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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Parte General

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© SERGIO POLITOFF LIFSCH1TZ JEAN PIERRE MATUS ACUÑA MARIA CECILIA RAMÍREZ G. © EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE Carmen 8, 4" piso, Santiago Registro de Propiedad Intelectual Inscripción Nº 137.261, año 2003 Santiago - Chile Se terminó de imprimir esta segunda edición de 1.000 ejemplares en el mes de noviembre de 2004 IMPRESORES: Trama Color Impresores S. A. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 956-10-1582-X

SERGIO POLITOFF L.
Diplomado en Ciencias Penales en las Universidades de Roma y Leipzig Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Talca Profesor Titular y Extraordinario de Derecho Penal de la Universidad de Chile Ex Profesor de Derecho Penal de la Universidad Erasmus de Rotterdam

JEAN PIERRE MATUS A.
Doctor y Magister en Derecho en la Universidad Autónoma de Barcelona Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Talca

MARIA CECILIA RAMÍREZ G.
Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barcelona Profesora de Derecho Penal de la Universidad Nacional Andrés Bello Profesora de Derecho Penal de la Universidad Católica del Norte

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
Parte General
Segunda edición

EDITORIAL

JURÍDICA
DE CHILE

ABREVIATURAS

Actas

Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Redactora del Código Penal chileno, con u n estudio preliminar p o r Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1974. Anuario de d e r e c h o penal y ciencias penales, Madrid. Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, 7 a edición (a cargo d e Luigi Conti), Milán, 1975. artículo / artículos. Bundesgerichtshof (Fallos del Tribunal Federal alemán e n asuntos penales). Bijzondere Raad van Cassatie (Tribunal especial de casación con competencia para delitos cometidos con relación a la ocupación alemana d e los Países Bajos). B a u m a n n , J ü r g e n , Strafrecht. Allgemeiner Bielefeld, 1977. Teil, 8 a e d i c i ó n ,

ADPCP ANTOLISEI art. / arts., BGH BRvC

BAUMANN

BAUMANN / WEBER B a u m a n n , J ü r g e n / WEBER, Ulrich, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bielefeld, 9 a edición, 1985. BEMMELEN / VAN HATTUM B e m m e l e n , J. M. van & W.F.C., van H a t t u m , Strafrecht. Hand- en leerboek van het Nederlandse Strafrecht, A r n h e m , 1953. BEMMELEN / VAN VEEN Bemmelen, J. M. van / Th. W. van Veen: Ons Strafrecht, Dl. 1-4 (cuatro partes), A l p h e n a / d Rijn, 1986. BETTIOL Bettiol, Giuseppe, Diritto Penale. Parte Generale. 7 a edición, Padua, 1969.

BINDING, Normen Binding, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, reimpresión d e la segunda edición, (I-IV), Utrecht, 1965. BOCKELMANN B o c k e l m a n n , Paul, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3 a e d i c i ó n , Munich, 1979.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

BUSTOS CARRARA

CB CJM Cpp (1906) Cpp (2000) CA CC COT Comentario

Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3 a edición, Barcelona, 1989. Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, traducción por José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, 19561967 (9 tomos y un apéndice). Código de Bustamante (Código de Derecho Internacional Privado). Código de Justicia Militar. Código de Procedimiento Penal de 1906. Código Procesal Penal de 2000. Corte de Apelaciones. Código Civil. Código Orgánico de Tribunales. Sergio Politoff / Luis Ortiz (dirs.) / Jean Pierre Matus (ed.), Texto y comentario del Código Penal chileno, Santiago, 2002; se cita al autor del respectivo artículo o artículos comentados. Código Penal. Constitución Política de la República de 1980. Comisión Redactora del Código Penal chileno. Corte Suprema. COUSIÑO Mac Iver, Luis, Derecho Penal Chileno. Parte General, Santiago, 1975-1979 (2 tomos). Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2a edición, Santiago, 1982 (2 tomos). Decreto con Fuerza de Ley. Decreto Ley. Diario Oficial. Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, 3 a edición, Santiago, 1998 (4 tomos). DPJEtcheberry, Alfredo, El Derecho Penal en la Jurisprudencia, Santiago, 1987. Fernández, Pedro Javier, Código Penal de la República de Chile, explicado y concordado, Santiago, 1899 (2 tomos) Carrasquilla, Juan, Derecho Penal fundamental, Bogotá, 1989 (2 tomos).

Cp CPR CR CS
COUSIÑO CURY

DFL DL DO ETCHEBERRY
ETCHEBERRY FERNÁNDEZ

FERNÁNDEZ CARRASQUILLA Fernández FUENSALIDA

Fuensalida, Alejandro, Concordancias y comentarios del Código Penal chileno, Lima, 1883 (3 tomos). 8

ABREVIATURAS

G GJ

Gaceta d e los Tribunales. Gaceta Jurídica. de

GARRIDO MONTT, Nociones Garrido Montt, Mario, Nociones fundamentales la teoría del delito, Santiago, 1992.

GARRIDO MONTT Garrido Montt, Mario, Derecho penal, 4 tomos, Santiago, 19971998. HR HASSEMER Hoge Raad d e r Nederlanden (Tribunal Supremo neerlandés). Hassemer Winfried, Fundamentos del derecho penal, ed. cast., trad. d e Francisco M u ñ o z C o n d e y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, 1984. Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, 13 a edición, A r n h e m , 1994. HIPPEL Hippel Robert von, Deutsches Strafrecht, reimpresión de la edición de 1925, Berlín / H e i d e l b e r g / Nueva York, 1971 (2 tomos) . Jakobs, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlage und die Zurechnungslehre, Berlín / Nueva York, 2 a edición, 1993. Jescheck, Heinz-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4 a e d i c i ó n , t r a d u c c i ó n d e José Luis M a n z a n a r e s Samaniego, Granada, 1993.

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK Hazewinkel-Suringa, D. / J . R e m m e l i n k ,

JAKOBS JESCHECK

JIMÉNEZ DE ASÚA Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1962-1971 (7 tomos). JZ Juristenzeitung.

LABATUT / ZENTENO Labatut Glena, Gustavo / Julio Z e n t e n o Vargas, Derecho Penal. Parte General, 7 a edición, Santiago, 1990. LARGUIER Larguier, J e a n , Droit Penal general, d e c i m o q u i n t a edición, París, 1995.

LECCIONES PE Politoff / Matus / Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Santiago, 2004. LISZT loc. cit. MATUS MAURACH Liszt, Franz v., Tratado de derecho penal, 20 a ed., Madrid, 1917, trad. d e Luis J i m é n e z d e Asúa. lugar citado. Matus, J e a n Pierre, La ley penal y su interpretación, Santiago 1994. M a u r a c h , R e i n h a r d , Deutsches Strafrecht. Ein Allgemeiner Teil, 3 a edición, Karlsruhe, 1965. Lehrbuch.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

MAURACH / ZIPF M a u r a c h , R e i n h a r d / H e i n z Zipf, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat. Ein Lehrbuch, Heidelberg, 1983 (2 t o m o s ) . MEZGER MIR PUIG Mezger, E d m u n d , Strafrecht. Ein Lehrbuch, tercera edición, Munich, 1949. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 3 a edición, Barcelona, 1990. Aran, Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1993. NJW N e u e Juristische Wochenschrift. NOYON / LANGEMEIJER Noyon, T. J. / G. E. Langemeijer, Het wetboek van Strafrecht. Eerste deel. Inleiding. Boek 1,6a edición, Arnhem, 1954.
NOVOA

MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN M u ñ o z C o n d e , Francisco / Mercedes García

Novoa Monreal, E d u a r d o , Curso de Derecho Penal chileno. Parte General, 2 a edición, reimpresión del texto original, Santiago, 1985 (2 tomos). Nederlandse Jurisprudentie (Revista neerlandesa de jurisprudencia).

op. cit. p. / pp.
PACHECO

obra citada. página / páginas. Pacheco, J o a q u í n Francisco, El Código Penal concordado y comentado, 5 a edición, Madrid, 1881. -"Liber Amicorum" Met recht op de vlucht. Opstellen over (straf) recht aangeboden aan S. I. POLITOFF ter gelegenheid van zijn afscheid van de Erasmus Universiteit Rotterdam, A r n h e m , 1995 (trabajos sobre d e r e c h o penal ofrecidos a S. I. Politoff, al despedirse de la Universidad Erasmo d e R o t t e r d a m ) .

Politoff

POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA: Politoff, Sergio / J u a n Bustos / Francisco Grisolía, Derecho Penal chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, 2 a edición, Santiago, 1993.
POLITOFF / KOOPMANS, AMBTSMISDRIJVEN Politoff, S. / K o o p m a n s , F. A. J.,

Ambtsmisdrijven, en Tekst en Kommentaar (red. CpM. Cleiren / J. F. Nijboer), Deventer, 1994, p p . 907 y sigts. POLITOFF / KOOPMANS Politoff, S. I. / F. A. J. Koopmans, Schuld, s e g u n d a edición, A r n h e m , 1991. POLITOFF, Elementos Politoff, Sergio, Los elementos subjetivos del tipo legal, Santiago, 1965. POLITOFF, LOS actos preparatorios Sergio Politoff, Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustración. Estudio de dogmática penal y derecho penal comparado, Santiago de Chile, 1999.

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ABREVIATURAS

POLITOFF I, POMPE RG RCP RDJ

Sergio Politotoff, Derecho penal, t o m o I, 2 a ed. actualizada, Santiago d e Chile, 2001. P o m p e W. P. J., Handboek van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, 1959. Reichsgericht, resoluciones del Tribunal del Imperio alemán e n asuntos penales. Revista d e Ciencias Penales, Santiago, Chile. Revista d e D e r e c h o y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.

Riv. it. dir. p e n . Rivista italiana di Diritto Penale.
RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ Rodríguez Devesa, José María / Alfon-

so Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte general. 15 a edición, Madrid, 1992. ROXIN S Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen der Aufbau der Vebrechenslehre, 3 a edición, Munich, 1997. Sentencia.

SCHÖNKE / SCHRÖDER S c h ö n k e , Adolf / H o r s t S c h r ö d e r , Strafgesetbuch. Kommentar, 20 a edición, Munich, 1980 (a cargo d e Lenckner, Cramer, Eser y Stree; se cita al autor del c o m e n t a r i o del respectivo párrafo). ss. sigts. SMIDT siguientes. siguientes. Smidt H. J., Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, 2 a edición, revisada p o r J. W. Smidt y E. A. Smidt, Haarlem, 1891 (historia del Código Penal de los Países Bajos).

STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC Gaston Stefani / Geirges Levasseur / Bernard Bouloc, Droit penal general, 15 a edición, París, 1995. STRATENWERTH Stratenwerth, Günter, Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible, traducción d e la segunda edición a l e m a n a (1976) d e Gladys R o m e r o , Madrid, 1982. Teskt & Commentaar Strafrecht. Tekst & Commentaar. De tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwaante wetten voorzien van commentaar, o n d e r redactie van Cp M. Cleiren en J. F. Nijboer, Deventer 1994 (entre paréntesis se señala al autor o autores del c o m e n t a r i o d e los respectivos párrafos del Código Penal neerlandés). TS Vos Tribunal S u p r e m o español. Vos H . B., Leerboek van Nederlandsch strafrecht. 2 a edición, Haarlem, 1947.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

WEGNER WELZEL WESSELS

WEGNER, Arthur, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1951. Welzel, H a n s , Das deutsche Strafrecht. Darstellung, 7 a edición, Berlín 1960. Eine systematische

Wessels, Johannes, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5 a ed., Karlsruhe, 1975.

WÜRTENBERGER Würtenberger, T h o m a s , Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2 a ed., 1959. ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.

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NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN

El inesperado favor del público a la primera edición de esta obra, agotada antes de transcurrir u n a ñ o desde su publicación - l o q u e refleja la carencia en nuestro m e d i o de obras de esta naturaleza-, nos ha llevado a preparar muy rápidamente esta segunda edición, que se diferencia de la primera particularmente p o r incorporar u n apartado con el análisis de los criterios de fundamentación del castigo en el iter criminis, sensible omisión de la primera edición; así c o m o mayores referencias jurisprudenciales respecto de las causales de justificación, siempre necesarias para la práctica forense. Además, h e m o s p r o c u r a d o incorporar u n a mayor cantidad de referencias bibliográficas a la doctrina nacional para facilitar el estudio de quienes deseen profundizar en las materias tratadas; y, p o r cierto, reducir el n ú m e r o de e r r o r e s propios de u n a o b r a h u m a n a , p o r definición imperfecta. Las p r e m u r a s del tiempo n o permitieron mayores mejorías al texto, p o r lo q u e pedimos a los amables lectores disculpen la persistencia de algunos errores en el mismo y la omisión involuntaria de referencias que p o d r í a n serles de utilidad. Los autores, julio de 2004

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INTRODUCCIÓN

La idea de este libro de lecciones de derecho penal chileno, parte general, nació de la experiencia práctica y los comentarios recibidos durante los seis años que hemos dictado los cursos de derecho penal en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, sobre la base del libro Derecho Penal, t. I del Profesor Sergio POLITOFF (1 a ed., 1997, 2a ed., 2000), complementada después con los aportes propios al Texto y comentario del Código Penal chileno (POLITOFF / ORTIZ / MATUS, Santiago, 2002). Pero no sólo del contacto con los estudiantes se nutren la forma y contenido de estas Lecciones. En este período, los textos del Profesor POLITOFF también han servido de base para las numerosas actividades de capacitación que hemos realizado a abogados, Magistrados, Fiscales y Defensores, junto a la puesta en marcha del Nuevo Proceso Penal instaurado por el Código de 2000, y actualmente vigente en la mayor parte del territorio nacional. Luego, estas Lecciones responden a la necesidad que hemos detectado de que tanto estudiantes como operadores jurídicos cuenten con un texto actualizado no sólo en cuanto a referencias a la doctrina extranjera, sino principalmente al estado actual de nuestra legislación penal y procesal penal, y que comprenda sistemáticamente la totalidad de las materias correspondientes al curso ordinario de Derecho Penal I, conforme el programa de la mayor parte de nuestras Facultades de Derecho, y que son, al mismo tiempo, las materias a que ha de enfrentarse el Fiscal Adjunto del Ministerio Público, el Defensor Público y el Magistrado, a la hora de resolver los problemas que les plantean los casos sometidos a investigación y juicio criminal. Por lo mismo, hemos procurado destacar en el texto las preguntas y respuestas que surgen del análisis y aplicación de nuestro propio texto punitivo, en concordancia con la nueva ordenación procesal penal, dentro de un sistema que, evidentemente, se nutre de los aportes de la 15

