as leis e se só ele estava acima das suas leis. muitas vezes. penas corporais (flagelação.. crueldade. pela barbaridade do modo de execução desta e pela publicidade do local. e de "lesa majestade humana". O terror intimidatório era potenciado. XV-XVI. a Reforma Protestante. E passa a ter 1 finalidade de intimidação. no centro das vilas ou cidades). desigualdade social.ª metade do séc. mutilação.Havia as seguintes espécies de penas: penas capitais (morte simples e cruel precedidas de tormentos). Daí em diante e até finais do séc. em causa ficou o crime de traição. . Factores como os Descobrimentos.Chegamos ao período histórico. no indulto e comutação (usada. desterro. então tb só a ele pertencia o dto de agraciar. mediante a aplicação. A ideologia da ilustração e o direito penal . nomeadamente a partir dos sécs. digamos que. heresia. galés). onde as mais graves penas eram aplicadas (junto ao pelourinho. detentor da plenitude do poder soberano (judicial. Conceição Cunha 7 Resumo elaborado por Sousa Gomes Posto em causa o valor da lealdade nas suas características de espontaneidade e pessoalidade do vínculo e de reciprocidade dos deveres. da sociedade em geral. XVIII. profissionais e jurídicas (incapacidade de herdar). No crimes mais graves.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.ª metade do séc.A partir da baixa IMédia. pela sua natureza exacerbadamente repressiva e intimidativa. a corte ou o reino). XX) e o Estado de Dto § 28 . ao estabelecer 1 corte radical com a teoria e a prática política e jurídica do absolutismo monárquico da chamada Idade Moderna (sécs. XVIII. apesar do propalado pós-modernismo como caracterizador e diferenciador dos tempos actuais face aos tempos anteriores dos fins do séc. que na infracção daquele valor pessoal tinha a sua essência. com objectivos económicos . substituição de penas corporais ou mesmo de morte pelas penas de permanência nas colónias ultramarinas ou das galés). ou da condenação (marcas de ferro quente na testa ou no rosto). chama a si o direito de perdoar. ao infractor. a qual se transmitia aos seus descendentes.séc. XX. havia. blasfémia. o Renascimento. foi a matriz essencial da Idade Contemporânea. § 27 . uma série de incapacidades sociais. o Renascimento Italiano.sacrilégio. de 1 castigo (mal) equivalente ao mal (dano) que ele causou . § 26 . que remontava ao dto imperial romano. penas contra a liberdade (degredo..o Iluminismo Criminal § 29 . implicando. o rei.

A pena não é útil. na inexistência de garantias de defesa do arguido. do legalismo. e pela substituição do Estado Absoluto monárquico pelo Estado de Dto. . § 30 . o pensamento iluminista proclama. que. delegam no Estado. § 34 . o "contrato social". 1 nova política criminal que assenta nos seguintes princípios: contratualismo.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.Cesare Beccaria é considerado 1 dos 1. prevenir o crime através da intimidação. proclamação de 1 leque de dtos que. no campo social. que se sistematiza todo 1 conjunto de ppios que vão consagrar. a igualdade de todos os indivíduos e estabelece.A afirmação da autonomia da razão humana e do poder político face à lei divina e ao poder religioso conduziu à exclusão dos crimes religiosos e à negação da influência do direito canónico na legislação criminal. mediante o qual os cidadãos. destacam-se os princípios da legalidade. classicismo e crueldade das penas propondo-se 1 novo DP.. do estado de sujeição ao Estado para o estatuto de autonomia. secularização e legalismo. ao afirmar-se o ppio da prioridade do indivíduo face ao Estado. XVIII. . 1 nova filosofia política. é justa. que se caracteriza pela substituição do teocentrismo (Deus é centro de tudo) pelo antropocentrismo (baseado no homem).é.Esta nova filosofia política não podia deixar de se reflectir profundamente no DP. legal e praticamente. . utilitarismo.O novo ideário filosófico-político-jurídico caracteriza-se pelo: .Recusando a estratificação social do Ancien Régime e o carácter autónomo e absoluto do poder real. constitui 1 marco na evolução do DP. § 32 . descritos na lei e que o juiz estivesse sujeito a uma rígida interpretação literal. por natureza. Critica-se.Utilitarismo (necessidade social): pena justa é a pena útil. O alvo dos ataques situou-se na arbitrariedade da justiça criminal. Só devemos punir pq é necessário. Os iluministas exageravam ao ponto de levar a extrema o ppio da tipificidade (legalidade) § 36 . § 31 . i. como fundamento do direito de punir. delegação de poderes). i. da celeridade processual (em conexão com o fim preventivo-geral da pena) e o princípio da humanidade das penas e da sua aplicação.é.Individualismo.A defesa da liberdade e da igualdade de todos os cidadão exigiu que os crimes e as penas respectivas estivessem prévia e claramente. . na linha da teoria de Rousseau (separação de poderes). o indivíduo. i. pertencem a todo o indivíduo e que ao Estado apenas cabe o dever de os reconhecer. assumiu o carácter de 1 verdadeira revolução ou ruptura como o DP cruel e repressivo no seu tempo ainda em vigor. no caso. pelo facto de ser-mos todos iluminados e cada 1 de nós poder-mos governar (contrato social.Jusnaturalismo. Conceição Cunha 8 Resumo elaborado por Sousa Gomes É.e.Legalismo/garantismo .Contratualismo: dto de definir os crimes e de determinar as penas correspondentes. Crítica: Altamente contraditório face ao ppio da proporcionalidade.Como conclusão pode dizer-se que vários dos ppios fundamentais do DP actual nasceram com o iluminismo criminal. frontal e globalmente o DP então ainda vigente. dtos esses que só serão quartados em função dos crimes cometidos. Entre eles. sendo pessoas temos dtos.Racionalismo. O livro (Sobre os Delitos e as Penas). Só existem penas pq é útil à sociedade. § 35 . passa de sujeito a cidadão. detentores originários do poder. na instrumentalização política do "jus puniendi".ºs e mais importantes dinamizadores e difusores do novo ideário político-criminal do Iluminismo. dto este que deve ser exercido e limitado pelo critério da necessidade ou utilidade social. contudo. no séc. de 1764. que iria levar à substituição das penas corporais pela pena de prisão. Da heteronomia e transcendência da fundamentação na lei divina passa-se para a autonomia e imanência do critério da verdade teórica e prática na razão humana. no casuísmo. Deixa de criminalizar-se por analogia. .Secularização . passa-se a considerar a razão humana como fonte e critério da verdade e da justiça. sem aplicar a pena como meio de prevenção em que nenhum homem pode ser 1 meio mas sim 1 fim § 33 . (a pena que é necessária para prevenir a prática do crime).

Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. a infâmia. que seguiu directamente. desencadeada pelo infractor para a satisfação do seu "ego". descritos e estabelecidos na lei: nullum crimen. destacando-se a elaboração de 1 projecto de Código de Dto Criminal (1789) e de 1 lições de DP. definitivamente. há-de implicar 1 "quantum" de sofrimento superior ao prazer que o indivíduo (potencial delinquente) retiraria da conduta proibida. ilegitimamente. 1 dos maiores arautos do iluminismo Criminal foi Pascoal José de Melo Freire. (Feuerbach).º 11 estabelecia que «toda a pena deve ser proporcionada ao delito e nenhuma deve passar da pessoa do delinquente. o humanitarismo das reacções ao crime. e o ppio da celeridade processual. se quer ser eficaz. salvo casos excepcionais da pena de morte e a substituição das penas corporais pela pena de prisão. Quanto à lei ordinária. considerando que a eficácia preventiva da pena depende mais da rapidez na sua aplicação do que da sua severidade. Conceito de humanização das penas – reacção à severidade das penas § 37 . Este Código que revogou. então a execução efectiva da pena reforçará o efeito inibitório da ameaça legal. Mantêm-se até hoje. garantismo. § 38 – Em Portugal. deu corpo a várias das propostas do Iluminismo Criminal. Conceição Cunha 9 Resumo elaborado por Sousa Gomes Os ppios fundamentais defendidos por Beccaria foram: a fundamentação da pena na necessidade social de prevenir o crime. O momento fundamental desta intimidação-coacção reside na ameaça contida na lei penal. o 1. a explicação "científica" do crime. § 39 Os ppios garantísticos do Iluminismo Criminal tiveram a sua consagração constitucional na 1ª Constituição Portuguesa de 1822. brasileiro de 1831. causar sofrimento a outra pessoa. vai. Cabia pois. finalmente. O crime reconduzir-se-ia.º 10 desta 1ª lei fundamental portuguesa declarava: «nenhuma lei. a confiscação de bens. muito menos a penal (utilitarista) será estabelecida sem absoluta necessidade». a quem praticasse a acção prevista na lei penal. Eis a teoria da prevenção geral de intimidação através do mecanismo da coacção psicológica. e espanhol de 1848. considerado pai da moderna ciência do DP alemão e tendo sido o principal autor do CP da Baviera de 1813. o pensamento de Beccaria. nulla poena sine lege. Ficam abolidas a tortura. 2. Vai limitar a pena pq esta não pode ser superior ao grau de crime. Para Feuerbach. depois da elaboração de vários projectos de Código (não chegaram a ser aprovados). acabando esta por se tornar eficaz mesmo face aos mais renitentes (insensíveis). prévia e claramente. propondo a abolição. O art. desprazer. e o art.Anselm von Feuerbach. entre os quais o já referido de Melo Freire e o de José da Veiga de 1837. a proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do crime. intituladas: institutiones iuris Criminalis Lusitani. o princípio da legalidade era o resultado da conjugação de 1 dupla exigência: a necessidade da defesa do indivíduo face ao poder punitivo do Estado (garantia política) e a exigência de prevenção geral (garantia de eficácia). O efeito dissuasor da pena só se alcançaria na medida em que os factos prejudiciais à sociedade (os crimes) e os sofrimentos que lhe forem associados (as penas) estiverem. a fuga ao desprazer (sofrimento). criou a chamada teoria da coacção psicológica da pena. Ppio da proporcionalidade (legalismo.º Feuerbach. Nesta lógica psicológica prazer/desprazer (prazer. contido na pena). foi. Esta teoria parte do princípio hedonístico (prazer como bem supremo) de que o sentido e o fim da acção humana é a busca de prazer (crime) e. ligado à prática da infracção.º CP Português. em correlação negativa. a 1 acção que. publicado em 1852. que não surtindo efeito dissuasor. ao legislador evitar o delito através da ameaça de aplicação de 1 sofrimento (pena sempre superior). naturalmente que a sanção penal. o livro V das Ordenações Filipinas e que se inspirou nos C P francês de 1810. . humanização) – gravidade da pena e gravidade do crime. sendo esta. e todas as penas cruéis e infamantes». o ppio da legalidade dos delitos e das penas.

Conceição Cunha 10 Resumo elaborado por Sousa Gomes Assim. mas deve ser sempre e só aplicada ao réu porque ele delinquiu. procuraram refundamentar. e não na falta de liberdade à qual se dirige a . ficou conhecida por Escola Clássica e inspirou-se na filosofia idealista alemã. nomeadamente no pensamento de Kant. a capacidade de 1 decisão absolutamente livre e incondicionada. Para a Escola Clássica. Estes filósofos. i. Assim.Esta antropologia tão racionalista e idealista pouco tinha que ver com a concepção utilitária e hedonística da ideologia da "Ilustração". ameaça. A Escola Clássica enfrentou a e sempre recorrente questão da legitimidade da pena. o «quando» e o «como» da pena não podem ser influenciados por considerações heterónimas de utilidade social. nunca como meio» (Kant).Os postulados do chamado humanismo idealista. Esta retribuição ética.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. 2. o direito penal. retribuição da culpa em função da culpa (proporcionalismo). Esta questão foi resolvida através do princípio da retribuição ética: a pena justa é a pena retributiva. nunca o homem pode ser tratado como simples meio para a realização das intenções de outro e ser incluído entre os objectos do dto das coisas. embora esta finalidade de intimidação fosse limitada pela proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do crime.e. a esta liberdade ontológica e radical corresponde 1 responsabilidade ética individual autónoma e absoluta.«Age sempre de modo que a humanidade. XIX) § 40 . Pois que tal dependência dos critérios pragmáticos da necessidade de defesa da sociedade conduziria à instrumentalização política da pessoa humana e à relativização do Dto. tanto na tua pessoa como na do outro. expresso na sua obra Metafísica dos Costumes 1785. criticando os «superficiais pontos de vista» das teorias da «prevenção. a retribuição ético-jurídica é o único e absoluto critério da aplicação e determinação da pena criminal. é fomentada pelas teorias da prevenção geral (pena como meio de intimidar a comunidade) e da prevenção especial (pena como intimidação do delinquente para que não reincida). seja sempre considerada como fim. o ser é livre. e tb no de Hegel. Para os autores desta Escola. a característica essencial desta dignidade é o livre-arbítrio. seja no interesse do delinquente ou da sociedade civil. intimidação. contido na obra Fundamentos da Filosofia do Direito. imputou à pena 1 finalidade preventivo-geral de intimidação. e. Para eles. consagrou: o princípio da legalidade. o «se». se pratica o crime. Instrumentalização e relativização que. num momento histórico caracterizado pelos excessos de terror cometidos durante a Revolução Francesa. com efeito.] não pode nunca ser aplicada como meio para obter 1 outro bem. é 1 imperativo categórico da justiça.Afirma-se 1 nova concepção do DP. escreveu Kant: «A pena judicial [. do que o protege a sua personalidade inata». ético-filosóficamente. contra a teoria da coacção psicológica de Feuerbach que «o Dto e a Justiça têm que ter o seu fundamento na liberdade e na vontade. (princípio da culpa) § 41 .. E Hegel.. concepção que vem contrapor à visão pragmática e utilitária dos autores do Iluminismo Criminal 1 perspectiva filosófico-metafísica do DP. Esta concepção.. correcção». norma que está inscrita na consciência moral de cada 1 e que é racionalmente apreendida § 42 . então tem culpa e deve ser responsabilizado (pena).º os autores da Escola Clássica. Ao homem dos sentidos e dominado pela busca do prazer sensível de Feuerbach contrapõe-se a visão sublime e exaltante do homem kantiano. iluminada apenas pela razão e norteado pela transcendente realização da Justiça. afirma. Estes pressupostos racionalistas e idealistas provocaram 1 profunda alteração da concepção do DP. imputada à pena. proposto por estes autores. é 1 exigência ontológica para o mau exercício do livre-arbítrio. A filosofia idealista e a Escola Clássica (1ª metade do séc. 1821. eram: a dignidade da pessoa humana deve sempre ser considerada como 1 fim em si mesma. como 1 valor absoluto . nos problemas da legitimação do ius puniendi e da finalidade da pena. aquela que corresponde à gravidade do ilícito e da culpa do infractor. proibiu a aplicação analógica e a interpretação extensiva no âmbito da incriminação. esta liberdade deve ser exercida no respeito da norma fundamental da acção humana.

o crime e a pena. menosprezando a historicidade e consequente relatividade de todas estas categorias.O ideário Correccionalista teve profunda influência na península ibérica e noutros países católicos (Bélgica e Polónia). contrariamente à prevenção geral. O seu demérito esteve em ter a partir de 1 pretenso humanismo que tem tanto de idealista como de irreal. Quando se fundamenta a pena desta maneira é como se se ameaçasse 1 cão com 1 pau. Não tendo sido aprovados. devido aos vários e eventuais condicionalismos.Liberdade condicional (o sujeito cumpre mas a fase final da pena é cumprida em liberdade condicional (vigiada)) § 45 . Elaborou 2 Projectos de CP (1861-64). mas sim ao futuro: pune-se como prevenção de novos crimes. nem pena sem culpa Concepção Unívoca (actualistas) – a culpa é limite máximo (herda pois. .fim de prevenção especial. XIX) § 44 . as suas ideias tiveram grande influência em várias e importantes leis penais. da prática de futuros crimes. pelo acto adicional de 1852) e a pena de trabalhos forçados. não sendo o homem tratado 2.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. em Portugal. que aboliu a pena de morte (para os crimes comuns. o direito. que criou os institutos da suspensão condicional da pena e da liberdade condicional. há 1 corresponsabilidade social. embora a punição pressuponha a culpa do que infringiu. nomeadamente à ressocialização do indivíduo. não deva ultrapassar o "grau" da culpa do infractor. prática e humildemente. a pena. Concepção Biunívoca (escola clássica) – não há culpa sem pena. exercer a sua liberdade no respeito do dto. mas. a culpa. que assumiam os princípios correccionalistas. acrescenta: «O facto do delito não é 1 quid originário e positivo a que sobrevenha a pena como negação. a razão de ser da pena não olha ao passado. no capítulo da execução da pena de prisão.teoria da retribuição jurídica da pena: a pena como reafirmação do Direito. a pena é o meio para a correcção do delinquente . geral e individual. pelo contrário.Como apreciação crítica da Escola Clássica.º a sua honra e liberdade. Obs. A Escola Correccionalista e o humanitarismo penal (a partir do meio do séc.Inspirada no pensamento de Krause. obriga o estado a criar as condições para o delinquente poder corrigir as suas tendências para o crime e. negando ou. pelo menos. elevando o Dto a 1 ordem absolutamente perfeita e como que transcendente. RODER veio defender. 1 quid negativo de modo que a pena é só a negação da negação» . Sendo esta corrente de muita importância pq até então ninguém tinha atentado a essas circunstâncias. mas como 1 cão». já tinha sido abolida. XIX. contrariamente ao sentido negativo (intimidação). aprovadas na 2. como 1 imperativo ético categórico. e que visavam a substituição do CP de 1852 (influência iluminista). assim.: Não pode. tem que ser. Levy Maria Jordão foi o grande divulgador. O seu mérito esteve em ter elevado o princípio da culpa individual a princípio fundamental do dto.ª metade do séc. bastando para tal a culpa como limite máximo e nunca como limite mínimo. vista como 1 necessidade de prevenção. 1 concepção mais pragmática e realista do homem e do DP. contra a Escola Clássica. Foram elas: Lei de 1 de Julho de 1867. enquanto não forem esgotadas todas as possibilidades de recuperação social. mas é. das ideias correccionalistas. conceber-se a punição criminal. Deixa então de haver prevenção geral para haver prevenção especial em sentido positivo (integração). acolheu o chamado "modelo penitenciário de Filadélfia". absolutizando a liberdade (livre-arbítrio). só parte da escola clássica). e Lei de 6 de Julho de 1893. e contra o que radicalmente proclamava a Escola Clássica. que. i. pois que para os crimes políticos. esta. Os ppios fundamentais do correccionalismo foram: ao lado de 1 responsabilidade individual.é. bastando para a socialização da sociedade a ressocialização do criminoso. Conceição Cunha 11 Resumo elaborado por Sousa Gomes ameaça. todo o delinquente deve ser considerado corrigível. sim. § 43 . Os Correccionalistas teorizavam que a sociedade poderia ser responsável pelo comportamento criminoso do indivíduo. Hegel. Criações do pensamento Correccionalista – Pena suspensa (não cumpre pena efectiva no sentido da sua ressocialização .

O Cientismo oitocentista e a Escola Positiva (últimas décadas do séc. a trilogia positivista "determinismo. através da criação dos Tribunais de Execução das Penas. . consequentemente. frontal e globalmente. Assim. e que substituiu o CP de 1852) reflectiu 1 misto do retribucionismo clássico e do humanitarismo correccionalista.º). o Decreto 26643 de 28/5 de 1936 (projecto da autoria de Beleza dos Santos) adoptou o chamado "modelo progressivo ou Irlandês". Conceição Cunha 12 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 46 .Comte. finalmente. XIX – 1ªs décadas do séc. XIX: substituição da razão ("deusa razão") pela experimentação científica ("deusa ciência"). XX) § 47 . para a ciência penal. Conclusão: contra o abstraccionismo e o dedutivismo metafísicos da Escola Clássica. Assim: a lei de 29/1 de 1913 substituiu o "modelo penitenciário de Filadélfia" (isolamento celular. E. da mentalidade positivista da 2.O positivismo jurídico-criminal foi o resultado da transposição. Toda a política criminal passa a dever centrar-se na perigosidade do delinquente. das tipologias de delinquentes. a preocupação e a investigação das diferentes espécies de perigosidade. i. através do Estado. todos os postulados filosóficometafísicos da Escola Clássica. Marx e Freud são símbolos destacados e influentes na afirmação deste clima cientista. Darwin. e. contra a trilogia da Escola Clássica "liberdade. caracterizado pelo trabalho diurno em comum e apenas isolamento nocturno. o comportamento humano. Este DL tb consagrou a jurisdicionalização da execução das reacções criminais privativas da liberdade.A Escola Positiva recusou. medidas de segurança” + radical. pois que. a perigosidade do infractor é o único pressuposto e critério justificativo da intervenção da sociedade.A Escola Positiva proclamou. medidas de segurança: segurança da sociedade. e deve ser orientada para a criação do sentido de responsabilidade do preso e para a sua preparação para a vida em liberdade. § 48 . sociológicos. em vez de penas (que são castigo e pressupõem 1 liberdade inexistente). económico-socialcultural. respectivamente nos campos. Assim. o DL 265/79 de 1 de Agosto (da autoria de Eduardo Correia) vai no sentido de que a execução da pena de prisão não pode ignorar os DF’s do recluso. já as reformas penitenciárias foram sempre no sentido de 1 aprofundamento da execução da pena de prisão como meio de correcção do delinquente. culpa. e desempenhar cargos de confiança.Enquanto o CP de 1886 (2. em vez da preocupação com as tipologias dos factos (pois que estes são apenas sintomas de determinada perigosidade). tratamento da perigosidade do delinquente. e. se possível. explicável pelo único (para eles) critério válido de conhecimento.ª metade do séc.. nocturno e diurno (para reflectir)) pelo "modelo penitenciário de Auburn". apresentando 1 política criminal nova e radicalmente oposta a esta. pena". (que assumiu a Reforma Penal de 1884. o comportamento criminoso passou a ser tratado como um puro fenómeno natural. O critério da definição dos crimes (reduzidos a meros fenómenos humanos socialmente danosos) e da determinação das suas consequências jurídicas dependeria apenas das concepções sociais do legislador: confluência do positivismo naturalista com o positivismo jurídico. individual e colectivo. em que a execução da prisão ia desde 1 fase inicial de isolamento até à fase em que o preso podia conviver com os outros presos. e que se acredita no que está provado empiricamente. e redução do método de conhecimento à investigação experimental (positivismo epistemológico). biológicos.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. afirmado o determinismo da conduta humana (não sendo a liberdade senão a ignorância da relação causal entre factores biopsicológicos e/ou sociais e o comportamento delinquente. § 49 . § 50 . que era o da investigação experimental. perigosidade. e psicanalítico.e. portanto. passase para 1 reducionismo positivista-naturalista: redução do real ao empírico (positivismo ontológico).

Apreciação crítica da Escola Positiva: o grande contributo. a substituição da tipologia de crimes por tipologia de delinquentes. elevando a prevenção especial à categoria de fim principal da pena. XIX até à década de 70 do séc. . e.é. no caso dos delinquentes incorrigíveis. imputando-se à pena 1 natureza e 1 função primordialmente éticoretributiva (pena e medida de segurança. a escola clássica e a escola positiva apresentaram-se como teorias estruturadas radicalmente demarcadas. Para este.Foram 2. conduziram a concepções globais do DP. e da articulação conciliadora destes contributos: garantias individuais.Razão de ordem: O iluminismo criminal em sentido estrito. se optava pela prevenção (especial e gera!). e. a escola clássica consagrou o ppio da culpa como condição irrenunciável da aplicação da pena. ou. os corrigíveis eram corrigidos e aos inimputáveis eram reservados os hospitais psiquiátricos (ala radical do positivismo – Alemanha. § 51 . acentuou os factores sociais como principais causas do crime. Posteriormente.As correntes mistas ou "terceiras-vias" resultaram destes contributos positivos. 1 explicação meramente biológica do crime (o atavismo do "delinquente nato" – os criminosos ainda estavam em estado evolutivo mto atrasado). retribuição e prevenção geral e especial. Pois que: ou se aceitava o livre-arbítrio (a absoluta liberdade de decisão no momento do facto). Esta perspectiva.é.Aspectos negativos foram a secundarização (e negação) das garantias legais e jurisdicionais do delinquente. caracterizada pelo recurso à fraude e à burla. então. URSS). propenso à criminalidade violenta. nada de prevenção geral (que pressupõe a intimidabilidade dos potenciais delinquentes). verificando-se o grau de culpa – ex. ao lado da explicação biológica do criminoso-nato. § 52 . as perspectivas e ramos da Escola Positiva: biologia criminal e sociologia criminal. que se reconduz à aceitação de 1 categoria de delinquentes com 1 carácter incapaz de resistir às influências perniciosas da sociedade. o ter interpelado a doutrina e o legislador para a adopção de medidas alternativas à prisão. a conclusão: nada de retribuição (que pressupõe a culpa). inicialmente.:culpa menor = pena menor). e. A biologia criminal: Lombroso. princípio da culpa. ou seja. todos os criminosos eram inimputáveis. tinha-se de subalternizar o princípio da culpa.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. A sociologia criminal: Ferri. . As Correntes Mistas do DP (desde fins do séc. ou de inocuização (inofensivo) do delinquente. então. correndo o risco de redução do DP a 1 conjunto de técnicas de 1 qualquer defensismo social. acolhe. no fundo saber o tipo de personalidade do delinquente. ficando reservada para a prevenção (geral e especial) 1 papel secundário ou complementar. § 54 . i. i. aproveitamento político e a negação de qualquer dimensão ética do DP. assim. a escola positiva radicou a justificação do DP na necessidade da defesa da sociedade contra a perigosidade dos delinquentes. mas só prevenção especial de tratamento da perigosidade. XX) § 53 . defende. e consequentemente e coerentemente. em matéria de fundamentação e determinação da pena. Cada 1 destas correntes/escolas consagrou aspectos positivos fundamentais do DP: o iluminismo criminal afirmou a necessidade da defesa dos dtos fundamentais individuais frente ao poder punitivo do Estado. foi ter chamado a atenção para a necessidade da consideração da personalidade concreta do delinquente. para o DP. Conceição Cunha 13 Resumo elaborado por Sousa Gomes Donde. negar as situações de imputáveis e inimputáveis. a decisão e a determinação da medida concreta da pena deveria fazer-se em função da gravidade da culpa. sem que estas pudessem lograr êxito completo. pelo contrário. explicaria a chamada “criminalidade evolutiva”. investigar o aparecimento do crime e ter elevado a criminologia à categoria de verdadeira ciência. claras e radicais. a explicação bio-psicológica.

formas que. ao lado da pena referida à culpa. armas e criminalidade económica). como meios legítimos de investigação.Como exemplo. Mas estas teorias. as finalidades preventiva geral e especial – geral dirigida à sociedade – especial dirigida ao delinquente. ao mesmo tempo que afirmavam que a pena justa (a pena correspondente à culpa) era aquela que melhor cumpria as funções de prevenção. aos imputáveis perigosos só deviam ser aplicadas penas (sistema monista). Uma vez que estas doutrinas vinham na linha da escola correccionalista e da escola positiva (embora sem o radicalismo desta).dignidade que tem que se reconhecer mesmo na pessoa do mais perigoso criminoso. Eduardo Correia). tráfico de droga. o ppio da legalidade. § 56 . a medida de segurança para fazer face à perigosidade (sistema dualista). que conferiam à culpa o papel fundamental na determinação da pena.A 1. Todas aceitam a culpa. nos princípios do séc. não pode aceitar-se a figura do "agente provocador".Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. geral e especial. havendo uns que defendem mais a culpa (correntes neoclássicas) em que acentuam mais o papel da culpa (limite máximo e limite mínimo – biunívoca). obrigam a repensar os tradicionais limites da investigação criminal (figuras do agente infiltrado e do agente provocador) e a acolher. ressocialização. AS PRINCIPAIS QUESTÕES PENAIS NA ACTUALIDADE A Procura do equilíbrio entre a garantia dos DF’s e a necessidade da defesa da sociedade e dos bens jurídicos pessoais e comunitários § 57 . assim. a verdade. que os fins não justificam os meios. defendendo-a como concepção psicológica da liberdade.Outros autores. (i. fundador da chamada "Nova Defesa Social".é. não sendo só limite máximo mas sem limite mínimo – não é necessário punir tudo. suporte do juízo de culpa.A complexidade das sociedades actuais e as novas. mesmo neste novo contexto. tráfico de pessoas. a nível nacional e transnacional (terrorismo. de órgãos humanos. não podem deixar de se defender contra estas novas e graves formas de criminalidade. até ao presente. tiveram que recorrer à chamada "culpa pela (não) formação da personalidade" (Mezger. optaram pela fundamentação e consideração da pena como 1 necessidade social. recusavam-na enquanto livre-arbítrio ou "liberdade de indiferença". a razão da pena é prevenir o crime da prevenção geral e especial (unívoca). e.ª posição foi defendida pelas teorias ético-retributivas ou neoclássicas (Bettiol). Este quadro de pensamento jurídico-penal tb já tinha sido proposto pela "Escola Moderna ou Sociológica" alemã (fundada por Franz von Liszt. a médio e a longo prazo. § 58 . considerando que a perigosidade dos imputáveis era também culposa. ex.. não há pena sem culpa). sob pena de correr riscos insuportáveis o ppio da investigação da verdade material processual. Conceição Cunha 14 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 55 .é. em face existência da categoria dos imputáveis perigosos. escreveu: a liberdade é «sentimento íntimo e natural da responsabilidade pessoal». eram consideradas ilícitas. XX). efectivamente protegidos através de meios preventivos e repressivos intrinsecamente ilícitos e manifestamente violadores dos mais elementares princípios emanados da dignidade da pessoa humana . ou tinham que juntar. e outras (escola neopositiva) que defendem o não à pena sem culpa (limite máximo). pq não seguem as concepções da escola clássica. ou. i. das figuras dos "arrependidos"). quer a nível nacional quer no plano internacional. Marc Ancel. não afastando o ppio da culpa. é que. comunitários e universais) não serão. da culpa e da responsabilidade individual e social.Sendo certo que as sociedades actuais. O fim último do DP é a defesa da sociedade. é correcto designá-las por correntes neopositivas. e que a paz jurídica e os bens jurídicos fundamentais (pessoais. continua a ter de se afirmar. e deve a figura do "arrependido" ser objecto de 1 tratamento jurídico-processual e penal cuidadoso. complexas e graves formas de criminalidade organizada. então. em finais do séc. firme e claramente. Concepções da actualidade – mistas. pedofilia. XIX) e pela" Terza Scuola" italiana (fundada por Carnevale e por Alimena. insusceptíveis de alicerçar 1 prova processual-penal (p. Quanto à questão da liberdade. § 59 . e a . O DP só é aplicado na medida do necessário. portanto. imputarando à prevenção especial (e à prevenção geral) o fim da pena.