LECCIONES DE DERECHO PENAI, CHILENO

dogmática penal dominante en nuestra órbita cultural. Pero no queriendo dejar huérfanos de referencias al estudiante aplicado ni al operador jurídico que busca mayores y mejores argumentos para la solución de los problemas que se le presentan, hemos mantenido las constantes referencias al derecho comparado de que hacen gala las obras originales del Profesor POLITOFF, generalmente en la forma de notas al pie y sólo cuando ello es estrictamente necesario para la comprensión del problema o de la solución que se plantea en el texto mismo. De este modo, el estudiante no deberá darse a la tarea de reconocer, "como una línea roja a través de las páginas de la obra", el derecho chileno vigente, tarea en la cual muchos alumnos fracasaban intentando retener nombres y denominaciones, que si bien son útiles para la discusión intelectual, resultan para el estudiante medio abstrusas, y para el práctico, completamente ajenas a la realidad que enfrenta y hasta inútiles. También el texto presenta de u n m o d o diferente a las obras en q u e se inspira, el desarrollo histórico del d e r e c h o penal, t o m a n d o en cuenta que las obras que sirven de referencia habitual a esta materia c o r r e s p o n d e n a trabajos de mediados del siglo pasado, y que, además, b u e n a parte de las discusiones q u e suelen presentarse en los textos de estudios corresponden, hoy en día, a temas est r i c t a m e n t e históricos. Esto p e r m i t e a p r e c i a r e n su c o n t e x t o histórico las razones ideológicas y el origen p o c o r e c o m e n d a b l e de algunas teorías, cuyas implicaciones autoritarias para la política criminal n o siempre se h a n t o m a d o d e b i d a m e n t e en cuenta. En cuanto a la sistemática de estas Lecciones, se p u e d e decir de ella lo mismo q u e se señala en el prefacio del Derecho Penal, t. I, del Profesor POLITOFF: lo q u e realmente importa es el resguardo de las garantías y la orientación en el sentido de las consecuencias; que n o ocurra que el i m p u t a d o deba pagar con u n a p e n a más severa o con u n a c o n d e n a en vez de u n a absolución, en obsequio a la armonía y elegancia de los paradigmas escogidos por los escritores, o a apriorismos supuestamente ontológicos. Por lo mismo, el modelo q u e p r o p o n e m o s p u e d e leerse e n la forma expuesta, p e r o n a d a impide al lector que r e c o m p o n g a los materiales, a su gusto, si tiene otra preferencia sistemática. Finalmente, quisiéramos agradecer u n a vez más la inestimable colaboración para la preparación de esta obra q u e h e m o s recibid o de quien h a sido nuestro ayudante estos últimos años, Roberto NAVARRO D., y las facilidades otorgadas p o r la Universidad de Talca para su realización.
LOS AUTORES Ginebra / Talca / Santiago, junio de 2003

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PRIMERA

PARTE

EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

CAPITULO

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DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL

Livio relata el siguiente suceso acontecido en los albores de la naciente Roma, alrededor del año 700 a. de C : "Tulo, entonces, dice: 'Metió Fufecio, si tú fueras capaz de aprender la lealtad y el respeto a los tratados, te dejaría con vida y yo mismo te impartiría esa enseñanza; pero, como tu manera de ser no tiene remedio, al menos tú con tu suplicio enseñas al género humano a tener por sagrado lo que tú has violado' ...Acto seguido, hace traer dos cuadrigas y atar a Metio a sus carros con los miembros extendidos; espoleados, después, los caballos en sentidos opuestos, llevan a cada carro una parte del cuerpo despedazado, según las ataduras se habían clavado en los miembros. Todos apartaron la vista de tan repugnante espectáculo. Fue éste, por parte de los romanos, el primer y el último suplicio ejemplar poco acorde con las leyes de la humanidad: en los demás les cabe el orgullo de que ningún pueblo recurrió a castigos más humanitarios". 1 El juicio de TITO LIVIO acerca de la barbaridad que nos cuenta corresponde al de un hombre del siglo I. Por increíble que parezca, FOUCAULT reproduce en su influyente obra, Vigilar y Castigar, el texto correspondiente a una ejecución por magnicidio el día 13 de abril de 1757 -hace sólo un par de siglos-, en la que al descuartizamiento precede y sigue una serie de torturas de atrocidad semejante. 2 Las penas privativas de libertad y el derecho penal que
TITO TITO Livio, Historia de Roma desde su fundación, Libro I, Cap. 28, 9-10. La sentencia ejecutada sobre Damiens el 13 de abril de 1757, por una tentativa fallida de homicidio de Luis XIV, según la reproduce Michel FOUCAULT (Surveilleret punir. Naissance de la prison, París, 1975), disponía que al condenado "deberán serle atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido
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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

nosotros conocemos sólo adquirieron p r e e m i n e n c i a a partir del siglo XVIII. 3 Antes, la prisión n o era más que u n recinto d o n d e los infelices esperaban su juicio y ejecución. De allí la verdad en la afirmación de JIMÉNEZ DE ASÚA, de q u e "todo el d e r e c h o penal - q u e

está cubierto de sangre y que amadriga en su recóndito seno tanto sadismo- es u n espejo d o n d e se reflejan los esfuerzos liberales de la humanidad". 1 Veamos a h o r a cómo se h a desarrollado el derecho penal hasta nuestros días.

§ 1. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PRIVADA5 La venganza del ofendido o del clan a que pertenece parecen haber sido la primera reacción a las ofensas más graves: el derecho penal no es, en esa época primitiva, sino u n asunto privado de reacción frente a los hechos de sangre y eventualmente también frente a otras agresiones. La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del clan impuesto por los lazos de solidaridad entre sus miembros) se traducía en homicidios o combates hasta la conclusión de la paz o, eventualmente, hasta el agotamiento o aniquilación de los clanes participantes. La guerra privada n o conocía otros límites que el grado de excitación de los afectados y conducía a luchas interminables.
en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiendo, cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y troncos consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento".

3 Vid. LABATUT / ZENTENO, 17; COUSIÑO I, 61 ss.; CURY II, 311 ss. Ampliamente, HIPPEL, 38 ss. Sin embargo, ya en 1595 se funda en Amsterdam la primera cárcel correccional para hombres, a la que sigue la cárcel para mujeres, en 1597 (spinhuis). Con estos establecimientos tiene lugar el nacimiento de la moderna pena privativa de libertad. Destinados primeramente para mendigos, vagabundos, prostitutas, se añaden luego, entre otros hechos juzgados menos graves, algunos casos de hurto. En el portal de la spinhuis de Amsterdam se inscribirán más tarde los versos optimistas y esperanzados del poeta P. C. HooFT: "No temáis. Yo no tomo venganza del mal, sino fuerzo al bien. Severa es mi mano, pero suave mi intención". 4 Jiménez de Asúa I, 241. 5 Cfr. el extenso tratamiento de la evolución histórica en el primer volumen del tratado de HIPPEL, 38 ss. Vid. también STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 45 ss. Entre nosotros, LABATUT / ZENTENO, 16 ss.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

De ahí que terminó por imponerse alguna forma de indemnización como precio para renunciar a la venganza (la composición), y al interior del clan aparecieron incluso formas aisladas de u n a represión "pública" de ciertos hechos graves contra la religión o contra la comunidad, sancionados con la expulsión del grupo o la muerte. 6 Según diversos escritores, en este período podía observarse también u n p r e d o m i n i o de la responsabilidad objetiva, y así se afirma que el d e r e c h o penal germánico estaba basado en la idea de la responsabilidad objetiva {Erfolgshaftung) : "Si la m u e r t e de u n a persona tuvo lugar deliberadamente, p o r descuido o p o r accidente casual, era indiferente para el d e r e c h o fundado en la venganza", 7 a u n q u e el parecer n o es unánime. 8

§ 2. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PUBLICA El paso d e la venganza d e sangre a la p e n a pública se caracteriza, generalmente, por la introducción del talión, esto es, la retribución con algo igual que el mal causado ("ojo por ojo, diente por diente"), q u e rigió en China p o r más de veinte siglos. Esta n o r m a se contiene en la ley mosaica, p e r o también, ya antes, en el Código de H a m m u r a b i , de los asirios. A u n q u e para los conceptos actuales significa el talión u n a penalidad feroz, fue sin d u d a u n e n o r m e progreso cultural, ya que, en vez de u n a venganza de sangre, sin límites, a veces a n i q u i l a d o r a , constituía esa ley u n a limitación: el culpable era entregado, en u n a primera etapa, al vengador para que impusiera el talión; más tarde, c u a n d o se entra, en Europa, a la etapa de la p e n a pública, ya en la época cristiana, el talión se imp o n e c o m o u n deber. 9
6

HIPPEL, 43.

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 143. Véase también Miricka, August, Erfolgshaftung und Gefährdung, en Osterreichische Zeitschrift für Strafrecht, 2. Jahrgang, Viena, 1911, pp. 336 y sigts. 8 Paul MlKAT, Erfolgshaftung und Schuldgedanke im Strafrecht der Angelsacksen, en Festschrift für Helmut von Weber, Bonn, 1963, pp. 8 y sigts., sostiene, en cambio, que en el derecho germánico, no es que faltara enteramente la idea de culpabilidad, sino que en la causación de un resultado antijurídico se veía un índice o presunción de la existencia de una participación subjetiva del agente. Véase también sobre este problema: KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine StrafrechtlichtRechtphilosophische Untersuchung, Heilderberg, 1976, p. 218. También WEGNER, 135.
9

7

HIPPEL, 45.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

La justicia se convierte en justicia pública en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo plano. En Roma comienza ese período a fines de la República con las leges judiciorum publicorum, que, junto con crear delitos específicos y sus penas, instituyeron los tribunales que debían conocer de los respectivos procesos. En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las instituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistían con la venganza privada y la composición. Sin embargo, rápidamente los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicación del simple talión a la utilización del derecho penal para intimidar a sus súbditos. Así, la Séptima Partida del Rey Alfonso X, el Sabio (año 1265 d. C ) , comienza señalando que los delitos deben ser "escarmentados crudamente, porque los fazedores reciban la pena que merescen, e los que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento". Las penas dispuestas por este gobernante eran las de muerte en diversas formas (decapitación, hoguera, horca, e incluso el "echar a las bestias bravas") y acompañadas de horrendas torturas; las penas corporales (mutilaciones, marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de por vida; las penas infamantes, incluyendo la puesta en picota y el poner desnudo al condenado "faziendole estar al sol, vntandolo de miel, porque lo coman las moscas, alguna hora del día"; el destierro y la confiscación de bienes.10 Pero no sólo existían en aquella época penas de refinada (y no tanto) crueldad. A ellas hay que sumar la extensa gama de extravagantes incriminaciones, que incluían todavía 300 años después -por ejemplo, en la Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V, de 1532, comúnmente llamada la Carolina- el sacrilegio, la herejía, la brujería, la apostasia, el ateísmo y otros delitos contra la religión, así como diversos actos deshonestos ("persona con animal, hombre con hombre, mujer con mujer"), que eran castigados, como la falsificación de moneda, con la muerte por la hoguera. 11 El derecho italiano preveía para algunos de esos
10

Part. 7, T. XXXI, L. IV y VI. No sólo delitos extravagantes contenía la Carolina, sino también penas que no se alejaban en nada de la crueldad de las contenidas en la Siete Partidas, como el entierro en vida prescrito para la infanticida (art. 131) y otras cruelmente sofisticadas formas de ejecución de la pena capital, cuyos detalles, con comentarios acerca de su origen y posterior evolución, pueden verse en la Introducción a la Ca11

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

casos la decapitación y la m u e r t e para el incesto - q u e incluía u n a extensa gama de parientes p o r afinidad-, etc. A todo lo anterior cabe añadir el d r a m a en q u e consistía el proceso penal, d o n d e reinaba la completa desigualdad social en el tratamiento penal; la arbitrariedad judicial; el secreto de la instrucción; y la tortura, como método legalmente regulado para obtener la confesión. 12

§ 3. P E R I O D O HUMANITARIO Como anticipamos, la situación antes descrita resultó intolerable para las ideas liberales. 13 Fue así c o m o en el s. XVIII se desarrolló u n i m p o r t a n t e movimiento en contra del estado del d e r e c h o penal de la época, cuyos principales impulsores fueron, en Francia, MONTESQUIEU y VOLTAIRE; y en Italia, BECCARIA, cuyo opúsculo Dei delitti e delle pene - q u e escribió sin fecha ( a u n q u e se sabe q u e fue publicado en 1764) y n o m b r e , para evitar las represalias— resume n o sólo las críticas liberales acerca del d e r e c h o penal vigente en la época, sino, además, e x p o n e las ideas del iluminismo acerca de c ó m o debiera organizarse el régimen punitivo, ideas que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal. El joven Cesare BECCARIA Bonesana, Marqués de BECCARIA (17381794), gran admirador de MONTESQUIEU, doctor en derecho a los 20 años, tenía 26 años cuando publicó en Milán su famoso libro después de sus entrevistas con su amigo VERRI, inspector de prisiones.
rolina de Gustav RADBRUCH, contenida en la edición del texto original Die Peinliche Gerichtsordnung Keiser Karls V. von 1532, Stuttgart. 1975, pp. 5-23.
12

Part. 7, T. XXX. Más detalles sobre esta legislación, aplicable en Chile hasta prácticamente la entrada en vigor del Cp de 1874, pueden verse en SILVIA PEÑA W., "Las raíces histórico-culturales del derecho penal chileno", en Rev. de Estudios Histórico-Jurídicos VII ( 1982 ), 289-314. 13 No debe desconocerse, sin embargo, que las influencias que determinaron una progresiva transformación del derecho penal incluyen nombres como Hugo DE GROOT (1583-1645), quien fue el primero que trató de construir un derecho penal fundado en la razón, y el gran filósofo Baruch SPINOZA (1632-1667), ambos en Holanda; HOBBES (1588-1679) y LOCKE (1632-1704), en Inglaterra; PUFFENDORF (1632-1694) y Christian WOLFF (1679-1754), en Alemania. Puede mencionarse también en España al padre FEIJOO (1676-1764), quien se alzó en contra de la pena de muerte indiscriminada y la tortura.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

N o es exagerado decir que esta p e q u e ñ a obra, de la que se hicieron 40 ediciones sólo en Italia, y u n gran n ú m e r o de traducciones a todos los idiomas, sacudió a toda Europa. U n a demostración de la trascendencia histórica del libro de BECCARIA fueron las innumerables conmemoraciones que tuvieron lugar en todo el m u n d o , en 1964, con ocasión del segundo centenario de su publicación. Inspirador de la llamada Escuela clásica del derecho penal, BECCARIA formuló el principio básico de la legalidad de los delitos y de las penas: "Sólo las leyes p u e d e n fijar las penas p o r los delitos, y esa autoridad n o p u e d e recaer sino en el legislador". 14 Esa fórmula fue luego expresada en latín p o r FEUERBACH: Nulluni crimen nulla poena sine lege, y es p r o c l a m a d a u m v e r s a l m e n t e c o m o u n apotegma básico del d e r e c h o penal. BECCARIA critica vivamente el rigor de las penas y el e m p l e o de la tortura, combate la p e n a de m u e r t e y subraya q u e la prevención general se realiza en mejor forma p o r la certidumbre de u n a p e n a m o d e r a d a a la que n o es posible escapar (ni siquiera por la gracia o la prescripción, que el autor juzgaba nefastas), que p o r u n a p e n a espantable p e r o aleatoria. BECCARIA ponía el acento en la rehabilitación del culpable y su regreso a u n lugar normal y h o n o r a b l e en la sociedad. La p e n a n o debía imponerse quia peccatum est (porque se h a p e c a d o ) , sino ne peccetur (para que n o se incurra de nuevo en p e c a d o ) . "No se p u e d e llamar precisamente justo o necesario (lo q u e es lo mismo) el castigo de u n delito - e s c r i b í a - mientras n o se hayan a d o p t a d o los medios más eficaces posibles de prevenirlo, t o m a n d o en consideración las circunstancias peculiares en que se halle u n a nación". El autor reclamaba asimismo que los procesos se instruyeran por los tribunales establecidos p o r la ley, q u e n o existieran procedimientos secretos y q u e la ley fuera igual para todos ( la legge è uguale per tutti). Atribuyendo u n a importancia secundaria a la intención del culpable, él concedía mayor significad o al d a ñ o social resultante del acto. C o m o conclusión afirma BECCARIA q u e toda p e n a "debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la m e n o r de las posibles dadas las circunstancias, p r o p o r c i o n a d a a los delitos y dictada p o r las leyes". 15

14 15

Cesare BECCARIA, Dei delitti edellepene, Turín, 1874, p. 26. Ibid., p. 90.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

Un poderoso movimiento de opinión estaba lanzado. VOLTAIRE lo cubrió de elogios. Bajo la influencia de BECCARIA, la emperatriz MARÍA TERESA promulgó importantes reformas en Austria y Lombardia. JOSÉ II, que la sucedió, abolió la pena de muerte en el Código Penal adoptado en 1788. El Papa CLEMENTE XI reformó las instituciones represivas de los Estados Pontificios. FEDERICO II hizo abolir la tortura. CATALINA II de Rusia hizo redactar un Código de Procedimiento Penal. El 7 de mayo de 1788 Luis XVI dispuso un plan de organización judicial y de reforma de las leyes criminales, para atenuar el carácter riguroso y arbitrario del sistema penal, que encontró, sin embargo, no poca oposición (el Parlamento de París se declaró en huelga). Con todo, esas ideas fueron la base de las leyes de la Revolución Francesa y del Código de NAPOLEÓN, que rigió hasta la entrada en vigencia del nuevo Código francés de 1992. Junto al movimiento de reforma iniciado por BECCARIA, se desarrolla en Europa el movimiento de reforma carcelaria. Lo inició el filántropo inglés John HOWARD (1726-1790). Guiado por sentimientos altruistas (de que ya había dado prueba al acudir a Lisboa, en 1755, a prestar socorro, con ocasión del gran terremoto que devastó esa ciudad), decidió luchar por mejorar las desastrosas condiciones de las prisiones, que él mismo había podido constatar siendo sheriff del condado de Bedford. Viajó por toda Europa, imponiéndose de las condiciones de las cárceles y publicó sus observaciones en 1777, en su Estado de las prisiones en Inglaterra y Gales. Murió en Crimea, Rusia, contagiado del tifus exantemático (fiebre carcelaria). Los principios que HOWARD proponía como base de la reforma carcelaria eran: buen régimen higiénico y alimenticio; disciplina diferente para procesados y condenados; educación moral, religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los reclusos y separación por sexos y por edades; régimen celular; acortamiento de las condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al abandonar la prisión.16 Las ideas de HOWARD, no obstante haber sido acogidas con simpatía en diversos sectores, no fructificaron de inmediato y sólo al-

Vid. LABATUT / ZENTENO, 19 ss.; véanse también las referencias en ese libro a la labor de Tomás CERDAN DE TALLADA, en España, un verdadero precursor
de HOWARD.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

canzaron resonancia más tarde, especialmente en los Estados Unidos, por influencia de Benjamín FRANKLIN. § 4. LA EVOLUCIÓN POSTERIOR DEL DERECHO PENAL HASTA NUESTROS DIAS
A. LA CODIFICACIÓN LIBERAL

El éxito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolución Francesa significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se dictaran en toda Europa y en los países recientemente independizados de la América española los primeros códigos liberales, despedida definitiva del Anden Regime en materias penales. El Código Penal chileno de 1874, cuyas vigas maestras aún se mantienen en pie, es también fruto de esta época. Las principales características de los Códigos liberales son las siguientes: a) la humanización de las penas, suprimiendo las corporales (marcas a fuego, azotes, etc.), mitigando la ejecución de la de muerte mediante la eliminación de los suplicios que la acompañaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se aplicaba; b) el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida común del castigo penal (y, consiguientemente, de los establecimientos penitenciarios propiamente tales); c) la imposición de penas proporcionadas -según la valoración de la época- a los delitos, facilitada no sólo por la temporalidad de la prisión, sino también por la existencia de una numerosa cantidad de otras penas, privativas de derechos y pecuniarias; y d) el establecimiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas. Esto último produjo una de las más importantes modificaciones al sistema punitivo antes vigente, como reacción del iluminis¬ mo contra el derecho penal del Ancien Regime, en el que "la jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin límites"17 mediante el uso cada vez más intensivo, en el derecho germánico, de la facultad de juzgar según gracia {Richten nach Gnade), y en el derecho español, de la otorgada a los jueces por la Partida 7, T. XXXI, L. VIII, de "crescer, o menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisa-

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LISZT II,

336.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

do ". El sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como única labor judicial el "silogismo perfecto", que en palabras de BECCARIA,18 se reducía a lo siguiente: "Pondrase como [premisa] mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá como consecuencia la libertad o la pena", donde la pena se encontraría perfectamente determinada en una "escala... en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura", la cual correspondiese en niveles de gravedad "a las infinitas y oscuras combinaciones de la acción humana". La consecuencia práctica de estas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los siglos XVIII y XIX fue la introducción del sistema de "escalas penales" y de determinación temporal precisa de las penas de prisión, mediante la fijación de un mínimo y un máximo de su duración, conocido como sistema de determinación relativa, que encontró rápida acogida en los Códigos francés de 1810, prusiano de 1851 (y alemán de 1871), español de 1848-1850, y, naturalmente, chileno de 1874. La desconfianza que este sistema muestra ante la judicatura puede apreciarse hasta en los más mínimos detalles, como se infiere en nuestro Código de la lectura de las cinco escalas graduales del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que se intercalan, donde se fija también taxativamente la pena correspondiente al delito atendiendo a sus distintos grados de consumación, a la participación del culpable en él y, en cierto grado aun a las circunstancias atenuantes o agravantes que concurren. Con sutil ironía, SiLVELA se refería en 1879 a esta pretensión de suplantar por la vía legal la actividad judicial, afirmando que "por ese camino se ha llegado a conseguir lo que según algunos debe suponerse era el desiderátum de los legisladores del Código, a saber, que pudieran dictarse sentencias medianamente justas con jueces medianamente ignorantes".

a. Excurso. El Código Penal chileno de 1874 Al declararse la independencia de Chile y todavía por algunos años, siguió vigente la legislación española, propia del período de venganza pública a que antes nos hemos referido. Además de las pragmáticas, cédulas, decretos y ordenanzas reales, comunicadas a Indias

BECCARIA, op. cit., p. 36.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a través de su Consejo, desde el 18 de mayo de 1680 hasta la proclamación de la Independencia, que figuraban en el primer lugar de prelación, se aplicaban en aquella época diversas leyes españolas en un cierto orden (Senado Consulto de 7 de junio de 1820). Prioridad tenían la Recopilación de las Leyes de Indias; la Novísima Recopilación (1805), el Fuero Real (1255), con su agregado de leyes de estilo, el Fuero Juzgo y las Siete Partidas (1265).19 Sin embargo, en un corto período se promulgaron disposiciones penales sobre diversas materias, como las Leyes de 9 de noviembre de 1811 y de 23 de junio de 1813, sobre delitos de imprenta; la Ley de 9 de junio de 1817, que preveía las penas de azotes y de muerte para el robo; la Ley de 20 de octubre de 1831, según la cual la ebriedad no era reconocida como circunstancia excluyeme o atenuante de la responsabilidad criminal; la Ley de 20 de octubre de 1842, que castigaba el tráfico de esclavos (inclusive el que se cometía en el mar); la Ley de 7 de agosto de 1849, sobre hurtos y robos, etc. A la vez se dictaron leyes destinadas a regular actividades tales como las aduanas, los ferrocarriles y los bancos, pero que contenían también previsiones de carácter penal. Hubo repetidos intentos -en 1823, 1826, 1828, 1831, 1840- de poner fin al papel provisoriamente atribuido a la legislación espa-

De la legislación penal peninsular tenían importancia especial las Siete Partidas, pero como el derecho castellano concebía la ley positiva, junto a las demás fuentes del derecho "como una aproximación a la equidad del derecho natural" la rigurosidad de ese antiguo texto era temperada por "la búsqueda de una solución equitativa" de tipo casuístico. Esa situación perduró hasta la dictación, el año 1837, de la Ley de Fundamentación de las Sentencias. Dicho texto dispuso que el juez debía fundar el fallo, expresamente en la ley, o, en defecto de ésta, explici¬ tar los principios de equidad. Esta nueva legislación produjo diversos problemas en su aplicación en materia penal; entre ellos, el tan conocido caso del parricidio y la obligación de castigarlo con el refinamiento de crueldad y extravagancia de la pena de las Partidas. Se sabe así -por el testimonio del propio juez chileno enfrentado al caso- que tal disposición había quedado en desuso por no ser apropiada "al lugar, al tiempo y a las circunstancias", como exigían las Partidas para que una ley fuera considerada "justa", en el sentido del derecho natural. Así hubo de solucionarse, en materia penal, la aplicación de la exigencia de fundamentar la sentencia en la ley, estableciendo la obligatoriedad de la consulta a la Corte Suprema, en los casos en que el juez considerara que la ley penal no debía ser aplicada por la índole especialmente grave de la pena prevista en ella (vid. FiGUEROA, María Angélica, "La codificación civil chilena y la estructuración de un sistema jurídico legalista", en Andrés Bello y el Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1984, p. 78).

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

ñola en el terreno penal. En 1846 se estableció una comisión con el encargo de redactar un proyecto de Código Penal "de acuerdo con los principios de humanidad y justicia que imponen la Razón y la filosofía de nuestro siglo...". Cuando esa comisión, por motivos que se desconocen, no tuvo éxito, se emprendieron nuevos esfuerzos. En 1859 se publicó un proyecto de Código Penal preparado, a petición del Gobierno, por Manuel CARVALLO, pero éste falleció antes de completar su tarea. Sin embargo, no fue sino hasta el 17 de enero de 1870 que se constituyó, por decreto supremo, una nueva comisión redactora del Código Penal, que daría al fin término a esta tarea. Sus miembros eran juristas prominentes: Alejandro REYES (quien la presidió), Eulogio Altamirano, José Clemente Fabres, José Antonio Gandarillas, José Vicente Abalos, Diego Armstrong y Manuel Rengifo. Durante el curso de su desempeño, el señor Abalos fue reemplazado por Adolfo Ibáñez. Fueron secretarios, sucesivamente, Julio Prieto Urriola, Robustiano Vera y Osvaldo Rengifo. Esta Comisión propuso un Proyecto, que llegó a ser, con pocas modificaciones, el actual Código Penal. La Comisión inició sus sesiones el 8 de marzo de 1870 y terminó sus trabajos el 22 de octubre de 1873, período durante el cual se reunió con bastante regularidad. Las actas de las 175 reuniones se han editado en un volumen especial.20 Base del Proyecto fue el Código Penal español de 1848/1850.21 Secundariamente se tuvo también en vista el Código belga de 1867, recomendado por el Ministro de Justicia. Razón importante para basarse fundamentalmente en el Código español de 1848/50 fue la circunstancia de contar con un comentario (El Código penal concordado i comentado, Madrid, 1856, 2a ed.),22 escrito por Joaquín Francisco PACHECO, a quien CARRARA había elogiado por su sabiduría ("el ilustre PACHECO...") y que, sin duda, es el autor del libro más importante de derecho penal español del siglo XIX.

Vid. Código Penal de la República de Chile (texto original de 1874) y Actas. El Código de las Dos Sicilias (1819) y, en particular, el Código de Brasil (1830) fueron la fuente de inspiración del Código español de 1848. Con diversas reformas, más o menos importantes, los Códigos Penales de España han mantenido hasta el presente lo que MIR PUIG, 21, llama "las paredes maestras del Código Penal de 1848". 22 En esta obra las citas de PACHECO corresponden a la quinta edición (1881).
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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensaje del Presidente Errázuriz y de su Ministro de Justicia, José María Barceló. Con escasas modificaciones introducidas en la discusión, el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874, para entrar a regir el 1o de marzo de 1875.