tem ainda contra si o facto de impedir a participação e o diálogo democráticos. 1976). a liberdade. nomeadamente. 1950) e o "Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos" (Nova Iorque. o bem jurídico não possuía qualquer conteúdo material próprio. que reconduziria o universo dos bens jurídico-penais a 1 pré-existente conjunto de valores imutáveis e como que transcendentes à realidade histórica humana. 1948).Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Conceição Cunha 15 Resumo elaborado por Sousa Gomes justiça da decisão judicial condenatória.Mas tb é de recusar a perspectiva jusnaturalista. corno a "DUDH" (ONU. tb é de recusar 1 perspectiva e concepção moralista do bem jurídico. subvertendo os valores democráticos e o respeito pelo pluralismo moral-religioso. cujo figurino se aproximará do seguinte: o juiz será nomeado por Bush. a definição do bem jurídico-penal desempenha tb o papel de critério da decisão legislativa criminalizadora e de fundamento da apreciação crítica do DP constituído.Num Estado de Dto Democrático e Pluralista. Recusa das concepções positivistas. § 64 . insindicável decisão legislativa. A recusa da ultrapassada dicotomia radical ser e dever-ser. dos valores individuais e comunitários essenciais à realização pessoal e à convivência social. jusnaturalistas. § 61 .. e de orientação do DP constituendo. não pode 1 Estado de Dto pluralista assumir e impor a todos os seus cidadãos 1 conjunto de valores inspirados ou extraídos de 1 determinada religião. como em países islâmicos.O DP tem a positiva função de tutela dos bens jurídicos fundamentais. pelo menos a palavra Justiça apareça na constituição do tribunal.Conceito positivista-Iegalista de bem jurídico (de recusar). inerentes ao Estado de Dto pluralista.Tendo em conta o carácter gravoso das consequências jurídicas do crime. a "Convenção Europeia dos Direitos da Pessoa Humana" (Roma. i.é.. moralistas e sistémicofuncionalistas § 62 . Sendo as sociedades diversamente plurais nas mundividências religioso-morais (ou na recusa de qualquer concepção religiosa da moral. Mal irá o Estado que pretenda impor aos seus cidadãos 1 quadro de valores inspirados numa determinada religião como acontece infelizmente em muitos países de "religião oficial". realidade histórica e valores. cabendo ao Secretário de Estado da Justiça (para que. como exemplo tremendamente preocupante da violação dos direitos humanos fundamentais (do suspeito. embora possa ter 1 objectivo salutar. confere ao Estado 1 poder incontrolável). que não deixa de ser pessoa). as consequências jurídicas do crime (as penas e as medidas de segurança) traduzem-se na privação ou restrição também de DF’s. § 63 . e da determinação aproximada dos valores susceptíveis da qualificação de bens jurídico-penais sendo decisivo o conceito de bem jurídico para as questões da (in) imputabilidade penal e da censurabilidade. com a adesão a 1 simples moral humana). . Se isto se vier a confirmar. 1. protegidos pelos mais elementares princípios jurídico-penais processuais. consagrados nas mais importantes Declarações Universais e Europeias. Conduziria à afirmação de 1 conceito formal e positivista-Iegalista do crime só compatível com 1 Estado de Dto formalista. ou não. mas 1 mero posterius ou resultado desta autocrática e. por mais dominante (maioritária) que seja esta religião. temos o caso actual dos EUA relativamente aos talibãs e aos membros da Al-Qaeda. implica a recusa dos conceitos jusnaturalistas de bem jurídico e de crime que. do erro sobre a ilicitude. Reconduziria o conceito de bem jurídico à vontade do legislador ordinário: bem jurídico-penal seria todo e qualquer interesse a que o legislador decidisse atribuir protecção penal. teremos a mais flagrante e grave violação dos direitos humanos. e seria não 1 prius condicionante da decisão criminalizadora. Ainda. Numa tal perspectiva. A DEFINIÇÃO DOS BENS JURÍDICO-PENAIS E O CONCEITO MATERIAL DE CRIME § 60 . Segundo o que tem sido referido pelos média teremos 1 tribunal ad hoc. portanto. que mais não seria que 1 ditadura de 1 qualquer conjuntural maioria. do arguido ou do recluso.) a escolha do defensor oficioso. daqui resultando a importância fundamental da definição do conceito de bem jurídico-penal. que pode ser o de impedir a visão positivista-legalista (que. por sua vez. o acusador público será designado pelo Secretário de Estado da Defesa.

não só a protecção pelos dtos intimamente inerentes à pessoa humana individual. quando tenham sido postos em causa os bens ou condições fundamentais da vida em sociedade. e estes.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. o funcionamento eficaz do sistema social (relações ou interacções entre pessoas. quais os valores cuja lesão pode desencadear a aplicação de sanções que vão até à privação da liberdade. e mínimo.Quais os critérios que devem orientar o Legislador? – os positivistas não indicam critérios de resolução. Garáfolo procurou definição mas não a encontrou. entre a pessoa e os grupos sociais.Não é suficiente.º esta perspectiva. a reacção que cada 1 pode. a principal função do DP é a de garantir a funcionalidade do sistema social. critério que significa que é na consciência ético-social de 1 comunidade historicamente situada num determinado tempo e espaço (consciência se possa manifestar-se livremente) que se há-de buscar a referência para a definição do bem jurídico-penal e para a determinação das condutas criminalizáveis.O que deve ou não ser considerado crime? – Problema do legislador. pelo ethos social comunitário. nomeadamente a liberdade. O que é de criticar. que tenha "dignidade . entre aquela. pois seria a negação (ou não afirmação) da autonomia do DP para definir e decidir quais são os valores ou bens jurídicos a qualificar como bens jurídico-penais. os jusnaturalistas que acreditam no dto universal entendem que há 1 conceito natural de crime. tem sido defendida. que ele seja assumido pela consciência ético-social como fundamental. i. senão o critério ético-social. consequentemente. que implica. como essenciais ou indispensáveis para a realização pessoal de cada 1 dos membros da sociedade. As normas jurídicopenais visariam. Critica-se o esvaziamento ético-axiológico do bem jurídico-penal. § 67 . e recusar.Recusados os critérios positivista-Iegalista. os bens jurídico-penais reconduzir-se-iam às expectativas sociais de acção. ou seja. e o estado) constituiria a razão de ser do DP: garantir as condições mínimas da convivência social. garantir as expectativas de cada 1 na sua inter-acção social.Assim.Nas últimas décadas. por alguns autores (Jakobs). legítima e confiadamente. Conceição Cunha 16 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 65 . isto é. i. da qualificação do bem jurídico como bem jurídico-penal. ontológico-jusnaturalista e moralista como critérios válidos. Este critério da fundamentalidade ou essencialidade do valor ou bem jurídico constitui o pressuposto irrenunciável. às condições da funcionalidade do sistema social. cuja razão está relacionada com a gravidade das consequências jurídicas do crime: traduzindo-se as penas e as medidas de segurança na privação ou restrição de bens jurídicos fundamentais. sistema social e consciência ético-social § 66 . tal só aparece. para a qualificação de 1 bem como bem jurídico-penal. § 68 . para a definição do conceito material de crime. Assim. administrativo ou económico-social). juridico-penalmente garantidas. havendo correntes (positivistas) que defendem que crime é o que é considerado na lei.é.é. constituindo a dimensão axiológica/dignidade penal fundamental do bem jurídico-penal. esperar do outro. donde há factos que sempre foram assim considerados e deverão continuar a sê-lo. só deverão ser assumidos e qualificados como bens jurídico-penais os valores considerados. não parece haver outro critério válido para a definição do bem jurídicopenal e. . mas tb a garantia tutelada das condições sociais indispensáveis a essa realização (condições sociais que são protegidas pelo DP secundário. 2. ético-social e ético-juridicamente justificado. 1 concepção sociológica sistémico-funcionalista do bem jurídico-penal. mediatizada pela Constituição Democrática Critério ético-social: pessoa humana. O DP não deve condenar tudo o que é imoral O DP só deve proteger os dtos mais fundamentais A concepção ético-social do bem jurídico-penal. e a acentuação quase exclusiva da dimensão eficácia ou funcionalidade do sistema social. . Dada a complexidade das sociedades actuais.

e 2. 1. 3ª parte). sempre a pena deveria ser efectivamente aplicada ao agente censurável pela lesão de 1 bem jurídico. dizer que. Conceição Cunha 17 Resumo elaborado por Sousa Gomes penal". para a definição do conceito material de crime. como inteiramente ineficazes para tutelar tais bens traduzindo-se esta exigência de necessidade penal ou dimensão pragmática. XX. sendo que.] e empenhada na construção de 1 sociedade livre. Critério jurídico-constitucional do conceito material do bem jurídico-penal e do crime § 69 . 1. numa concepção ético-retributiva da pena. se estas se revelarem. 1 parte dedicada à organização económica e social e aos dtos e deveres económicos e sociais (CRP. Tal critério ético-social é bastante vago e difuso. ambiental. inequivocamente. corresponde à perspectiva racional-teleológica do DP. assim e por isto. . A CRP proclama. I. E quer. actualmente à pena. contra-ordenacionais. E. que é aquela que melhor se enquadra no actual Estado-de-Direito democrático. 1 vez que este é condicionante da efectivação dos dtos humanos pessoais. 1. do conceito material de crime). por. diferentemente das "Constituições Liberais" de fins do séc. ou. independentemente da necessidade e eficácia preventivas da punição.A assunção deste critério ético-social para a definição do bem jurídico-penal e. XVIII até meados do séc. ppio designado por ppio da intervenção mínima do DP ou da máxima restrição do DP.ª parte. que o Estado e o Dto não podem ficar indiferentes à conformação do sistema social. a afirmação de que o sistema social (na multiplicidade dos seus subsistemas económico. é nela que devemos procurar a expressão e fundamento jurídico-constitucionais da definição do bem jurídico-penal (e. logo no seu art.é. ainda.ª parte). ou seja: quaisquer outras sanções jurídicas (civis. portanto. donde ser necessário procurar 1 certa materialização ou concretização deste critério. as Constituições Sociais. que a sua tutela penal só possa ser conseguida através do recurso às penas criminais. esta apareceria como 1 exigência necessária de punição da lesão de 1 bem jurídico fundamental para a pessoa e para a sociedade. As "Constituições Democráticas e Sociais" do pós 2. contêm. Daqui resulta que a pessoa humana (com os dtos individuais que são inerentes à sua dignidade) é a pedra fundamental e angular do sistema social e.. do sistema jurídico. consequentemente.título III.] baseada na dignidade da pessoa humana [. Ora. ainda. que «Portugal é 1 República [. e resulta.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. não será legítimo recorrer às sanções penais. e os deveres essenciais à funcionalidade e justiça do sistema social. princípio da subsidiariedade do DP.º da CRP já se obtém 1 ponto de referência para a definição do bem jurídico-penal.º. Assim. Este pressuposto da "necessidade penal" resulta e fundamenta-se no ppio político-criminal da pena como ultima ratio da política social e da política jurídica. desses bens. como a nossa. sendo a Constituição Democrática a projecção e expressão jurídica fundamental da concepção éticosocial da comunidade sobre os princípios que devem estruturar o sistema social.ª parte . só poderão ser considerados bens jurídicopenais os dtos inerentes à dignidade da pessoa humana. portanto. complementar mas tb inabdicável e essencial para a qualificação de 1 bem como bem jurídico-penal. A partir deste art.) é essencial e codeterminante da realização pessoal de cada 1 dos membros do corpo social. Este princípio-pressuposto da "necessidade penal" tb vai na linha da função preventiva imputada. título II) e à organização do Poder Político (CRP..) seriam ineficazes ou insuficientes para 1 protecção. justa e solidária». etc. i. disciplinares. social e pluralista. em que aquela se insere e de que depende na sua realização pessoal. e o critério material da determinação das condutas susceptíveis de serem objecto de 1 decisão legislativa ordinária de criminalização-penalização. tb necessário que o recurso às penas criminais seja considerado indispensável e adequado à protecção desses bens jurídicos fundamentais. Numa tal concepção.. etc. para além das partes dedicadas aos tradicionais DLG individuais (CRP. mesmo que as outras sanções jurídicas não penais sejam ineficazes para a tutela desses bens fundamentais.. mesmo nesta hipótese. mais ou menos eficaz. É.ª grande guerra consideram.

em matéria de erro sobre a ilicitude. Partindo do pressuposto exacto de que não cabe ao DP (dada a gravidade das sanções que aplica) promover a consciencialização ético-social e ético-jurídica da importância fundamental de certos bens para a existência social humana.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. por exemplo. social ou secundário (contido. pode ter consequências no plano da dogmática jurídico-penal. para o legislador ordinário. sendo que. o exercício de profissões ou actividades). no presente e no futuro. ao estabelecer que a restrição dos DLGs só é legítima quando tiver por objectivo salvaguardar outros dtos ou interesses constitucionalmente protegidos. adequação das sanções criminais-penais a 1 tutela relativamente eficaz desses bens.ª parte da CRP e protegidos pelo chamado direito penal administrativo. num bem jurídico-penal. não há 1 distinção substancial entre os bens jurídicos protegidos pelo tradicional dto clássico e os bens jurídicos tutelados pelo DP social ou secundário. Esta exigência pragmática da necessidade penal desdobra-se em 3 dimensões: inexistência ou insuficiência de outros meios sociais ou jurídicos (civis. previstos no título III da 1.º 18/2. pq esta consciência ético-social dos bens jurídicos sociais é recente e está relacionada com a crescente complexidade do sistema social. sim e ao contrário. por decisão legislativa ordinária. etc. não tem que existir.ª parte da CRP. Isto é. o legislador ordinário na sua tarefa de determinação concreta dos bens jurídicospenais. § 71 – O regime jurídico estabelecido pelo n. quer aos direitos-deveres sociais. desde logo. societário.ª parte.Mas a não existência de 1 distinção material não significa que não haja 1 ≠ quanto ao grau de consciencialização da relevância dessas 2 categorias de bens jurídicos dignos de tutela penal.º 18 da CRP contém o critério jurídico-constitucional da definição material do bem jurídico-penal. Esta ≠ existe. proporcionalidade entre a gravidade das sanções penais e a relevância pessoal . Conceição Cunha 18 Resumo elaborado por Sousa Gomes Eis o critério jurídico-constitucional a respeitar pelo legislador ordinário na concretização legal dos bens susceptíveis de tutela penal. mas. a propriedade. em leis extravagantes.º 2 do art. traduzindo-se as sanções penais na restrição de DF’s (a liberdade. como o DP do ambiente. fiscal. § 70 . a que se apliquem. O art.º 17 afirma que o regime dos DLG’s se aplica. não só a estes dtos pessoais mas tb aos DF’s de natureza análoga. 1 "relação de identidade". previstos no título III da 1. geralmente. explícita ou implicitamente. está a consagrar o pressuposto da dignidade penal (dimensão axiológica) do bem jurídico. Estes 2 pilares fundamentais da CRP.° e 18/2 da CRP estabelecem os pressupostos da qualificação legal de 1 bem como bem jurídico-penal. por força da referida disposição constitucional. previstos pelo título Il da 1. Os arts.ª parte e na 2. exige-se adicionalmente. que entre a "ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos" exista 1 "relação de analogia material". 17. sim. lesem dtos pessoais ou interesses sociais com dignidade constitucional não bastando a dignidade constitucional-penal de 1 bem jurídico para que este possa transformar-se. quanto ao grau de consciencialização.ª parte da CRP e protegidos pelo DP tradicional. Ou seja: o regime previsto no art.ª parte e na 2. susceptíveis de fundamentarem a criminalização das condutas que os lesem ou ponham em perigo. que tais restrições dos DLGs sejam consideradas necessárias para salvaguardar os referidos bens com dignidade penal. E acrescente-se que esta diferença. o quadro de valores constitucionais constitui. não tem que existir entre os bens ou valores (a que correspondem direitos-deveres) consagrados na Constituição e os bens jurídicos dignos de tutela penal e. Como refere FIGUEIREDO DIAS. pois que está mais profundamente interiorizada a consciência da gravidade da lesão dos bens jurídicos pessoais do que a dos bens jurídicos sociais. através da criminalização de determinadas condutas. o DP pressupõe essa consciencialização. bastando. o quadro referencial dos valores susceptíveis de terem protecção penal. portanto. desenvolvem-se e concretizam-se nos dtos-deveres individuais consagrados no título II da 1. O art. então tais sanções pressupõem que as condutas.º 18/2 aplica-se quer aos direitos-deveres pessoais. Este critério vincula. a pessoa humana e o sistema social. disciplinares ou contraordenacionais) para 1 protecção eficaz destes bens jurídicos com dignidade penal. clássico ou primário (contido globalmente no CP). pq. e nos dtos-deveres sociais.).

Comparação entre vantagens e desvantagens da intervenção penal Necessidade penal . Taipa não partilha de 1 concepção simbólica do DP por 2 razões: por 1 lado.º 29). Conceição Cunha 19 Resumo elaborado por Sousa Gomes e/ou social dos bens jurídicos lesados (ou postos em perigo) pelas condutas ilícitas . dada a essencialidade ou "dignidade penal" de certos valores consagrados na CRP. Conclusão: o que se pretende dizer. por outras palavras. não podem deixar de ser criminalizadas pelo legislador ordinário. não se justificaria a criminalização das condutas lesivas de tais valores.Ppio da adequação Ppios orientadores . deve evitar a todo o custo. É evidente que os há (a vida. em relação a estes bens. teoricamente e em abstracto.O DP só age subsidiariamente. teria o legislador ordinário de necessariamente criminalizar as condutas que os lesassem ou pusessem em perigo. Prof. tem de aceitar-se a hipótese de existirem valores que. na prática). consagrados na CRP. Defender o contrário. Em tais casos. no plano pragmático.Subsidiariedade 1 . possam ser mais eficazmente protegidos através de medidas jurídicas não penais ou medidas sociais do que através de sanções penais (consumo de estupefacientes). necessariamente. Pelo menos em teoria (alguns casos. para a criminalização. proibição de excesso punitivo. art. seja de recusar a existência das chamadas injunções constitucionais implícitas de criminalização. apesar do seu carácter fundamental. parece-me que só será aceitável para quem entenda que o DP. ainda. não se verificava o pressuposto da "necessidade da pena". e a necessidade penal (dimensão da eficácia (pragmática)) . .Necessidade penal – carência de tutela penal (dimensão pragmática) . se é o próprio legislador constitucional que expressamente prevê a existência de crimes e de penas (CRP. recai sobre o legislador ordinário o dever de criminalizar as condutas que os lesem. Figueiredo Dias defende 1 analogia entre bens jurídico-penais (plasmados na CRP. de ser tutelados penalmente. a dignidade penal ou dimensão axiológica dos bens. terá de ser criminalizada a sua lesão daí a exigência de "necessidade penal" no sentido acabado de referir. e o DP em especial. é que não é pelo facto de determinado valor ter 1 essencial dignidade constitucional ("dignidade penal") que. quando se nega a existência de injunções constitucionais implícitas de criminalização. Isto não significa que não haja bens jurídicos. 2 – Só actua se for adequado § 72 – Do pressuposto da "necessidade penal" deriva que. que não tenham. para além de 1 função de eficaz protecção dos bens jurídicos. pois. Estas injunções significariam que.o que significa. 1 função simbólica. só se realmente necessário. se houver outro dto que o faça.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. não bastar. apesar da dignidade constitucional desses valores ou bens. forçosamente.Ppio da proporcionalidade . pois que. que. A BemJurídico-Penal corresponde bem-jurídico (tem de ter a dimensão da dignidade plural (dimensão valorativa do bem jurídico-penal). por outro lado. acha que o mundo do simbólico está num plano de apelo cultural-espiritual muito acima do plano do mínimo exigível pelo DP. o que o dto em geral. a integridade física e a liberdade) e. A recusa destas imposições constitucionais assenta no facto de. é pq há algumas condutas que. a protecção desses bens encontre no recurso ao DP a forma adequada e única de protecção.Ppio da subsidiariedade . atribuir ao DP 1 papel simbólico é abrir as portas à aceitação de "bodes expiatórios".Dignidade penal Dimensão valorativa Bem jurídico-penal . exigindo-se.

tal a punição. § 77 . tb. e a pena passa a ser vista como 1 mal. a partir de meados do séc. com a queda dos absolutismos monárquicos e o aparecimento do Estado de Dto liberal. embora socialmente necessário. garantir os dtos individuais e a vida em sociedade. § 75 . veremos que. acentuando a finalidade de prevenção especial positiva da pena. poderia ser morto. a gravidade da pena devia corresponder. Ou seja: tal a ofensa. logo. da pena. nos "Fundamentos da Filosofia do Dto". visava. era castigo expiatório). evidente e inevitavelmente. § 78 . XIX) e a Escola Clássica do DP. vivamente. por imperativo categórico. Kant. bem como a chamada "pena de morte cruel". Penas da perda absoluta da paz e da perda relativa da paz: aquele que infringisse. em matéria dos fins das penas.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. portanto.Na baixa IMédia e na Idade Moderna. os valores da paz e da solidariedade. verificamos que a pena assumiu 1 finalidade acentuadamente retributiva. os pensadores políticos e os juristas se debruçaram sobre o fundamento do dto de punir e sobre os fins da punição criminal. ainda. a recuperação e integração social do delinquente. cuja finalidade é a de prevenção geral de intimidação ou dissuasão da prática do crime. § 74 . isto é desde que o poder político existe. mas devendo estar a sua aplicação subordinada aos princípios da legalidade e da proporcionalidade. como na Antiga Roma clássica. Uns atribuíram à pena 1 função ou finalidade preventiva. dente por dente". i. Hegel.A Escola Correccionalista veio. tivesse 1 efeito dissuasor ou intimidatório. assim. advogando. da "composição corporal". a reafirmação da intangibilidade do Dto. por vezes. A fundamentação e legitimação do DP passa a radicar na necessidade social de. repor a vigência da norma jurídica violada.Com a filosofia idealista alemã (fins do séc. operou-se. donde a designação talião. os filósofos. a tónica do fim das penas foi a de 1 exacerbada prevenção geral de intimidação. XVIII. § 76 .Em fins do séc. à gravidade do facto ilícito praticado e à gravidade da culpa do respectivo agente. A adopção de 1 concepção preventivo-ética do DP e da pena 1. desde retribucionismo objectivo era a figura. Tinha por objectivo actuar sobre o próprio delinquente. defendeu 1 teoria ético-retributiva da pena: esta tinha por finalidade a retribuição ética do crime praticado e.Na Antiga Grécia. Breve referência à história da questão sobre os "fins da pena" § 73 . Conceição Cunha 20 Resumo elaborado por Sousa Gomes O Problema da relação entre a culpa e a prevenção na determinação (legal e judicial) da pena. XIX. por actos objectivamente muito graves (homicídio).é. Demonstrativo. na "Metafísica dos Costumes". ao invés. alterou-se a perspectivação do DP na questão do fim da pena.No DP da alta IMédia. o então doutrinalmente dominante fim de prevenção de intimidação. 1 finalidade retributiva para a pena. § 79 . (olhava ao passado. . Procurava-se. vigorou 1 retribucionismo objectivo. a Escola Clássica veio contestar. A pena visava. contribuindo para a correcção das tendências criminosas do infractor. XVIII e princípios do séc. defendeu 1 retribuição jurídica da pena. e a humilhação pública do condenado. contrapor-se à concepção ético-retributiva da pena da Escola Clássica. dessas ficava privado. então.Desde sempre. de verdadeiro terror penal (publicitação do crime e da pena. em que a execução mortal do condenado era precedida da aplicação de públicos tormentos). sempre se discutiu sobre qual o fim da pena: com que fim se pune quem cometeu 1 infracção criminal? Se remontarmos ao Antigo Testamento. Com efeito. 1 viragem de quase 180 graus. (olha no futuro). traduzido pelo aforismo taliónico "olho por olho. já outros imputaram à pena 1 finalidade retributiva.

serão as necessidades de prevenção.Na 2. esquecer ou menosprezar o papel da culpa nesta questão. XX. XIX. 1 nova amplitude mais estreita da pena a aplicar ao infractor (nova moldura penal). As teorias da "pena exacta". de integração social e de intimidação) na escolha da pena e na determinação da sua medida concreta. § 83 – 2. a finalidade retributiva. portanto. dependeria exclusivamente da gravidade da culpa do infractor: tal quanto de culpa. E.º momento e apenas em função da gravidade da culpa. De rejeitar § 85 . que procuraram conciliar as categorias da culpa e da prevenção na determinação da pena. num 1. De rejeitar § 86 . quando tal fosse legalmente possível. por outro lado. dentro dos limites mínimo e máximo da pena estabelecida pelo legislador para cada crime. por exigência imperativo-constitucional da dignidade da pessoa humana. De rejeitar. permaneceu e permanece vivo o debate sobre a relação entre a culpa e a prevenção geral e especial (positiva e negativa. § 81 . apresenta para a relação entre a culpa e a prevenção na determinação da pena: dentro da amplitude penal legal. i. pena suspensa (arts 43 e ss). interviriam apenas. As 1. fundamentalmente. ou na suspensão condicional da pena.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. na determinação (legal e judicial) da pena. partia de 1 concepção determinista do comportamento humano e da conduta delinquente. as neopositivas acentuaram a finalidade preventiva. a partir do fim do séc. que determinarão a exacta medida da pena. as necessidades de prevenção geral e especial devem assumir a prioridade na determinação da medida da pena e na escolha da espécie de pena.teoria do valor de emprego – concepção neoclássica (biunívoca).A teoria da margem de liberdade – Concepção ético-preventiva . geral e especial. São teorias penais essencialmente ético-retributivas. nesta lógica. devem rejeitar-se estas 3 teorias sobre a relação entre a culpa e a prevenção na determinação da pena. § 84 – Outros autores defendem que a culpa e a prevenção intervêm em momentos diferentes: Para a determinação da pena concreta apenas importa e é valorizada a culpa.biunívoca. reservando para as finalidades preventivas 1 papel complementar e relativamente secundário.ªs acentuaram. pois ela há-de constituir sempre. quando a função do DP e da pena não pode deixar de ser essencialmente preventiva e. a determinação da pena concreta.º 58). do "valor de emprego" e da "margem de liberdade" § 82 . Esta rejeição assenta.Conclusão crítica.é. 1 limite. consequentemente. . dentro dos limites mínimo e máximo da moldura penal legal. também a culpa não é 1 grandeza matemática. dentro destes novos limites mínimo e máximo. como na actualidade. no facto de todas elas atribuírem 1 papel decisivo à culpa na determinação da pena.A Escola Positiva. o juiz estabelecerá.ª metade do séc. 2. e na fase de execução da pena. tal quanto de pena . propunha que a categoria das penas fosse substituída pela categoria das medidas de segurança da sociedade. de forma alguma. defendia que a pena tinha 1 finalidade preventivo-especial de neutralização do delinquente. gerais e especiais. que terão de respeitar os limites legais.º alguns autores. Crítica: não prevê (esquece) a prevenção geral e especial na determinação judicial da pena. e. na eventual substituição da pena de prisão por multa. e. trabalho comunitário (art. não significando.teoria da pena exacta (concepção ético-retributiva – biunívoca). para a hipótese de substituição da pena por pena não privativa de liberdade ((multas. isto é.Ás visões radicais da Escola Clássica (finalidade ético-retributiva) e da Escola Positiva (finalidade exclusivamente preventiva) seguiram-se as correntes neoclássicas e neopositivas. quer para o legislador quer para o juiz. Conceição Cunha 21 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 80 . há a prevenção especial (ressocialização) e geral)) sem qualquer intervenção da culpa . As considerações preventivas.

º 1 do art. ela háde atender ao presente olhando o futuro. consagrava 1 concepção ético-retributiva da pena. hão-de orientar. art. e. Ainda 2.º lugar. pura e simplesmente. sempre e necessariamente. na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção. cujo anteprojecto foi da autoria de Eduardo Correia. dos bens jurídicos lesados. na escolha e determinação da medida da pena. com rigor. e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto e de limite máximo da pena a aplicar.º 40. § 94 – Para TC. Resulta do actual art. que o fundamento legitimador da aplicação de 1 pena é a prevenção. uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa. como exigências metodológicas indispensáveis. sobretudo. na história recente do direito penal português 3. concepção ético-preventiva e concepção preventivo-ética da pena. Em 1. Da concepção ético-retributiva à concepção preventivo-ética da pena § . o fim do dto criminal-penal (ou. ser determinada pela gravidade da culpa do agente no caso concreto. positiva/negativa pois esta influencia suficientemente a melhor adequação da pena. § 90 .º TC. a teoria dos "fins das penas" pressupõe. Parece clara 1 evolução legislativa. Concepção ético-retributiva. não deixava o legislador de afirmar que a pena. estabelecer que a medida da pena dependia da medida da culpa do infractor. em ordem a realizar-se aquela função ou finalidade (última) de protecção. nem a de prevenção especial.º 18/2). também por força da redacção introduzida em 1954.º 40. tb tinha por objectivo reprimir (retribuir) o crime praticado. Conceição Cunha 22 Resumo elaborado por Sousa Gomes 3. o fim do dto criminal-penal e os "fins" da pena. na medida em que associa e parifica. Ou seja: o problema. de 5/6). se defina. devendo ter-se só em conta a necessidade da prevenção especial. As penas (tal como as medidas de segurança) são os meios indispensáveis à realização desse fim de tutela dos bens jurídicos daí resultando que.º 39688.º 72/1. podem não se verificar nem a necessidade de prevenção geral. dentro do permitido pela lei. quer o legislador quer o tribunal. não deixa de se acrescentar que o juiz deve atender também às exigências de prevenção. proclamava no art. por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.º 18/2 da CRP.O CP de 1982. nºs 1 e 2. não se esquecendo. que. desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena. revisto em 1954 (DL n. O meu entendimento sobre a relação entre a culpa e a prevenção § 93 – TC. obviamente. as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas.A Revisão de 1995 do CP de 1982 (DL n.º 84 do mesmo diploma.º 48/ /95. é de recusar a pena ético-retributiva. pelo juiz) e determinada. impostos pelo ppio constitucional da máxima restrição possível da pena (CRP. a reinserção social do delinquente não é senão 1 dos meios de realizar o fim do DP que é a protecção dos bens jurídicos (ao contribuir esta reinserção social para evitar a reincidência . fim-último e fim-meio): com efeito. de 15/3) terminou a evolução legislativa sobre o fundamento e as finalidades da pena.º 54: e no art.prevenção especial positiva). Embora a pena visasse a prevenção dos crimes.º 40 é incoerente. que são "fins-meios" ou fins imediatos. No caso de infractores primários ou ocasionais. 1 concepção ético-preventiva da pena. geral e especial. § 95 . até pq já existe 1 pena mínima. ética. embora continue a atribuir-se à culpa o papel fundamental na determinação concreta da pena. . rejeitar que a pena deva. Sendo a pena 1 função-meio de prevenir a prática de crimes. consagrado no art. consagrando a concepção preventivo-ética da pena: preventiva. sobre a relação entre a culpa e a prevenção.Os critérios. e não do verdadeiro fim ou fim-último. § 91 . o imperativo constitucional da máxima restrição possível da pena. DP) é o de protecção dos bens jurídico-penais.89 . quando se fala dos "fins da pena". Segundo o art. quando se fala dos fins da pena. depois.O CP de 1886.1. que se determine qual o verdadeiro sentido da recente categoria "fim de prevenção geral de integração" (ou prevenção geral positiva). no futuro. estabeleceu. e. no art. é o de saber como é que a pena há-de ser escolhida (pelo legislador e. considerando que o n. defende a eliminação da prevenção geral. se está a falar de "fins" meios. ainda.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.