B. LA EXÉGESIS LIBERAL COMO DOCTRINA DOMINANTE

EN EL SIGLO XIX Al triunfo de las ideas liberales y la consolidación de la codificación penal le sucedió en Francia la llamada Escuela de la exégesis legal, que atribuía a los nuevos códigos la capacidad de reflejar positivamente el pensamiento de la razón ilustrada, por lo que fueron admirados al punto de ser calificado el chileno por FUENSALI¬ DA,23 como "la última palabra del arte i de la ciencia penal" de su época. De allí que su principal característica sea el apego a los textos legales y su interpretación conforme al canon Von Savigny, reflejado en nuestro art. 19 del Código Civil de 1856, según el cual, cuando la ley es clara, no cabe otra interpretación que la literalidad de sus palabras. En cuanto al fondo del problema penal, prevaleciente en esa etapa fue el eclecticismo francés, como se formulara en el Traite de Droit Penal de ROSSI (1829), que procuraba reconciliar la moralidad y la utilidad, consagrando un considerable espacio a la retribución como respuesta al reproche por el acto cometido. En Chile, esto significó que los especialistas consultaran, además de la obra de PACHECO también las obras de otros escritores españoles, belgas y franceses. Pueden mencionarse autores como GROIZARD, SlLVELA, VIADA, HAUS, NlJPELS, ORTOLAN, GARRAUD y los extensos comentarios de CHAUVEAU Y HELIE.24 En este período aparecen los primeros textos nacionales con las explicaciones al Código, de Pedro Javier FERNÁNDEZ (1875), Alejandro FUENSALIDA (1883) y Robustiano VERA (1883). Especialmente interesante es Alejandro FUENSALIDA, en cuya obra notable, Concor-

FUENSALIDA I, XI. Vid. RlVACOBA y RlVACOBA, M a n u e l d e , Evolución histórica del derecho penal chileno, Valparaíso, 1981.
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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

dancias i comentarios del Código Penal chileno, \se comenta, artículo por artículo, el Código de 1874.

C. EL SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO PENAL A FINES DEL SIGLO X I X Y PRINCIPIOS DEL SIGLO X X Y LA LLAMADA "LUCHA DE LAS ESCUELAS" ITALIANAS. SU INFLUENCIA EN CHILE

En Italia surgió a partir de la obra de BECCARIA, la llamada Escuela Clásica, cuyo más notable representante es Francesco CARRARA (18051888), al que se debe una obra fundamental, el Programma di Diritto Criminale, que este autor comenzó a publicar en 1859, y que constituye la más importante obra de derecho penal de su época. Inspirado en el derecho natural, es este libro -escrito, además, con un estilo cautivante por su claridad y elegancia- no sólo una elaboración de todo el sistema penal, de acuerdo con la doctrina retribucionista, imperante en su tiempo, sino que contiene a la vez "el primer estudio verdaderamente científico de los delitos en particular".25 Para este autor y los demás representantes de esta doctrina, el derecho de castigar procede de las reglas de la razón y no es un simple resultado de las leyes humanas (por lo que no es posible construir la ciencia penal con la mera exégesis de los textos cambiantes de los códigos), ni es una simple necesidad política o utilitaria. Su finalidad es la justicia. CARRARA considera el delito no como un ente de hecho, sino como un entejurídico, resultante de la contradicción entre la conducta y el derecho. Distingue en el delito un elemento material o fuerza externa y un elemento moral o fuerza interna, que coinciden, respectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad. La responsabilidad criminal se funda en el libre albedrío, esto es, en la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir entre el bien y el mal. De ahí que si, por razones de edad o de salud psíquica, no actúa libre e inteligentemente, es inimputable y no responde de su acción. Sin embargo, ya a fines del siglo XIX, con el impresionante avance de las ciencias y la tecnología, comienza a popularizarse la doctrina del positivismo científico de Augusto COMPTE (1798-1853), cuya concepción filosófica sitúa el saber hasta el límite de aquello

ANTOLISEI, 27.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

que puede ser percibido por los sentidos, de suerte que el énfasis no aparece puesto en lo racional y abstracto, sino en la experiencia empírica. De allí surgió la Escuela Positiva en el ámbito penal, cuyo iniciador fue el médico Cesare LOMBROSO, en cuya obra L'uomo delinquente studiato in rapporto all'antropologia, alla medicina legale e alle discipline carcerarie (1876) sostuvo que el delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente por características especiales somáticas y psíquicas (teoría del delincuente nato). A partir de ese concepto central, el jurista Rafael GAROFALO, primero con su trabajo Sobre un criterio positivo de la penalidad y, más tarde, con su Criminologia (1885) y el sociólogo Enrique FERRI, con su libro Nuevas orientaciones del derecho penal, desarrollaron los principios de la nueva escuela que, negando la responsabilidad individual (desde un punto de vista determinista), sostuvieron una transformación fundamental del sistema penal. La conclusión definitiva a que desde esta perspectiva se llega no es otra que el desaparecimiento del Derecho Penal y su sustitución por un Derecho de Medidas de Seguridad. 26 En oposición a la idea de que el hombre es personalmente responsable, ya que son las fuerzas que actúan dentro y fuera de él las que lo llevan a delinquir, sostuvo la Escuela Positiva la inutilidad del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad (incluso con la muerte si no es posible su "corrección"), impidiéndole que pueda causar daño (privándole física o quirúrgicamente de la capacidad para delinquir) y, si es posible, readaptarlo a la vida social. Luego, para la Escuela Positiva es sólo la prevención especial el fundamento del derecho penal, 27 y la peligrosidad el criterio para la actuación del sistema penal. La escuela positiva rechaza todo reproche moral al delincuente. Las providencias que deban adoptarse a su respecto no deben medirse con arreglo a la gravedad del delito sino fijarse según la peligrosidad del sujeto {sanción indeterminada) .
Como aparece claramente en el libro de Enrique FERRI La justicia penal. Su evolución. Sus defectos. Su porvenir (Trad. de Agustín Viñuale), Madrid, s/f, en cuyo Capítulo XII, se señala textualmente: "De acuerdo con la gran corriente científica del naturalismo evolucionista [determinismo]... la justicia penal está destinada a desaparecer... y el núcleo sobreviviente de la prevención social será un servicio médico". 27 Vid. BEITIOL, 18 ss. Puede confrontarse, también, GAROFALO, Rafael, Criminologia, 2a ed. Turín, 1891.
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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

En Chile, es a comienzos de los años 40 cuando el profesor Raim u n d o DEL RÍO - e n sus Explicaciones de Derecho Penal, Santiago, 1946introdujo a la discusión académica los principios de la Escuela Positiva italiana. Sin embargo, ésta ya había tenido u n importante éxito en otros países latinoamericanos, como México -cuyo Código (19291931) estaba resueltamente inspirado en las ideas positivistas- o Argentina, en que importantes proyectos de u n nuevo Código, como el de COLL Y GÓMEZ (1937) se basaban en esa doctrina. No obstante, ya en 1938 los profesores SILVA y LABATUT habían p r e s e n t a d o oficialmente u n Proyecto d e nuevo Código Penal, influenciado c l a r a m e n t e p o r el positivismo italiano: al dictar sentencia, se d e b e considerar la peligrosidad del hechor; a u n q u e la tentativa i n i d ò n e a n o es p u n i b l e , se prevé a su respecto la posibilidad de aplicar medidas d e seguridad; la p e n a d e m u e r t e se m a n t i e n e ; se i n t r o d u c e la p e n a de privación de libertad p o r tiemp o i n d e t e r m i n a d o y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El proyecto n o alcanzó la forma d e proposición de ley. Afortunadamente, la ideología de la Scuola Positiva se mantuvo e n Chile en los límites de la retórica académica. Sólo la Ley 11.625 sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad, de 4.10.1954 - h o y d e r o g a d a - , estuvo basada, en parte, en los principios del positivism o italiano.

a. Excurso: Ea Escuela francesa de la Defense Social Nouvelle Otra tendencia muy cercana a la Scuola Positiva era en Italia la llam a d a Escuela de la Defensa Social, representada p o r el genovés Filip p o GRAMÁTICA, quien sostenía que la idea de culpabilidad debía reemplazarse p o r el concepto de antisocialidad (inadaptabilidad), que n o sólo resulta del h e c h o (acción u omisión) cometido, sino de la personalidad del hechor, de d o n d e resultaría, a la postre, la abolición del d e r e c h o penal tal c o m o lo conocemos. 2 8 No obstante, sus seguidores se apartaron del radicalismo de su fundador y ya en el tercer Congreso de la Sociedad Internacional de Defensa Social, fundada p o r GRAMÁTICA, que tuvo lugar en Amberes en 1954, triunfaron las posiciones de Marc ANGEL, m i e m b r o

Vid. GRAMÁTICA, Filippo, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

de la Corte de Casación de Francia, 29 quien postulaba u n a transformación y n o la abolición del d e r e c h o penal. 3 0 Según ANCEL, la "nueva defensa social n o debía preocuparse únicamente de proteger a la sociedad"; las medidas que su corriente preconizaba (ya sea que se tratara de penas o de medidas de seguridad) debieran tomarse en el beneficio indiscutible de quien es objeto de ellas, liberándolo del riesgo de caer o reincidir en la delincuencia y asegurando su mejor adaptación al medio en que debe vivir. La mejor protección de la sociedad y la más h u m a n a consistiría en realizar su adaptación, por los medios más adecuados a la personalidad del sujeto." De ahí que ANCKL califique su propia doctrina de "movimiento de política criminal humanista" (subtítulo de su obra). Aunque este autor rechace el libre albedrío, no cae en u n determinismo ciego, prefiriendo un examen profundizado de la personalidad del delincuente. Esta doctrina preconiza la ampliación de los poderes del juez, n o sólo para la fijación, sino también para la ejecución de las penas. Para esta escuela "la organización racional de la lucha contra el crimen... está situada exactamente entre la criminología y la ciencia del derecho penal". 0 Donde se aleja de ese equilibrio es cuando preconiza la aplicación de medidas de seguridad predelictuaks, basadas en la sola peligrosidad del sujeto. No obstante, estas ideas, j u n t o con otras como las de la llamada Terza Scuola (una tendencia ecléctica derivada de la Escuela Positiva) ,33 n o han tenido mayor repercusión en Chile, afortunadamente, podríamos agregar.

Vid. ANCEL, Marc, La defense social nouvelle, Paris, 1971. Vid. KAUFMANN, Hilde, "Gramática's System der Difesa Sociale und das deutsche Schuldstrafrecht", en Festschrift für Helmuth von Weber, Bonn, 1963, p. 436.
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STEFANI / LKVASSEUER / BOULOC, 68.

ANCEL, op. cü., p. 211. 33 La llamada "tercera escuela" (CARNEVALE, ALMENA, MANZINI, entre otros) propugnaba el mantenimiento de la pena en su forma tradicional, junto con instituir otras providencias (las medidas de seguridad), destinadas a combatir la peligrosidad del delincuente. Los representantes de este grupo negaban la idea de los neolombrosianos sobre el delincuente nato, pero rechazaban a la vez el concepto de libre albedrío. A diferencia de los positivistas, los representantes de la Terza Scuola negaban la responsabilidad penal de los inimputables (afirmada por la doctrina extrema del positivismo, que hacía arrancar la responsabilidad del solo hecho de vivir en sociedad) y distinguían entre "sujetos dirigibles", para los cuales procede aplicar penas, con fines aflictivos y de prevención general, mientras para los sujetos inimputables estarían destinadas medidas de seguridad, que apuntan a la prevención especial.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

D. L A ESCUELA CLÁSICA DE LA D O G M Á T I C A PENAL ALEMANA Y LA LLAMADA ESCUELA DE P O L Í T I C A CRIMINAL O NUEVA ESCUELA DE V O N LISZT

A partir de la dictación del Código Prusiano de 1851, y más adelante, del Imperial de 1871, y con los trabajos de MERKEL y BlNDING, pero particularmente con las aportaciones de VON LlSZT34 y BELING,3' fue produciéndose en Alemania una nueva metodología de aproximación al derecho penal, centrada en la investigación de los caracteres comunes a todos los delitos, entendiendo a la ley penal como dogmas indiscutibles sobre los q u e f u n d a r estas investigaciones. Sobre esta metodología, que es la que actualmente sirve de base al estudio del derecho penal, por lo que volveremos sobre ella en su oportunidad, se construyó el sistema clásico del derecho penal alemán, basado fundamentalmente en u n a sistemática reconstrucción de los caracteres comunes a todos los delitos, sobre la idea de que éstos constituirían siempre lesiones de bienes jurídicos (la antijuridicidad como dañosidad social) y en la culpabilidad como proceso puramente psicológico.31' Esta reconstrucción vino en llamarse la Parte General del derecho penal. Aunque desde sus inicios se discutieron el contenido y alcance de las categorías propuestas, lo cierto es que es esta sistematización, que concibe al delito como acción u omisión típica, antijurídica y culpable, la que mayor influencia ha tenido y tiene hasta hoy en día en las ciencias jurídicas del m u n d o entero, incluyendo países tan disímiles como Holanda, España, Chile, Perú, Japón, Corea, etc. Pero el aporte de Franz VON LlSZT n o se limitó a la estricta investigación dogmática, sino que, influenciado también p o r las corrientes positivistas de su época, deja un lugar para éstas en lo q u e él llama Política Criminal, reservando para el d e r e c h o o Dogmática Penal los fundamentos liberales de la codificación. A su juicio, el delito participa de las características de los hechos naturales y de los hechos jurídicos. Pero la sociología criminal, a que corresponde la consideración del delito como h e c h o natural, es u n a ciencia distinta del d e r e c h o penal, a q u e i n c u m b e el tratamiento del delito como f e n ó m e n o jurídico, y de ahí su rechazo de la tentativa de

Liszx, 120 ss. BELING, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 8 y sigts.; 20 y sigts. Véase extensamente, BUSTOS, 112.

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suprimir o reemplazar al derecho penal. El Código Penal -que es la Magna Carta del delincuente- es el límite infranqueable de la política criminal. En su famoso Programa de Marburgo propone VON LlSZT una política criminal en la que confluyan las diversas experiencias de la investigación científica del delito. En Chile, esta variante político-criminal de las enseñanzas del Maestro de Marburgo sirvió también como fundamento para la dictación de la ya mencionada Ley sobre Estados Antisociales, a través de la influencia del profesor Pedro ORTIZ MUÑOZ, mismo que también propuso en 1929, junto a VON BOHLEN, un Proyecto de Código Penal basado en las ideas dogmáticas de VON LlSZT. Otro Proyecto de Código Penal chileno fundado en las ideas de la dogmática alemana clásica fue el propuesto oficialmente en el mismo año 1929 por los profesores ERAZO y FONTECILLA.37 Ambos autores eran destacados especialistas y jueces. Su proyecto se basaba en modernos criterios y técnicas: definiciones del dolo (directo y eventual); reconocimiento del efecto del error de derecho; el encubrimiento queda excluido (a diferencia del Código actual) de las formas de participación criminal y pasa a ser una figura delictiva; se entrega mayor libertad a los jueces para reemplazar las reglas estrictas que hoy rigen para determinar la pena aplicable. El proyecto suprime la pena de muerte y las penas de castigo corporal; se introduce la posibilidad de perdón judicial; la eutanasia es tratada con menor severidad; se excluye la punibilidad del aborto por causa de violación; se suprime la incriminación del adulterio; etc. Enviado al Congreso Nacional, el proyecto no avanzó más allá de alguna discusión en las comisiones. Posteriormente, en 1946, un grupo de especialistas, designados por el Ministerio de Justicia, redactó, en primer término, una Parte General -también fuertemente influenciada por las ideas de la dogmática alemana-, que se envió al Congreso como proyecto del Gobierno. Los trabajos continuaron hasta 1949, pero la falta de interés de parte del Congreso hizo que el proyecto se abandonara definitivamente.38 Tal
Uno de sus autores, Rafael FONTECILLA Riquelme -más tarde Presidente de la Corte Suprema-, se cuenta entre los juristas más destacados de nuestro país. Es autor, entre otras obras, de una monografía sobre el derecho penal chileno, incluido en la serie de monografías editada por MEZGER / SCHÖNKE / JESCHEK, Das ausländische Strafrechl der Gegenwart, Berlín, 1959. 38 Véase una descripción detallada del proyecto por uno de sus autores, el profesor NOVOA I, 110.
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vez la parte más interesante de esta tentativa de nuevo Código sea la introducción de un título con fórmulas útiles sobre reparación e indemnización del daño causado por el delito.

E. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS

DEL SIGLO XX El carácter marcadamente político de los totalitarismos del siglo XX introdujo en todos los Códigos Penales y en leyes especiales el castigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confinamiento en campos de concentración de todos quienes podían aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como potenciales "enemigos del pueblo". Muchas veces, además, dichas atrocidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho penal, bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo, quienes quisieron dar algún viso de "legalidad" a sus actos, recurrieron a los viejos códigos liberales, para eliminar de ellos las trabas a sus propósitos, particularmente las limitaciones que ofrecía el principio de legalidad en la formulación ya más que centenaria de BECCARIA y FEUERBACH. Así, en Alemania, bajo el régimen nacionalsocialista, por aplicación de las llamadas "Leyes de Nuremberg" sobre pureza racial (1935), combinadas con el Decreto sobre los elementos dañinos para el Pueblo ("Volksschädlingsverordnung"), se llegó a castigar con la pena de muerte por "ofensa a la raza" ("Rassenschande") supuestos actos consentidos de contacto sexual entre judíos y arios ("Rassenschande"). Se modificó el § 2 del Código Penal, introduciéndose la posibilidad de castigar no sólo a quien había realizado un hecho que podía subsumirse exactamente en la descripción legal del delito, sino también al que había cometido una acción parecida a ella. La nueva redacción -en pleno acuerdo con la ideología totalitaria que la inspiraba- expresaba: "Será castigado el que cometa un acto que la ley declara punible o que merezca ser castigado con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y conforme al sano sentimiento del pueblo. Si no halla inmediata aplicación al acto una ley determinada, se castigará con arreglo a aquella ley cuyo pensamiento fundamental sea más adecuado a él". "Con ello -escribe BAUMANN- se derogó la prohibición de analogía que el Código Penal alemán había elevado a Carta Magna del delincuente 37

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(VON LlSZT)".3u Añade este autor: "En esa derogación se expresaba, sin lugar a dudas, la idea nacionalsocialista de comunidad, q u e consideraba a la persona individual c o m o m i e m b r o sin importancia de ella. Para tal opinión n o podía ser sino u n absurdo que al individuo se lo tutelara frente al Estado y la comunidad". 1 0 Los aliados, después de la guerra, m e d i a n t e la Ley N° 22 del Consejo de Control, de 20 de e n e r o de 1946, suprimieron esa disposición. También en forma paralela a u n a creciente, despiadada represión judicial y extrajudicial contra cualquier tipo de disidencia, en el Código Penal de la Rusia soviética, de 1926 - i n s p i r a d o en las ideas del determinismo ("el delito en la sociedad de clases es un producto del sistema de relaciones sociales en que vive el delincuente, la p e n a n o es retribución de la culpa, sino u n a medida de defensa social")-, 1 1 se estableció q u e "cuando algún acto socialmente peligroso n o esté expresamente previsto en este Código, se determinará el f u n d a m e n t o y la extensión de la responsabilidad por el parágrafo de este Código que prevea los delitos más análogos". Posteriormente, al m e n o s en los textos, en Rusia se volvió al principio de legalidad, en p r i m e r lugar con los "Fundamentos de la legislación penal de la URSS y repúblicas federadas", de 25 de diciembre de 1958, y luego en el Código de I960. 1 -' Un intento de introducir la analogía en el d e r e c h o español, en el Anteproyecto de 1938 ("son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas p o r la ley y los actos enteramente asimilables a ellas"), fue el q u e se p r o p u s o hacer el régimen surgido de la rebelión nacionalista, inspirado también por ideas totalitarias, p e r o que n o llegó a incorporarse al texto legal. 43

m

BAU MANN, 56.

Ibid. Cfr. ZAITTZEFF, Leo, Das Slrafrechl in Sovietrussland en ZStW, XLIII, 1922, pp. 199 y sigts. 12 Vid. al respecto RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 255. 4;i Llama la atención, con todo, que también el Cp danés, de 1930, contenga una disposición (el artículo 1") que autoriza la analogía. Ese precepto (que tiene su origen en el Código de 1856) establece que "cae bajo la ley aquel acto cuyo carácter punible esté previsto por la legislación danesa o sea enteramente asimilable a un acto de esa clase". Aunque los "escritores benévolos" se apresuran a distinguir entre la analogía política reprobable, propia de los regímenes totalitarios, y la "analogía (puramente) técnica" del derecho danés (del que los tribunales parecen hacer escaso uso), hay quienes expresan dudas sobre la lógica de tal diferencia, aunque convienen en que "las verdaderas garantías se hallan siempre, en último término,
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a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmática alemana y la teoría final de la acción H e m o s visto que para VON LlSZT (y lo mismo p u e d e decirse de la doctrina d o m i n a n t e en Alemania antes del nazismo), el d e r e c h o penal construía el concepto de delito sobre la base de una noción objetiva de injusto, e n t e n d i d o como violación de bienes jurídicos (dañqsidad social). A partir de 1933 (año de la toma del p o d e r por los nazis) se produjo u n brusco giro en la dogmática penal hacia el subjetivismo, esto es, hacia un nuevo "derecho penal de la voluntad {Willensstrafrecht) y del á n i m o o m a n e r a de pensar (Gesinnungsstrafrecht) ". ' ' "Alcanzaron la hegemonía, así, los integrantes y secuaces de la llamada Escuela de Kiel" (DAUM, SCHAFFSTEIN, FREISLER y otros), para la cual lo decisivo en el h e c h o criminal eran la "violación del deber" y el á n i m o (Gesinnung) contrario a los "valores" racistas y autoritarios impuestos p o r el régimen. Lo fundamental n o era el d a ñ o social efectivo, sino la intención rebelde, de la cual la conducta n o era sino u n síntoma, 1 5 y ni siquiera eso, pues se admite sin ambages la supresión del principio de legalidad y su remplazo por cláusulas generales y la analogía, q u e respondían mejor al sano sentimiento del pueblo alemán y al castigo de quienes p o n í a n en peligro su sangre e integridad. 4 b

en el corazón del juez" (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 255). Más exactamente debiera afirmarse que una determinada garantía o la ausencia de ella debe siempre considerarse en el contexto político a que pertenece. Amplias posibilidades para un juez en un Estado democrático de derecho, asentado en una tradición de respeto por la dignidad y los derechos del ser humano, hacen abrigar temores limitados; supuestas garantías formales en un régimen político en que imperan el terror y la arbitrariedad ofrecen, a menudo, en vez de protección, una legitimación a la tiranía. Gomo sea, no es la introducción de la analogía en los textos legales el más grave de los crímenes perpetrados por los regímenes totalitarios, la que se menciona más bien por su significado simbólico.

44 Vid. WÜRTENBERG, Thomas, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2a ed., Karlsruhe, 1959, p. 48. 45 DAHM, Georg, Geminschaft und Strafrecht, Hamburg, 1935. 4li Cfr. CATTANEO, Mario, Carl Schmitt y Roland Freister: La doctrina penal del na-

cionalsocialismo, en ARROYO ZAPATERO / BERDUGO GÓMEZ DE IA TORRE, Homenaje

al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, Cuenca 2001, pp. 145-152.

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Los esfuerzos de los nacionalsocialistas en el mundo universitario y en la discusión científica condujeron a un enorme cambio en el discurso teórico del derecho penal cuyas consecuencias se extendieron mucho más allá del Tercer Reich.47 Los ataques en contra del concepto de anüjuricidad fundado en la teoría de los bienes jurídicos tenían, en el régimen nazi, un claro contenido político: La anüjuricidad no era ya entendida en un sentido objetivo, como violación de bienes jurídicos, sino de manera subjetiva, como "contrariedad al deber", como ruptura de la lealtad a los "valores" del sistema. Desde lo que Hans WELZEL llamó "la revolución espiritual del 30 de enero de 1933"18 pierde significación la tradicional diferenciación en el hecho punible entre una parte objetiva y una parte subjetiva. El hecho, en cuanto tal, quedaba reducido a un síntoma, a un signo de que el autor no se sentía ya vinculado a los "valores" del sistema político imperante. Tales valores eran entonces, entre otros -según WELZEL-, "la lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al Führer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposición para servir en las fuerzas armadas...".19 La importancia del elemento subjetivo la ilustraba WELZEL -en 1941- al afirmar que "los hechos punibles que provienen de una Gesinnung (ánimo, manera de pensar) que contiene el germen de destrucción de la férrea unidad del pueblo tienen que ser castigados... con todo el rigor del derecho penal".50 Tiene razón Monika FROMMEL cuando escribe que el derecho penal de la voluntad ( Willensstrafrecht) y la fundamentación del derecho penal en la filosofía de los valores, como pretendía WELZEL en 1934, no eran sino la extrema consecuencia de un clima político que exigía "más dureza", pero en el que los juristas no tenían que preocuparse por las consecuencias de semejante política criminal, confiada a otros escalones del aparato. 51

''' ACHENBACH, Hans, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, Berlin, 1974, p. 214. Jfi WEl.ZEL, Hans, "Naturalismus und Wertphilosphie (1935)", en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975, pp. 105 y sigts. !<l WELZEL, Hans, "Über den substantiellen Begriff des Strafgesetzes", en Probleme der Slrafrerneurung. Eduard Kohlrausch zum 70 Geburstage dargebracht, Berlin, 1944, p. 118. r, "'WF.LZEL, Hans, Persönlichkeit und Schuld, en ZStW, LXI, 1941, p. 461. r '' FROMMEL, Monika, WelzelsfinaleHandlungslehre. Eine Konservative Antwort auf das nationalsozialistische Willensstrafrecht- oder die Legende von der Überwindung des Wertneulralismus im Strafrecht, en REIFNER, Udo y otros (edits.), Strafjustiz und Polizei im Dritten Reich, Frankfurt / Nueva York, 1984, p. 93.

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Sobre esta base se desarrolló la concepción de Hans W E L Z E L del "injusto personal". Se h a observado certeramente q u e "la teoría final de la acción del profesor de d e r e c h o penal Hans WELZEL, q u e orientada p o r la representación de valores conservadores, implicaba la disolución de la racionalidad del d e r e c h o penal (liberal) -y que resultó por ello muy adecuada en el Tercer Reich-, p u d o abrirse paso en los años 50". 52 WELZEL seguía sosteniendo que al d e r e c h o penal i n c u m b e u n papel formativo de ética, pero - p o r sup u e s t o - los "valores" habían cambiado. A u n q u e su doctrina es conocida como "teoría final de la acción", coincidimos con los que afirman que "es en realidad una teoría final del injusto". 53 ¿Por q u é tiene para W E L Z E L la protección de bienes jurídicos menos significado que el ánimo, la m a n e r a de pensar ((Besinnung)? El escribe: "La simple tutela de bienes jurídicos tiene solamente u n propósito de precaución, policial-preventivo". Agrega: "Más que el actual resultado positivo de la acción, lo q u e al d e r e c h o penal le importa es la permanente tendencia positiva de. los subditos del derecho (Rechtsgenossen)" (la cursiva es nuestra).' 1 Lo que se castiga es, pues, la pérdida del credo j u r í d i c o que nos i m p o n e el Estado en u n a d e t e r m i n a d a situación histórica. No es extraño, p o r tanto, q u e esta misma doctrina haya aceptado disminuir la importancia del hecho (y p o r e n d e de la culpabilidad en el hecho), para situar la base de la responsabilidad penal en el "ser así" de la persona del hechor, la llamada culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida (la llamada "Lebensführungsschuld"). Así, ENGISCH escribía en 1942: "Si u n h o m b r e ha demost r a d o a través de d e t e r m i n a d a s acciones q u e tiene un caráctermalvado, incontrolado o licencioso, debe responder y expiar su culpa p o r ello, sin tomar en cuenta cómo llegó a tal carácter". 55 Los ejemplos con que ENGISCH ilustra esa afirmación son los del soldad o cobarde y del homosexual. : ' b También W E L Z E L sostenía tesis se-

52 MÜLLER, Ingo, Fürchbare Juristen. Die unbewältige Verga ¡igen heil unserer Justiz, Munich, 1987, p . 239. 53 MEZGER, E d m u n d , Die Handlung im Stra/rechl, cn Rittler-Festschrifi, p. 122. 54 WELZEL, 2 ss.; también p. 57. 55 ENGISCH, Karl, Zur Idee der Täterschuld. Kritische Betrachtungeil zu Paul Rockelmann, Studien zum Täterstrafrecht, 2.Teil, en ZStW, (il (1942), p p . 166 y sigts. 30 Ibid.