é cumprida a pena de prisão. nesta hipótese. i. 44. da pena é tida em conta pelo legislador penal e deve ser tb concretizada pelo juiz. é esta mensagem punitiva dissuasora. e constitui tb 1 função da pena.º 70 (preferência pela pena de multa em relação à pena de prisão) e nos arts.º 43/1. § 99 . bem como no art. positiva e negativa. traduzida pela designação prevenção especial negativa. mas nem sempre a culpa implica pena. posteriormente ao crime. . a dissuasão ("intimidação") do condenado é conatural à pena. § 96 .Se toda a gama de disposições demonstra que o legislador penal estabelece critérios (a respeitar pelo juiz nas decisões dos casos concretos) reveladores de que a pena tem 1 função de prevenção especial positiva de reintegração social. pelo contrário.º 44. e a ocupação do tempo em actividades profissionais e culturais) em que. não se cumprirá. no caso de reincidência. c) e 72/2.É duplo: ressocialização do delinquente. § 98 . § 97 .Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. basta pensar na ideia-força da 2. E. esta finalidade. no caso de infractores ocasionais. E qual o sentido desta prevenção especial? . na terminologia tradicional e corrente) preventiva da pena designa-se por prevenção especial ou individual. A prevenção dirige-se em 2 sentidos/destinatários: o próprio infractor condenado e todos os outros membros da comunidade. nada incompatível com a referida função positiva de ressocialização. nos arts.CRP. Não se trata de intimidar por intimidar. Em relação ao condenado. quando o juiz.º 18/2) da pena está na necessidade de prevenção de futuros crimes. apesar do reconhecimento de que as penas curtas de prisão não contribuem para a recuperação social do condenado.º e 46. mas sim a prevenção especial negativa ou de dissuasão individual. § 100 . ex. de dissuasão. a função ("fim". no art.Por sua vez.A função de ressocialização significa 1 tentativa de interpelação e auto-adesão do delinquente à necessidade social dos valores essenciais (bens jurídico-penais) para a possibilitação da realização pessoal de todos e de cada 1 dos membros da sociedade.º . traduzida pela designação prevenção especial positiva. o único sentido da prevenção especial. e. de não reincidir.º 49/1 (conversão da multa não paga em prisão subsidiária). Significa prevenção da reincidência. de que não carece de ressocialização). é obrigado à agravação da pena. no art. Quanto ao legislador penal.º 1 do art. Esta função da pena implica profundas alterações das condições físicas e pessoais (como a estrutura arquitectónica dos estabelecimentos prisionais.. tb é nítido que o mesmo legislador reconhece à pena 1 sentido de prevenção especial negativa. tornando-se. que. tenha praticado actos reveladores do seu arrependimento.º 40. caso contrário. 45. por "dias livres" ou pelo "regime de semidetenção". mas sim de 1 dissuasão (através do sofrimento que a pena naturalmente contém) humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar.e. dada a constatação criminológica de que as penas curtas de prisão continuada são criminógenas).. a prisão em meio de dessocialização ou de agravamento da desintegração social do delinquente. 71/2.toda a pena implica culpa. nomeadamente no caso português.º (substituição das penas curtas de prisão por multa. Não é a prevenção geral que. determina tal solução. isto é. se considerar que «a condenação ou as condenações anteriores não lhe [serviram] de suficiente advertência contra o crime». geralmente. portanto. não ser legítima a aplicação de qualquer pena. hipótese em que.Este sentido ou finalidade preventivo-especial.Estabelecido que a legitimidade ético-jurídica (e constitucional . a ter de ser aplicada 1 pena. Isto leva-nos a acolher a teoria da concepção unilateral da culpa: a chamada implicação unívoca da culpa .º 75/1. art. A mesma ideia de prevenção especial negativa está subjacente ao disposto no art. e tb me parece manifesta no art. c) (atenuação da pena. Conceição Cunha 23 Resumo elaborado por Sousa Gomes e. o legislador acautela a hipótese de a substituição da pena curta de prisão por pena de multa ou por outra pena não detentiva não constituir suficiente prevenção da prática de futuros crimes.ª parte do n. p. tem sido considerada essencial para que a pena seja verdadeiramente 1 meio de protecção dos bens jurídicos. portanto. e dissuasão da prática de futuros crimes. quando o infractor. mesmo assim o juiz deverá condenar na pena de prisão.

Universidade Católica – Porto – 2007
Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Conceição Cunha

24

Resumo elaborado por Sousa Gomes
§ 101 - O outro sentido da prevenção tem por destinatário toda a comunidade social e cada 1 dos seus membros, os cidadãos em geral, sendo portanto, 1 sentido e objectivo de prevenção geral, com dupla dinâmica, desdobrando-se e desenvolvendo-se num duplo sentido: prevenção geral positiva ou de integração e prevenção geral negativa ou de dissuasão. § 102 - Prevenção geral positiva ou de integração significa que a pena é 1 meio de interpelar, a sociedade e cada 1 dos seus membros, para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente, i.é, a pena serve a função positiva de interiorização ou aprofundamento dessa interiorização dos bens jurídico-penais. Esta função da pena começa por se realizar com a criação da lei criminal-penal (interpelação legal) e consuma-se com a aplicação judicial da pena e sua execução (interpelação judicial e fáctica). Óbvio que quanto mais importante for o bem jurídico, mais intensa deve ser a interpelação. E, por isto, necessariamente que quanto mais grave for o crime (mais valioso o bem jurídico a proteger) mais grave terá de ser a pena legal, e, no geral, também maior a pena judicial. Esta dimensão de interiorização torna-se mais necessária relativamente às condutas lesivas de bens jurídicos que, embora merecedores da tutela penal, a consciencialização da sua importância, para a vida da sociedade e das pessoas, ainda não é suficientemente profunda e generalizada. Tal é o caso de muitos dos bens jurídicos protegidos pelo DP secundário ou económicosocial (DP do ambiente, fiscal, da segurança social). Mas a prevenção geral positiva tem, ainda, a dimensão ou objectivo da pacificação social ou, por outras palavras, do restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual, dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado. § 103 - A pena tb tem 1 função de prevenção geral negativa ou de dissuasão. § 104 - Consideremos, agora, como intervêm e como se relacionam a prevenção especial (positiva e negativa) e a prevenção geral (positiva e negativa) na determinação, legal e judicial, da pena, e na escolha da espécie de pena. O critério orientador, quer do legislador quer do tribunal deverá ser o seguinte: o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão).. Assim, quanto ao legislador, ele deve apresentar e, efectivamente, apresenta quer molduras penais suficientemente amplas, quer 1 ampla gama de espécies de penas. E, quanto ao juiz, deve este seguir o critério estabelecido no art.º 40/1,2.ª parte, e nos arts 43/1, 44º, 45º,46º, 49º, 70º, 71/2, al. c) 75/1, etc. Por conseguinte, a determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o "fim" é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes. § 105 - O critério da prevenção especial não é absoluto, mas duplamente condicionado e limitado: Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à "medida" da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo-especiais. I.é: mesmo que a perigosidade criminal do delinquente exigisse 1 pena maior do que a gravidade da culpa, em ordem a 1 adequada recuperação social do delinquente e/ou a 1 socialmente necessária dissuasão do mesmo delinquente, nunca a pena pode ser superior à culpa, i.é, a culpa constitui o limite máximo da pena determinada pelo critério da prevenção especial.

Universidade Católica – Porto – 2007
Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Conceição Cunha

25

Resumo elaborado por Sousa Gomes
Condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de pena não detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para criar nos potenciais infractores 1 dissuasão mínima. Prevenção geral constitui o limite mínimo da pena determinada pelo critério da prevenção especial. § 106 - Este limite mínimo da pena, imposto pelo fim ou necessidade da prevenção geral, coincide com o limite mínimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral, mas tb, para o caso concreto, o legislador estabeleceu 1 limite mínimo, em nome do mínimo da prevenção geral indispensável, limite que deverá ser respeitado pelo tribunal. São precisamente os casos em que a pena concreta a aplicar seja superior a 3 anos de prisão, casos em que, mesmo que não haja nenhumas necessidades preventivo-especiais de recuperação social e de dissuasão individual (pq não há qualquer fundado receio de reincidência), o tribunal não pode deixar de condenar na respectiva pena de prisão superior a 3 anos, 1 vez que não é possível a suspensão da execução da pena (art.º 50/1), nem a sua substituição por 1 outra pena (art.º 43 e ss.). Isto será a regra nos casos de crimes muito graves, embora possa haver excepções, quando houver razões para a atenuação especial (art.º 72), e desta atenuação resulte a aplicação de 1 pena concreta não superior a 3 anos de prisão. § 107 - Este discurso sobre a prevenção geral (positiva e negativa) como constitutiva do limite mínimo, abaixo do qual não pode descer a pena, mesmo que não se verifique a necessidade preventivo-social, positiva e/ou negativa, não é contraditado pela figura da dispensa de pena, prevista no art.º 74/1, Com efeito, além de se exigir, como pressuposto da dispensa de pena (prisão não superior a 6 meses, ou multa não superior a 120 dias), que a ilicitude do facto e a culpa do agente sejam diminutas, e que não haja necessidade preventivoespecial (desnecessidade que se infere da circunstância do dano ter sido reparado), exige se, ainda, que a tal dispensa da pena não se oponham razões de prevenção. Ou seja: é (também) pressuposto da não aplicação da pena a não existência da necessidade de prevenção geral (positiva e/ou negativa). Daqui resulta a conclusão de que as razões de prevenção geral podem impedir a dispensa da pena, isto é, a pura e simples isenção ou não aplicação da pena, apesar de não se afirmar, no caso concreto, qualquer necessidade preventivo-social. Conclusão: não havendo necessidade de prevenção geral, e uma vez que também não existe necessidade preventivo-especial, logicamente que não deverá ser aplicada qualquer pena. As MEDIDAS DE SEGURANÇA Génese histórica e progressiva inclusão das medidas de segurança nos CP § 108 - A Escola Positiva reagiu, frontal e radicalmente, contra o pensamento jurídicocriminal da Escola Clássica, propondo a trilogia determinismo – perigosidade – medidas de segurança em vez da trilogia liberdade - culpa - pena. i.é, a sociedade, através do poder estatal, só podia defender-se dos factos anti-sociais, (crimes), através de medidas de segurança, e não mediante a aplicação de penas, pois que estas, além de constituírem, para o delinquente, 1 castigo injusto (1 vez que ele não tinha culpa pelo facto que praticou), seriam também ineficazes para a defesa da sociedade (pois que as penas abstraíam das causas, endógenas e exógenas, da perigosidade criminal do infractor). Nesta linha positivístico-criminal, a Escola Positiva defendeu que, em vez das tipologias dos factos, o dto criminal devia preocupar-se e caracterizar as tipologias dos delinquentes e respectivas perigosidades criminais, 1 vez que os factos criminais praticados eram mero sintoma ou indício da perigosidade; por outro lado, e numa sequência coerente, as consequências jurídicas do crime, i.é, a forma de o Estado se proteger contra o delinquente, só poderiam ser medidas de segurança.

Universidade Católica – Porto – 2007
Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Conceição Cunha

26

Resumo elaborado por Sousa Gomes
Estas tinham por objectivo principal a defesa da sociedade, e por objectivo complementar o tratamento, médico-psiquiátrico ou psicológico-social, das causas da perigosidade criminal do infractor, a não ser que estivesse em causa 1 delinquente incorrigível caso em que a medida de segurança apenas cumpria a sua função principal, neutralizando ou inocuizando o delinquente incorrigível através do internamento que poderia vir a ser perpétuo, 1 vez que as medidas de segurança (da sociedade) tb deviam, em ppio, procurar o tratamento científico do delinquente, passaram a ser designadas, tb, por medidas de segurança (estão sujeitas ao ppio da jurisdicionalidade, proporcionalidade e legalidade) e tratamento. § 109 - Apesar da rejeição dos pressupostos deterministas (do comportamento humano em geral, e da conduta criminosa em especial) da Escola Positiva, e das consequências político-criminais que esta deles retirou, a verdade é que a figura das medidas de segurança não mais deixou de interessar à doutrina jurídico-penal, acabando por, progressivamente, vir a ser acolhida pelos legisladores, nos respectivos CP, ao lado das penas. Dado o seu carácter pioneiro, é legítimo referir CARLOS STOSS, autor que, pela primeira vez, em 1893, formulou, no seu Projecto de CP suíço, 1 verdadeiro sistema de medidas de segurança, ao lado do tradicional sistema de penas. O sistema monista e o sistema dualista das reacções criminais § 110 - Apesar da introdução da categoria das medidas de segurança no direito criminal, foi, desde os fins do séc. XIX - princípios do séc. XX, entendimento dominante que aos imputáveis "normais" só deviam ser aplicadas penas, pois que, tratando-se de infractores com capacidade de avaliação da ilicitude dos seus actos e de livre decisão, utilização do crime como produto do mau exercício da sua liberdade de opção e decisão (pelo ilícito) eles eram culpados e, consequentemente, sendo legítima a sua punição com 1 pena ("castigo"); já, quanto aos inimputáveis, a sociedade só tinha legitimidade para se defender deles através de medidas de segurança, que não de penas, pois que estas pressupõem a culpabilidade que, nos inimputáveis, não existe. O Estado só tinha legitimidade para se defender, a si e à sociedade, através de medidas não punitivas, mas sim de medidas administrativas de segurança que visavam a neutralização (pelo internamento) e eventual tratamento das causas (anomalias psíquicas ou graves perturbações da personalidade) da perigosidade criminal. § 111 - A partir dos ppios do séc. XX, constatou-se que havia 1 categoria intermédia de delinquentes os quais, no momento da prática do facto criminoso, não eram plenamente imputáveis nem plenamente inimputáveis, pq, diferentemente dos infractores comuns ou "normais", eram afectados por determinadas tendências para a prática de crimes, o que lhes reduzia a capacidade de avaliação e/ou de decisão, pois que, apesar de diminuída a referida capacidade, esta existia. Esta categoria de delinquentes passou a ser designada por imputáveis perigosos ou delinquentes por tendência. É em relação a esta categoria intermédia de delinquentes que, até à actualidade, se levantou a discussão polémica sobre o monismo ou dualismo das reacções criminais: aos "imputáveis perigosos" devem aplicar-se só penas ou penas mais medidas de segurança? § 112 - Os defensores do sistema dualista diziam e dizem, em síntese: sendo a medida da pena limitada pela medida da culpa, a pena do imputável perigoso tem de ser menor do que a que seria aplicável ao imputável "normal", pois que as suas tendências para o crime, congénitas ou adquiridas, lhe diminuem a liberdade de decisão e, consequentemente, a culpa; mas a defesa da sociedade e dos bens jurídicos não fica posta em causa, na medida em que à pena, em função da culpa, há que adicionar a medida de segurança, em função da perigosidade criminal do infractor. § 113 - Os defensores do sistema monista dizem que, mesmo aos imputáveis perigosos ou por tendência, só devem ser aplicadas penas. Porém, 1 vez que estes autores também defendem 1 concepção ético-jurídica da pena, no sentido de que não há pena sem culpa e de que a medida ou gravidade desta constitui o limite máximo da pena, foram e são confrontados com a seguinte objecção político-criminal: se a pena dos imputáveis perigosos tem de ser menor, por força da sua menor censurabilidade ou culpa, em virtude das suas

construindo. inspirando-se nas diversas correntes da filosofia existencialista (MarceI. muitas das tendências delinquentes dos imputáveis perigosos são o resultado censurável do não cumprimento do dever existencial de "edificação" de 1 personalidade consciente e respeitadora dos valores essenciais em que assenta a vivência comunitária. cada homem. faz recair sobre este o dever de educar a sua personalidade no respeito do "mínimo ético-jurídico fundamental".ª fase. os defensores da teoria ético-monista procuram contorná-la através da criação e construção da culpa referida à personalidade. mas sim "abertos" à modelação da personalidade num sentido ou noutro. Em resumo: não nascemos determinados para o "bem" ou para o "mal". Partindo de 1 "abertura originária existencial". concluímos que . menor é a pena. cada 1 se vai tomando responsável. e que estas. Assim. Se é certo que a vida em sociedade. sim.e. mesmo no caso de imputáveis perigosos. actualmente aplicam-se a delinquentes por tendência – misto de pena (em função da culpa). o imputável perigoso é objecto de 1 juízo de culpa pela não formação da personalidade adequada ao respeito pelos valores fundamentais da vida em sociedade. assim. Neste contexto antropológico filosófico-existencial. Figueiredo Dias)..º 83 e ss. acabando o tribunal por ter de aplicar ao infractor imputável perigoso pena não é inferior à que caberia a 1 imputável não perigoso. a família e a escola em especial. é. 1 vez que estas são o resultado de 1 reiterado exercício do livrearbítrio pelo ilícito criminal. considerando que o imputável perigoso é culpado pelas suas tendências para o crime. impostas do exterior. § 115 – Numa 2. não se pode esquecer que a esta menor pena há que somar a pena pela culpa pela não formação da personalidade. o fruto das suas "circunstâncias". os defensores do sistema monista pensaram ter resolvido a objecção político-criminal que os dualistas lhe assacavam ao contraargumentarem: a defesa social não fica comprometida com a via monista da exclusiva aplicação de penas. Transpondo este pensamento para as consequências jurídicas aplicáveis aos imputáveis perigosos ou por tendência.ºs autores (Mezger. em grande medida. a sociedade em geral. no quadro do sistema monista. mas. i. § 116 . não decidide. vai ser precisamente em relação à categoria dos delinquentes mais perigosos para a sociedade e para os seus bens jurídico-penais que a sociedade menos se pode proteger?!. Por esta via. não é menos certo que a pedagogia e a psicossociologia nos demonstram que o homem. outros autores (Gallas. dado que. num tempo em que o ser humano. Conceição Cunha 27 Resumo elaborado por Sousa Gomes tendências para o crime. sendo que a culpa referida no momento da prática do facto ilícito é menor e. então. de 1 plasticidade antropológica. pelo "eu".Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Ou seja: a personalidade perigosa do imputável com tendências para o crime é o produto da soma de múltiplas "culpas da vontade" do delinquente.Os 1. isto é. Sartre. no seu modo-ser. e. ao lado e a acrescer à tradicional figura da culpa referida e aferida no momento do facto. mas sim os que o circundam. Exposta a esta fundamentada e evidente contradição político-criminal. só que a modelação ou estruturação axiológico-existencial se realiza nas fases iniciais da infância. nas 1. Eduardo Correia) apelam à culpa da vontade referida à personalidade. O art. concretamente: uma culpa da personalidade. Quer a teoria da culpa (da vontade) pela não formação da personalidade quer a teoria da culpa (existencial) da personalidade não dão resposta suficiente ao problema dos imputáveis perigosos.Pese embora o bom fundamento antropológico desta culpa da personalidade. ainda em formação da personalidade. ao longo da existência. Bockelmann. Excluídas deste círculo da culpa da personalidade ficariam apenas as tendências criminosas congénitas e incorrigíveis. defenderam 1 nova concepção da culpa referida à personalidade. não pode furtar-se. a cuja modelação o homem. e medida de segurança (em função da perigosidade) § 114 . necessariamente. Baptista Machado). não são escolhidas por ele. a personalidade perigosa do imputável com tendências para o crime seria o resultado de múltiplas decisões da vontade do delinquente.. pela personalidade que vai..ªs e decisivas fases da existência de cada 1. habitat natural do homem. nem esta nem a culpa pela não formação da personalidade conseguem resolver o problema da categoria dos imputáveis perigosos ou por tendência. portanto.

não passa de 1 ficção. bastando. isto é.As funções. através do internamento. 83. por consequência. e este défice de pena não pode. enquanto aquela perigosidade persistir. de inocuização ou neutralização da perigosidade criminal do infractor. Na verdade. de ser menor que a aplicável ao imputável "normal".º. a parte da privação da liberdade correspondente aos 2/3 da pena que concretamente caberia ao crime cometido (arts. 272/2. pois que este não deixa de ser titular dos dtos fundamentais por ter a infelicidade de ser inimputável. arts. § 119 . pressupondo as medidas de segurança a perigosidade criminal (que não apenas a perigosidade social) e traduzindo-se as verdadeiras e genuínas medidas de segurança na privação ou restrição do dto fundamental e constitucionalizado da liberdade. 83/2. das medidas de segurança são de prevenção especial de recuperação social do inimputável perigoso. como refere a 1. o nosso CP passou a ser dualista. a partir de 1982. Já o acréscimo de privação da liberdade. há que distinguir o caso dos inimputáveis do caso dos imputáveis perigosos ou por tendência. assente e justificada (justificada quanto à sua existência e aplicação. Ou seja: o princípio constitucional da proporcionalidade (CRP.No caso dos inimputáveis. Só que. em muitos casos de imputáveis perigosos. através do tratamento da anomalia psíquica (caso dos inimputáveis) ou da correcção da tendência criminosa (caso dos imputáveis perigosos por tendência) e. consagra a pena relativamente indeterminada para os delinquentes por tendência. para os delinquentes imputáveis especialmente perigosos. ainda. tb a pena tem que ser menor. 84/2 e 86/2) é. pensar que podem estar em causa ilícitos criminais cujos limites mínimos da pena aplicável são claramente inferiores aos 3 anos (arts. § 121 . 84/1 e 86/1). 3. que pode ir até 6. demonstrada pela reiteração criminosa anterior (arts. se o crime tivesse sido praticado por 1 imputável "normal" ou ocasional e. 91/2: Diga-se que não deixamos de considerar excessiva essa duração. i. Tal refª era desnecessária. O fim e as funções das medidas de segurança § 118 .ª parte do n. 83/1. das medidas de segurança é a protecção dos bens jurídico-criminais. esta culpa é considerada menor do que a que existiria e se afirmaria. o que separa o sistema dualista do sistema monista é. igual aos referidos 2/3. 1 pena determinada pela culpa do facto. objectivos imediatos ou "fins-meios". pois é evidente que. A conclusão é de que o sistema monista (só penas) deixa a sociedade. persiste na aplicação exclusiva de penas. elas só se justificam como meio ao serviço do fim de protecção de outros bens jurídicos fundamentais. pois esta culpa. a nossa pena relativamente indeterminada é. A positivação do sistema dualista no Código Penal de 1982 § 117 .O CP de 1982. injustificada. em muitos casos de tendências congénitas ou adquiridas.é. no sentido de verdadeiro objectivo ou "fim-último". Por outro lado. A pena tem. ser compensado por 1 acréscimo de pena em função de 1 perigosidade culposa. para a comprovação desta crítica. por força da tendência para o crime. mas.º 1 do art. por exagerada. precisamente porque esta perigosidade não pode ser censurável ao delinquente. 18/2) tanto se aplica às restrições da liberdade do infractor imputável (seja este perigoso ou ocasional) como às restrições da liberdade do inimputável. 40. adoptou o sistema dualista . art. 273/c). quanto à sua possível duração) pela perigosidade criminal do infractor. 84/2 e 86/2). real e materialmente 1 misto de pena mais medida de segurança. a única função que a medida de segurança desempenha é a de prevenção geral positiva de pacificação social. realmente. § 120 – Quanto à função de prevenção geral. Conceição Cunha 28 Resumo elaborado por Sousa Gomes a culpa referida à personalidade não resolve o problema.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. é 1 autêntica medida de segurança. o sistema monista.°.aplicação de pena mais medida de segurança. 83/2.O fim. fundamenta-se em 2 razões ou argumentos: por 1 lado. e os seus bens jurídicos. 277/1. na "pena" relativamente indeterminada. parcialmente desprotegida diante dos imputáveis perigosos ou por tendência. prevista no art. 4 ou 2 anos (arts. o modo como cada 1 enfrenta a questão dos "imputáveis perigosos ou por tendência".° a 90. .

não é de esquecer que estamos perante delinquentes imputáveis. é que poderá ter de haver um mínimo de duração da medida de segurança de internamento. Bem pelo contrário. seja no sentido de tutela ou reforço da confiança da comunidade na vigência efectiva das normas penais -. verdadeiras "escolas do crime". Infelizmente. Logo. embora nestes casos. desempenha. donde. § 173 – No entanto tudo não passará de hipocrisia prática. arts. ou não. a medida de segurança pressuponha a perigosidade criminal visando actuar sobre esta perigosidade. o sucesso ou o fracasso da política criminal. Assim. para além da função primária de prevenção especial (na dimensão de recuperação social. a respectiva dimensão da prevenção geral constitui o limite mínimo da medida de segurança privativa da liberdade. especialmente quando esta acentua a função ressocializadora da pena. no sentido e na medida em que atribui ao DP a função positiva de protecção dos valores fundamentais da pessoa humana e das condições sociais indispensáveis à realização destes valores. precisamente porque nem 1. quando se refere à "defesa da ordem jurídica". é o medo. É que. Humanista. nem a outra destas dimensões da prevenção geral de integração são postas em causa ou abaladas pelo ilícito criminal praticado pelo inimputável. patente ou latentemente. nos casos em que há necessidade social de pacificação. e à medida de segurança privativa da liberdade. quer no sentido de pacificação social. quiçá.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. 83.º a 90. § 125 – No caso dos imputáveis perigosos ou por tendência (CP.O direito penitenciário. ela tb desempenha 1 função secundária de prevenção geral de pacificação social. dever considerar que tais delinquentes não são culpados dessa perigosidade. em muitos casos. . qd indispensável para prevenir a prática dos crimes. O DIREITO PENITENCIÁRIO O direito penal e o direito penitenciário (implícito no Correccionalismo) § 172 – A política criminal. E. não se sente afectada. como tb a sociedade verá reforçada a sua confiança na eficaz protecção dos bens jurídicos-criminais. com o ilícito grave cometido pelo inimputável. mas também no vector de neutralização da perigosidade criminal). para a respectiva pacificação social. o objectivo primordial de recuperação social do delinquente. pode reconhecer-se que a parte de privação da liberdade correspondente à medida de segurança. apesar de se poder e. a perturbação. a função secundária de prevenção geral. se o sistema penitenciário continuar ignorado e imune às implicações práticas decorrentes destas exigências políticocriminais. quando assinala à pena. como rejeita que esta função esteja.º 91. humanista. não deixarão eles de "sentir" a razão do acréscimo da medida de segurança à pena em que (em nome da culpa do facto) tb são condenados.seja no sentido de interiorização da relevância dos bens jurídicos violados. é nele que se realiza.º 2 do art. TC não concorda que a medida de segurança aplicada a inimputáveis desempenhe a função de prevenção geral de integração no sentido de protecção da confiança comunitária nas normas. não pode ser visto como 1 apêndice secundário e estranho ao DP. A única coisa que a comunidade sente. Conceição Cunha 29 Resumo elaborado por Sousa Gomes 280/a)). Embora a medida de segurança aplicada a inimputáveis tenha por principal função a prevenção especial de socialização (recuperação social) do inimputável e de neutralização da sua perigosidade criminal.º). A comuniidade dos imputáveis sabe bem que o inimputável não é ético-juridicamente motivável pelas normas penais. nomeadamente de prisão. quer no sentido de revigoramento da confiança jurídica da comunidade na eficácia da tutela estatal dos bens jurídico-criminais. A medida de segurança aplicada a inimputáveis não tem a função ou objectivo de prevenção geral de integração . é 1 política criminal humanista. humanista. que orienta e estrutura o nosso DP. a realidade dos estabelecimentos penitenciários tem demonstrado esta hipocrisia ao ponto de estes serem considerados. na sua consciência dos valores lesados pelo inimputável e na sua confiança na vigência efectiva das normas penais. por isto. enquanto modo de execução da pena de prisão e da medida de segurança privativa da liberdade. contida na disposição do n. pelo ilícito praticado pelo inimputável. o abalo social. só se afirmando nos casos de ilícitos criminais mto graves. § 174 . pois que assume a pena exclusivamente como 1 mal que só se legitima.

etc. que se caracterizou pela consagração expressa dos princípios fundamentais penitenciários. Um 2. liberdade religiosa. que o 1. XIX.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. clarificação das competências do tribunal de execução e da direcção do estabelecimento prisional. encontrando-se num como que estado de sujeição. na medida do possível. nomeadamente pela doutrina penalista.).ª metade do séc. propõe-se a criação de 1 "conselho de socialização"). em curso 1 processo de revisão do sistema de execução das penas de prisão e das outras medidas privativas da liberdade (medidas de segurança.Em Portugal. 3. A natureza pública e autónoma do direito penal § 180 . preventivos. recusa do tratamento coercivo. XIX. As linhas de força do projecto são as seguintes: reforço do estatuto jurídico do recluso. seja qual for o critério que se eleja para fixar a fronteira entre o dto público e o dto .º 265/79. a fim de se eliminar a imagem e o estigma social de que o estabelecimento prisional é um mundo de banidos.). Conceição Cunha 30 Resumo elaborado por Sousa Gomes 2. etc. abertura. os seus DF’s. O 1. sobre o modo ou regime da execução da pena. pormenorizadamente. reformulação física dos estabelecimentos prisionais. esta preocupação com a regulamentação da execução da pena de prisão. foi publicado o DL n. ou mesmo arbitrariamente. que é algo de congénito a 1 pena que separa o condenado da sociedade.Até meados do séc. situação que veio a ser alterada a partir da 2. O dto criminal-penal é dto público por excelência. quer individuais (liberdade de consciência. e a afirmação do ppio da corrigibilidade do delinquente.º ppio é o de que a execução da prisão deve ser orientada para a socialização do recluso.). não lhe sendo legalmente reconhecida a titularidade dos DF’s. adequada à correcção e à reinserção social do delinquente.). da prisão à sociedade e da sociedade à prisão.º 265/79. quer sociais (dto à assistência médica. O projecto de proposta de lei. § 177 . O 3. o infractor foi visto como 1 inimigo da sociedade e à pena foi atribuída 1 finalidade de retribuição-expiação ou de intimidação. foi 1 constante. concretizando. jovens adultos. que consta do DL n. XIX até à actualidade. desde meados do séc. em ordem a 1 necessária separação das diferentes categorias de reclusos (comuns. dto às condições de educação intelectual e de aprendizagem profissional. visto como um banido da sociedade. e aquelas que sejam indispensáveis à ordem interna penitenciária e à necessidade de evitar a fuga. ao atribuir à pena de prisão 1 sentido de recuperação social que salientou a necessidade de a execução da pena ser modelada em ordem à preparação do recluso para a vida em sociedade. O recluso não passou de 1 objecto da execução punitiva. Esta função cabe aos tribunais de execução. pelo menos durante o tempo da prisão. propõe 1 reformulação do regime penitenciário actual. " projecto da autoria de Eduardo Correia. O sentido da evolução do dto penitenciário português actual § 178 – Está actualmente. a administração penitenciária podia decidir discricionariamente. Reafirmação do objectivo da socialização. embora se devam criar as condições prisionais que possibilitem a recuperação social do delinquente (neste sentido. que constituem o garante dos direitos dos reclusos.O DP constitui 1 ramo do dto público sendo aceite por quase toda a ciência jurídica.º ppio é o da jurisdicionalização da execução da prisão e da medida de segurança de internamento. só sendo legítimas as restrições inerentes à própria condição de preso ou internado. Breve referência à história do direito penitenciário: da sua concepção meramente administrativa à actual autonomia e integração normativa no âmbito da política criminal § 175 . prisão preventiva.º ppio é o de que o recluso (seja imputável ou inimputável) mantém a titularidade e o exercício de todos os seus DF’s. reclusos com perturbações psíquicas. considerando. com a Escola Correccionalista. etc. A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO PENAL E OUTROS RAMOS DO DIREITO AFINS A natureza pública do DP e a natureza privada do Dto Civil 1. Em 1/8/1979.º objectivo é evitar a dessocialização. etc. elaborado por 1 comissão presidida por Anabela Rodrigues.

não pode deixar de exercer a acção penal (CPP. indesejável aproximação são: os casos da punição do Concurso de contra-ordenações (art. isto é. no campo teórico ou dos ppios. ainda mais. tb no campo prático dos respectivos regimes jurídicos materiais e processuais. têm 1 finalidade reparadora dos danos causados.º 232/79. cabe ao DP defender e promover a estrutura axiológica fundamental da interacção social. em regra. art. De Mera Ordenação Social § 217 .é. 48. já as "sanções" civis. de 27/10. o DL n. em regra. corresponder ao dano ou prejuízo causado (CC. § 187 – Diferentes também são as sanções penais e as "sanções" civis: aquelas olham ao presente (momento da prática do crime e do respectivo julgamento) e ao futuro. Conceição Cunha 31 Resumo elaborado por Sousa Gomes privado (critérios da natureza dos interesses. . estarem em causa valores ou bens jurídicos sociais. cabendo-lhe a titularidade da acção penal. como interesses do respectivo titular individual. tornando-se.º).º).º). de 24/7 (substituído. § 181 . mas já a medida ou o quanto da "sanção" civil (deve. i. manifesta-se em vários aspectos dos respectivos regimes jurídicos.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Exemplos desta. cabendo ao Estado. a violação desse núcleo fundamental de valores protegido pelo DP constitui 1 ofensa a toda a comuniidade social.º) ou à acusação particular (CPP.º 483/1). não continha 1 regime jurídico geral claramente distinto do regime geral do DP. pelo DL n. então a revisão do regime geral das contra-ordenações. tal como no processo penal. 19. aproximou.é. art. em que. Difícil. e difícil. 49. mesmo contra a vontade expressa do particular ofendido.º 433/82. O DP e o Dto. 1 vez que a realidade da evolução legislativa recente tem ido no sentido oposto à ideia histórica inicial da quase total autonomia e separação entre estes 2 sectores do dto público sancionatório. do DP o regime geral do dto de mera ordenação social.é. 50. Deste modo. pela sua inconstitucionalidade orgânica. i. se optou pelo cúmulo jurídico. enquanto representante da sociedade politicamente organizada. condição necessária (e mesmo constitutiva) da sua existência cultural. possibilitadora daquela realização pessoal-individual.Discutida e difícil a distinção entre o DP e o dto de ordenação social. da força imperativa das normas ou da posição dos sujeitos na relação processual). que não ficam a dever nada à gravidade das penas criminais acessórias. pelo facto de. face a qualquer crime. olham ao passado (momento da prática do facto ilícito civil) e ao presente (momento da efectiva reparação do dano causado).º 244/95. em vez da razoável adopção do critério da acumulação material. de 14/9. que manteve praticamente o conteúdo normativo daquele). de futuros crimes. Se já o diploma fundador do dto de mera ordenação social português. o titular único do ius puniendi.Distinção entre o DP e o dto civil. i. art. têm 1 finalidade exclusivamente preventiva do crime. mesmo quando a promoção da acção está condicionada (em razão da menor gravidade do crime ou de razoáveis interesses pessoais da vítima) à prévia apresentação de queixa (CPP. a tutela dos valores comunitários. Distinção entre o direito penal e o direito civil § 186 .. que por via do Ministério Público. os quais se fundamentam e arrancam da diferença entre a natureza eminentemente pública dos bens jurídicos tutelados pelo DP em contraposição à dimensão fundamentalmente privada dos interesses protegidos pelo direito civil. Em síntese: enquanto os valores ou bens jurídico-penais são reconhecidos como suporte axiológico de toda a comunidade social. a medida da pena deve reduzir-se ao indispensável à prevenção.º 21). tanto num como no outro destes ramos do dto. já os bens ou interesses jurídico-civis são assumidos como particulares. Assim. art.O DP tem por função proteger os valores ou bens jurídicos assumidos pela consciência ético-social como indispensáveis à realização pessoal e à convivência comunitária. função que vincula o Estado à efectivação da justiça criminal. geral e especial. a gravidade das sanções acessórias contra-ordenacionais (art. operada pelo DL n. e não apenas em relação à pessoa em que se tenha concretizado a lesão do bem jurídico.

princípios do séc. em vez da satisfação das necessidades básicas dos trabalhadores. § 223 . a afirmação de 1 nova política criminal que procurou reconduzir o DP a 1 verdadeiro último recurso da política social e da política jurídica. ainda se mantém em vigor). assistiu-se à criação de oligopólios e de cartéis. Com efeito. as consequências económicas e sociais foram desastrosas: em vez da livre concorrência. a doutrina passou a qualificá-las como ilícito penal administrativo por contraposição ao crime que era designado por ilícito penal de justiça.O dto de ordenação social resultou dos efeitos convergentes de 2 fenómenos de diferente natureza: por 1 lado.Figueiredo Dias.Durante o séc. incorrectamente. configurada pelo legislador como contra-ordenação.º 3 do 1. Antecedente remoto do direito de ordenação social: as contravenções § 218 . ser em si mesma ilícita. correspondente ao despotismo iluminado e à última fase do absolutismo monárquico. ou seja: preocupe-se o Estado apenas com a defesa externa e com a ordem interna. evolui no sentido de que a simples proclamação dos dtos individuais não é suficiente para a promoção de 1 ordem social . o sancionamento das transgressões às normas regulamentadoras administrativas cabia às diversas autoridades policiais.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. por outro lado.º 6 do DL n. é 1 parte do grande universo das contraordenações) do actual ilícito de mera ordenação social. caracterizou-se por 1 acentuado intervencionismo na economia e na sociedade. XIX. assistiu-se à exploração do trabalhador e a 1 injustiça social clamorosa. ser axiológico-socialmente neutra. ou até arbitrárias.º 400/82.Progressivamente. por outro lado. Factores político-sociais: o Estado de Direito Social § 226 . pois que o indivíduo. a consciência social e política. Dada a ausência de qualquer preocupação com os dtos individuais. será o motor do progresso económico e social.Com o aparecimento do Estado-de-Direito. o Estado-Polícia. cuja violação constituía a infracção penal chamada contravenção.No séc. tendo em conta o art. Hoje. § 222 . qualificada legalmente como ilícito penal. não se pode dizer que as condutas qualificadas como ilícito de mera ordenação social são em si mesmas axiologicamente irrelevantes. a figura das contravenções. em fins do séc. Taipa de Carvalho discorda destes termos de distinção. inteiramente discricionárias. Mais: se fosse exacto que as condutas. Factores político-sociais e político-criminais da criação do direito de ordenação social § 225 . apesar de. concluir-se-ia que as decisões legislativas de qualificação como ilícitos de mera ordenação eram inteiramente desvinculadas. estes interesses. vigorou o Estado de Direito Liberal. se ter aposto o adjectivo "mera". vai o art. XIX e 1. as sanções aplicáveis eram penas (de multa ou pena de prisão curta). § 227 . Embora consideradas menos graves que este. e as correspondentes consagrações constitucionais dos DLG’s individuais. a consagração e efectivação do Estado de Direito Social. as sanções contra os transgressores das normas regulamentadoras administrativas passou a ser da competência dos tribunais. são protegidos pelo dto de ordenação social.ªs décadas do séc. Conceição Cunha 32 Resumo elaborado por Sousa Gomes 1. são em si mesmas axiológico-socialmente neutras ou irrelevantes. e do ppio da legalidade da AP. afirma que a distinção material entre ilícito penal e ilícito de mera ordenação social está no facto de a conduta. E pq o objecto e o objectivo era a protecção dos interesses da AP e. entregue a si mesmo e relacionando-se livremente com os outros. XVIII . XX. daí resultando a criação de 1 ampla gama de normas jurídicas regulamentadoras dos mais variados aspectos da vida económica e social. ao lado do crime. qualificadas como contra-ordenações. que aprovou o CP de 1982. porém. XVIII. enquanto que a conduta. pois. § 219 .º CP de 1852 (artigo intocado no CP de 1886 e que.Conclusão: o ilícito penal administrativo ou contravencional (contravenções) gerou-se para proteger os interesses da AP na ordenação da sociedade. cuja infracção configura 1 contra-ordenação. hoje.No mesmo sentido de que a figura jurídico-penal da contravenção é o antecedente remoto (antecedente que. § 224 . A realidade. Os pilares filosófico-políticos deste Estado foram os dogmas do individualismo e do naturalismo. Surge. então. veio a contradizer este optimismo liberal e individualista. tb passaram a ser tidas como infracção penal.

incluí-las no dto administrativo. surgiram razões político-criminais que convergiam na mesma conclusão da necessidade. da industrialização desordenada e da hiper concentração urbana. qual condição da realização da referida igualdade de oportunidades e dos mencionados DF’s positivos. à criação de 1 multiplicidade de normas jurídicas nos mais diversos sectores do social: normas económicas (societárias. abuso de confiança). teórica e prática. que consagram os traços característicos do Estado de Dto Social: "igualdade de oportunidades". baseado numa reforçada consciência de que o DP deve. cabendo a este promover 1 tal democratização. realmente. embora caiba à AP promover e fiscalizar o cumprimento destas normas. com 1 regime jurídico material e processual próprio. Neste contexto. a criminalidade económica grave. estas protegem interesses sociais que não coincidem com os interesses tradicionalmente tutelados pelo dto administrativo. à assistência social). normas urbanísticas. sociedade e estado. em meados do séc. § 228 . pois tal implicaria 1 criminalização que asfixiaria os tribunais penais. nos anos 60/70. baseado no princípio da intervenção mínima do DP. . social e cultural. e muito mais danoso do que muitas das infracções criminais individuais contra o património alheio (furto. normas sobre o ambiente. Diante desta enorme produção legislativa. em relação à generalidade destas novas infracções sociais. que implicam 1 complementação da igualdade perante a lei com a igualdade material. É que este movimento. complexas e graves formas de criminalidade organizada. Ora. para as gerações presentes e vindouras.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. chamado "direito de ordenação social". como o terrorismo (Itália e na Alemanha) e o narcotráfico.De forma alguma. da criação de 1 novo sector jurídico público e sancionatório. por outro lado e além disso. Quase em simultâneo com esta intervenção estadual normativo-conformadora da ordenação social. finalmente. Factores político-criminais § 229 . etc.). não se verificavam estes pressupostos da criminalização. ser assumido como o último recurso da política social e jurídica. à doutrina e ao legislador. das novas. mas 1 meio para a progressiva democratização económica. o movimento político-criminal da descriminalização. ético-socialmente muito graves (tivessem a chamada "dignidade penal") e que. pois que. começa a tomar-se consciência dos graves riscos.Esta nova concepção da sociedade e do Estado levou. só podia aceitar a criminalização das condutas. deveriam ficar fora do DP.a "contraordenação" . normas sobre as subvenções sociais. Restou como alternativa adequada a criação de 1 nova figura . tb não. fiscais. levanta-se. susceptíveis de proteger tais valores sociais (em relação aos quais se afirmasse a chamada "necessidade penal"). que exorbitam do quadro sancionatório específico do dto administrativo. Conceição Cunha 33 Resumo elaborado por Sousa Gomes minimamente justa. O movimento da descriminalização opunha-se a que estas novas infracções à ordenação social fossem incluídas no DP. Referimo-nos aos fenómenos seguintes: o aparecimento. para além de muitas destas normas e correspondentes infracções não terem a dignidade penal exigível para a sua criminalização. Logo. resultante da consciencialização social e política de que o chamado "crime do colarinho branco" é gravemente corrosivo do sistema social e político. o social é assumido como 1 pilar fundamental da organização política. para além de à infracção destas novas normas deverem corresponder sanções punitivas. além das penas.a ser incluída num novo ramo do dto. incluí-las no DP? . XX. ao lado dos tradicionais "DF’s negativos" (os DLG’s individuais). não!. a afirmação dos "DF’s positivos" (dto à educação. a consagração da função (direito-dever) estadual de intervenção reguladora e promotora do processo económico e do processo social global. pois que estas normas protegem interesses sociais.A estes factores político-sociais vieram somar-se novos factores políticocriminais. por 1 lado. a questão: que tipo de sanções aplicar aos infractores? A quem deve ser atribuída a competência para julgar as respectivas infracções? Em que ramo do dto incluir estas normas? A resposta foi: incluí-las no dto civil. A democracia política não é 1 fim. não houvesse outros meios sancionatórios. a partir da II Grande Guerra. pois que. as Constituições passam a ter 1 estrutura e 1 conteúdo tripolar indivíduo. que fossem.

Pois: por 1 lado. e. por influência da doutrina. para serem eficazmente protegidos.º 433/82. e/ou ainda não tinham adquirido a suficiente ressonância ético-social que justificasse a criminalização das respectivas infracções. Trata-se. passando a denominar-se este novo ramo jurídico por "direito de mera ordenação social". É que. Eduardo Correia . consequencial: define-se o ilícito (que. que a sua lesão não põe directamente em causa a estrutura axiológica fundamental da sociedade.o grande impulsionador da criação legislativa do dto de "mera" ordenação social e autor do respectivo projecto legislativo . Portanto. e entende-se. ex.afirma que o ilícito de ordenação social é 1 aliud e não 1 mínus. Conclusão: a inevitabilidade da criação de 1 novo e específico ramo do dto público sancionatório: O direito de ordenação social § 230 . com finalidades não coincidentes. A autonomia do direito de ordenação social face ao direito penal § 232 . embora estes novos interesses começassem a ser assumidos como socialmente relevantes. no art. estes novos interesses da ordenação social precisavam. a investigação e o julgamento destes novos crimes passarem a exigir dos órgãos de justiça criminal 1 atenção e 1 tempo redobrados. de 1 tutela jurídica punitiva. narcotráfico. entre o DP e o dto de ordenação social.) não podiam deixar de ser incluídas no DP. foi natural que o antigo ilícito penal administrativo. é natural que tb os respectivos ilícitos (criminal e contraordenacional) sejam diferentes. relativamente a 1 parte deles. i. isto é. Tem-se discutido se entre o ilícito contraordenacional e o ilícito penal existe 1 distinção qualitativa (material) ou somente uma distinção quantitativa (formal). por outro lado. ao lado dos crimes. etc. 1. § 234 . recusando no entanto o critério que contrapõe condutas "axiológico-socialmente ou ético-socialmente . Segundo este autor.Uma vez que pena e coima são sanções punitivas de diferente natureza. dto de ordenação social. Caso contrário. paralelamente à tendência descriminalizadora. a verdade é que. dá. tendo em conta a grande complexidade desta nova criminalidade. Conceição Cunha 34 Resumo elaborado por Sousa Gomes Por sua vez.º. e..O DL n. entendia-se. o entendimento largamente maioritário vai no sentido da distinção qualitativa. as contravenções fossem incluídas neste novo ramo do dto. e. os órgãos de investigação criminal e os tribunais ficariam saturados e bloqueados no seu funcionamento. «É este o critério decisivo que está na base do princípio normativo fundamentador da distinção material entre ilícito penal e ilícito de mera ordenação social». a seguinte definição de ilícito de ordenação social: «constitui contra-ordenação todo o facto ilícito […] que preencha 1 tipo legal no qual se comine 1 coima». também este foi um factor impeditivo da inclusão dos referidos ilícitos de ordenação social no direito penal. pela criação do dto de ordenação social. de 1 definição formal. § 235 . p.Tb Figueiredo Dias vai nesta mesma linha da autonomia material e consequente distinção qualitativa. a contraordenação é 1 ilícito de natureza substancialmente diferente do crime acrescentando à designação "dto de ordenação social" o adjectivo mera. que contém o regime geral das contra-ordenações. Logo. ia a consciência de que a maior parte das contravenções não possuíam a suficiente "dignidade penal" para que fossem consideradas infracções penais. portanto.e. as novas formas de criminalidade grave e organizada (terrorismo. levou à criação de 1 novo ramo do dto. Entre nós.TC tb vai no sentido de 1 diferença qualitativa entre o ilícito criminal e o ilícito contraordenacional. daí. indispensável: 1 realização pessoal individual.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Assim. como ramo jurídico punitivo específico e autónomo do DP.. eventualmente. positivo-formalmente.A conjugação dos vários fenómenos. que se veio a chamar. com propriedade. tal como o crime. a contra-ordenação distingue-se do crime pq aquela corresponde 1 coima enquanto que a este se aplica 1 pena. § 231 . tem que estar tipificado) pela sanção.Ao decidir-se o legislador. A autonomia material do ilícito contraordenacional § 233 . em relação ao ilícito penal.

mas sim tutela valores sociais. rodoviárias. valores sociais ou individuais que.A minha posição é diferente. sim. pelo facto de o legislador entender como suficiente e adequada a sua punição contraordenacional.º lugar. protegidos pelo dto de ordenação social. num dado momento como fundamentais ou indispensáveis às exigências mínimas da vida comunitária e/ou da realização pessoal individual. através das respectivas sanções punitivas contra-ordenacionais.). relevantes e censuráveis. qualifique a sua infracção como contra-ordenação. As sanções contraordenacionais As finalidades § 240 . olhando para as condutas em si mesmas. Só que. em si mesmas. é função do Estado proteger e. não são qualificadas como crime.e. embora tidos por fundamentais. E esta diferença resulta e está conexionada com a minha posição quanto à relevância axiológico-social e ético-social das condutas que constituem o objecto da valoração-proibição contida nas normas do direito de ordenação social. i. urbanísticas. na medida em que dissuadem o infractor da prática reincidente. considerando incorrecto o termo “mera” de Eduardo Correia bem como do argumento apresentado por Figueiredo Dias § 238 . por outras palavras. pode haver condutas que. ou. por 1 lado. que se trata de condutas que são. concluem. há que afirmar que as funções principais destas sanções são de dissuasão geral (prevenção geral negativa) e de dissuasão individual (prevenção especial negativa): . . tendo em conta o princípio basilar da subsidiariedade do DP. E é nisto. como o já referimos. apesar de lesarem ou porem em perigo os tais valores fundamentais.Vários autores (ex" Figueiredo Dias). só têm 1 finalidade preventiva negativa: geral. aflorando que as respectivas condutas não são proibidas por proibir. 1 grande parte dos valores ou bens jurídicos. Mas dissemos que esta diferença qualitativa se verificava em relação a 1 grande parte do direito de ordenação social. E isto porque. Com efeito. mesmo que haja um desconhecimento da proibição legal. o que. que não são considerados. estrutura que é o objecto próprio do DP. significa que o critério qualitativo ou da distinção material é apenas tendencialmente verdadeiro. e. mas somente como "mera" contra-ordenação). não vale para a totalidade das contra-ordenações. socialmente desvaliosas e censuráveis. não cabem nas finalidades das sanções contraordenacionais as ideias de retribuição. estas até podiam ser qualificadas como crime. em vez de contra-ordenação. diferentemente do DP. Conclusão: o dto de ordenação social protege valores ou interesses sociais. levar a que os cidadãos e as PC se consciencializem da sua relevância social. no sentido de dissuadirem a generalidade dos destinatários das respectivas normas. Em 1. o legislador entenda como suficiente e adequada a sua inclusão no âmbito da tutela do dto de ordenação social. e tb as condutas qualificadas como contra-ordenações. § 241 . ambientais. e só nisto. Em 2. mas. Conceição Cunha 35 Resumo elaborado por Sousa Gomes relevantes" (aquelas que poderão ser configuradas como crime) a condutas "axiológicosocialmente” ou ético-socialmente irrelevantes" ou neutras (aquelas que nunca poderão ser configuradas como crime. etc. Valores que. nestes casos. não é verdade que a contra-ordenação ou ilícito de ordenação social tenha por substrato 1 conduta axiológica-socialmente ou ético-socialmente irrelevante ou neutra. portanto. axiológico-socialmente e ético-socialmente.E este aspecto pode ser relevante para efeitos da consideração como censurável de 1 eventual falta de consciência da ilicitude contraordenacional.. em si mesmas. então.A realidade é que o dto de "mera" ordenação social não protege 1 qualquer ordenação social. mas sim como contra-ordenação. por força do ppio da subsidiariedade do DP. apesar de terem "dignidade penal" (poderem ser criminalizadas). Ou seja. dando como exemplo qualquer categoria de contra-ordenações (sejam fiscais. que as sanções contraordenacionais têm 1 função de mera advertência ou reprimenda pela não observância das proibições ou imposições legislativas. especial. assim. entre a contra-ordenação e o crime. mas valores sociais ou individuais.º lugar. que eu vejo e defendo a distinção material ou qualitativa entre o dto de ordenação social e o DP.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Logo. não pertencem à estrutura axiológica fundamental da vida comunitária e da realização pessoal (não atingem a categoria da chamada "dignidade penal").

as sanções contraordenacionais também desempenham funções positivas de prevenção.º 47/1).º 49).º 433/82. porém. estabelecido o quantitativo correspondente a cada dia de multa. Estas sanções acessórias podem ir da perda de objectos até ao encerramento de estabelecimento. art.O elenco das sanções acessórias aplicáveis às contra-ordenações vem no art.º 17. Competência para o julgamento § 245 – 2. 1 vez que as sanções aplicáveis às contra-ordenações podem ser muito gravosas. privação do direito a subsídio.º 18/1). dto de propriedade. o que significa que a gravidade da culpa do agente é factor importante na determinação da multa final (CP. a pena de multa. para determinada contra-ordenação. § 243 . determinada em dias de multa e.º 433/82.º 433/82. se esta não for paga. passando pela interdição do exercício de profissões. etc. DL 433/82. Logo: funções de prevenção negativa. Os critérios para a determinação dos dias de multa são os mesmos que os da determinação da pena de prisão. sob pena de inconstitucionalidade formal-orgânica. tendo em conta a relevância social dos interesses. art. art. etc. art. voluntária ou coercivamente. ser objecto de execução (DL 433/82. já a coima nunca pode ser substituída por prisão. a necessidade de acautelar os dtos e as liberdades fundamentais (ex. diferentemente da coima. no caso do não pagamento: estando em causa a multa. elas têm.Tal como no DP. art. não tem essa natureza penal. Todavia. Segundo o DL n. adicionalmente. Esta atribuição da competência às autoridades administrativas é o corolário lógico da necessidade de "libertar" os tribunais para o julgamento das infracções mais graves. que são os crimes. Enquanto a pena tem natureza penal. § 246 . consoante o infractor seja 1 pessoa singular ou 1 pessoa colectiva. só depois.É necessário comparar e distinguir a coima e a multa. todavia. porém. A coima é a sanção principal. correlativamente. Daqui resulta que a gravidade da culpa desempenha 1 papel maior na determinação da pena-multa do que na sanção-coima. desde que esteja suportado por 1 lei de autorização legislativa. As sanções acessórias § 244 . Este mesmo artigo ressalva a hipótese de 1 qualquer lei estabelecer.Mas. os limites máximos das coimas são diferentes. primeiramente. pode ser convertida em prisão (CP. 1 limite máximo superior aos estabelecidos neste DL n. donde resulta que um decreto-lei só poderá estabelecer 1 limite máximo superior ao previsto no referido art. Mas. Conceição Cunha 36 Resumo elaborado por Sousa Gomes dissuasão de todos os destinatários das respectivas normas. Diferença prática muito importante é também a do regime jurídico. tb o dto de ordenação social estabelece 2 categorias de sanções: a coima e as sanções acessórias. As categorias de sanções/A sanção principal: coima § 242 . que contém o regime geral das contraordenações. uma natureza e um regime jurídico diferente.º 89). dissuasão do infractor condenado em relação à reincidência. igual o limite mínimo. há que não esquecer que este regime geral está constitucionalmente incluído nas matérias de reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (CRP art. Isto é.. o legislador manda atentar na situação económica do infractor (CP. sendo. a competência para o processamento das contraordenações.) implicou que a decisão administrativa possa ser .º o art.º 47/2. Ele é tão amplo e prevê sanções tão graves que deixa a dúvida se a contra-ordenação é um ilícito menos grave que o ilícito criminal. aplicação das coimas e das sanções acessórias é das autoridades administrativas. valores ou bens jurídicos tutelados pelo dto de ordenação social. as sanções contraordenacionais desempenham. embora tenha 1 natureza punitiva. Sendo ambas sanções pecuniárias. no caso do não pagamento voluntário.º 33 do DL n. art.º 165/1/d).º 17. a função de promoção ou aprofundamento da consciencialização social da importância comunitária e/ou individual daqueles valores (e.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. da negatividade e reprovabilidade das condutas que lesam ou põem em perigo estes valores). e a função de consciencialização do próprio infractor condenado.º 21 do DL n.º 433/82. mas apenas. é. a coima. embora adicionalmente e de forma menos intensa do que as sanções criminais. Tanto na determinação concreta da multa como na da coima. liberdade profissional.

material e processual. não deixam.e. diferentemente do que acontece entre o DP em geral e o dto de ordenação social. § 261 .competência legislativa concorrente.º serem. valores ou interesses sociais. haver recurso da decisão judicial do tribunal de 1. e o sector. Já. em contraposição ao 1. as autoridades administrativas. no facto de os bens ou valores tutelados pelo 1. ao princípio da legalidade. quer tivesse sido feita por 1 DL. Aquele sector do DP. inequivocamente. a competência da Relação está limitada à matéria de direito (art.Segundo a CRP. ainda. no geral. § 262 . por maioria de razão. quanto ao dto de ordenação social.º e 61. nas suas decisões. i. faltando-lhes. não se revestem..º 75). Só tem competência para descriminalizar quem tem competência para criminalizar. Se. E é óbvio que. Mas esta competência legislativa do Governo não lhe permite que ele converta 1 crime em contraordenação. relativamente ao DP (comum ou especial). bipartição penal em DP primário ou comum e DP secundário ou especial. clássico.. podendo. o Governo não pode qualificar como contra-ordenação 1 conduta que esteja qualificada como crime. c). 165/1/d). Logo.reserva relativa. primário ou de justiça.ª instância para o tribunal da relação (art. por outras palavras. relativamente à qualificação legal de determinadas condutas como ilícitos de ordenação social. porque a conversão de crime em contra-ordenação é 1 descriminalização da conduta respectiva. como tb já o referimos. E esta competência é da AR (CRP. enquanto que os interesses protegidos pelo dto de ordenação social. por outro lado. DP Comum. Conceição Cunha 37 Resumo elaborado por Sousa Gomes objecto de impugnação judicial junto do tribunal de 1. A diferente designação. embora sejam socialmente relevantes.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. a competência tanto pertence à AR como ao Governo . art. i. não pode converter 1 contra-ordenação em 1 crime. portanto. interesses com relevância social. de estarem integradas na estrutura orgânica da administração pública. já. Em princípio. a que chamamos DP comum. baseado numa lei de autorização da AR.Diferença entre o DP comum e os DP especiais ou.ª instância (arts. embora estejam sujeitas. Por 2 razões: por 1 lado. É assim. etc. como as sanções acessórias se traduzem na afectação de dtos e liberdades fundamentais. art.º (DP tradicional. não só as coimas podem atingir montantes muito elevados. por DP secundário. objecto de proibição legal contraordenacional.Existe a possibilidade da impugnação judicial das decisões das autoridades administrativas. § 246 . pura e simplesmente. o de independência que caracteriza a função judicial. contudo. embora esta possa autorizar o Governo a legislar sobre esta matéria . a que chamamos DP especial (ou dtos penais especiais) é pelos mesmos autores designado. quer esta qualificação tivesse sido feita por 1 lei.e. também são axiológico-social e ético-socialmente relevantes. Competência legislativa § 247 . embora ambos os sectores .A diferença qualitativa entre o DP (comum ou especial) e o dto de ordenação social está. 59. DP especial. aos dtos penais especiais e ao dto de ordenação social: todos protegem valores sociais. não existe 1 diferença qualitativa ou substancial entre o DP comum e o DP especial: tanto 1 como outro tutelam valores ou bens jurídicos considerados fundamentais para a vida social e para a realização ético-pessoal individual. só com base numa lei de autorização. é a de que. a definição do regime geral. Estes autores consideram que. ou. Das decisões da Relação não há recurso. assumidos pela consciência ético-social como fundamentais ou indispensáveis às exigências mínimas da vida comunitária e à realização pessoal individual.). num dado momento histórico-cultural. tal relevância comunitária é unanimemente aceite. também o dto de ordenação social tutela. desta característica de fundamentalidade ou essencialidade. Direitos Penais Especiais e Direito de Ordenação Social § 260 – Podemos começar por afirmar que há 1 nota ou denominador comum ao DP comum. 165/1.º). as condutas. é que o Governo pode "fazer passar" 1 conduta de crime a contra-ordenação. das contra-ordenações é da competência exclusiva da AR. é por vários autores designado por DP tradicional.º 73) quando a coima aplicada é elevada e se além da coima for aplicada 1 sanção acessória. administrativo ou extravagante.