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mejantes, 5 7 q u e mantuvo con posterioridad, a lo m e n o s respecto de determinadas categorías de delincuentes (los delincuentes pasionales, los delincuentes habituales y los q u e actúan con culpa inconsciente): "La raíz de la culpabilidad en el h e c h o p u e d e hallarse en u n e l e m e n t o constante, esto es, en u n a defectuosa formación de la personalidad, en u n reprochable defecto del carácter (la así llamada culpabilidad de autor)".58 Sobre los efectos d e la doctrina finalista respecto de diversos aspectos sistemáticos de la dogmática volveremos más adelante. Por ahora vale la p e n a subrayar que, a u n q u e esa corriente n o ha encontrado aceptación 5 9 o la h a hallado muy escasa 60 en países c o m o Holanda, Italia y Francia, sí h a conseguido eco considerable en Esp a ñ a y en países latinoamericanos, n o obstante su índole autoritaria, q u e armoniza difícilmente con u n a sociedad pluralista en u n Estado democrático de derecho. 6 1

F. E L DESARROLLO DE LA DOCTRINA PENAL CHILENA SOBRE

LA BASE DEL DERECHO COMPARADO EN LA SEGUNDA POSGUERRA Decisivo para limitar la influencia de la Scuola Positiva fue el creciente interés p o r la dogmática legal italiana y alemana. En los años 50 fueron a Roma a estudiar en la Scuola di Perfezionamento in Diritto Penale e Criminologia diversos jóvenes juristas chilenos. Obras de tratadistas italianos c o m o ANTOLISEI, BETTIOL, GRISPIGNI, MAGGIORE y otros, que estudiaban científicamente el Código italiano de 1930, alcanzaron considerable difusión. Los juristas chilenos tenían así u n m o d e l o de tratamiento dogmático de alto nivel, en la forma de u n sistema c o h e r e n t e , muy diverso del m e r o comentario exegético de los preceptos legales. En ese espíritu se escribió el lib r o del profesor Gustavo LABATUT, p r i m e r o en la forma de u n texto para estudiantes {Manual de Derecho Penal (1948)). Pero fue sobre
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WELZEL, Persönlichkeit und Schuld..., cit., pp. 428 a 475.
WELZEL, 137.

Tal es el caso de Holanda, cfr. p. ej., HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 161. Así, en Italia: cfr., p. ej., ANTOLISEI I, 263. 61 Véase la crítica en POLITOFF, Sergio, Sistema jurídico penal y legitimación política en el Estado democrático de derecho, en Nuevo Foro Penal, 45, 1989, pp. 313-327, y, en italiano, en Dei delitti e delle pene, nùmero 1 / 1992, págs. 115 y sigs. Asimismo en Chile, en G/172 (1994):10-22.
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todo la doctrina alemana la que condujo a un notable florecimiento de la doctrina chilena, en los años 60 y comienzo de los años 70. A través de las traducciones de los tratados de VON LlSZT, MERKEL,
BELINO, MEZGER,

y más tarde de WELZEL, MAURACH y otros, pero

sobre todo por la admirable labor de divulgación del profesor español Luis JIMÉNEZ DE ASÚA -autor de un erudito Tratado de Derecho Penal-, los especialistas chilenos tuvieron acceso al alto nivel de la tradición jurídico-penal en Alemania. Ello se tradujo en un crecimiento cuantitativo y cualitativo de las publicacioríes de autores chilenos, en la forma de tratados y monografías, importantes artículos, comentarios de sentencias y de bibliografía, aparecidos sobre todo en la Revista de Ciencias Penales (que se publica desde 1935). CURY anota, con razón, un "alarmante descenso" de las publicaciones científicas en las siguientes décadas,62 lo que es inseparable, por cierto, del contexto político. Pueden anotarse, sin embargo, signos recientes de una vigorosa recuperación.

a. ¿Excesos en la doctrina chilena ?

La admiración de los escritores chilenos por la doctrina alemana (que corre a parejas con la de los autores españoles) no siempre coincidió, no obstante, con una comprensión clara de las consecuencias para la política criminal de una u otra opción dentro de la doctrina alemana. La recepción entusiasta de las teorías de raíz autoritaria, que trasladaban el énfasis desde la dañosidad social (lesión de bienes jurídicos) hacia el injusto personal, puede explicarse por la elegancia y armonía del sistema y sus pretensiones ontológicas. Una consideración escasa se dio al hecho de que una doctrina que apunta sobre todo hacia el aseguramiento de una actitud positiva de los ciudadanos frente al orden estatal es difícilmente conciliable con una sociedad que se quiere pluralista. Como sea, tienen razón aquellos que trazan signos de interrogación sobre la conveniencia de construir una doctrina penal chilena basada en conceptos que se recogen, a menudo sin discriminación, de sistemas extranjeros, los que presuponen realidades históricas, sociales y culturales diferentes.63
02 63

CURYI, 121. Vid. CURYI, 121. 43

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

b. El Código Penal Tipo para Latinoamérica64 En el contexto antes referido y por iniciativa del Instituto de Ciencias Penales de Chile (en rigor, de su presidente, Eduardo NOVOA MONREAL, un eminente especialista) se constituyó en Santiago, en 1963, una comisión compuesta por profesores de diversos países latinoamericanos, con la misión de ofrecer a sus gobiernos un Código Penal Tipo, compuesto de una Parte General y una Parte Especial, con la mira de unificar las legislaciones penales de esos países con una concepción técnica y una visión de política criminal modernas. La manera como se organizaron los trabajos podía difícilmente conducir a un resultado satisfactorio: la proposición de soluciones técnicas complicadas a reuniones heterogéneas, en las que se procedía con los debates y votaciones propios de las asambleas democráticas y en las que se consideraban los matices "sofisticados" de las doctrinas prevalecientes en Alemania o Italia, con escasa preocupación por la realidad social de los respectivos países, condujo -a pesar de las buenas intenciones- a un exuberante y escasamente utilizable despliegue de erudición.

G. EL REDUCCIONISMO Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL EN LA SEGUNDA POSGUERRA. D E S C R I M I N A L I Z A C I Ó N , DESPENALIZACIÓN Y MITIGACIÓN

Los excesos de los totalitarismos, la profundización de la defensa de las libertades públicas, sumados al fracaso empírico de las instituciones rehabilitadoras y a una crítica del sistema penal inserta en alguna medida en las luchas ideológicas de la segunda mitad del siglo XX a través de la llamada criminología crítica,65 condujeron a
Cfr. el material publicado bajo la dirección del prof. Francisco GRISOLÍA: Código Penal Tipo para Latinoamérica. Parte General, Santiago, 1963. Véase también: Eduardo NOVOA Monreal, Franz von Liszt und der Entwurf eines Lateinamerikanischen Strafgesetzbuches, en ZStW, 81, p. 752; H.H.jESCHEK, "Strafen und Massregeln des Mussterstrafgesetzbuchs für Lateinamerika", en Festschrift für Ernst Heinitz, Berlin, 1972; J. VERIN, "Le projet de Code Penal modele pour rAmérique Latine", en Revue de Sciences Criminelles et Droit Penal Comparé, 1973, p. 357. 65 Cfr. BARATTA, Alessandro, Criminologia critica e critica del diritto penale, Bolonia, 1982. Sobe el estado actual de la cuestión, cfr. LARRAURI, Elena, ¿Qué queda de la criminología critica'?, Madrid, 1991.
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un importante movimiento espiritual que, en las últimas décadas de dicha centuria, hablaba ya resueltamente y con inquietud de crisis del derecho penal, permitiendo que se abrieran camino tendencias hacia la descriminalización, la despenalización y la mitigación del sistema penal. Así, en el Informe sobre Descriminalización del Consejo de Europa se justifica proceder a derogar una sanción criminal para conducta que hasta entonces era punible, si se entiende tal conduqta como legítima, o existe una opinión distinta sobre el papel del Estado y / o sobre los derechos humanos que conduce a que el Estado no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de conductas; o se concluye que, en ciertos casos, es mejor no hacer nada (cuando el remedio sea peor que el mal), aunque se reconozca la admisibilidad de la intervención del Estado.66 También se sugiere que dicha descriminalización es posible si otra manera de reaccionar (no represiva) aparece mejor que la penal, lo que es coincidente con la opinión de autores que suelen hablar también de una "reorganización social" de relaciones que, disciplinadas de otra manera, podrían evitar la actuación del sistema represivo penal, como sucede paladinamente con el reemplazo del cheque por otros instrumentos financieros y por el llamado dinero plástico. En este sentido, también se sugiere una despenalización, por la cual se entiende el reemplazo de la sanción penal por una sanción de otro sistema del régimen legal (por ejemplo, el traslado de determinadas contravenciones del ámbito penal al administrativo o civil);67 o si ello no es posible, una mitigación penal, esto es, el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos severas (por ejemplo, la pena privativa de libertad por multa o por otras alternativas que importen un menor estigma en el concepto social), o la calificación como falta de un hecho previsto hasta entonces como delito. En Chile, varias instituciones legales parecen haberse hecho cargo de esta crisis del derecho penal. Por una parte, la Ley 18.216 establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad, permitiendo la suspensión condicional de las inferiores a cinco años, atendida la conducta anterior, los móviles del autor y el pronóstiVéase Rapport sur la Décriminalisation, Comité restreint d'experts sur la décriminalisation, Estrasburgo, 1979, pp. 3 y sigtes. 67 Véase HULSMAN, L. H. C , Die Behandlung der Bagatellkriminalität in den Niederlanden, en ZStW, voi 92, 1980, pp. 586 y sigts.
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co de peligrosidad del mismo, reemplazándolas por medidas como la remisión condicional, la reclusión nocturna y la libertad vigilada. Por otra, el Cpp (2000) contempla en sus arts. 237 a 246 dos instituciones que permiten evitar los efectos de una condena criminal basadas en el acuerdo de las partes y la reparación del mal causado, en casos de simples delitos de escasa gravedad: la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios\m y además permite al juez, también en delitos de escasa gravedad y a falta de acuerdo entre las partes, sustituir la pena de prisión inferior a 541 días por una multa (art. 395) e incluso suspender su ejecución hasta por un año (art. 398). a. Excurso: El paradigma abolicionista Entre las advertencias sensatas del Ministro Moddermann, al presentar al Parlamento holandés el proyecto de Código Penal, en el sentido de que la pena no debe convertirse en un remedio peor que la enfermedad, y la llamada perspectiva abolicionista de juristas como el escritor católico holandés Louk HULSMAN,''9 y el criminólogo noruego Nils CHRISTIE,70 entre varios otros, hay una cierta continuidad lógica. La crítica radical del sistema penal por parte de los abolicionistas conduce a una reducción drástica de los medios tradicionales de la política criminal, en especial de la privación de libertad. En la visión de HULSMAN el abolicionismo es, sobre todo, una nueva manera de comprender el sistema penal y, por ende, de ejercer influencia sobre él y dentro de él. El abolicionismo no implica que, de una plumada, todas las cárceles se cierran y la le-

1|S Sin embargo, estas instituciones se basan no en consideraciones relativas a los fines de la pena, sino en la constatación que el acuerdo entre las partes (el fiscal y el imputado o el querellante y el imputado, respectivamente), puede ser suficiente para evitar la realización de un juicio criminal en delitos cuya pena probable es inferior a tres años o en que sólo se encuentran afectados intereses patrimoniales de los ofendidos (cfr. ¡VlATUS A., J. R: "La justicia penal consensuada en el nuevo Código de Procedimiento Penal", en Revista Crea, N° 1 (2000), Universidad Católica de Temuco, pp. 122-143). m Véase HULSMAN, L. y BERNAT DE CEI.IS, J., Sistema penal y seguridad ciudadana, ed. cast. trad. y postfacio de Sergio PoiJTOFF, Barcelona, 1984. 70 Vid. N. CHRISTIE, "Conflict as Property", en 77;? British Journal of Criminologo, vol. 17, nüm. 1, y Limits topain, Oslo, 1981.

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gislación penal se envía al m u s e o d e antigüedades. Lo q u e se prop o n e es r o m p e r el universo cerrado del d e r e c h o penal. Los abolicionistas sostienen que las situaciones-problemas {pro~ blematic situations), a las que el d e r e c h o penal da el n o m b r e c o m ú n de delitos, d e b e n recobrar cada u n a su propio carácter. La aplicación de lo que HULSMAN d e n o m i n a "la p e n a como estilo de control social", concebida como u n a suerte de panacea, desconoce el carácter propio de cada conflicto (por ello es que CHRISTIE sostiene que el sistema penal "roba" el conflicto a los directamente afectados). El derecho penal utiliza los conceptos de culpabilidad y castigo, que pertenecen al m u n d o de la vida cotidiana y d o n d e hay relaciones "cara a cara". El contexto en que trabaja el d e r e c h o penal es enteramente diferente: pertenece al m u n d o del sistema, esto es, a u n mundo en que imperan la impersonalidad y la burocratización (ocuparse del caso n o es ocuparse de lo que pasó en la realidad de la vida, sino ocuparse de lo que está escrito en el expediente). Todo ello tiene como consecuencia que las operaciones burocráticas del sistema penal (encerrar en las cárceles o amenazar con ello, privar de bienes jurídicos, acarrear el estigma de condenado) tienen lugar bajo la protección de u n marco de referencia compuesto de palabras legitimadoras, tomadas del m u n d o de la vida. Las ideas abolicionistas h a n sido descalificadas p o r m u c h o s c o m o u n a nueva utopía. Convenimos, sin embargo, en la validez de las palabras del jurista belga D U P O N T : "No es preciso estar de a c u e r d o con todas las formulaciones del abolicionismo ni suscribir, sin reservas, todos sus objetivos de política criminal, para recon o c e r q u e se trata de u n p a r a d i g m a e x t r e m a d a m e n t e fructífero para abordar problemas y soluciones fuera del c a m p o de mira tradicional". 7 ' Sin embargo, las ideas de despenalizar y de descriminalizar, de reducir el sufrimiento y la estigmatización inútiles, deben servir de fundamento para retirar competencia al sistema penal sólo en la m e d i d a en que la opción que se p r o p o n g a para afrontar u n a determinada situación-problema signifique u n avance en la protección de la dignidad y de los derechos de la persona. La misión tutelar del Estado de Derecho sobre bienes esenciales de los individuos, particularmente su vida, incolumidad física y libertad, hará