º 17. E esta é a razão por que eu não acho muito adequada a designação "DP secundário". aprovadas a partir da 2. no título II da 1.e. simultaneamente. o regime da indispensabilidade e da proporcionalidade das suas limitações. a saúde. da relevância axiológica dos bens tutelados pelo DP tradicional ou comum é. fiscal. etc. art.Afirmados.º 24/5). necessariamente. a segurança social. tendencialmente. o DP clássico ou comum tem por objecto de protecção os tradicionais DLG’s individuais. mais profunda do que a ressonância dos bens protegidos pelo DP secundário ou especial. em relação aos quais se afirma a denominada "necessidade penal"). i. Conceição Cunha 38 Resumo elaborado por Sousa Gomes protejam bens jurídico-penais (valores com a chamada "dignidade penal" e que carecem da protecção penal. etc. condicionante da ordenação justa da sociedade e. Basta pensar num furto simples (CP. encontrase. o indivíduo. a ressonância. os novos dtos sociais (dto à educação. à segurança social. à assistência na doença. e de ordem sistemática. o consumo. são considerados indispensáveis a 1 ordenação social. i. Isto é.ª geração de Constituições já o DP secundário ou especial tem a sua referência no quadro axiológico-social consagrado pela 2.) da Constituição. § 265 .ª parte (valores relacionados com o trabalho.Mas observe-se que esta maior ressonância ético-social dos bens protegidos pelo chamado DP tradicional ou comum não significa. a sociedade e o Estado.000 euros (DL 20-A90. Conclusão: não há 1 ≠ qualitativa ou substancial entre o DP tradicional ou comum e o DP secundário ou especial: tanto são bens jurídico-penais os valores tutelados pelo 1ª como os protegidos pelo 2. que possibilitem o cumprimento das funções sociais que cabem ao Estado. deveres de fidelidade ou verdade nas declarações determinantes da concessão de subvenções. para vermos que é mais grave esta infracção do que 1 simples furto.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.º 203) e num crime de abuso de confiança fiscal de montante superior a 25. os crimes de "danos contra a natureza" e de "poluição" estão inseridos no CP .ª parte da Constituição (dto à vida. os qualifica como "DF’s de natureza análoga" (aos DLG’s individuais) e declara que a restrição destes dtos está submetida ao mesmo regime que se aplica às restrições dos dtos individuais. O critério do grau de "ressonância ético-social" só.A ≠ entre 1 e outro destes sectores do DP é meramente de grau de ressonância ético-social. que passaram a ter 1 estrutura tripolar.ª geração de Constituições Políticas Sociais. Olhando para a nossa Constituição. De facto. que todos os bens abrangidos por este sector do DP são. a dtos (e correspondentes deveres) tb fundamentais. o DP clássico ou comum tem a sua referência e objecto no quadro axiológico já consagrado pela 1.. o ambiente. ou seja. e que o quadro de bens tutelados pelo DP secundário ou especial se encontra referenciado no título III da 1. de grau de durabilidade das normas jurídico-penais que os protegem. a sedimentação. cultural. honra. quando.e. enquanto o DP secundário ou especial tutela os valores sociais que. clássico ou de justiça. § 264 . etc. necessariamente que sobre os cidadãos recai. actualmente. num dado momento histórico-cultural e social. constitucionalmente.º. mais valiosos que os protegidos pelo DP secundário ou especial.ª Grande Guerra.). integridade física. nos campos económico. a educação) e na 2. ao lado dos tradicionais DF’s individuais.). poder-se-á dizer que o quadro de bens protegidos pelo DP tradicional ou comum. art. 1 vez que. etc. Se fosse válido como critério decisivo da distinção entre DP primário e DP secundário a circunstância de a norma penal protectora do respectivo bem jurídico estar incluída no CP ou numa lei extravagante. § 266 . no art. Estes interesses ou valores sociais correspondem.a parte (valores a promover pelo Estado. tal como os tradicionais dtos individuais. globalmente. é sinónimo de 1 maior grau de gravidade objectiva dos crimes abrangidos pelo DP tradicional ou comum. cuja realização é função do Estado promover. condicionante da realização individual e social de cada pessoa.).. Pensemos nos crimes contra o ambiente. globalmente. objectivamente. na consciência ético-individual e ético-social. E é assim que o legislador constitucional os reconhece. os deveres económicos e sociais (deveres fiscais. então nós portugueses teríamos de considerar que os crimes ambientais pertencem ao DP primário.

executivo e judicial) eram considerados prerrogativas do monarca e. por natureza. Numa tal concepção política totalitária. ilícito este que. § 269 . deverão ser incluídas no CP as normas penais que protegem interesses ou valores que são dotados de 1 relativa perenidade ou intemporalidade. menos graves. § 268 . das regras e dos métodos do DP clássico ou comum.Isto conduz à consideração de 1 outro factor de distinção: a maior ou menor durabilidade das normas jurídico-penais. não do que. etc. no CP. concentrados na pessoa deste. em 2. tendencialmente contidos em leis extravagantes ou avulsas. em minha opinião. estes são os sectores do DP onde mais aplicação tem a responsabilidade penal das pessoas colectivas. já ultrapassado.e que eu designo por DP especial . hoje. Deve ser este o critério da sistematização. O que. da inclusão. nem sempre é verdade. pelo terror punitivo ao serviço da manutenção do poder político real e pela inexistência de quaisquer garantias individuais. Por 2 razões: em 1. E dentro deste dto especial. Por estas razões não considero adequada a designação "DP primário" em contraposição a "DP secundário"..° e 279.mas sim do actual dto de ordenação social. por razões de praticabilidade. o DP do ambiente. Estes DP especiais. ou não. designado por "DP de justiça"). é 1 antecedente histórico. como vimos. é estranho a critérios de justiça. o delegam nos seus representantes políticos). necessariamente. pelo racionalismo e pelo legalismo (o exercício dos órgãos de soberania está subordinado à lei. sendo a generalidade e a abstracção desta a garantia da igualdade de tratamento dos cidadãos). há diferentes ramos. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL Génese histórico-política: a passagem do Estado Absoluto ao Estado de Direito § 284 . Conceição Cunha 39 Resumo elaborado por Sousa Gomes (arts. ambiental). por muitos. estão sujeitos à generalidade dos princípios. empresas) destes DP especiais.º este critério . de DP secundário .e. com a maior gravidade das condutas.que não coincide. como vimos. mais sensíveis às referidas alterações. dada a especialidade de muitos dos destinatários (nomeadamente. § 267 . fiscal. e cuja estrutura típica resista a essas alterações sócio-económicoculturais. É que tal distinção pode dar a ideia de que os crimes que constam de leis extravagantes são. período que atingiu o seu clímax com o despotismo iluminado do chamado Estado-Polícia. é chamado. i. e a lei penal era tida como instrumento da efectivação do poder absoluto do rei. Ou seja: as normas que revistam estas duas características: que protejam bens jurídicos que se mantenham merecedores e carecidos de tutela penal. como o DP económico. A verdade é que os crimes ambientais ou ecológicos são considerados como constituindo 1 ramo especial do DP . Já as normas jurídico-penais. Neste período das monarquias absolutas. isto é. 278.Tb não partilho das designações "DP de justiça" em contraponto a "DP administrativo". os poderes de soberania (legislativo.O DP do absolutismo monárquico (Ancien Régime) caracterizou-se por 1 verdadeira sujeição do indivíduo ao poder absoluto do Estado. Por sua vez. Paralelamente ao crescendo da absolutização do poder monárquico. são inerentes a todo o cidadão). necessariamente. diferentemente do DP tradicional (aqui. devem constar de leis extravagantes. 2. Esta . pq tais designações e contraposição podem sugerir a reposição do critério.º lugar.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.º lugar. Acrescente-se apenas que. aos indivíduos não eram reconhecidos quaisquer dtos e liberdades naturais fundamentais. o DP foi caracterizado pela arbitrariedade. e apenas protege interesses avaliados por meros critérios (discricionários) da AP. desenvolve-se 1 nova consciência e teorização política caracterizada pelo individualismo (afirmação de 1 conjunto de dtos e liberdades que. com a maior relevância dos bens jurídicos protegidos -. o DP fiscal.DP do ambiente.°). pq tal parece sugerir que o chamado "DP administrativo" (DP societário. independentemente das naturais mutações sócio-culturais. da distinção entre "ilícito criminal de justiça" "ilícito penal administrativo". pelo contratualismo (o poder de soberania radica nos cidadãos que. como mais correctas e adequadas as designações "DP clássico ou DP comum" por contraposição às designações DP económico-social ou DP especial.Restam.

art. veio reforçar a exigência de que a lei penal fosse clara e anterior ao facto. e na de Beccaria (1764). da nossa Constituição. embora a AR possa. Esta garantia política foi reforçada com a consagração constitucional do ppio da separação dos poderes. como órgão directamente emanado da "vontade geral" da comunidade social. A exigência de lei em sentido formal . que estabelece na CRP. como garantia política do cidadão e como condição da eficácia da sua teoria da coacção psicológica. delegar no .nullum crimen sine lege scripta § 290 . em 1791. medidas de segurança e respectivos pressupostos. A CRP. foi e continua a ser compreensível que o ppio da legalidade tivesse assumido. Fundamentos do Princípio § 287 – Os fundamentos originários do ppio da legalidade penal foram jurídicopolíticos cujo objectivo principal era e é o da garantia do cidadão frente ao poder punitivo do Estado.º 29/1. e os n. logo nas 1. a lei penal devia ser exaustiva na enumeração e descrição do facto criminal e estabelecer 1 pena fixa para cada tipo de crime. autor do ppio da legalidade nullum crimen. a partir da Revolução Francesa (1789). da Constituição Francesa. nulla poena sine lege prévia e a conexão entre a pena e o crime correspondente. art. Dimensões ou exigências do princípio da legalidade § 289 .Desde as origens do Estado de Dto. c): «É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias. Feuerbach.viu este ppio. estabelece que «Ninguém pode ser sentenciado (…) em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou omissão. então ela deverá indicar com precisão o que é crime e qual a pena que a este é aplicável. Se a lei penal tem a função de levar os cidadãos a que não pratiquem factos criminosos. mediante 1 lei de autorização.. ao atribuir aos representantes directos do povo (parlamento) a competência exclusiva para definir os crimes e estabelecer as penas. Assim. Este. Sendo o DP o ramo do dto cujas sanções. o ppio nullum crimen. ao atribuir à pena 1 função pragmática de prevenção geral de dissuasão. as penas. o juiz é 1 «autómato da subsunção» do caso concreto à lei. Daqui resulta que a única fonte do dto criminal-penal é a lei em sentido formal ou orgânico. o juiz é apenas «a boca da lei». ficando para o juiz o mero papel de aplicador automático da lei ao caso concreto: na expressão de Montesquieu (1748).A ratio de garantia jurídico-política do indivíduo contra as eventuais arbitrariedades punitivas por parte dos tribunais ou dos governos determinou e continua a determinar a consagração constitucional do ppio da legalidade penal.ªs Constituições Liberais (do Estado de Virgínia. O iluminismo criminal..º 165/1. e enquanto órgão do debate político plural e órgão não comprometido directamente com a eficácia da acção governativa.º 2/1) consagram. nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior». Estas disposições constitucionais (conteúdo idêntico ao do CP. art. Conceição Cunha 40 Resumo elaborado por Sousa Gomes nova teoria política está na origem do Estado de Direito. em 1822). penas.ºs 3 e 4 esclarecem que «Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior» e que não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos.º 1/1 e 2. bem como tem que ser anterior à prática do facto. Esteve (e está) sempre presente que a definição dos crimes e a estatuição das penas deviam ser da competência exclusiva do Parlamento. tanto a doutrina constitucional como a penal entenderam que a separação dos poderes de soberania era 1 meio de garantir os dtos e as liberdades individuais fundamentais. relativamente ao DP. o ppio da legalidade penal é exigência lógica da função de orientação e de dissuasão geral imputada à pena. em 1776.». Assim o entende a nossa Constituição. para prevenir qualquer risco de arbitrariedade judicial. e que tivesse obtido dignidade constitucional. nulla poena sine lege . e art. em substituição do Estado Absoluto. 1 importância acrescida e radical. A estas razões de natureza jurídico-política vieram somar-se fundamentos político-criminais. Portanto. mais directa e gravemente afectam os dtos e as liberdades individuais. salvo autorização ao Governo: Definição dos crimes.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. que se afirma.

fundamentalmente. como já o referimos. por outro lado. quando. mas. pelo contrário. competência esta que não deve ser vista como 1 poder ou faculdade arbitrária. a competência exclusiva para a criminalização das condutas e para a responsabilização penal dos respectivos agentes. desde que o objecto. pudesse o Governo vir legislar negativamente. obrigaram o legislador penal a recorrer à técnica da lei penal em branco. ou seja a lei da AR. 1 vez consagrada a separação dos poderes. que pudessem ser alterados por 1 processo mais expedito que o processo parlamentar. que é estritamente constitucional e parece de meridiana evidência. o urbanismo. nestes casos. como a vida.e. quando é este órgão político-legislativo a definir os crimes e a estatuir as correspondentes penas. 1 tal poder o Governo só o tem em matérias de competência legislativa concorrente. tem-se vindo a assistir a 1 crescendo de normas penais em branco. quanto à sua compatibilidade ou não com o ppio da legalidade na sua exigência de lei formal. aconselhava a que as respectivas normas regulamentadoras constassem de instrumentos normativos. indirecta. o sentido e a extensão da autorização estejam definidos na respectiva lei de autorização.. atribuída a competência legislativa exclusiva em determinada matéria à AR.Problema complexo e de difícil resolução.. se a têm. que são aquelas que não constam dos arts. delega no Governo esta competência. poder-se-á perguntar se o Governo não tem competência concorrente (com a AR) para a descriminalização e para a redução das penas e das medidas de segurança. sobretudo nos DP especiais.Tendo sido este o objectivo principal da exigência de lei escrita. 18. então não teria qualquer razoabilidade atribuir ao Governo competência para vir "dizer" que tais bens não têm "dignidade penal" ou.°-1. lhe fosse atribuído. desde os primórdios do Estado de Dto. através de 1 lei de autorização.°. razões de garantia que estão na base da atribuição da competência legislativa à AR. Um. a mutabilidade desta regulamentação. . matéria da exclusiva competência da AR a definição dos bens jurídico-penais (CRP. natural foi que. se. é o das normas penais em branco.° e 165. Um 2. § 293 . e cuja complexidade só pode ser tida devidamente em conta pelo poder executivo ou até pelas organizações profissionais. o cidadão infractor não ficaria prejudicado. pudesse "desdizer" o que a AR “disse”. se visse no poder legislativo o órgão mais adequado à garantia dos cidadãos frente ao dto punitivo estatal. Conceição Cunha 41 Resumo elaborado por Sousa Gomes Governo esta competência. e consiste no seguinte: sendo. como o ambiente. a complexidade técnica da regulamentação de certas actividades. a confiança em actividades financeiras. i. portanto. § 292 . A extensão do DP a novas e tecnicamente complexas áreas.º argumento já é de natureza jurídico-constitucional penal. também designados globalmente por DP secundário ou administrativo.c) e 2. Terão sido. 1 vez que. 164.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.° da CRP. resultante das inovações tecnológicas ou das conjunturas económico-sociais. 2 as razões que "obrigaram" a esta técnica: por 1 lado. arts. Taipa de Carvalho defende que o Governo não tem competência para descriminalizar ou reduzir as sanções criminais (penas ou medidas de segurança) definidas e estabelecidas quer por lei formal quer por DL sob autorização legislativa invocando 2 fundamentos constitucionais para recusar 1 tal competência negativa: descriminalizar ou reduzir a pena ou medida de segurança. não devem ter 1 protecção penal tão intensa como a que a AR lhe confere. Por estas razões.. e mesmo violado. a saúde. É a chamada reserva relativa de competência legislativa da AR. 17. etc. mas sim como 1 função (legislativa) na determinação dos bens que ela (AR) considera essenciais à vida individual e social e carecidos de 1 determinada tutela penal. Na verdade. etc. sempre a fonte última: directa.° e 165-1 c). é o de que o ppio da separação de poderes seria afectado. Sendo. assim. que não pelo poder político-legislativo. e. beneficiado. regulamentação cujo não cumprimento pode lesar ou pôr em perigo bens jurídico-penais. 165. Do que acaba de dizer-se resulta que o corolário do ppio da legalidade do nullum crimen. nulla poena sine lege scripta significa que a única fonte de DP é a lei formal. prevista no referido art.

natureza penal. remete. O problema da (in)constitucionalidade coloca-se. o ppio da legalidade é. portanto. não estabelecem penas. mesmo que formalmente previstas por 1 lei penal estadual. a matéria da proibição penal e. na criação da lei penal. das normas penais em branco exige que. O que se exige é que a remissão-conexão entre a norma penal e a extrapenal seja clara e inequívoca e que esta seja precisa na descrição da conduta. por outro lado. os cidadãos. bem como a proibição da aplicação retroactiva da . Uma tal situação é evidente que.º momento da aplicação da lei penal.nullum crimen sine lege certa § 298 . sob o ponto de vista material. mesmo após a sua ratificação e publicação no DR porque. nem nunca o poderão ser enquanto o PE for. Não são.Postulado ou corolário nuclear da função de garantia jurídico-política do cidadão frente ao poder punitivo estadual é a exigência feita ao legislador penal de que. Pois que. e o julgador. embora por remissão. pois que é o próprio legislador penal a definir. pois que continua a lei formal estadual a ser a fonte directa da criminalização ou agravação da responsabilidade penal. 1 vez que tais directivas não são da competência do PE (único órgão cujos membros são directamente eleitos pelos povos da União). ou não. no 2. a conduta a que é aplicável a sanção estabelecida pela dita norma penal em branco. é evidente que a alteração da hipótese legal desta norma. terão de considerarse justificadas.) tb não são fonte de DP. é ainda mais decisiva. E. quanto ao facto típico. Problema diferente é o da exclusão da ilicitude. O que pode acontecer . a exigência de determinabilidade da conduta punível.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. § 296 . mas o inverso. embora possam prever ilícitos. 1 mero órgão decorativo e de mera consulta. sem poderes legislativos. se a norma penal em branco estabelece que é punível com determinada pena de prisão ou de multa quem praticar o facto descrito na norma extrapenal x. sendo importantes a exigência de que a criminalização conste de lei formal e a proibição da aplicação analógica desfavorável. total ou parcialmente. directamente representativo dos cidadãos. no sentido do cumprimento ou efectivação da garantia do cidadão. mediante directivas vinculativas de cada 1 dos seus Estados. § 297 . afectado na sua exigência de que fonte do DP só pode ser o poder legislativo. mas.A resposta à questão da constitucionalidade. descreva o facto punível da forma o mais possível precisa. Conceição Cunha 42 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 294 . não há razões para considerar inconstitucional a norma penal em branco. eventuais condutas permitidas por tais regulamentos. em relação à norma extrapenal complementar. tb ter-se-á de reconhecer que. se defina o que se entende por norma penal em branco: 1 norma que contém a sanção penal e que. directa e expressamente. É necessário e constitucionalmente imposto que a conduta qualificada como crime seja objectivamente determinável pelos destinatários da norma penal. de 1950.e está acontecendo . etc. de constar de lei ou de decreto-lei autorizado pela AR. a pena.As Convenções e os Pactos Internacionais sobre os direitos humanos (Convenção Europeia dos Direitos Humanos.º lugar. estando em causa não a fundamentação da responsabilidade penal. a matéria da proibição penal. Desde que a norma complementar extrapenal respeite as exigências de determinabilidade ou tipicidade.é que a UE obrigue os Estados membros a criar normas penais para tutelar determinados bens jurídicos ou determinados interesses da CE. implementadora ou integradora da norma penal em branco. Ex. por força da remissão legal penal.Uma breve referência deve ser feita à relação entre a legislação comunitária e o DP de cada 1 dos Estados da UE. e define. 1 vez que esta tem. e 1 vez que os regulamentos comunitários fazem parte do dto de cada EM. implicará a ineficácia da norma penal em branco. para a descrição feita por 1 outra norma extrapenal do ordenamento jurídico. Políticos e Sociais. necessariamente. sob o ponto de vista formal. Pacto Internacional sobre os Direitos Civis. Portanto. E sobre isto há que dizer que os actos normativos da Comunidade Europeia não são fonte de DP. isto é. em 1. indirectamente ou por remissão. Na verdade. a norma penal em branco determina. tb decorrentes do ppio da legalidade penal. a norma para que remete também assume. não belisca o ppio da legalidade. de 1966. é claro que a alteração do conteúdo normativo da norma extrapenal determinará a revogação tácita da norma penal em branco. de alguma forma. A exigência de determinabilidade ou tipicidade . na prática.

no DP o legislador tem que descrever as características do facto. ou seja reduzir o aplicador da lei penal a 1 mero instrumento mecânico de aplicação da lei. e como exemplos de elementos normativos indeterminados. i. Conceição Cunha 43 Resumo elaborado por Sousa Gomes lei penal. agora. a). em maior ou menor escala. Seria o caso. exigência que tem por destinatário o aplicador da lei penal e que se traduz na proibição da aplicação analógica da lei penal. de 1 norma penal que estabelecesse 1 determinada pena para quem "praticasse 1 acção gravemente lesiva da economia nacional" ou "do ambiente". através da motivação e dissuasão da prática de tais condutas. se entendeu que 1 tal posição era irrealista. diferentemente dos outros ramos do dto. Neste sentido iam as célebres expressões de Montesquieu e de Beccaria: o juiz é apenas a "boca da lei". e sempre possíveis. Relativamente ao poder judicial. mas 1 pluralidade de significados. ainda. Esta exigência e correspondente técnica legislativa de tipificação ou precisão implica a recusa da utilização de cláusulas gerais na definição das condutas proibidas. por exemplo. "valor elevado" e "valor consideravelmente elevado" (art. em matéria penal. era a vinculação do juiz a 1 estrita interpretação literal. Na realidade.. jurídicos ou extra-jurídicos: "estado dos conhecimentos e da experiência da medicina" (art. E cada 1 destas palavras não tem 1 único significado. no tipo legal ou factualidade típica. pois que eles afectam.Os autores do Iluminismo Criminal.Já. desde logo. pensaram que o meio de impedir qualquer arbitrariedade ou discricionariedade judicial. ainda.e.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. exigência que se verte na fórmula latina nullum crimen sine lege praevia. sobre os factos que constituem crime. a). a utilização de elementos normativos ou indeterminados plasmados no CP onde são frequentes tais elementos onde vemos a indispensabilidade da sua utilização. § 300 . o desejável e exigível é que a sua inclusão.º 38/1).°). o juiz é somente 1 "autómato da subsunção" do caso concreto à lei penal. é constituído por 1 conjunto de palavras. à consideração da quarta exigência do ppio da legalidade. Assim. no DP. é inevitável. "quem praticasse actos terroristas". Visando a lei penal prevenir a prática de condutas lesivas ou susceptíveis de lesar os valores fundamentais para a vida pessoal e comunitária. mas determináveis 2º critérios objectivos.º 154/3. § 299 .º 10/2). que é a da proibição de este atribuir eficácia retroactiva à lei criminalizadora ou agravante da responsabilidade penal. Esta determinação da . a verdade é que. da forma o mais completa possível. Acresce a esta fundamental razão jurídico-política a razão político-criminal da função preventiva e de orientação e motivação das condutas. § 302 . passamos. Pese embora a boa intenção destes defensores de 1 rigorosa interpretação literal da lei penal. saber qual o significado que lhe deve ser atribuído depende do próprio contexto literal em que ela se insere como pedra de 1 edifício. "bons costumes" (art.º 204/1. Assim. o objectivo ideal da plena transparência legal das condutas que o tipo legal abrange.ª exigência feita ao legislador. se cada palavra é em si mesma polissémica. "censurável" (art.Ao serviço desta exigência de determinabilidade está precisamente a específica e adequada categoria jurídico-penal do tipo legal. O texto da lei penal. uma 3. seja reduzida ao mínimo indispensável. A proibição da aplicação analógica – nullum crimen sine lege stricta § 301 . 1 maior complexidade do que noutros sectores do ordenamento jurídico. arbitrariedades não só do poder legislativo como tb do poder judicial.exigências feitas ao legislador e.Além das 2 exigências de lei formal e precisa . o ppio da legalidade tem. então a lei penal deve caracterizar estas condutas de modo a que não haja dúvidas sobre a "matéria da proibição". é natural que a hipótese legal (previsão normativa ou preceito primário) assuma. ou. E. como o de qualquer lei. procuraram configurar o ppio da legalidade penal de forma que este constituísse 1 obstáculo intransponível pelas eventuais. portanto referidas à "criação" da lei penal. em muitos tipos legais. Determinar qual a finalidade e quais as condutas que são abrangidas pela norma é precisamente o objectivo e o objecto da interpretação jurídica. É que. que é pressuposto da aplicação da pena. a) e 2. relativamente aos elementos normativos ou indeterminados. como elemento de 1 todo unitário. 150. Exemplos de elementos normativos: "dever jurídico que pessoalmente obrigue" a evitar o resultado (art.

cujas disposições são válidas não apenas para o dto civil mas para todos os ramos do dto.º 9/2). foi o caso de saber se. Quando. ou não. quer estejam em causa normas da parte especial do CP ou normas constantes de leis penais extravagantes. assumem. A resposta . no 2.º 1/3: «Não é permitido o recurso à analogia para qualificar […]. indica os critérios ou factores de interpretação. i.ª. Para conseguir este objectivo.º 9/1). Desta finalidade fundamentadora da proibição da analogia resulta claro que a proibição abrange só a analogia in malam partem. Esta proibição tb abrange as normas extrapenais complementares das leis penais em branco.º 9. no art. quando a sua aplicação analógica se traduza em fundamentação ou agravamento da punibilidade. intuitiva ou desvinculada de critérios. proibição que o legislador ordinário explicitou no C P. E foi esta razão que levou o legislador constitucional a consagrar implicitamente. o intérprete-aplicador deve procurar descobrir qual é "o pensamento legislativo". que foi objecto de decisão pela jurisprudência portuguesa e pela jurisprudência alemã.A proibição da aplicação analógica fundamenta-se na razão de garantia política do cidadão frente ao ius puniendi estatal. para efeitos do crime de furto. § 304 . a pena ou medida de segurança que lhes corresponde». proibida. 1 vez que. Mas há 1 outro factor da interpretação que não pode ser esquecido: o texto legal ou enunciado linguístico. o intérprete conclua de que o caso concreto a decidir não é abrangido por nenhuma das interpretações que o texto legal comporta. a decisão jurídica é ainda a concretização de 1 sentido normativo que o teor literário comporta.º 9. que descrevam tipos legais de crime. Concluimos que a distinção prática entre analogia e interpretação está no facto de. a aplicação da circunstância "adoptado" (art. aquela exorbita do conceito desta. a analogia desfavorável ao agente. desde os 1. bem como à ratio ou teleologia da norma. Estas normas extrapenais. e logicamente.º 29/1 da CRP (<<lei que declare punível a acção ou omissão»). se aplicar 1 norma jurídica a 1 situação ou conduta que não se encontra abrangida por nenhum dos possíveis sentidos do texto legal.º caso. natureza penal enquanto integradoras da lei penal em branco. a favorável ao agente.Vejamos alguns exemplos de analogia desfavorável ou contra reum e.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. i. a lacuna será preenchida pela aplicação analógica (analogia legis). porém.No sentido de evitar interpretações judiciais discricionárias ou mesmo arbitrárias.º 10).ºs meses de vida. por mais extensiva que o seja. o texto legal impede 1 interpretação que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal (art. e não a analogia in bonam partem. é proibida a analogia incriminatória e a agravante da responsabilidade penal.é. o texto legal é o ponto de partida da interpretação (art. será preenchida pelo apelo aos ppios jurídicos fundamentais subjacentes às normas que regulam o sector jurídico em que a questão concreta se insere (analogia iuris). No 1. por real que seja a identidade material entre esta situação de "adopção" fáctica e a situação de adopção jurídica. por outro lado. ou seja. a proibição da analogia. Deste modo. por força de tal remissão. directrizes ou factores concretos. na interpretação. na 1. § 310 . art. art. Conceição Cunha 44 Resumo elaborado por Sousa Gomes finalidade e do âmbito normativo do texto legal não é 1 operação abstracta.º 132 do CP continha 1 enumeração taxativa (o que não é o caso) das circunstâncias qualificativas do homicídio. o nosso CC. qual é a finalidade e o âmbito normativo da lei: as situações fácticas ou os casos concretos abrangidos pela norma jurídica. às circunstâncias actuais em que a lei é chamada a ser aplicada. a energia eléctrica devia considerar-se "coisa móvel". o intérprete deve atender às circunstâncias históricas em que a lei foi elaborada. ao texto legal ou teor literal 2 funções essenciais: por 1 lado. então estamos diante de 1 "lacuna da lei" ou eventualmente de 1 "lacuna do dto". quer se trate de normas da parte geral do CP. pois que é este o meio de comunicação entre o legislador e os destinatários da norma jurídica. correctamente. atribui.º caso. norma jurídica que se aplique a 1 caso análogo (CC. para as quais as leis penais em branco remetem.é. § 309 . consoante exista. Partindo da hipótese de que o art. Um outro exemplo. constituiria 1 aplicação analógica proibida.º 132/2 a)) a 1 adolescente morto por 1 pessoa que o tinha facticamente acolhido como filho. O art. portanto. enquanto que. art.