DUPONT, L., "Polemische bespiegelingen over strafrechtshervorming", en Panóptico», año 8, N"s 5-6, sept.-dic. 1987, p. 391.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

necesario el m a n t e n i m i e n t o del sistema penal (no obstante las dudas sobre su eficacia y legitimidad, inherentes a la "mala conciencia" del b u e n jurista) para afrontar todos aquellos casos n o abordables, p o r ahora, de otro m o d o . De esto se sigue q u e "no hay ninguna razón para que el Estado de D e r e c h o desestime otras vías de tutela jurídica que reemplacen a u n a a m e n u d o innecesaria estigmatización".' 2

H. 1^\ RECODIFICACIÓN DE FINES DEL SIGLO XX Y IA SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO PENAL En paralelo a las críticas radicales al sistema penal, surgió u n movimiento reformador del mismo que, sin renunciar a la imposición de la pena como forma de control social, admite en ella u n a "amarga necesidad", según la justificaran los profesores autores del Proyecto Alternativo de 1965, en las discusiones habidas d u r a n t e el proceso de reforma del Código Penal alemán, el q u e culminó con la dictación de diversas leyes a partir del a ñ o 1967 y su total reforma en 1975. En España, este proceso, iniciado con el r e t o r n o a la democracia en la década de 1980, culminó con la dictación del nuevo Código Penal de 1995. En Francia, el Code Penal Nouveau, de 1992, despidió definitivamente al viejo texto napoleónico. 7 2 A En estos procesos de reforma p o d e m o s e n c o n t r a r dos modelos: los basados en u n a simplificación del catálogo punitivo, ejemplo de lo cual son el d e r e c h o italiano y el alemán; y aquellos de la década de 1990, en que se vuelve a la "frondosidad" decimonónica, previendo diversas penas aplicables a los hechos punibles, como en el d e r e c h o francés y el español. Así, el art. 17 del Código Penal italiano sólo contempla la multa (y el comiso) y la privación de libertad, clasificada en arresto, reclusión y ergastolo, según su duración, de 5 días a 3 años, de 15 días a 24

POLITOFF, S., Sistema jurídico penal... loe. cit. Entre nosotros, este proceso se encuentra en marcha en el llamado Foro Penal, convocado por el Ministerio de Justicia, cuya historia, aun inconclusa, puede verse en J.P. MATUS A., "El Foro Penal y la parte general del Anteproyecto de Nuevo Código Penal", en Boletín del Centro de Estudios del Derecho, U. C. del Norte, N" 5 (2004), pp. 5-11. Véase también el número especialmente dedicado al tema, de los Cuadernos de Estudios Judiciales, N° 6 (2002).
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años y e n carácter p e r p e t u o , respectivamente; e n tanto que en el der e c h o alemán, ya desde el Proyecto Gubernativo de 1927 se viene i n t e n t a n d o limitar las clases d e penas a imponer, 7 3 reducidas hoy e n día a la p e n a privativa d e libertad (que se clasifica en temporal, de u n mes hasta 15 años, y perpetua) y a la multa (y el comiso). 7 4 En cambio, las regulaciones d e los códigos francés y español, ambos d e la década d e 1990, 75 incluyen j u n t o con la multa, y c o m o en las codificaciones decimonónicas, u n generoso catálogo d e penas n o privativas de libertad, q u e , agrupadas bajo el epígrafe d e "penas privativas d e derechos", en la Sección 3 a del Capítulo I del L. III Cp español d e 1995 y en los arts. 131-6 y 131-8 Cp francés de 1992, p u e d e n ser utilizadas c o m o penas sustitutivas o alternativas a las privativas d e libertad previstas en los tipos penales en particular. Así, j u n t o a las clásicas inhabilitaciones y suspensiones para cargos u oficios públicos y profesiones titulares, el art. 39 Cp español contem-

73 El Proyecto de 1927 contemplaba como penas principales la de muerte, las privativas de libertad {presidio, prisión y encierro, según su duración) y la multa; en tanto que el Proyecto Gubernativo de 1962 reemplazó la clasificación de las penas privativas de libertad, distinguiendo sólo entre la perpetua y las temporales, mantuvo la multa, e introdujo la prohibición de conducir como pena sustitutiva o copulativa con la multa o la pena privativa de libertad. 74 La influencia de este modelo en el Código Penal Tipo para Latinoamérica es evidente: en sus arts. 42 y sigts. se establecen como únicas penas principales la prisión de hasta de 25 años y la multa de hasta 500 días (según el sistema de díasmulta), y excepcionalmente, las inhabilitaciones. En cuanto a los Proyectos chilenos, todos ellos anteriores a la década de 1950, comparten características propias de su época: así, el Proyecto ERAZO-FONTECILLA (1929) y el SlLVA-LABATUT (1938), parecen influenciados por el positivismo italiano, que se refleja en el establecimiento de penas privativas de libertad indeterminadas junto con una simplificación incipiente del catálogo de penas, para adecuarlo al ideal positivista (se eliminan las penas restrictivas de libertad a cumplir en el extranjero, pero se mantiene la diferencia entre presidio y reclusión). En cambio, el Proyecto ORTIZ-VON BHOLEN (1929), más ligado a la tradición germánica, se muestra claramente inclinado hacia la simplificación del catálogo punitivo, reduciéndolo sólo a penas privativas de libertad y a la multa, como sanciones principales, aunque mantiene la distinción entre prisión, reclusión y presidio. Finalmente, el Proyecto de 1946 parece retomar la raíz decimonónica del vigente Código Penal, limitándose a eliminar las penas de reclusión y confinamiento, atendida la poca practicabilidad de ambas. 75 Sin embargo, esta tendencia a incorporar nuevas penas en el catálogo del Código aparece en los Proyectos españoles ya desde la década de 1980. Así, el Proyecto de 1980 contemplaba ya la reducción de las penas privativas de libertad a una única pena de prisión, el arresto de fin de semana y el trabajo en beneficio de la comunidad (arts. 35 y sigts.), sistema que se repite en el Anteproyecto de 1983 y en el Proyecto de 1992.

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pía como penas potencialmente aplicables en carácter de principales, la privación del derecho a conducir, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos y el trabajo en beneficio de la comunidad. Por su parte, el Cp francés ofrece al juez, conforme las reglas del art. 131-9, la posibilidad de sustituir, tratándose de simples delitos, la pena de prisión de hasta quince años por: i) u n trabajo voluntario de interés general n o r e m u n e r a d o de 40 a 240 horas, en beneficio de u n a persona jurídica de derecho público o de u n a asociación habilitada para recibirlo; o ii) u n a o varias de las penas privativas d e d e r e c h o s q u e e n u m e r a en su art. 131-6, a saber: I o suspensión del permiso de conducir general, o limitada a actividades profesionales, de cinco años o más; 2" prohibición de conducir determinados vehículos durante cinco años o más; 3 o anulación del permiso de conducir con prohibición de solicitarlo nuevamente durante cinco años o más; 4" el comiso de u n o o varios de los vehículos del condenado; 5 o la inmovilización, por u n año o más, de u n o o varios de los vehículos del c o n d e n a d o ; 6 o La prohibición de tener o portar armas, durante cinco años o más; 7". El comiso de u n a o varias armas del condenado; 8 o El retiro del permiso de caza con prohibición de solicitarlo nuevamente durante cinco años o más; 9 o La prohibición durante cinco años o más de utilizar tarjetas de crédito o extender cheques que n o sean para retirar fondos propios o n o se encuentren certificados; 10°. El comiso de los objetos que sirvieron o estaban destinados a la comisión del delito y de los de su producto, salvo en los delitos de prensa; 11°. La prohibición de ejercer durante cinco años o más una actividad profesional o social que hubiere servido para facilitar, preparar o cometer el delito. Sin embargo, en estos sistemas se mantiene la tendencia a la simplificación del catálogo de penas con relación a las penas privativas de libertad. Así, en el Código Penal español de 1995 se las reduce a prisión de seis meses a veinte años y arresto de fin de semana de hasta 24 fines de semana (arts. 35-37); y en el Cp francés de 1992, a las penas privativas de libertad, a la prisión de seis meses a quince años y a la reclusión criminal, de quince años a perpetuidad, según se trate de simples delitos o crímenes. 7 6

La prohibición de conducir (§ 44 StGB) es en el sistema alemán sólo pena accesoria y facultativa, y no principal.

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Sin embargo, a pesar d e estas diferencias, e n cuanto a las reglas de determinación de las penas, parece ser c o m ú n a todas estas reformas la d e s p e d i d a del m o d e l o liberal i m p e r a n t e e n los Códigos del siglo XIX, y q u e todavía recoge nuestro texto punitivo. Así, con la ampliación de los marcos penales, suprimiéndose incluso el m í n i m o en casos m e n o s graves, la eliminación de las "escalas graduales" y de la enumeración taxativa de circunstancias atenuantes y agravantes y sus efectos, el sistema de determinación relativa de la pena, entrega al j u e z u n amplio margen y facultades para la individualización judicial de la pena. No obstante, el legislador h a d a d o para ello criterios o principios a los cuales la judicatura se e n c u e n t r a sometida, convirtiendo de ese m o d o su actuación en u n acto discrecional j u r í d i c a m e n t e f u n d a m e n t a d o y n o arbitrario. Así, en Alemania, en el § 46 StGB se m e n c i o n a n como criterios fundamentales la culpabilidad del a u t o r y los efectos que la p e n a ha de tener en la vida futura del c o n d e n a d o , se p r o h i b e la doble valoración de las circunstancias y se señalan circunstancias que el j u e z p u e d e considerar "a favor o en contra del autor", tales como la clase y magnitud del d a ñ o causado, la personalidad del autor, su vida anterior y su c o m p o r t a m i e n t o posterior al delito. Un sistema muy similar se consagra en el artículo 71 del Cp portugués, en tanto que en Italia, a u n q u e se m a n t i e n e u n sistema más o m e n o s rígido de lo q u e allí se d e n o m i n a "delito circunstanciado", en los artículos 59 a 70 Cp italiano, u n a vez superada esa etapa, el artículo 132 señala explícitamente que, "dentro de los límites fijados por la ley, el j u e z aplica discrecionalmente la pena", obligándolo a "indicar el motivo que justifica el uso de esa potestad discrecional"; motivos q u e le ofrece su artículo 133, entre los cuales se cuentan básicamente la gravedad del delito, conforme a sus modalidades de comisión, el d a ñ o causado y la m e d i d a de la culpabilidad; y la capacidad para delinquir nuevamente del condenado, que se desprende de su vida a n t e r i o r y su c o n d u c t a posterior al delito, d e los móviles de su actuar y de sus condiciones de vida individual, familiar y social. El nuevo Cp francés de 1992, p o r su parte, regula la materia o t o r g a n d o amplia libertad a la judicatura, quien, según su artículo 123-24, "pronunciará las penas y fijará su régimen en función de las circunstancias de la infracción y de la personalidad de su autor". Sólo el nuevo Cp español de 1995 conserva en sus artículos 2 1 a 23, y 66 a 72 u n catálogo exhaustivo de circunstancias atenuantes y agravantes genéricas y reglas más o menos precisas acerca

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de su valoración y efectos, aunque mitigado en su rigidez por la significativa reducción del catálogo de circunstancias, la existencia de la llamada atenuante analógica o de igual significación del artículo 21.6a, la eliminación de los grados de las penas, la ampliación de los marcos penales y la obligación de fundamentar la individualización de la pena, en caso de no concurrir circunstancias o de concurrir al mismo tiempo atenuantes y agravantes, atendiendo a "las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

a. Excurso: El regreso al derecho penal preventivista y la doctrina de la seguridad ciudadana Por razones que no es posible analizar en este lugar, a partir de la última década del siglo pasado es evidente en buena parte de los países de nuestra órbita cultural el preocupante fenómeno de la llamada "huida al derecho penal",76_A fundada en los temores de la comunidad resumidos en la doctrina de la seguridad ciudadana, que ha hecho de la "lucha contra el delito" su bandera y justificación.77 Así, parece haberse producido una sobrevalorización de los riesgos provenientes de ciertos hechos, como los delitos de carácter sexual vinculados a menores, el tráfico ilícito de estupefacientes, la criminalidad organizada, la corrupción funcionaría, etc., que ha llevado a un progresivo aumento de los hechos incriminados y las penas disponibles para esa clase de delitos.78 Por otra parte, en los Estados Unidos de América parece haberse admitido por la comunidad una suerte de prevención por la vía de la inocuización de los condenados, impidiendo o restringien-

7<M Cfr. CARNEVALI, Raúl, "¿Es adecuada la actual política criminal estatal?", en GJN" 242 (2000), p. 8, nota 2. 77 Cfr. RAMOS, M. / GUZMÁN.J. A., Guerra y paz ciudadana, Santiago 2000, pàssim. 78 Desmintiéndose así en parte la tesis de ROXIN, en el sentido de que, de todos modos, el aumento de las disposiciones penales y de sus infracciones sería compensado por penas más leves (ROXIN, Claus: "El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo", en del mismo: Dogmática penal y política criminal, editado por Manuel ABANTO V., Lima, 1998, pp. 440 y sigts.). Para la revisión de estas reformas en el derecho penal alemán, cfr. ESER, Albín: La evolución del derecho penal alemán en las últimas décadas del siglo XX, en ARROYO ZAPATERO, L. / BERDUGO GÓ-

MEZ DE iA TORRE. I., op. cit, pp. 263-284.