§ 316 .. na doutrina e na jurisprudência. a lesão dos bens jurídicos. estão dependentes da determinação do chamado tempus delicti. quer a lei que viesse estabelecer 1 pena mais grave do que a prevista pela lei em vigor no momento da prática do facto.Acrescem ainda razões suplementares em favor deste critério unilateral da conduta. entendimento unânime.º 2/1.A exigência jurídico-política de garantia do cidadão frente ao poder punitivo do Estado.e. É. no geral. 10. ex. parece que a razão esteve com a jurisprudência alemã. Foram e continuam a ser. Quanto ao argumento extraído da concepção subjectiva do ilícito penal.º 2 CP e art. que o consagra como critério exclusivo do "tempo do crime" sendo a razão jurídico-política de garantia do cidadão a razão essencial da fixação do tempus delicti no momento da conduta (acção ou omissão) Conclusão: a proibição da aplicação retroactiva da lei criminalizadora e da lei agravante da responsabilidade penal significa que estas leis não podem aplicar-se ao agente de urna conduta praticada antes do seu início de vigência. Foi e continuará a ser a perenidade do fundamento jurídico-político de necessidade de garantia e segurança do cidadão a segurança firme e inamovível da proibição da retroactividade penal desfavorável. art.º e 11.º. o crime é 1 realidade complexa. desde fins do séc.é. i. a morte) venha a produzir-se quando essa lei já está em vigor. essencialmente. que fundamentam a proibição da retroactividade da lei penal desfavorável. incorporadas no CP art. determinar os seus destinatários. nomeadamente a acção e o resultado. hoje. do momento em que se deve considerar cometido o crime. Assim. sendo indispensável determinar o elemento que constitui o critério decisivo para averiguar da anterioridade ou posterioridade da lei penal em causa. pressupondo a norma penal 1 valoração de determinados bens jurídicos. A EFICÁCIA TEMPORAL DA LEI PENAL O ppio da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável (art. 9. Relativamente à função de orientação da lei penal. Esta proibição da retroactividade da lei penal desfavorável foi acolhida pela nossa 1 Constituição Política de 23/11/1822. quer a lei criminalizadora. que se decompõe em vários elementos. a concepção subjectiva do ilícito penal e o fim preventivo-geral de dissuasão que a pena realiza. isto é.A funcionalidade e o pleno cumprimento das exigências éticas jurídico-política e político-criminal. sendo irrelevante o momento em que se produz o resultado em conformidade com o disposto no CP art. Quanto ao fundamento político-criminal da fixação do tempus delicti no . embora seja evidente que a razão da proibição ou da imposição é a de prevenir os resultados. que é a de que a essencialidade da infracção penal radica no desvalor da acção (ou omissão) e não no desvalor do resultado. naturalmente.º 29 CRP) § 311 . que o momento de referência é o da conduta. estes elementos ocorrem em tempos muito distantes entre si. afirmativa. só poderia ser aplicada aos factos cometidos depois da sua entrega em vigor. ela visa. Daqui a conclusão de que a violação da norma se concretiza na conduta e não no resultado. pois. i. Disposições constitucionais. e a função preventivo-geral de dissuasão atribuída à pena determinaram. Conceição Cunha 45 Resumo elaborado por Sousa Gomes dada pelos tribunais portugueses foi. e por vezes.. enquanto a dos tribunais alemães foi negativa. arts. pretende-se acentuar 1 ideia próxima da retirada da norma penal como norma de determinação das condutas. A determinação do tempus delicti § 314 .º 1/1 e 2 e art. tendo em conta que o conceito de coisa móvel (e o contexto literário do tipo legal de furto) implica 1 corporalidade ou materialidade. XVIII. a não praticarem (norma de proibição) ou a praticarem (norma de imposição) determinadas acções. os cidadãos.º 3. algo que pode ser objecto de 1 apreensão manual.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. 2 os fundamentos da proibição da eficácia retroactiva da lei penal: a razão jurídico-política de garantia do cidadão face ao ius puniendi estatal e a função preventivo-geral de intimidação ou dissuasão imputada à pena. mesmo que o resultado dessa conduta (p. Ora. a consagração constitucional da proibição da aplicação retroactiva da lei penal desfavorável. São 3: a função de orientação das condutas que cabe à norma penal.º 29.º) como 1 ppio constitucional e fundamental bem como na actual CRP no seu. há que dizer que.

. a)).º 204). há que dizer que a ameaça penal contida na norma. se em grande n. p. as anteriores (ou o tempo de duração da acção. posteriormente ao momento da "promessa" feita por A a B. apenas tiver sido feito 1 depois deste momento. não ficam. entre o início da conduta e o seu termo. o tribunal não poderá aplicar a lei nova mais grave. Assim põe ex. visa demover o cidadão da prática de certas condutas. a conduta tipificada na lei se realiza num determinado momento. § 318 . mas antes da prática.. no caso da chamada actio libera in causa (art. Em tais hipóteses. Conceição Cunha 46 Resumo elaborado por Sousa Gomes momento da conduta. Assim. instigação e cumplicidade). nenhum furto qualificado tiver sido cometido durante a vigência da LN.Tratando-se de lei criminalizadora. quando entrar em vigor antes de esgotada a última possibilidade de 1 intervenção adequada a impedir o resultado (trate-se de crimes de mera omissão ou de crimes de comissão por omissão).. do crime X (para o qual tinha sido "determinado" por A).º 203) e de furtos qualificados (art. já que o contrário constituiria 1 violação da proibição constitucional da retroactividade da lei criminalizadora. se o legislador entende que o facto não deve continuar a ser considerado crime ou que. à pena. decisivo é o último momento em que o omitente ainda tinha podido praticar eficazmente (com probabilidades de impedir o resultado) a acção imposta. entrar em vigor 1 lei que agrave a pena do crime X. É que. como 1 só unidade (ou continuação) criminosa. que vem agravar a responsabilidade penal pelo crime. são muitas vezes inevitáveis. Nos casos de comparticipação (autoria mediata. 20/4). A solução mais conforme com as razões da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável. nos casos de crime continuado. dos tipos de crime habituais. que agravou a pena do furto qualificado. só podem ser consideradas as acções que foram praticadas depois do seu início de vigência. É que. há 1 denominador comum e relevante em todos eles: a inevitável ou possível «distribuição pelo tempo» da conduta ou condutas que são assumidas. co-autoria. se. irrelevantes sob o aspecto jurídico-penal. surgir 1 lei criminalizadora ou 1 nova lei que venha "simplesmente" alterar a pena (ou a medida de segurança). Assim. ainda. é a seguinte: deve aplicar-se a lei antiga. de usura habitual (art. pois que estas é que dependem do destinatário da norma. enquanto que os resultados. nos crimes de omissão e.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. a LN só se aplicará. Nestes 2 casos. O mesmo se diga para a hipótese de a LN. ex. Finalmente. esta lex severior só se aplicará a B. Dificuldades só existem quando a alteração legislativa se traduz numa agravação da pena. 1 vez praticadas aquelas. sem menosprezar a função preventivo-geral da lei nova. tendo já sido feitos vários empréstimos usurários antes do seu início de vigência. Apesar da diversidade de crimes. resolvidos os problemas. p. jurídico-penalmente. fundamento derivado da função de prevenção geral da pena. para serem satisfeitas as necessidades . embora o deva continuar a ser. lugar à aplicação retroactiva da lei. Nos crimes de omissão. se. quer porque descriminaliza quer porque diminui a responsabilidade penal (lex mitior). por este. no caso do furto continuado.Estabelecido que o momento decisivo é o da conduta. há casos em que a conduta se prolonga por 1 tempo mais ou menos longo: dias. e não o momento (posterior) em que ele (já transitoriamente inimputável) pratica o facto tipificado na lei penal. todavia entende que é suficiente. § 317 . porque mais favorável. de comparticipação e da adio libera in causa). determinante é o momento em que o agente se coloca no estado de inimputabilidade. quando a lei nova é favorável. ter entrado em vigor quando. A imposição da aplicação retroactiva da lei penal favorável § 320 . 226/4. pode. decisivo será o momento de cada 1 das condutas consideradas autonomamente. há claramente.A razão fundamental histórica da aplicação retroactiva da lei penal favorável foi a atribuição. de 1 função essencialmente preventiva geral e/ou especial. meses ou até anos (tipos legais de crime duradouros. Problema tb não há. ex. na continuação criminosa de furtos simples (art.º de casos. excepto quando a totalidade dos pressupostos da lei nova se tenham verificado na vigência desta. anterior à entrada em vigor da lei) são.

que é o crime. relacionado com a finalidade preventiva da pena) da aplicação retroactiva favorável foi. Tomada em sentido amplo.única que é punível com 1 pena (ou medida de segurança criminal). consagra o ppio da restrição mínima da liberdade e dos outros DF’s. pois continua a ser punível. Com efeito. E não foi despenalizada. Pois. ao ppio da indispensabilidade ou da máxima limitação possível da pena: a pena e o seu quanto só se justificam. não foi despenalizada. existindo 1 só categoria de infracção penal.é.º 18. era punida com 1 pena. 2ª parte. na medida do indispensável à protecção dos «direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» (CRP art. é correcto falar-se em penas. é incorrecto. pressupõe. no plano jurídico-penal. se a CRP no art. ou de 1 lei contraordenacional e de 1 lei penal. Não!.É certo que há outras categorias de ilícitos (não criminais-penais) que tb são puníveis com diferentes sanções. § 325 . 1ª parte. hoje. devendo. estabelecendo a retroactividade das «leis penais de conteúdo mais favorável». Este ppio conduziu. punível com coimas.º 2/2 e 4. projectado na «aplicação da lei penal no tempo».é. só que com 1 sanção de natureza diferente da pena. lógica e materialmente. o art. i. . deixou de ser punível. pois que deixou de ser punível com 1 pena. mas sim despunibilizada. antes.º 29/4. quando o consumo de droga passou de crime a contraordenação.Lei penal é sinónimo de lei criminal. de aplicação da lei penal no tempo. assume estes ppios. com a passagem do Estado-de-Dto "formal" ao Estado-de-Dto "material". em matéria de sucessão de leis penais ou. Por sua vez. § 324 . necessariamente (dado que. pela simples razão de que só pode ser despenalizada 1 conduta que. foi despenalizada. infracção que é punível . Tomada em sentido estrito ou correcto. em sentido exacto. 1 pena menos grave. a designação «sucessão de leis penais» implica que todas as leis que se sucederam. vincula à retroactividade da lei favorável. por força de uma determinada lei. visando directamente a sucessão de leis penais. Tal ppio constitucional. Mas tb é evidente que não é correcto chamar-se à despunibilização de 1 conduta. visto que 1 coima não é 1 pena. Dizer-se. e só a este pode ser aplicada. que esta conduta foi descriminalizada. a designação tanto abrange 1 sequência de 2 ou mais leis penais (criminais) como 1 sequência de 1 lei penal e de 1 lei contraordenacional. ou seja. punível com sanções disciplinares. juridicoconstitucionalmente. que é a coima. desde o momento da prática do facto até à completa extinção da responsabilidade penal. que pode ser punível com base na chamada "cláusula penal".Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. que era considerada contra-ordenação. era considerada crime. então deixa de ter sentido a aplicação da lei antiga. até então. deixou de o ser. Despenalizada.Este fundamento político-criminal (i.º 18/2).Mas. sim. § 321 . mas não foi despenalizada. fortalecido com o ppio constitucional da restrição mínima dos DF’s da pessoa. e que. despenalização. aplicar-se retroactivamente a nova lei. eram leis penais. infracção criminal é igual a infracção penal) que foi despenalizada. ou ainda de 1 simples ilícito contratual.Distinção entre sucessão de leis penais em sentido amplo e sucessão de leis penais em sentido estrito. em nenhum destes casos. faz a concretização deste ppio geral. do ilícito contraordenacional. vigora o ppio da aplicação da lei penal favorável. art. Consequências do ppio da aplicação da lei mais favorável Sucessão de leis penais em sentido amplo e em sentido estrito § 323 . O princípio da aplicação da lei penal favorável § 322 – Conclui-se que. que. Pena. É o caso do ilícito disciplinar. . o crime. o CP. sendo incorrecta a classificação da proibição da retroactividade como ppio geral e da retroactividade da lei mais favorável como excepção. sendo incorrecto dizer-se que determinada conduta. que deixou de ser considerada como contra-ordenação. Conceição Cunha 47 Resumo elaborado por Sousa Gomes sociais da prevenção geral e especial. embora não despunibilizada. Os ppios político-criminais e jurídico-constitucionais referiridos encontraram adequada e expressa consagração na CRP de 1976. Daqui resulta que o termo despenalização coincide rigorosamente com o termo descriminalização: despenalizar é o mesmo que descriminalizar. se foi descriminalizada.

Então. tal lei só pode aplicar-se aos factos praticados depois da sua entrada em vigor. expressa ou tacitamente. ex. inversamente. para os crimes. sentido distinguir despenalização e descriminalização. a lei anterior que o qualificava como contra-ordenação. 1/1 e 2/1). directamente apenas se refere às hipóteses de sucessão de leis contraordenacionais. favorável ao autor da contra-ordenação.º 433/82) O art. pois que a lei. salvo se este já tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitado em julgado e já executada». revogada. o crime e a contravenção. efectivamente existia lei anterior contraordenacional. por força do ppio Constitucional (CRP. Ora.º 3/2 do referido Dec. não ficamos sem solução legal. Conceição Cunha 48 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 326 . § 328 . a distinção jurídico-material entre a pena e a coima. apesar da revogação da respectiva lei. CP art. Mas. tal lei já estar revogada?. Pois o que temos. como tal. no referido n. se julgados e condenados.É evidente que estas 2 hipóteses não configuram 1 verdadeira sucessão de leis penais. não é 1 lei penal ou criminalizadora). o que nos diz o Regime Geral das Contra-Ordenações (DL n.é. há que ter em conta o art. Mas. não funciona. dos montantes pecuniários da coima e da multa). se se considerasse que o ilícito de mera ordenação social é tb 1 infracção penal. da proibição da retroactividade da lei criminalizadora.nulla poena sine judicio). quer a história da criação legislativa da figura das contra-ordenações.-Lei 244/95. pura e simplesmente.º 3. aplicar-se-á a lei mais favorável ao arguido. obviamente. Pois. estamos diante de 1 lei criminalizadora (penalizadora). deixando o respectivo agente. A eficácia temporal da lei que converte uma conduta de contra-ordenação em crime ou. são 2 leis de natureza jurídica diversa: 1 lei penal (ou lei criminalizadora) e 1 lei contraordenacional (que. arts. a resposta não cabe ao DP.-Lei 433/ /82. A realidade é esta: a lei contraordenacional em vigor. no momento da prática. de poder ser condenado contraordenacionalmente ou de contra ele poderem ser executadas as . perguntar-se-á: deverão ser julgados segundo a lei em vigor no momento do seu cometimento. e. após alteração do Dec.° estabelece que «Só será punida como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática». ser efectivamente executadas? . Logo. não há que fazer a ponderação da gravidade objectiva das sanções contraordenacionais e das sanções penais (p. se já foram julgados.Na hipótese de a LN passar a qualificar a conduta contraordenacional como crime. deverão estas. relativamente ao dto de ordenação social.. que determina que «Se a lei vigente ao tempo da prática do facto for posteriormente modificada. sim.Hoje. 1 vez que o disposto. quer. agora. sobretudo. quer o entendimento quase unânime da doutrina. nestes 2 casos.º 2/4) e. 2. como infracção penal. mas as respectivas sanções contraordenacionais ainda não foram inteiramente cumpridas. ainda não executadas as respectivas sanções. não foi modificada. relativamente aos factos praticados durante a vigência da LA (que os considerava como contra-ordenações) e que ainda não tenham sido julgados ou. mas. art. relativamente ao ilícito penal. à semelhança do nosso sistema antigo em que havia 2 categorias de infracções penais. demonstram que o ilícito contraordenacional não é 1 minus. na hipótese configurada e em análise.º 2 do art. art. é.Não sendo esta 1 questão jurídico-penal.º 29/1 e 3) e jurídico-penal (CP. se condenado. 1 aliud.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. ao lado do crime. as respectivas sanções contraordenacionais (coimas e eventuais sanções acessórias) ainda não tenham sido cumpridas. de crime em contra-ordenação § 327 . os tribunais .. mas sim ao dto de ordenação social. e a distinção entre as respectivas entidades com competência julgadora (para as contra-ordenações. portanto. mas. Assim. só teria. na realidade. que passa a qualificar o facto como crime e que revoga. Mas é evidente e sabido que não é esta a nossa actual realidade jurídicopositiva. lei descontraordenacionalizadora e. parece que ficamos sem solução legal para estes casos de 1 lei que converte 1 conduta de contra-ordenação em crime. Donde resulta a sua aplicação retroactiva. Como tal. i. apesar de. o ppio da aplicação da lei penal mais favorável (CRP.º 29/4. nestas situações. autoridades administrativas. Porém. ainda não condenado ou.

Sendo descriminalizadora. jamais se poderá iniciar. não incluir 1 norma transitória que estabelecesse que as contra-ordenações. Os factos anteriormente praticados deixam de poder ser tratados como crimes. de se apoiar numa lei de autorização (no caso de constar de um decreto-lei). especificamente consagrado no n.º 2/2). com a entrada em vigor da lei nova.º 29/4. pois que é ppio da aplicação no tempo da lei contraordenacional que esta só vale para o futuro. art. Portanto. estabelecendo que os factos anteriores à lei que converteu o facto de contra-ordenação em crime permanecem puníveis como tais.-Lei 433/82. se já está em curso. se ainda não se iniciou o procedimento criminal. Mas teria. refere-se apenas às verdadeiras sucessões de leis penais. praticados durante a sua vigência. CP. que estabeleça sanções contraordenacionais mais leves. art. todavia não poderão ser punidos contraordenacionalmente. significa o mesmo.º 3. de se aplicar retroactivamente 1 nova lei contraordenacional. por maioria de razão se terá de aplicar retroactivamente uma lei nova que descontraordenacionaliza a respectiva conduta. art. E. Na verdade. ser. .º 3/2 se refere exclusivamente a 1 sucessão de leis contraordenacionais. enquanto que o Dec. tendo. mas tb não podem. i. tratados e punidos como contra-ordenação. substituindo a responsabilidade contraordenacional por responsabilidade penal. nem pelo art. o CP.. sendo a lei antiga 1 lei criminal-penal e a lei nova 1 lei contraordenacional. em 2. 2ª parte. nem por contraordenação) muitas pessoas que praticaram tais factos. não podem ser punidos penalmente.ª razão destes "hiatos" está no facto de o legislador que cria a lei que muda o facto de contra-ordenação em crime. por força do Dec. é isso mesmo que se passa. deixam de ser puníveis penalmente. pois a experiência destes.º lugar. art. donde a conclusão de que a questão nem pode ser resolvida pelo CP. A lei nova é.A outra situação é aquela em que a lei nova converte o facto de crime em contra-ordenação. 1 vez que as sanções contraordenacionais são (e desde que.º 3/1. o que. Conceição Cunha 49 Resumo elaborado por Sousa Gomes respectivas sanções. vão precisamente ser irresponsabilizados juridicamente (nem por crime. retroactivamente. por força da imposição da aplicação retroactiva da lei nova despenalizadora (CRP. extinguir-se-á. A 2. precisamente quando o legislador quer agravar a responsabilidade jurídica por determinadas condutas.Objectar-se-á que. efectivamente. não padeceria de inconstitucionalidade material. 1 vez que as novas sanções (contraordenacionais) serão menos gravosas que as sanções penais estabelecidas pela lei antiga? A resposta passa pelas seguintes considerações: em 1. portanto. para aquela conduta. art. com base na lei nova. o sejam) menos graves que as sanções penais. mesmo que já tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.A resposta é esta: é verdade. só se pode aplicar aos factos praticados depois do seu início de vigência. como contra-ordenações (ultra-actividade da lei contraordenacional).º 2/2).-Lei 433/82. Nesta hipótese. anteriormente cometidas. isto é. «cessam a execução e os seus efeitos penais» (CP. no Regime Geral das Contra-Ordenações. há que reafirmar que estamos diante de 1 sucessão de leis de diferente natureza jurídica. por força do art. sob pena de inconstitucional formal-orgânica. São elas: o facto de o legislador.º 2/4. 1 lei descriminalizadora e 1 lei contraordenacionalizadora. § 331 .º 2/4.º lugar.e. § 330 .Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.A única hipótese de evitar que os respectivos agentes não sejam puníveis contraordenacionalmente é a inclusão.º 2/3. então todos os factos. então.º 2 do art. e ambas da responsabilidade do legislador. visto que implicava uma alteração. Uma tal norma. de 1 norma transitória que estabeleça a punição como contra-ordenação dos . do Regime Geral das Contra-ordenações. Mas passa-se ou poder-se-á passar por 2 razões. a lei nova é 1 lei descriminalizadora ou despenalizadora. art. perguntar-se-á: sendo certo que os factos praticados durante a vigência da lei antiga foram descriminalizados e. político-juridicamente. art.º 3/2 do Regime Geral das Contra-Ordenações. não ter previsto esta hipótese (o que revela negligência quase grosseira. passando a qualificar estas como crime e. § 333 . simultaneamente. indesejáveis "hiatos" não é nova). portanto. permaneciam puníveis como contra-ordenações. na LN que vem qualificar o facto como contraordenação.

a não existir 1 tal norma transitória (ou incluída. razoavelmente. desde que apoiada numa lei de autorização da AR (1 vez que contraria o regime geral das contra-ordenações).N. é evidente que a L. ponderação unitária ou diferenciada? § 339 .º 29/1 e 3. não havia qualquer afectação retroactiva dos DLG’s individuais. Levantam-se. 2º. 2º cada 1 das leis.Lei intermédia é a lei penal cujo início de vigência é posterior ao momento da prática do facto e cujo termo de vigência ocorre antes do julgamento. e pq é aplicada já depois de ter cessado a sua vigência geral. de forma alguma. dois problemas: ponderação abstracta ou concreta?. e porque. e mesmo. realmente. tal retroactividade não cai no âmbito da proibição da CRP art.N. Ora. Reconduzem-se elas aos princípios jurídico-político da segurança individual e político-criminal da máxima restrição da pena. que seja evidente. Dificuldades já podem surgir. na medida em que a atribuição de eficácia retroactiva materializava 1 verdadeira fraude à norma constitucional do art. Como conclusão final. aqui. Numa palavra: perderam. quando a pena estabelecida pela L. antes do momento em que transita em julgado a sentença. Tal decisão pressupõe que o tribunal realize todo o processo de determinação da pena concreta (art.N. § 336 . formalmente. pode afirmar-se que. a 1 lei que. aplicar-se-á. Uma tal solução.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. temos que. não era considerada crime. o problema da sua aplicabilidade só se levanta. Esclareça-se. caso contrário. é retroactiva. os factos anteriores têm. numa simples consideração abstracta. quando a lei intermédia é mais favorável que as duas outras leis penais em confronto: a lei do tempus delicti e a lei do momento em que se forma o caso julgado. 1ª parte). e tb não podem ser tratados como contra-ordenações. Tal entendimento tem projecção legal na expressão “leis posteriores” do art. nº4.o momento da conduta e o momento do transito em julgado da sentença -. desde há muito. são heterogéneas (prisão . Lei penal intermédia § 335 . há que determinar qual das leis sucessivas é mais favorável ao infractor. Sendo mais favorável.Quanto à 1ª questão. parece que não haveria inconstitucionalidade na atribuição de eficácia retroactiva. quer pela doutrina quer pela jurisprudência.A. no Regime Geral das Contra-Ordenações). Tratando-se de 1 lei que não está em vigor em nenhum dos momentos referenciais .A. é mais favorável. se limitou a alterar esta pena para 5 a 12 anos de prisão. antes. necessariamente. E acrescente-se que uma norma deste tipo podia ser incluída no Regime Geral das Contra-Ordenações. o ppio da justiça relativa ou igualdade de tratamento de casos idênticos.Verificando-se 1 verdadeira sucessão de leis penais. havia inconstitucionalidade material.multa ou o inverso). por último. para a ponderação concreta: é relativamente ao caso sub iudice que se deve determinar qual das leis mais favorece o infractor.º 29/4. 1 lei nova que passa a qualificar como contra-ordenação uma conduta então qualificada como crime. Assim. a opção vai. com a entrada em vigor da lei. é inquestionada. materialmente. que isto. Conceição Cunha 50 Resumo elaborado por Sousa Gomes factos praticados na vigência da lei antiga penal. Uma tal atribuição de eficácia retroactiva seria claramente inconstitucional. ex novo. pq. viesse qualificar e punir como contra-ordenação uma conduta que. rectius. menos graves que as sanções penais da lei antiga. Determinação da lei penal mais favorável § 338 . quanto à possibilidade de atribuição de eficácia retroactiva à lei que converte 1 conduta de crime em contra-ordenação não se aplica. e a estatuída pela L. relevância penal e relevância contraordenacional. porque se aplica a 1 conduta praticada antes da sua entrada em vigor.Hoje. estabelecia 1 pena de 8 a 16 anos de prisão. e na medida em que as sanções contraordenacionais fossem. a não ser. quando embora homogéneas. 1 vez que. se a L. não seria inconstitucional. intervindo. que acabámos de referir. E parece não ser inconstitucional.º 71). bastando indicar as razões que fundamentam a sua aplicação. que ser tratados como factos descriminalizados. no futuro. 1 . que 1 das leis é claramente mais favorável que a outra. ainda e de forma decisiva. a aplicabilidade da lei penal intermédia mais favorável. Cumprido este pressuposto (pois. enquanto a L. é ultraactiva.

deva ser atendida a opção do mais interessado na aplicação da lex mitior. já o concreto arguido prefere ser condenado na pena de 2 meses de prisão. contidas nas 2 leis. estabelece a pena de 3 a 8 anos de prisão. § 340 . XVIII. correspondente ao crescendo. só depois desta operação judicial.A. Suponhamos que. e não como 1 valor absoluto que valesse por si mesmo.parte final) § 344 . XIX. ou o inverso: p. não agrava mas favorece o cidadão infractor. A preocupação com esta garantia levou. deveria ser aplicada a lei que estabelece a pena de prisão e não a que prevê a pena de multa. no séc. nos casos duvidosos. há que proceder à determinação concreta da pena. pena esta não substituível por pena de multa. 1 outro aspecto que não deve ser descurado: a possibilidade. a ponderação diferenciada defende que deve proceder-se ao confronto de cada 1 das disposições das leis em causa. Numa 2ª fase. é a lei que tem de ser aplicada. poderá ocorrer numa hipótese em que 1 das leis estabeleça pena de prisão até 1 ano. portanto. nesta hipótese. estabelece pena de 1 a 10 anos de prisão. A ponderação concreta significa que a lei deve ser aplicada na totalidade das suas disposições sobre a pena principal. alguns CP extraíram todas as consequências lógicas e político-criminais desta relativização do caso julgado penal. Não se vê qualquer razão válida para.é. se encontrar desempregado.Breve referência à história do caso julgado penal como limite ou obstáculo à aplicação retroactiva da lei penal favorável. como instrumento da garantia política do cidadão contra a arbitrariedade da perseguição criminal. Sucede. embora sendo proprietário de 1 pequena casa térrea que habita. Em meados do séc. constitucionalmente. compreende-se e é justo que. pela 2ª lei. e prefere-o pelo facto de. que deve ser concedida ao arguido. se pode saber qual das leis é mais favorável ao arguido.. ex. que. Permanecendo a decisão como decisão do tribunal. que não será frequente. afirmou-se. a partir da consideração da verdadeira função de garantia deste instituto. Assim. nos casos de dúvida sobre qual das penas concretas é a mais favorável ao arguido.Discutida é a questão de se a ponderação deve ser unitária ou diferenciada. na consagração do Estado-de-Dto. e a outra lei estatua pena de multa até 100 dias. sobre as penas acessórias e sobre os pressupostos processuais. Donde que o arguido deveria ser condenado em prisão por 2 meses. das correntes penais que atribuíam à pena 1 finalidade preventivo-geral e especial (Correccionalismo e Escola Positiva).Há. embora para a quase totalidade das pessoas fosse preferível a pena de multa. Ora. Conceição Cunha 51 Resumo elaborado por Sousa Gomes tem o limite mínimo da pena superior ao limite mínimo da pena prevista na outra lei.º 2/4. ainda. pois. da perspectivação desta figura como meio ou instrumento ao serviço da protecção do cidadão infractor. entendo que a ponderação deve ser diferenciada aplicando (conjugando) a melhor das duas. enquanto a L. Uma tal situação. de. ser este a dizer qual a pena que prefere lhe seja aplicada. O ppio do caso julgado penal. mas o limite máximo inferior. num tal caso. quando a lei nova. mesmo que posterior ao caso julgado. i. então não tem sido utilizada a figura do caso julgado.N. nestas hipóteses. . Embora a generalidade da doutrina e da jurisprudência tenha optado pela ponderação unitária ou global. Esclareçamos. segundo a 1ª lei. A partir desta reposição do caso julgado na sua ratio de garantia individual. inicia-se o processo de relativização do caso julgado penal. o tribunal determina. a pena de 30 dias-multa a 50 euros. a L. na sua dimensão negativa do ne bis in idem. qual. A inconstitucionalidade do limite do caso julgado à aplicação retroactiva da lei penal mais favorável (art. e não em multa. e. § 341 . a pena concreta de 2 meses de prisão.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. passou a discutir-se e a pôr-se em causa a referida absolutização: se a razão de ser do caso julgado penal é a de impedir decisões legislativas e judiciais desfavoráveis ao infractor. que sejam mais favoráveis. a 1 então absolutização do caso julgado penal que levou à proibição da retroactividade da lei penal. o tribunal não aceitar a opção do arguido. devendo aplicar-se as disposições. nesta 1ª fase. porém. mesmo que esta fosse descriminalizadora. XIX.. nos fins do séc. o que se entende por ponderação unitária ou global e por ponderação diferenciada ou discriminada.

de 1 outro ppio constitucional fundamental de que «as restrições dos DF’s» devem «limitar-se ao necessário para salvaguardar outros dtos ou interesses constitucionalmente protegidos» (CRP. Impor 1 obstáculo à aplicação retroactiva de 1 lei que considera como necessária e suficiente. pelo menos em relação às coimas. os ppios constitucionais que determinam a conclusão de que o limite do caso julgado à aplicação retroactiva da lei penal mais favorável (lex mitior). estabilidade social e certeza jurídica. constitucionalmente assumida (CRP. nem sequer no direito de ordenação social (onde. em nada afecta a exigência político-criminal. Beleza dos Santos. de muitos e destacados cultores da ciência jurídico-penal (Jordão. o argumento da segurança. intangibilidade que teria dignidade constitucional. esquecendo que há entre o caso julgado penal e o caso julgado civil 1 autonomia e distinção material. 1 garantia individual contra 1 (eventual e arbitrária) dupla punição pelo mesmo crime. mas sim a seu favor.Por último. art. § 353 . resumidamente. é inconstitucional. Cavaleiro de Ferreira).É certo que a generalidade dos países. à categoria de obstáculo à aplicação retroactiva não seria inconstitucional) o caso julgado é obstáculo à retroactividade da lei mais favorável (DL 433/82.e. constitucionalmente. sendo que. art. pelo menos até há alguns anos atrás. desnecessariamente. 29/5. Sobre este pretenso argumento. era defendida pelo Supremo Tribunal de Justiça. 1 DF.Tomemos. portanto. pelo STJ. nunca pode funcionar contra o cidadão infractor. Logo. façamos 1 breve referência à posição que. Assim. baseada em sólidos argumentos. como sempre.Quanto ao argumento da intangibilidade do caso julgado. há que dizer que a proibição Constitucional do duplo julgamento (o chamado princípio ne bis in idem) constitui.parte final. 29/4 – 2ª parte). anarquia e inquietação» a propósito da reforma de 1 sentença. A proibição de duplo julgamento significa proibição de dupla punição e. máxime da liberdade (CRP. Conceição Cunha 52 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 347 . ainda e por outro lado. incorre numa recusável e acrítica perspectiva pancivilística do caso julgado. desde meados do séc. sem quaisquer válidas razões jurídico-penais materiais. 2ª parte). 3/2 . a elevação do caso julgado. art. Tendo sido breve a referência à argumentação do STJ em favor do limite do caso julgado. esta manutenção sempre teve a oposição. não extraíram todas as consequências jurídico-constitucionais e político-criminais do ppio da máxima restrição possível da pena e da função preventiva desta. e. só o afastando. Logo. da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável. desde 1852. 1 pena mais leve significa restringir. § 352 . art.Vejamos. § 349 . desde a consagração do Estado-Direito. por inconstitucional. 18/2.parte final). XIX.º 2/4 do Código Penal. no caso de lei nova descriminalizadora. da natureza e dos fins das "sanções" civis e das sanções penais.º 2/4 . restringe o âmbito de 1 norma constitucional protectora dos DF’s. . no Acórdão em recensão. quando o que está em causa é somente a re-determinação da pena concreta por força da entrada em vigor de 1 lei penal mais favorável. mesmo que já haja caso julgado. na actualidade. i. façamos apenas 2 observações: não tem o menor sentido falar de «insegurança.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. esteve o CP português que. inconstitucional na medida em que. 18/2 – 2ª parte). posto que transitada em julgado. esta pretendida. 29/4 – 2ª parte). § 350 . manteve o caso julgado como obstáculo à retroactividade da lex mitior. 1 vez que a CRP art. do limite do caso julgado previsto no CP. 13/1. são clarissimamente maioritários os autores que defendem a eliminação. Aliás. sendo fonte de injustiças materiais relativas e de desigualdades evitáveis na aplicação da lei penal mais favorável. art. inaceitável. Este limite viola o ppio constitucional da igualdade perante a lei (CRP art. estabelecido na parte final do art. hoje. absolutização do caso julgado penal é. é irrefutável a afirmação da inconstitucionalidade deste limite do caso julgado. art. para a tutela dos bens jurídico-penais. o STJ. distinção que resulta da especificidade dos pressupostos. consagra o ppio ne bis in idem. norma esta que é a projecção directa e coerente. na questão da sucessão de leis penais. É. Entre eles. a proibição de duplo julgamento pela prática do mesmo crime.. tb será breve a crítica à inconsistência jurídico-penal e jurídico-constitucional destes argumentos do STJ.

com fundamento na impossibilidade de uma realização da justiça em todos os casos.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. antes. pelo princípio da aplicação da lei mais favorável: proibição da retroactividade da alteração desfavorável e aplicação retroactiva da alteração favorável. que a respectiva norma desempenha 1 função de orientação da conduta na concreta situação de conflito.N.A. embora formalmente típica. porque a sentença penal condenatória já foi inteiramente cumprida) não há qualquer injustiça relativa ou tratamento desigual. Conceição Cunha 53 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 354 .Do exposto resultam as seguintes conclusões: A LA. § 366 . . eliminadora ou redutora do âmbito de uma causa de justificação não se aplica às condutas anteriormente praticadas. numa situação de conflito de interesses. na medida em que as alterações das causas de justificação se traduzem em alterações da punibilidade dos factos descritos nos tipos legais de crime. mas tb 1 efeito (mediato) de "criminalização" de 1 conduta que. Inversamente. assim. o que se verifica quando constam de "acórdão de fixação de jurisprudência" (CPP.. não constituía 1 ilícito penal.A L. dizendo que este Acórdão serve-se da impossibilidade de 1 realização absoluta da justiça relativa para concluir pela irrelevância da justiça relativa possível. necessariamente que tais alterações têm de ser regidas. as razões jurídico-políticas de certeza e garantia do cidadão. que tenham força vinculativa das futuras decisões dos tribunais. mas o (eventual) efeito mediato "criminalizador" da conduta ("contra-acção") típica. cabendo precisamente à norma de autorização. retroactivamente. Significa que a punibilidade depende. era justificada. Ora.N. estavam justificadas pela LA (proibição de retroactividade desfavorável). quando as situações de injustiça podem ser evitadas. sendo pela L. Ou seja: é 1 raciocínio. criadora ou ampliadora de 1 causa de justificação. deixou de ser punível).As causas de justificação operam. humana e juridicamente.O tipo-de-ilícito é constituído pelo tipo legal em sentido estrito e pela inexistência de 1 causa de justificação. portanto. só é violado. não era materialmente ilícita. continuando estas a ser tidas como justificadas. passa a ser considerada ilícita.A criação ou alargamento do âmbito de 1 causa de justificação implica. E é ao dizer qual o interesse juridicamente assumido como mais valioso.Relativamente ao argumento de que casos de desigualdade de tratamento sempre os haverá. i. antes. às condutas típiicas que. "descriminalizada" e. nos casos em que tal é possível.) .e. ao agente cuja conduta concretamente típica. quanto à sua eficácia temporal.N. não só era formalmente típica como ainda materialmente ilícita. Pois é evidente que o princípio constitucional da justiça relativa ou da igualdade de tratamento pressupõe e. antes.é. então porquê preocupar-nos em diminuir o número deles?! Alteração das causas de justificação § 365 . aplica-se.A. portanto. tb das causas de justificação ou causas de exclusão da ilicitude. mas já se aplica. art. antes. simultaneamente. Ressalvado todo o respeito que o STJ merece. § 367 . § 368 . apesar de considerada ilícita pela lei do tempus delicti (L. 437.). retroactivamente. frente às possíveis alterações legais tb não podem deixar de se repercutir na sucessão de leis (penais ou não penais) que se refiram às causas de justificação. que. agora. apesar de formalmente típica.° ss. apesar de típicas. desde logo. passou a ser considerada justificada. de justificação dizer qual é o interesse juridicamente preponderante. passou a ser considerada justificada (foi. 1 efeito (imediato) "descriminalizador" de 1 conduta que. Acrescente-se que o mesmo vale para as alterações jurisprudenciais. e tb (em muitas situações) 1 efeito (mediato) de "descriminalização" de 1 conduta que. a eliminação ou redução do âmbito de 1 causa de justificação implica. consideradas . estava justificada mas pela L. Assim. absurdo afirmar a irrelevância da efectivação da justiça relativa ou igualdade de tratamento. i. 1 efeito (imediato) "criminalizador" de 1 conduta que. só pode afirmar-se em relação às condutas praticadas a partir da entrada em vigor da L. que pela L. era caso para dizer que esta afirmação do acórdão tem tão pouco sentido como aquele capitalista que raciocinasse assim: uma vez que Jesus Cristo disse que «pobres sempre os tereis entre vós». Em relação ao que é inevitável (no nosso caso. era considerada ilícito penal e.A. basta retorquir. simultaneamente.

art. 2/1). 29/1 e 4. 2. se a L. É 1 facto que. 29/4. se a lei. § 374 . condição necessária da legitimidade material político-criminal da lei temporária. formal e inequivocamente. também as medidas de segurança estão sujeitas aos princípios da legalidade e da jurisdicionalidade. a ser consideradas justificadas (imposição da retroactividade favorável). Já. Pressuposto formal: é necessário que. tendo as medidas de segurança uma exclusiva função de defesa social e de tratamento do delinquente (no caso das verdadeiras medidas de segurança. na excepcional situação de emergência. expressamente. o CP de 1982 estabeleceram que. não mencionem. que são as aplicáveis a não imputáveis). . ligada ao aprofundamento do Estado-de-Direito. aplicar-se-á retroactivamente.estabeleça.º 3 do art. nada retira à sua gravidade e ao perigo da sua utilização abusiva ou mesmo persecutória. e o CP art.O n. Daqui resultou a consciência jurídico-política. a própria lei . CP. A especialidade do regime da lei temporária reside no facto da sua aplicabilidade a todas as condutas nela previstas e praticadas durante a sua vigência. passaram com a posterior L.São 2 os pressupostos da legitimidade constitucional e político-criminal do regime especial das leis temporárias: 1 pressuposto material e outro formal. «Quando a lei valer para […].Definição material de lei penal temporária (art. quer substituindo por 1 medida de segurança menos gravosa). prima facie.N. é mais favorável.A CRP de 1976 e. necessariamente que. proceder com o máximo de ordem e rigor possível. o seu termo de vigência. É que. visando prevenir a prática de determinadas condutas numa situação de emergência ou de anormalidade social.º 2/3 CP): é a lei penal que.que visa impedir a prática de actos que. é evidente que tais disposições legais abrangem as medidas de segurança e os seus pressupostos. as medidas de segurança. é evidente que também a estas se aplica o princípio da lei mais favorável. dado violar o ppio da retroactividade favorável. 8. em nome da certeza jurídica e da segurança dos cidadãos. ao manter 1 ultra-actividade desfavorável.Embora discordando da aplicação a imputáveis de medidas de segurança não privativas da liberdade. A inexistência deste pressuposto.N. que entre em vigor posteriormente à prática dos factos-pressuposto da aplicação da medida de segurança ou mesmo à decisão judicial de aplicação da medida de segurança. art.A razão da proibição da retroactividade desfavorável das medidas de segurança aplicáveis a inimputáveis é exclusivamente jurídico-política. pré-determinando ela própria a data da cessação da sua vigência. na sequência desta. no momento do julgamento.° do CP estabelece que. § 373 . da necessidade da sujeição das medidas de segurança ao mesmo regime das penas. LEIS TEMPORÁRIAS § 372 . Medidas de segurança § 369 . § 370 . portanto. art. § 371 . a lei temporária já não estar em vigor. o facto destas medidas de segurança não terem 1 fundamentação ética. 1/2 e art. Pois que. adquirem 1 gravidade acrescida para determinados bens jurídicos . E se. atingida a data que a lei temporária . Necessário se torna. feria de inconstitucionalidade a lei temporária. 2/2 e 4. Significa tb que não depende do arbítrio do legislador a criação de leis temporárias. Pressuposto material é a situação de emergência ou de anormalidade. descriminalizar tais factos ou estabelecer 1 medida de segurança mais favorável (quer reduzindo a duração do internamento. continua a ser punível o facto praticado durante esse período». tal como as penas.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. independentemente de. Não só os pressupostos da declaração judicial da perigosidade criminal (os factos criminalmente ilícitos) como tb as correspondentes medidas de segurança têm de ser posteriores ao início de vigência da lei (CRP. ter-se-á de aplicar retroactivamente. se destina a vigorar apenas durante essa situação. Conceição Cunha 54 Resumo elaborado por Sousa Gomes ilícitas. embora a CRP.Eis a proibição da retroactividade desfavorável. as leis penais temporárias colocam problemas de compatibilização com o ppio constitucional e políticocriminal da retroactividade da lei mais favorável. Com efeito.

inconstitucional. em 18 de Janeiro de 2002).Nem sempre será possível calendarizar o termo de vigência de 1 lei penal temporária. tal seria. § 375 . Aqui. a responsabilidade penal pela prática de 1 facto que já é. ainda. Eis o verdadeiro e único fundamento da compatibilidade do regime especial da lei temporária com o princípio constitucional da eficácia retroactiva da despenalização de uma conduta. Tal impossibilidade de fixar 1 determinado dia para a cessação de vigência da lei temporária nem sempre será possível. depois de entrada em vigor. § 378 . temporariamente. decide aprovar 1 nova lei temporária que reduz a pena estabelecida na lei anterior.O regime especial da lei temporária não pode considerar-se 1 excepção ao ppio da retroactividade da lei despenalizadora.° 3/2002. da lei penal estrangeira e. 29/4 – 2ª parte. § 377 . praticamente. verificou que era excessivamente dura. quase exclusivamente. sobre a cooperação judiciária internacional penal das autoridades portuguesas com as estrangeiras. Deve ainda estabelecer-se a ponderação diferenciada e 2º Taipa de Carvalho. por ex. § 380 . Pertencem a este chamado DI penal.A designação DI penal compreendia e compreende o conjunto de normas jurídicopenais (materiais e processuais) constantes de tratados ou convenções internacionais a que 1 Estado tenha aderido (como parte outorgante ou como. contrapõem-se as designações "direito penal internacional" e "direito internacional penal". para ratificação. aplicar. 53. Na verdade. da nossa lei penal. no ordenamento jurídico português. a 2ª lei temporária. as Convenções de Genebra sobre os Crimes de Guerra. se limita a agravar. Conceição Cunha 55 Resumo elaborado por Sousa Gomes tinha estabelecido como limite da sua vigência. e entrado em vigor em l de Julho de 2002 (aprovado. . se de verdadeira excepção se tratasse. o legislador deverá aprovar 1 nova lei que fixe nova data para a cessação da vigência da lei temporária.. ainda se verificar a situação de anormalidade. sobre a eventual aplicabilidade.Tb pode haver 1 verdadeira sucessão de leis penais temporárias. retroactivamente (em relação aos crimes cometidos na vigência da 1ª lei temporária). Relativamente ao dto português. disposições jurídico-penais portuguesas sobre a aplicabilidade. Numa hipótese destas. no espaço. EFICÁCIA ESPACIAL DA LEI PENAL A designação "direito penal internacional" § 379 . de 1949.° do CP de 1886. A expressão DP internacional compreendia. há sim 1 alteração da situação fáctica e não 1 alteração da valoração político-criminal. a Convenção Internacional para a Repressão da Falsificação de Moeda. às disposições constantes do art. é evidente que estamos perante 1 verdadeira sucessão de leis penais temporárias. na situação normal.Tradicionalmente. pelos tribunais portugueses. Numa tal situação. houve 1 alteração da valoração político-criminal da mesma situação fáctica de anormalidade social. nomeadamente no caso das leis penais em branco. as disposições jurídico-penais de cada Estado sobre o âmbito da aplicação das suas normas penais aos crimes praticados no seu próprio território e aos cometidos num Estado estrangeiro. então. ter-se-ia de aplicar. conjugar em concreto a melhor das duas. com o objectivo de tentar expurgar.A lei temporária pode ser 1 lei que. Em conclusão: não se afirmando a razão de ser da retroactividade da lei despenalizadora.º 2/4). aprovado em 17 de Julho de 1998. rapidamente. considerado crime. Mas o seu termo de vigência tem de ser formal e inequívoco. pela Resolução da AR n.DP internacional português actual. não se afirma a eficácia retroactiva da caducidade (auto-revogação) da lei temporária. mesmo tendo-se em conta a gravidade da anormalidade da situação. a situação de anormalidade. E. Pode o legislador. pois que há identidade da situação fáctica (anormal) assumida por ambas as leis e determinante do regime especial destas.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. por violação da CRP art. o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. e publicado no DR. por ser mais favorável (art. § 376 . aprovar 1 lei que. na relação entre a 1ª e a 2ª lei temporária. por força da situação de anormalidade. o DP internacional (português) reduzia-se. posterior aderente). § 381 .

que neles provocou. que mais se fazem sentir as necessidades de prevenção geral positiva de pacificação social e de reafirmação da ordem jurídico-penal e da importância dos bens jurídicos por esta protegidos. Se 1 chinês pratica 1 crime grave em Portugal.Esta real interdependência dos Estados e a consciência política. dedicadas ao tráfico de pessoas. até há poucas décadas. § 382 . é cá.. a partir da década de sessenta. passando cada pessoa a ser. o fenómeno do turismo. que a investigação e a prova do crime é mais fácil de realizar e. sobre a inevitabilidade da cooperação entre si. também passou a relativizar-se o poder punitivo estatal. determinaram uma grande mobilidade inter-estadual das pessoas. transnacional. Conceição Cunha 56 Resumo elaborado por Sousa Gomes A partir do termo da 2ª Grande Guerra e. a partir dos anos 60/70 do séc. altamente perigosas e sofisticadamente complexas. em múltiplos domínios. portanto. Há razões materiais e razões processuais decisivas em favor do ppio da territorialidade: As razões materiais são de natureza político-criminal e estão relacionadas com os fundamentos e as finalidades preventivas da punição penal. ao terrorismo. cidadão de dois mundos: cidadão do seu Estado e cidadão do mundo. que. Esta consciencialização política da interdependência dos Estados. E. onde o crime tivesse sido praticado e. de organizações criminosas transnacionais. da lei penal do Estado estrangeiro. Também são determinantes as razões processuais: pois é no território. e de prevenção geral negativa de dissuasão dos potenciais infractores. aprofundou-se na última década com a globalização da informação e da comunicação. é que. a generalidade das legislações penais recusavam-se a aceitar a aplicação. onde foi praticado o crime. a fortiori. de pessoas em busca de emprego e de melhores condições de vida. através da Internet. não deixavam. Porém. com a relativização do conceito de soberania estadual. Princípios sobre o âmbito de aplicabilidade no espaço da lei penal portuguesa O princípio fundamental da territorialidade § 383 .. de armas. pelos seus tribunais.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. foi a criação do "Tribunal Penal Internacional" permanente. são maiores as garantias de 1 decisão justa. e continua a ser. É no território do Estado. não apenas a nível do incremento da celebração de convenções e tratados internacionais (bilaterais e multilaterais) sobre questões penais (cujo último exemplo. e à cooperação judiciária internacional em matéria penal. . o fenómeno das emigrações. ou poder ser. os povos e os seus respectivos Estados tiveram a consciência de que era indispensável 1 cooperação entre eles nos mais variados domínios. onde o crime foi praticado. desde o económico ao da luta contra certas formas de criminalidade grave. Acresceram a esta como que progressiva globalização do crime grave 2 outros fenómenos sociais mundiais. etc. sedeado em Haia). de droga. Esta nova atitude dos Estados teve repercussões. etc. recusavam a execução de sentenças penais proferidas por tribunais estrangeiros. não podia deixar de se repercutir na reformulação do conceito de soberania estadual e do exercício do ius puniendi. embora positivos em si mesmos. assim. e com a transnacionalização do capital e das empresas. Esta progressiva globalização. que faz com que o mundo se transforme numa aldeia comum. que haverá o "alarme social" e que se torna necessário "advertir" os potenciais infractores. em massa. e da consequente indispensabilidade da cooperação entre eles. contudo. e não na China. o outro foi. XX. optou pelo ppio da territorialidade como ppio fundamental.. É a estas normas jurídico-penais portuguesas ("DP internacional") que vamos dedicar os §§ seguintes. mas também nas próprias legislações penais nacionais relativamente ao âmbito espacial da lei penal estadual. desde há muito. passando pela protecção do ambiente.. passando-se de 1 isolacionismo penal a 1 progressiva cooperação judiciária dos Estados em matéria penal. foi reforçada com o aparecimento. Ambos. de obrigar os listados a cooperarem entre si: 1 destes foi.A generalidade dos Estados. sobretudo. como é óbvio. e é. complexa e. especialmente.

ou só 1 deles. 4. Ora. A resposta a esta eventual objecção é a de que assim é.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. total ou parcialmente. assim. e navios ou aeronaves comerciais. a). Ora. de acordo com a representação do agente.e. Que seja o Estado ou o B a julgá-lo. ainda. tendo a doutrina defendido. a afirmar a sua competência para o julgar) não têm qualquer relevância prática.º 7/1.A outra questão.Mas. mas que tais conflitos positivos (mais de 1 Estado a considerar o crime cometido no seu território e. Com este critério alternativo e 1 vez que ele é adoptado pela generalidade dos Estados. excluía a aplicabilidade da lei penal portuguesa aos crimes formais (aqueles em que o resultado não é elemento constitutivo do tipo legal) cuja conduta tivesse ocorrido no estrangeiro. no art. o critério da conduta ou do "resultado típico".º estabelece que. o resultado se deveria ter produzido». «Salvo tratado ou convenção internacional em contrário. § 389 . quando a conduta ou o resultado cá se verifica. o facto considera -se igualmente praticado no lugar em que. art. militares. o nosso CP. total ou parcialmente. Conceição Cunha 57 Resumo elaborado por Sousa Gomes Assim.°. Mas diga-se que tal amplitude parece justificada.é. a posição correcta do critério da conduta ou do resultado.. A profunda Revisão de 1995 não alterou a redacção originária do CP de 1982. Evolução do dto português nesta matéria do locus delicti. § 385 . constituísse 1 elemento do tipo legal de crime). O CP de 1982 estabeleceu. ou. que é. o critério mais adequado é o critério bilateral alternativo. pois está de acordo com a teleologia do critério do locus delicti. Portanto. desde que o resultado intencionado pelo agente tivesse como local de ocorrência o nosso país. consagra ao estabelecer que «O facto considera-se praticado tanto no lugar em que. Trata-se. é a de evitar conflitos negativos de competência. no caso de tentativa cometida no estrangeiro. é a de saber se a disposição tb abrange os casos dos navios ou aeronaves portugueses que se encontrem em portos ou aeroportos . consideradas cometidas em Portugal as tentativas de crime. considerando-se o crime praticado em Portugal. com base na necessidade de evitar situações de impunidade. puníveis pela lei penal portuguesa. 1 vez que o que cada Estado concorrente pretende é que o crime não fique impune. isto é. como naquele em que o resultado típico ou o resultado não compreendido no tipo de crime se tiver produzido». devem ser considerados decisivos para a fixação do locus delicti. seja qual for a nacionalidade do agente». para este efeito do ppio da territorialidade. do Estado onde o crime deve ser considerado praticado. Esta lei não só alargou o locus delicti aos crimes cujo resultado. que se levanta. art. embora o resultado se tivesse produzido em Portugal. a)). o âmbito do local do delito. no caso de omissão. A ratio. com base no ppio da territorialidade. O CP de 1886 não continha nenhuma disposição sobre esta questão. A alínea b) do art. é relativamente indiferente. e sob qualquer forma de comparticipação. i. é secundário. tendo em conta que o crime é 1 realidade complexa onde se destacam os elementos estruturais conduta e resultado. a de evitar situações de impunidade. dizendo que. portanto. E é este o critério que o nosso CP. consideramse praticados em Portugal e. portanto. praticadas no estrangeiro.º 65/98. a conclusão parece dever ser a de que abrange as 2 categorias. «No caso de tentativa.°. mesmo que não típico. praticada (quer sob a forma de autoria ou de cumplicidade) em Portugal. a lei penal portuguesa é também aplicável a crimes cometidos «A bordo de navios ou aeronaves portugueses». ao exigir que o resultado fosse típico (i. para evitar esta impunidade.º 7 alarga. São. que deve presidir à determinação do locus delicti. há que determinar se ambos. a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados em território português. que conferiu ao art. o agente actuou. de 2 de Setembro. Foi a Lei n. Uma vez que esta disposição não distingue entre navios ou aeronaves de guerra. os crimes em que a conduta (acção ou omissão) foi. se tenha produzido em Portugal. ou cujo resultado (típico ou não) cá se tenha produzido. no seu n. para além dos crimes praticados em território português (alínea. evitando-se. E o mesmo art. 4. a impunidade do infractor. de 1 conceito muito amplo do locus delicti.º 2. 7. 7. como ainda ficcionou como locus delicti o lugar onde. devia ler actuado. estabelece que.° a sua redacção actual. se gerarão conflitos positivos de competência. o agente queria que o resultado se produzisse em Portugal.

§ 394 . a que pertencem. não cria dificuldades práticas indesejáveis político-criminalmente.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Mas. também aqui o que pode acontecer é que a lei penal do país. O conjunto destes pios pode englobar-se na designação comum de "ppios complementares ou subsidiários". a que pertence o navio ou aeronave comercial. são abrangidos pela al. fundamentalmente.Do exposto retiro a conclusão de que a al. e quando se encontrem em portos ou aeroportos estrangeiros.Como nota final desta breve introdução. não ocorram em Portugal. quando o crime fosse cometido a bordo de navio ou aeronave que se encontrasse em águas ou espaço aéreo portugueses. os crimes cometidos a bordo de navio ou aeronave comerciais estrangeiros. pois que tais navios ou aeronaves não são portugueses. pois que tanto 1 quanto o outro são. os navios ou aeronaves de guerra são considerados espaços onde o Estado. com base no alargamento do ppio da territorialidade. portanto. al. então a lei penal portuguesa não pode ser aplicada aos crimes praticados no interior de navios ou aeronaves de guerra estrangeiros.O CP. A solução mais razoável deveria ser. dois Estados se considerem competentes. quando circulem em águas territoriais ou sobrevoem espaços aéreos estrangeiros. § 391 . ou em portos ou aeroportos portugueses.º 4 abrange os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves portugueses (militares e comerciais) quer se encontrem em águas ou espaço aéreo internacionais.º 5. Os princípios complementares ou subsidiários § 393 . Que. § 392 . o que interessa. Pois esta situação nem é abrangida pela al. Com efeito. § 390 . mas parece-me ter obedecido a 2 razões: a relevância dos bens . em cujas águas ou espaço aéreo seja praticado o crime. Conceição Cunha 58 Resumo elaborado por Sousa Gomes estrangeiros. estabelecida pelo nosso dto positivo. a verdade é que o art. por 1 questão de reciprocidade. quando em águas ou espaço aéreo portugueses. a) do art. Assim. assim. a) (1 vez que os navios ou aeronaves de guerra estrangeiros não são território português). assim sendo. 2º o DI público. relativamente aos navios ou aeronaves comerciais. 4. território português. Subsidiários. subsidiários em relação ao ppio da territorialidade. considerar a lei penal portuguesa aplicável. exerce 1 jurisdição penal especial (análoga à que exerce no seu próprio território). quer se encontrem em portos ou aeroportos estrangeiros. Complementares. Mas. art.º 4. tb deverá considerar-se aplicável a lei penal do estado estrangeiro. havendo 1 conflito positivo de competências. 1 vez que tais ppios só funcionam em relação a situações que. então parece que. mesmo que se encontrem em espaço marítimo ou aéreo estrangeiro ou em portos ou aeroportos estrangeiros. Logo. Esta solução. b).Já. ou em cujo porto ou aeroporto se encontre o navio ou a aeronave portuguesa. não me referi às águas territoriais ou ao espaço aéreo portugueses. se considere tb aplicável. consagra vários ppios que tornam a lei penal portuguesa aplicável a crimes cometidos no estrangeiro. apenas se refere às águas e aos espaços aéreos internacionais. mesmo que afectem os interesses por eles protegidos. é evitar a impunidade. 1 vez que. evitando.Nestas considerações. ou se encontrasse num porto ou aeroporto português. quando se encontrem nas águas ou espaço aéreos portugueses ou em portos ou aeroportos portugueses. 2º o DI público. os conflitos negativos de competência. parece que a solução que se impõe é a de considerar aplicável a lei penal portuguesa também nestas hipóteses de crimes praticados a bordo de navios ou aeronaves comerciais portugueses. na medida em que vêm acrescentar às situações abrangidas pela eficácia positiva absoluta do ppio da territorialidade (a lei penal portuguesa é aplicável a todos os crimes praticados em território português. ou nas águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros. b). são considerados praticados em território português e. ou se.°. não distingue e. cabe dizer que a ordenação destes ppios não é arbitrária. é questão secundária. Porém. nem é abrangida pela al. b) do art. somente aos crimes cometidos nas águas ou espaços aéreos internacionais. diferentemente. excluindo os praticados a bordo de navios ou aeronaves comerciais. a não ser que haja convenção ou tratado em contrário) novas situações de crimes cometidos no estrangeiro. com tal objectivo.

° 1. 262.0 2º ppio complementar é o da universalidade ou da protecção dos bens jurídicos considerados como valores éticos comuns a toda a humanidade. 325. a) do n. mas sim 1 condição ou pressuposto de procedibilidade. nestes casos.º 33/6 . 1ª parte) § 402 . E é isto que.° a 321. os crimes de "escravidão" (art.°). Contrariamente ao que tradicionalmente se afirmava. pois. 221.Tendo em conta a relevância nacional e estadual dos bens jurídicos em causa. previsto na al. neste ppio. 172. para o Estado e para a sociedade no seu conjunto. Assim.CRP. pois tendo o crime sido cometido no estrangeiro.°). 159. quase que não teria sentido) iniciar em Portugal 1 procedimento criminal. Conceição Cunha 59 Resumo elaborado por Sousa Gomes jurídicos e a ordem histórica da sua consagração.° estabelece. O critério é.3. § 398 . em 2º lugar. O 1º pressuposto é claramente razoável.° a 345. já tradicional. encontrando-se o infractor noutro Estado. se o infractor fosse 1 estrangeiro. l61.° a 345. 300.° e 300). a solução correcta é fundamentar a aplicação da lei penal portuguesa no ppio que tem precedência na ordenação estabelecida pelo art. que não extradita 1 seu nacional. de "rapto" (art. seja sempre aplicada a lei penal portuguesa. e os interesses da segurança da sociedade e das comunicações (arts. determinam a aplicabilidade da lei penal portuguesa.º 5/1. onde vêm descritos os respectivos crimes. os interesses da independência e da integridade nacionais (arts. protegidos pelos diversos artigos referidos. Tb. com base neste ppio da universalidade.°). o n. alínea e). é o ppio da tutela dos mais relevantes interesses do Estado Português. seria inútil (e. 301º-1) § 396 . Relativamente à exigência de . e que o crime admita extradição mas esta não possa ser concedida. tal como é razoável que.°. São 3 os pressupostos da aplicação deste ppio: que o infractor se encontre em Portugal. Ppio da Universalidade (art. 2.º 1 do art.º ppio complementar é o ppio da nacionalidade activa. os bens jurídico-penais. é o de que. do n. 325.º pressuposto: em 1.° e 173. Relativamente ao 2.º 5/1 .º. principalmente.° a 321. Neste ppio. este pressuposto não é 1 condição objectiva de punibilidade.° 3 do art.°. 5.a)) § 395 . quando a 1 determinado crime praticado no estrangeiro for abstractamente aplicável mais que 1 destes ppios.°-2 . E o fundamento. em ppio. art. que o critério do legislador para delimitar o âmbito deste ppio foi o da natureza fundamental.º.O 3.º lugar. A alínea c) faz 1 enumeração taxativa dos crimes que o legislador português considerou porem em causa os valores fundamentais da comunidade internacional.°. Está previsto na 1ª parte da alínea e). de "abuso sexual de crianças" e de "menores dependentes" (arts. é indiferente a nacionalidade do infractor.° a 271. Princípio da protecção de interesses nacionais (art. em regra todos os crimes são susceptíveis de fundamentar a extradição. deve interpretar-se a expressão «não possa ser extraditado» como abrangendo não só a hipótese em que a extradição foi solicitada e negada.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. como tb aquela em que a extradição não foi pedida.parte final.°).°) vê-se. é irrelevante a nacionalidade do infractor. embora o extraditando tenha praticado 1 crime. claramente. Deste modo. tendo em conta que estão em causa bens jurídicos universais. 300.O 1º ppio complementar. A referida alínea contém 1 enumeração taxativa dos arts da parte especial do CP. mesmo que a lei do país onde o crime foi praticado seja mais favorável. recai sobre o Estado.º 5/1.°. o da nacionalidade portuguesa do infractor. 308. 308. Donde. dos bens jurídicos a proteger. Com efeito.São pressupostos da aplicação da lei penal portuguesa que o infractor seja encontrado em Portugal e que não possa ser extraditado. 1 Estado não extradita os seus cidadãos. al. 5. compreende-se que a aplicação deste ppio não dependa da presença do agente em Portugal. é pedida com 1 motivação política (o Estado requerente visa. 301. o dever internacional de o julgar. excepto quando esta. 262. c) § 397 .1ª parte).°. precisamente. que o facto seja também considerado crime pela lei do país onde foi praticado. Princípio da nacionalidade activa (art.° a 271.°. a perseguição política do infractor .°). Pela leitura destes artigos (221. os interesses do Estado na confiança da circulação fiduciária (arts. 6. reconduzem-se a 4 categorias: os alicerces e o funcionamento do Estado-de-Direito Democrático (arts.

também se poderá levantar a seguinte questão: é necessário que haja 1 pedido de extradição e a correspondente recusa. desde que se verifiquem os pressupostos estabelecidos na CRP.Digamos que este argumento era decisivo. passados vários meses ou anos. não funcione a justiça penal. na África do Sul (ou. ainda. f) remata: «cuja extradição haja sido requerida [. embora a regra continue a ser a da proibição da extradição de cidadãos nacionais. f). a África do Sul não formula qualquer pedido de extradição. O 3º pressuposto é que se trate de «crime que admita extradição e esta não possa ser concedida». etc. Esta al. a extradição de portugueses. mas possível) lugar onde tenha sido cometido o crime.] e esta não possa ser concedida». quando. que não o português) cometeu 1 crime contra 1 português. a razão de ser do ppio da nacionalidade passiva a protecção dos interesses dos cidadãos portugueses. Sendo.art.° III da al. lógica e teleologicamente cogente. parece que. que analisaremos em breve. 33º. Conceição Cunha 60 Resumo elaborado por Sousa Gomes que o português infractor se encontre em Portugal. vejamos a causa da perplexidade ou dúvidas do intérprete e do julgador: na al. Na verdade. a lei penal portuguesa é também aplicável. é mesmo seu dever julgá-lo. f) lê-se: «cuja extradição haja sido requerida [. enquanto na 1ª disposição se lê: «crime que admite extradição e esta não possa ser concedida». mas onde não se exerça o poder punitivo. Mas. e). dizer que a lei penal portuguesa se aplica. em Moçambique)..º 1 do art.Em favor da posição que não exige 1 pedido de extradição. é encontrado e detido em Portugal. Até à Revisão Constitucional de 1997. em Portugal. e) disse: «admita extradição e esta não possa ser concedida». São eles o ppio da nacionalidade activa.. no caso do ppio da nacionalidade activa. Logo. até está a querer dizer a mesma coisa. ao referir-se ao pressuposto da punibilidade 2º a lei do lugar onde o facto foi praticado. não tem sentido fazer depender o julgamento. a CRP. diferentemente da situação prevista na al. com esta Revisão. sem que tenha sido julgado no seu país.] e esta não possa ser concedida»!. no lugar do crime. o CP acautela a hipótese de haver 1 (porventura pouco provável. e) contém 2 ppios e torna a sua aplicação dependente dos mesmos pressupostos. 1 3. ex. considerando o ppio da nacionalidade passiva (crime cometido. Mas há. na al. . c) escreveu: «não possa ser extraditado». quer porque tal exigência é 1 decorrência lógica de a lei penal portuguesa reconhecer o ppio da territorialidade como ppio fundamental nesta matéria. Conclui-se. do cidadão estrangeiro de 1 pedido de extradição formulado pelo Estado onde 1 seu nacional (ou 1 nacional de 1 qualquer outro Estado. já na al. Porém. não se exige que tenha sido pedida a extradição para que o infractor possa ser julgado em Portugal. e na al. em casos restritos. Vejamo-lo.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Ora. 1 português. ficam os tribunais portugueses impedidos de julgar o criminoso? — É evidente que não ficam impedidos. Em relação a esta condição.. se o legislador não ziguezaguiasse na utilização de expressões diferentes. . quer por razões político-criminais relacionadas com as finalidades preventivas da pena (que se fazem sentir sobretudo no lugar onde o crime é praticado). que estamos a analisar. mesmo que. relativamente a este pressuposto. Ora. e) com a al.º 6/2) não depende da formulação de 1 pedido de extradição. em absoluto. Numa tal hipótese. se não funciona a justiça penal. pois.º e forte argumento em favor da tese da não exigência de 1 pedido de extradição. Pergunta-se: 1 vez que não é pedida a extradição.. Ex: 1 sul-africano mata (ou viola. num Estado estrangeiro. está o facto de o legislador. tb é perfeitamente compreensível. Do exposto resulta a conclusão. art.º 33/3. vemos que. que também o ppio da nacionalidade activa não pressupõe que tenha sido formulado 1 pedido de extradição.. no então n. se mais favorável . se calhar. de que a aplicação da lei penal portuguesa (ou da lei penal estrangeira. p... a extradição de cidadãos portugueses. ou não é necessário que haja tal pedido? § 405 . que é o seguinte: confrontando este n. por 1 cidadão estrangeiro contra 1 cidadão português). como poderá pensar-se num pedido de extradição?! Acresce 1 outro argumento. seria inteiramente ilógico que a efectivação desta protecção penal ficasse dependente da vontade do Estado estrangeiro. passou a admitir-se. é razoável. Quanto ao pressuposto da punibilidade do facto também pela lei do Estado onde foi praticado. e o ppio da nacionalidade passiva.). proibia.

na generalidade. 5. comete 1 crime contra 1 estrangeiro. não se vê o porquê e o para quê deste n.e. § 409 . seria recusado) para se poder julgar em Portugal o infractor português. Portanto. constitucional e ordinária. a alternativa que o legislador devia utilizar seria: mesmo que não haja pedido de extradição ou. Se não há pedido ou. em relação a 1 português que. lógica e político-criminalmente. além dos pressupostos dos n. § 407 . e). com o CP de 1982.º 5/1. Ora.O quarto princípio complementar é o ppio da nacionalidade passiva.º 6/2. f). os respectivos pressupostos se não verificam. isto é. logicamente. quer estando em causa o ppio da nacionalidade activa ou o da nacionalidade passiva. não é pressuposto da aplicabilidade da lei penal portuguesa (se mais favorável que a do Estado do locus delicti – art. 5° em análise. 5. f) tem como pressuposto da aplicabilidade da lei penal portuguesa a 1 estrangeiro que. ao ter de se desconstruir 1 inutilidade legislativa se ganhe sempre algo com o esforço argumentativo…). . cometeu 1 crime contra outro estrangeiro.° do CP só devia referir a extradição. para além dos que. seja recusado. Princípio da nacionalidade passiva (art. sendo-o. no estrangeiro. Está consagrado na 2. 2. sob a forma de pergunta: abrangendo o ppio da nacionalidade activa também a hipótese dos crimes cometidos no estrangeiro (excluídos os referidos nas als. Se há pedido e estes pressupostos se verificam. 33/3/4 e 5. como o faz na al. se se verificarem os pressupostos que o próprio art. por portugueses contra portugueses. o único argumento em favor da exigência do pedido de extradição torna-se inofensivo.° 144/99). Conceição Cunha 61 Resumo elaborado por Sousa Gomes Ainda. se pode invocar um 4º argumento. art. havendo-o. e a lei ordinária sobre a extradição (Lei n. que pode ser aplicada.º 5 e que o infractor em causa não seja extraditado. obviamente dizem respeito à extradição. o procedimento criminal nos tribunais portugueses) dependente do pedido de extradição ou desde que haja pedido de extradição e tenha sido recusado. parece-me que o art. quando entendesse que o pedido de extradição e consequente recusa devia ser considerado como 1 pressuposto da aplicabilidade da lei penal portuguesa.º III da al.° refere. obviamente. E é inútil porque o art. havendo. no estrangeiro. este argumento não é suficiente para os abalar.Em resumo: para a lei portuguesa poder ser aplicada a crimes cometidos no estrangeiro. os factos «Constituírem crime que admita extradição e esta não possa ser concedida». é extraditado e. e por hiperabundância. 2. será julgado em Portugal. então também.E sendo esta a única conclusão. sobre a extradição. a existência de 1 pedido de extradição.º1 do art.4. — Diante da força dos argumentos em favor da não exigência do pedido da extradição. gera dúvidas cuja resolução faz o intérprete e o aplicador perder tempo (embora. e) do n. Este princípio foi introduzido. Portanto.a parte da al. e): a lei penal portuguesa é aplicável.ºs I e II.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. 5/1. no nosso dto. não tinha qualquer sentido.° l do art. 5. al.Diante desta panóplia de argumentos. se os pressupostos específicos da aplicação da lei penal portuguesa a crimes cometidos no estrangeiro se verificam. não será julgado em Portugal. razoável. pela 1ª vez. não diz que a lei se aplica. § 406 . a) e c) do n. que cá se encontra? — A resposta é. no caso de não querer tornar a aplicabilidade da lei penal portuguesa (i. mas sim que é aplicável.. Quero dizer que este (aparente) pressuposto é inútil e. no caso de querer tornar a aplicabilidade da lei penal portuguesa dependente da existência de um pedido de extradição que foi recusado. § 408 . rege a CRP.ª parte) § 410 . quanto a esta. deveria exigir-se 1 pedido de extradição. se não sempre. quando.A conclusão final é a de que o pedido de extradição. que sentido teria o ter de esperar por 1 pedido de extradição (que até. E este inócuo argumento segue este raciocínio: 1 vez que a al. Mas os pressupostos da extradição estão fixados na legislação.°: «crimes cometidos por estrangeiros contra portugueses». é necessário que se verifiquem os pressupostos especiais estabelecidos no art.

estabelecido na al. se compreende a exigência da residência habitual em Portugal. país onde tais actos não fossem puníveis criminalmente. entendemos que a fraude à lei penal portuguesa é 1 pressuposto implícito. como por portugueses contra portugueses. e o do português. § 403 ss): que o infractor estrangeiro se encontre em Portugal. art. e é. se desloca. que o português se desloque ao estrangeiro com o objectivo principal de aí praticar o facto. que abrange os crimes cometidos. no estrangeiro. A especificidade deste ppio está na circunstância de o facto em causa não ser considerado crime pela lei do Estado onde foi praticado. Conceição Cunha 62 Resumo elaborado por Sousa Gomes A sua finalidade foi. § 415 .Embora só os dois 1ºs estejam expressamente referidos na disposição (em análise) do CP. como já foi referido. e que o infractor não seja extraditado. A consagração. em 1982. com fundamento neste ppio — que foi introduzido pelo CP de 1982 —. Como a tutela dos bens jurídicos dos cidadãos portugueses. sendo crime segundo a lei penal portuguesa. que este seja encontrado em Portugal. implicitamente.º l40/3 e 142/1).Se a teleologia deste princípio fosse apenas a de proteger a vítima portuguesa contra actos praticados no estrangeiro (qualificados como crime pela lei portuguesa. art.Do exposto resulta que o critério desde ppio é. É esta pré-ordenação . quer do agente quer da vítima.º 5/1. surgiu. praticar o facto.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. em condições que. proteger os interesses dos portugueses relativamente a crimes cometidos. o que. mas não pela lei estrangeira) por portugueses. Princípio da nacionalidade activa e passiva (art. . segundo a lei portuguesa. o legislador está a exigir. impunemente. depende dos mesmos pressupostos do ppio da nacionalidade activa (cf. que se deslocasse a 1 país estrangeiro. 1 facto que. simultaneamente. pois se o fosse. com 1 significado próprio e com consequências jurídico-penais práticas. para fugir à eficácia ou aplicabilidade da lei penal nacional. propositadamente. não o é pela lei desse Estado estrangeiro. § 411 . nomeadamente para França e Alemanha. então não teria sentido o pressuposto da residência habitual em Portugal. § 414 . Além destes dois pressupostos-critério.Para além dos óbvios e já referidos pressupostos da nacionalidade portuguesa do infractor e da vítima e da não punibilidade do facto 2º a lei do locus delicti. são ainda pressupostos da aplicabilidade da lei penal portuguesa: a residência habitual do infractor em Portugal. a aplicabilidade da lei penal portuguesa. temos o caso da mulher portuguesa que se dirija a 1 clínica estrangeira para aí realizar o aborto. b) do art. este tenha sido indeferido. a nacionalidade estrangeira do infractor e a nacionalidade portuguesa da vítima. mas não o é 2º a lei do referido Estado. alínea b) § 412 . por portugueses contra estrangeiros. dissuadir que 1 cidadão português se desloque a território de um Estado estrangeiro para aí praticar. ppio da nacionalidade). na medida em que este pressupõe a nacionalidade portuguesa do infractor. não era totalmente conseguida pelo ppio da nacionalidade activa (até então. por estrangeiros contra portugueses. 1 vez que o facto caía no âmbito do ppio da nacionalidade activa.º 175). Na verdade. no estrangeiro. isto é. com base neste ppio. então. no estrangeiro. que o facto seja também punível pela lei do Estado onde foi praticado. ao estrangeiro para aí. seja porque nem sequer houve pedido de extradição. Assim. ou porque. compreensivelmente chamado. e que haja "fraude" à lei penal portuguesa. este princípio da nacionalidade passiva. tal ppio não tinha razão de ser. Ao mencionar e considerar a residência habitual em Portugal como pressuposto da aplicabilidade deste ppio. para ter relações homossexuais com 1 adolescente português de 15 anos (CP. pura e simplesmente. contra 1 outro português. deste princípio terá sido motivada pela massiva emigração de portugueses. é crime (CP. Exemplo da aplicação da lei penal portuguesa.º 5/1 e assim designado por assentar no critério da nacionalidade portuguesa.A justificação e a finalidade deste ppio é a de evitar a "fraude" à lei penal portuguesa. o legislador quis evitar foi a impunidade do português que. § 413 .O 5º ppio complementar do ppio da territorialidade é o ppio da nacionalidade activa e passiva. embora tenha sido formulado tal pedido.

que não estejam abrangidos pelos princípios complementares anteriores. 158. segundo a lei portuguesa. tendo sido detido e julgado na Alemanha. 1 homicídio qualificado na pessoa de 1 chinês. Bastava que o infractor fugisse para Portugal e que.O n. esta não pudesse ser judicialmente autorizada. e que. americano ou de 1 qualquer estrangeiro (em relação a Portugal). violação (art. por tratado ou convenção internacional. § 421 . o que seria profundamente criticável.°).º 2 estabelece que.. 131. 164. por obstáculos (constitucionais ou legais) à extradição. Se pode justificar-se que. e que a extradição tenha sido requerida e recusada. Princípio da aplicação convencional da lei penal portuguesa (art.A 2.° 2 do art. Deve observar-se que não pode haver novo julgamento em Portugal. como pressupostos deste princípio. por tratado ou convenção internacional. por força do art. ao estabelecer que: «A aplicação da lei portuguesa a factos praticados fora do território nacional só tem lugar quando o agente não tiver sido julgado no país da prática do facto ou se houver subtraído ao cumprimento total ou parcial da condenação». o Estado Português pode. já. que o Estado português não só negasse a extradição como ainda se recusasse a julgar em Portugal o referido crime.º 4. e que poderiam ficar impunes: homicídio (art. crimes estes abrangidos pelo ppio da protecção de interesses nacionais é que será sempre aplicada a lei penal portuguesa. ser-lhe-á aplicada a lei penal portuguesa. e que poderia afectar o saudável relacionamento entre Portugal e os outros Estados. a extradição seja recusada. por ser mais favorável.°. apesar de ter sido pedida a extradição. 29/5) ne bis in idem. 5/1. de 2 Setembro e procura evitar a impunidade em situações não abrangidas por nenhum dos anteriores ppios complementares. 6/3. com base neste ppio. 2º o qual ninguém pode ser duplamente punido pelo mesmo crime (cf. o que constitui a ratio e determina o âmbito da eficácia normativa deste ppio. Do mesmo modo que. Compreende-se que o CP estabeleça.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.Sobre este ppio há que dizer apenas o seguinte: é evidente que o Estado Português se pode vincular. 6. não seria razoável. E. a pena prevista pela lei estrangeira deve ser convertida naquela que lhe corresponder no sistema português. Restrições à aplicação da lei penal portuguesa a crimes cometidos no estrangeiro (art. por estrangeiros contra estrangeiros. a) do art. mesmo se tratando de 1 crime grave. chinês ou americano que tenha cometido. art. vincular-se a aceitar a aplicação da lei penal estrangeira a factos praticados em Portugal. que o infractor seja encontrado em Portugal. competência jurisdicional subsidiária).°). p. mesmo na hipótese de o agente ter sido julgado e ter ficado absolvido ou condenado (tendo cumprido toda a pena) por um tribunal de um país que também tenha.º 5/1. Exemplo: um alemão que.ª parte do n.No caso de o agente não ter sido julgado no país do locus delicti (ou noutro país que tenha. § 423 . sequestro (art. na hipótese de o tribunal português dever aplicar a lei penal estrangeira. alínea f)) § 4l6 . 6. segundo a lei portuguesa. a aplicar a lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiro. Conceição Cunha 63 Resumo elaborado por Sousa Gomes ("criminosa") da deslocação ao estrangeiro. na Itália. sob o aspecto político-criminal.°) § 420 . no estrangeiro. na China ou nos Estados Unidos. caso em que será esta aplicada — princípio da aplicação da lei penal concretamente mais favorável. como refere o corpo do art. que configura 1 fraude ou forma de contornar a lei penal nacional.º 1 do art. já pode ser julgado em Portugal 1.° 65/98. a não ser que a lei do locus delicti seja concretamente mais favorável. 5/2) § 418 . Daqui resulta a exclusão de novo julgamento em Portugal no caso de o agente (português ou estrangeiro) ter sido absolvido pelo tribunal do Estado onde foi praticado o facto e no caso de ter sido condenado e ter cumprido a respectiva pena. 6 acolhe o ppio constitucional (CRP. nem político-criminalmente nem internacionalmente. Assim. ex. de acordo com a primeira parte do n. no caso de não haver . Só na hipótese de estarem em causa os crimes referidos na al.°).Este ppio foi introduzido pela Lei n. competência jurisdicional subsidiária. cometa um crime contra um português. § 352). Exemplos de crimes graves praticados. Princípio da aplicação supletiva da lei penal portuguesa a crimes cometidos por estrangeiros contra estrangeiros (art. então poderá ser julgado em Portugal.

°-1 — a) da referida Lei 144/99 (p.°. a fim de ser julgado por um seu tribunal ou de cumprir a pena em que já tenha sido condenado no seu Estado. art. 32. Nesta segunda hipótese. tempo de prisão por cumprir inferior a 4 meses). no Estado requerente.a Revisão Constitucional. art. quando ao crime. art.° 144/99.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. é descontado na pena. para que este lhe entregue determinado cidadão. inversamente. § 428 Estando em causa 1 cidadão estrangeiro ou apátrida. o infractor. foi julgado e condenado por 1 tribunal estrangeiro. ou. que vier a ser aplicada. Neste caso. e não se verifiquem os impedimentos à extradição descritos nos arts. se refere o art. ou a parte desta que falta cumprir. verificando-se os pressupostos de algum dos princípios complementares ou subsidiários estabelecidos no art. Lei n. ou. total ou parcial.°-5. por força da Lei n. crime punível com pena de morte ou prisão perpétua. consideremos a hipótese em que o agente. 82. Esta extradição passiva e os correspondentes processos (administrativo e judicial) . ex. § 424 .°. são possíveis três situações. o infractor será extraditado. A extradição activa consiste no pedido formulado por um Estado a outro Estado. hipótese prevista na 2.° l do art. será um tribunal português a julgar.° e 32. se for cidadão português.Outra situação é aquela em que o Estado. sendo solicitados ao Estado requerente os elementos necessários». nem pede ao Estado Português a execução. crime (leve) punível com pena cujo limite máximo seja inferior a l ano de prisão. o tribunal não deixará de a reduzir em termos proporcionais à eventual menor gravidade material da pena estabelecida na lei penal estrangeira.. só é permitida para fins de procedimento penal. seja possível a extradição de cidadãos portugueses (com base em convenção internacional. o tempo de privação da liberdade (prisão-pena ou prisão preventiva) que o agente já tiver sofrido no estrangeiro. a extradição pode ser concedida. para efeitos da execução da pena já aplicada. em 1997. Logo. A esta extradição activa. novamente. falta de garantias de um processo justo. nem poderá haver extradição nem novo julgamento em Portugal. Neste caso. for aplicável pena de prisão de limite máximo inferior a um ano.: pedido de extradição com motivações políticas. com o respectivo processo administrativo. da pena no seu território.° da Lei n. nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada — CRP. tal. etc. Conceição Cunha 64 Resumo elaborado por Sousa Gomes correspondência entre as 2 penas. mas subtraiu-se ao cumprimento total ou parcial da condenação. pede a extradição para efeitos do cumprimento. da pena aplicada pelo tribunal estrangeiro. § 426 . que cometeu 1 crime no estrangeiro. 13. fundamentado no princípio ne bis in idem.° a 8. funcionará a 2.° 144/99. cujo tribunal proferiu a sentença condenatória. 69.° 144/99A extradição passiva corre no Estado a que é feito o pedido de entrega de um determinado cidadão. O que significa que. 32. cujo tribunal proferiu a condenação. art.ª parte do n. em Portugal. 6. que estamos a tratar. nem pede a extradição para efeito de execução da pena no seu território. 6. segundo o art. então. a importância que haja pago — é o chamado princípio da imputação ou desconto. e quando a pena que falta cumprir for inferior a 4 meses.° 144/99. desde que se verifiquem os pressupostos referidos nos arts. § 425 .°-3).Uma situação é aquela em que o Estado. que fundamenta o pedido de extradição. «é instaurado [em Portugal] procedimento penal pelos factos que fundamentam o pedido. étnicas.°. será aplicada a pena prevista na lei portuguesa.Refira-se que.° 144/99.°-2 e 4. se se verificarem os pressupostos da concessão da extradição. 33. art. embora se aplique a pena da lei portuguesa.°. 6. 31.° e a Lei n.°-2 e 3 da Lei n. (multa em quantia fixa e dias-multa).Finalmente.° l do art. 5. De acordo com o CP.° 144/99. no caso de pena de multa. não é possível a extradição do condenado por tribunal estrangeiro. Nesta hipótese. 31-°-1 e 33-° da Lei n. de 31 de Agosto. § 429 . § 427 . de acordo com a Lei da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal. embora a partir da 4.Há 2 categorias de extradição: extradição activa e extradição passiva. Na hipótese de recusa da extradição. cumprindo a pena.ª parte do n. na situação. Todavia.

há lugar à execução da sentença. Verdadeiro . § 431 . sendo arquivado (Lein.° 144/99. é óbvio que «a decisão do Ministro da Justiça que declara admissível o pedido não vincula a autoridade judiciária». tratando-se de pena pecuniária. o processo de extradição passa à fase judicial. a sentença penal estrangeira pode ser executada em Portugal desde que se verifiquem as condições estabelecidas no art.A pena de infâmia era aplicada nos crimes de "lesa majestade divina". A competência para o processo judicial de extradição é do tribunal da Relação «em cujo distrito judicial residir ou se encontrar a pessoa reclamada ao tempo do pedido». 2º o disposto no Código de Processo Penal e o previsto nas alíneas a) e c) do n. vejamos a situação em que o Estado. Da decisão final é possível recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça (Lei n. art. pede a Portugal a execução. 1 vez que como já o referimos. há duas fases: a primeira é administrativa. e no n. ser o Estado requerido) que se coloca a necessidade de acautelar os direitos.Para a Escola Positiva eram mais importantes as tipologias de delinqüentes do que as tipologias de crimes. o condenado dê o seu consentimento. art. Verdadeiro . art. Falso (geral) .° 144/99. o seu montante não seja inferior a quantia equivalente a 30 unidades de conta processual. 100. Caso não seja possível determinar os referidos domicílio ou lugar.°. Se a decisão do Ministro da Justiça for de indeferimento do pedido de extradição. tiver sido concedida a extradição (para efeitos de procedimento penal. impostas pela sentença estrangeira. se subtraído ao cumprimento total ou parcial da pena. art. Nos termos do n.O livro Dei Delitti e delle Pene foi escrito por BECCARIA e foi publicado em 1764. 46. 96. aí.°-3). 46. art. da sentença penal.°). Conceição Cunha 65 Resumo elaborado por Sousa Gomes estão regulamentados na Lei n. Como é referido pela Lei n. nomeadamente. a fase administrativa «é destinada à apreciação do pedido de extradição pelo Ministro da Justiça para o efeito de decidir. segundo a qual «A extradição só pode ser determinada por autoridade judicial». de entre as várias condições.A "necessidade penal" refere-se à dimensão axiológica do bem jurídico. do lugar onde for encontrado o infractor. a competência para a revisão e confirmação cabe ao Tribunal da Relação do último domicilio ou na falta deste. se. onde se encontra o cidadão. Se a decisão do Ministro da Justiça for de aceitação (deferimento administrativo). art. sendo o condenado pelo tribunal estrangeiro 1 português. porém. 49. as liberdades e as garantias individuais do cidadão reclamado por um outro Estado.° 144/99.° 6.° 144/99.° 2 do referido art. tratando-se de pena ou medida de segurança privativa da liberdade.Na extradição passiva. 235. Desta necessidade de acautelar os direitos e as liberdades individuais do cidadão resultou a garantia jurisdicional da CRP. cujo tribunal proferiu a condenação.Ao crime de traição alto-medieval era aplicada a pena de "perda relativa da paz". para efeitos de execução de sentença penal estrangeira). em conta as garantias a que haja lugar. É nesta extradição passiva (dita passiva apenas pelo facto de o Estado. 33-°-6.°-1). no caso do agente que cometeu um crime no estrangeiro e. art.da "coacção psicológica" defendia que a função principal da pena era a prevenção especial. i) e j) do n. Neste caso.°-1. Segundo o CPP. 48. a competência é do Tribunal da Relação de Lisboa.Como é natural «a força executiva da sentença estrangeira depende de prévia revisão e confirmação. cá. 24. previamente. não seja inferior a 1 ano ou. a segunda é judicial (Lei n.° ss.° da Lei n.º 144/99 art. § 432 .° l. tendo. Destaco.° do presente diploma» (Lei n.°. Verdadeiro . que. § 430 . o processo termina aqui.°). São as seguintes: que a duração da pena ou da medida de segurança. as previstas nas ais. Verdadeiro . falso .° 2 do art. se ele pode ter seguimento ou se deve ser liminarmente indeferido por razões de ordem política ou de oportunidade ou conveniência».Retomando as situações possíveis (referidas no § 424). TESTES . tendo. foi condenado. não pode haver extradição de portugueses.° 144/99. 31.A teoria. 6.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.° 144/99. independentemente do seu consentimento.

E unânime a doutrina de que a distinção entre as contra-ordenacões e os crimes é qualitativa.O primeiro Código Penal Português foi publicado em 1870.Norma penal em branco é uma norma em que o legislador remete para outra norma a determinação da conduta punível.A prevenção geral em sentido positivo refere-se à intimidação da comunidade.No Direito Penal não é permitido o recurso à analogia ín bonam partem.Para Beccaria. Verdadeiro . Verdadeiro . Falso . Verdadeiro . Falso .Para Kant não há pena sem culpa. Verdadeiro . pois que tal categoria de delinqüentes tem culpa das suas tendências criminosas. Verdadeiro . Verdadeiro .A transformação de 1 crime em contra-ordenação é da competência concorrente do Governo. mais importante do que a celeridade da decisão era a severidade das penas. Verdadeiro . Falso .Feuerbach defendia uma concepção retributíva de pena.Ao crime Lesa Majestade era aplicada a perda absoluta da paz. Falso .Para a Escola clássica a culpa é fundamento da pena. Falso . com o argumento de que tanto as coimas como as multas são sanções pecuniárias. Verdadeiro . Falso . Falso .A multa constitui a sanção principal do Direito de mera ordenação social.O princípio da legalidade foi defendido pelos pensadores iluministas.º 227) . Verdadeiro . mas pode haver culpa sem pena.No Direito Penal não é permitido o recurso à analogia in bonam partem.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Falso .Lombroso foi o "pai" da biologia criminal.O nosso Código Penal acolhe o sistema dualista de reacções criminais.Ao Crime de Lesa-Majestade era aplicada a pena de composição corporal. Falso (art. Verdadeiro .Lombroso foi o criador da criminalidade biológica. Falso . Verdadeiro . Verdadeiro .No Direito penal é proibida a analogia in inalam partem.O sistema monista de reacções criminais considera que aos imputáveis perigosos só se devem aplicar penas.O sistema dualista das reacções criminais considera que aos imputáveis perigosos se devem aplicar penas e medidas de segurança.O crime de traição consistia num homicídio qualificado pela especial relação que intercedia entre agente e vítima. Falso . Falso .A conversão de um crime em contra-ordenação também é da competência do Governo.Um bem jurídico-penal deve revestir as características da dignidade e da necessidade penal. Falso . Verdadeiro . Falso .A Alta Idade Média constituiu 1 período de charneira entre a Baixa Idade Média e a Idade Moderna. o que significa que aos "imputáveis perigosos" devem ser aplicadas penas e medidas de segurança.O art 40° acolhe uma concepção étíco-preventiva da pena.As coimas têm de ser aplicadas pelos Tribunais.Entre os valores constitucionais e os bens jurídico-penais deve interceder 1 "relação de analogia material". Conceição Cunha 66 Resumo elaborado por Sousa Gomes .O nosso Código Penal (actual) aderiu a uma concepção ético-retributiva da pena. Falso . Verdadeiro .O crime de traição consistia num homicídio qualificado pela especial relação que intercedia entre agente e vítima. Verdadeiro . Falso (preventivo-ética .Para a Escola Positiva a conduta humana é causalmente determinada por factores biopsicológicos e / ou sociais. Verdadeiro . Falso .As normas penais em branco são sempre inconstitucionais.Para a Escola clássica o fundamento da pena encontrava-se na necessidade social.