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d o el acceso a la libertad condicional, fijando u n m í n i m o de cumplimiento de la p e n a (hasta u n 85%) para acceder a ella o penas mínimas efectivas para determinados delitos, y finalmente, llegar a las ahora popularmente denominadas leyes de Three strikes andyou're out, que, p o r regla general, establecen la imposición de u n mínim o de 25 años de cadena p e r p e t u a sin posibilidad de libertad condicional cuando se comete u n tercer delito, 79 sanción n o muy lejana a la horca prevista en la Italia medieval para el tercer hurto. 8 0 L a m e n t a b l e m e n t e , estos fenómenos 8 0 A aparecen confundidos con la incorporación a los textos punitivos de reciente data de nuevos delitos q u e a c o m p a ñ a n nuevas formas de percibir la realidad social, n o contemplados en los códigos decimonónicos (i. e., delincuencia financiera y ecológica, racismos, genocidio, discriminación, e t c . ) , q u e p a r e c e n r e c o g e r la idea d e p r o f u n d i z a r e n la protección de las libertades públicas y de lograr u n a igualitaria aplicación del d e r e c h o penal. 80 " 8

Véase Infra, nota al pie número 39, en Capítulo 18. § I.A. CURYII, 266. 80 A " Como fenómeno legislativo, esta "expansión" del derecho penal se encuentra muy bien documentada en el texto del profesor SILVA SÁNCHEZ, Jesús Ma, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, donde se apunta una cierta "desnaturalización" del derecho penal al entrar a regular estas materias (pp. 100 ss.). Entre nosotros, recoge estas críticas, particularmente respecto a los delitos contra el medio ambiente, la hacienda pública y otros, CARNEVALI, Raúl, "Algunas reflexiones en relación a la protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales", en Rev. Chilena de Derecho, vol. 27, N° 1 (2000), pp. 135-153. 80B Claramente, en este sentido, rechazan las críticas al castigo penal de las "nuevas formas de criminalidad", MARINUCCI, Giorgio, y DOLCINI, Emilio, "Derecho penal 'mínimo' y nuevas formas de criminalidad", en Reu. de Derecho Penal y Criminología, 2a época, N° 9 (2002), pp. 147-167 (trad. Raúl Carnevali), ironizando con el argumento de que una propuesta de "no a la cárcel" para los delitos económicos y medioambientales, "provocaría, probablemente, un vibrante aplauso en una asamblea de dirigentes industriales de todos los países, felices de evitar los riesgos de la cárcel" (p. 162).
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CAPITULO

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FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL

§ 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Recién hemos visto la evolución histórica del derecho penal como fenómeno social, organizado como un conjunto de normas jurídicas que asocian a ciertas conductas sanciones de gran trascendencia en la vida del condenado, que van más allá del pago o la simple reparación civil. Este cuerpo normativo se denomina derecho penal objetivo, o jus poenale. Sin embargo, la sola afirmación de la existencia de esta clase de sanciones no parece ser suficiente para dar respuesta a la pregunta acerca de por qué una comunidad tendría la facultad de asociar esas graves consecuencias a determinadas conductas humanas, facultad que se conoce bajo la denominación de derecho penal subjetivo, o jus puniendi, o poder punitivo. La respuesta a esta pregunta ha dividido a los autores y a las políticas públicas por siglos. Las respuestas fundamentales a la pregunta acerca de la función de la pena estatal sólo parecen tener sentido cuando la pena se convierte en justicia pública, esto es, en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo plano. Estas respuestas, conocidas también como las teorías sobre la función de la pena, pueden reducirse a dos ideas centrales: Punitur, quia peccatum est, esto es, se castiga porque se ha pecado (teorías absolutas) y punitur, nepeccetur, es decir, se castiga, para que no se incurra de nuevo en pecado (teorías relativas).

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§ 2. LA PENA COMO EXPIACIÓN PORQUE SE HA PECADO (TEORÍAS ABSOLUTAS) En la época del fin del Ancien Regime, son los filósofos idealistas KANT (1724-1804) y HEGEL (1770-1831) quienes ofrecen una respuesta a la cuestión planteada que, hasta el día de hoy, parece tener influencia. Ellos ven en la imposición de la pena una exigencia de justicia, en retribución del mal causado, que prescindiría de cualquier fin utilitario. Bien conocido es el fundamento de KANT: si la justicia perece, no hay ya valor alguno para la vida de los hombres sobre la tierra. Y luego el ejemplo de la isla: Aun si la sociedad civil, con el acuerdo de todos sus miembros, se disolviera (por ejemplo, si el pueblo que habitara una isla resolviera disolverse y esparcirse por el mundo), habría de ejecutar al último asesino -la idea del talión: "Si él ha asesinado, debe morir"- para que se sepa el valor que merecen sus hechos y para que la culpa por el asesinato no recaiga sobre el pueblo, que sería considerado, de no mediar el castigo, partícipe en esa violación de justicia.81 La imposición de la pena es, pues, un imperativo categórico: se impone al delincuente porque ha delinquido. Si se impusiera para el efecto de intimidar a los demás, se estaría tratando al hechor como "medio para obtener propósitos ajenos" y no como exigencia ética, como mandato de nuestra conciencia. Para HEGEL, la pena es una necesidad dialéctica: el Estado, y con ello el orden jurídico del Estado, es la más alta realización de la idea moral. El Estado es la marcha de Dios sobre la tierra. Su fundamento es el poder de la razón que se expresa en voluntad. El delito es, pues, la negación del derecho. La pena es, entonces, la negación de la negación (Negation der Negation) y con ello "el restablecimiento del derecho". No es la utilidad de la pena su finalidad, sino la idea misma del derecho, que debe imponerse. Por otra parte, si se acepta la autonomía de la persona, hay que aceptar la necesidad de la pena: a través de ella el delincuente obtiene la posibilidad de la expiación. Se le reconoce como ser responsable dotado de la capacidad de comprender (de otro modo se trataría al ser humano de la misma forma como cuando se amenaza a un perro con un palo). Con la pena se "honra" al delincuente, reconociéndosele tal capacidad.82
KANT, Metaphysik der Sitten. Erster Teil. Primer Capítulo. Nota E a §§ 43-49. HEGEL, G.W.F., Grundlinien der Philosophie des Rechts, 3. ed. Stuttgart, 1952 (parag. 100), Sämtliche Werke, t. 7, p. 156.
82 81

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La fuerza de esta clase de razonamientos, que a pesar de su aparente severidad imponía al menos el límite de la proporcionalidad implícita en la idea del castigo justo, y de la responsabilidad personal como su fundamento, le permitió ser considerada como una justificación aceptable entre buena parte de los juristas importantes del siglo pasado, incluyendo nombres recientes en la doctrina penal alemana, como Hans WELZEL, para quien "sólo en el marco de la retribución justa encuentra la pena su justificación".83 Todavía podía leerse en el Tratado de MAURACH (1971) que "la majestad de la pena expiatoria" reside precisamente en que ella es una necesaria reacción a la culpabilidad y no tiene que obedecer a objetivos determinados {"die Zweckgelöste Majestät der Strafe").*4 "Sostiene este autor que la pena para el ladrón que, como consecuencia de un disparo durante el escalamiento, queda paralítico y por ende 'cesa de ser peligroso' no se debe reducir ya que, otro criterio 'eliminaría toda la idea de la culpabilidad del autor y de su expiación'".84"A También en Italia, los postulados de la llamada Escuela Clásica tenían su fundamento en la idea de la retribución. Para CARRARA, la pena tiene un fundamento en sí misma y no en fines utilitarios, ya que su fin no es otro que el restablecimiento del orden externo de la sociedad.85 Con razón las tendencias modernas tienden a distanciarse de las teorías absolutas y a optar por variantes dentro de la idea de ne peccetur. Hay quienes se exasperan por los excesos "liricoidealistas", de que hicieron gala los partidarios de la expiación concebida como exigencia de la justicia y finalidad de la pena. Tal es el caso de Ulrich KLUG, quien reclama una resuelta "despedida de KANT y HEGEL" del ámbito penal. 8 6 "En ninguna parte hemos podido comprobar -anota BAUMANN con sarcasmo- que un hechor atrapado sienta la necesidad de que se le honre como un ser dotado de la capacidad de comprender". 87 Para no hablar ya del mito de la famosa isla de KANT, una metáfora que suele tomarse demasiado en serio.
83 WELZEL, 219; y del mismo Persönlichkeit und Schuld, en ZStW61 pp. 4625. 84 MAURACH, 77.
84A
85

(1941),

WELZEL, Ibíd.

CARRARA, § 615.

KLUG, Ulrich, "Abschied von Kant und Hegel", en BAUMAN (dir.), Programm für ein neues Strafgesetzbuch. DerStrafrechtslehrer, Frankfurt, 1968. 87 BAUMANN, Jürgen, Strafrecht im Umbruch, Darmstad, 1977, pp. 22-23.

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Sin embargo, ante los excesos de los modelos p u r a m e n t e utilitaristas, resurge hoy en la c o m u n i d a d científica, particularmente en la norteamericana, la idea de la retribución justa, como fundam e n t o de los principios de proporcionalidad y culpabilidad, únicos límites que parecen alzarse ante la desmesurada aplicación del d e r e c h o penal de que ha h e c h o gala la sociedad americana en las últimas décadas. 8 ' A Así, Andrew VON HlRSCH, en su obra Censurar y castigar,™ resume las actuales tesis retribucionistas del siguiente m o d o : "Castigar a alguien consiste en imponerle u n a privación (un sufrimiento), p o r q u e supuestamente ha realizado un daño, en u n a forma tal que [ese castigo] exprese desaprobación [censura] de la persona [castigada] por su c o m p o r t a m i e n t o " (pp. 34 s.)- En definitiva, según este autor, la censura n o tiene como objetivo "cambiar las actitudes morales del infractor" o de la comunidad, sino que trata a las personas como individuos capaces de comprensión moral acerca de lo q u e está bien o mal para la comunidad, y n o como "a los tigres de circo... seres que d e b e n ser refrenados, intimidados o condicionados para cumplir, p o r q u e son incapaces de e n t e n d e r que m o r d e r a la gente (o a otros tigres) está mal". 89 En esta visión, el sufrimiento de la pena, que parece otorgarle al d e r e c h o penal un rasgo preventivo de carácter estructural, sólo responde a fines secundarios: unir a las razones morales expresadas e n la censura penal, "razones prudenciales... para resistir a la tentación" y, u n a vez que n o se ha p o d i d o resistir a ella, suministrar a terceros "razones para desistir" de cometer actos censurables.

87A Entre nosotros, rescató la idea de la retribución en sus consecuencias garantistas, DE RIVACOBA Y RlVACOBA, Manuel, La retribución penal, Santiago, 1995. KS VON HIRSCH, A., Censurar y castigar, ed. cast. trad. de Elena LARRAUR1, Madrid, 1998. s '' Aparece aquí una no reconocida pero explícita referencia a HEGEL, Georg Wilhelm, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 3 a ed., Stuttgart, 1952, § l'OO. Sin embargo, sus conclusiones son diversas, desde el momento que el reproche moral, según VON HlRSCH, conlleva también la afirmación de que "en tanto podamos tener una cierta confianza en el juicio moral de que los infractores deben ser tratados como agentes capaces de opción, es difícil verificar si ello comportará una sociedad más cohesionada" (p. 38).

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§ 3. LAS TEORÍAS RELATIVAS (TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN) Se distingue en el ámbito de las teorías relativas, según las cuales la p e n a se i m p o n e para prevenir nuevos hechos delictivos, las que fundan la p e n a en el efecto intimidatorio sobre los demás, esto es, la prevención general, y las que tienen la mira de obrar sobre el hechor mismo, educándolo, mejorándolo o siquiera desanimándolo de la idea de cometer nuevos delitos, es decir, la prevención especial.

A. LAS TEORÍAS DE VA PREVENCIÓN GENERAL

En la misma época en que KANT y HEGEL formulaban sus clásicas justificaciones retribucionistas, Paul J o h a n n Anselm VON FEUERBACH (1775-1833), profesor de derecho en Jena, magistrado y redactor del Código Penal de Baviera de 1813 (que rigió hasta 1861), planteó u n a justificación de carácter preventivo general, que pretendía alejarse de la dominante práctica existente hasta entonces de la pena como instrumento puramente intimidatorio (prevención general negativa), como según hemos visto en el Capítulo anterior, claramente se entendía ya desde las Siete Partidas. Las ideas de FEUERBACH se sustentaban en su concepción d e la pena como coacción psicológica: lo q u e mueve al h o m b r e a cometer delitos es su "capacidad de apetecer", la que debe ser contenida mediante otro estímulo. La apetencia para realizar la acción prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe con certeza que el resultado de la misma será u n mal mayor que el que pueda resultar de n o satisfacer su deseo de llevarla a cabo. Ese conocimiento lo obtiene el ciudadano si el "mayor mal", es decir, la p e n a es determinada con claridad, j u n t o con el hecho por el que se la conmina, antes de su eventual perpetración (de d o n d e surge su famoso adagio nullum delictum, nulla poena sine praevia lege poenalì). La pena apunta, pues, a la sociedad y n o al h e c h o r mismo. De ahí que las penas impuestas en el caso concreto aparezcan con frecuencia desproporcionadas. 9 0 O t r o autor q u e representa la doctrina de la prevención general es Jeremías BENTHAM (1784-1832), fundador de la teoría del uti'"' Vid. ampliamente sobre FEUERBACH y su doctrina, JAKOBS, 20 ss.; también
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 898 ss.

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litarismo, la que, en materia penal, se expresa en la fórmula: "The valué of the punishment must be not less in any case than what is sufficient to outweigh that oftheprofit ofthe offense". Esa teoría condujo en la Inglaterra decimonónica a opiniones tan extremas c o m o a negar, p o r ejemplo, la posibilidad de invocar causas de fuerza mayor. 91 No obstante, lo cierto es q u e sobre el efecto preventivo general de la p e n a se sabe muy poco. Y debe admitirse que, en la medida en que el d e r e c h o penal se convierte cada vez más en u n o de los muchos mecanismos de impedición de que se sirve la sociedad para m a n t e n e r intacto su sistema de normas, el valor del mismo se hace más dudoso. La teoría de la coacción psicológica ("demasiado hermosa para ser verdadera", apunta risueñamente HASSEMER)92 se funda e n la hipótesis de q u e la conminación penal hace pensar al h o m b r e racional y calculador de que mejor es abstenerse de la comisión de hechos q u e se castigan; supuesto q u e la experiencia c o m ú n tiende a desmentir porfiadamente, pues está fuera de dudas q u e n o todos conocen el alcance exacto de la previsión penal q u e rige en Chile sobre la materia y q u e n o es ese conocimiento lo que hace desistir de la comisión de tales hechos. C u a n d o se deja de pegarle u n puñetazo en la cara al vecino molesto -advierte HASSEMER- n o se hace p o r q u e la ley penal incrimine las lesiones corporales, ni tampoco se deja de matar a u n a p e r s o n a e n virtud de la existencia del artículo 391 Cp, "sino p o r q u e n o se p u e d e n superar los tabúes en los que se basan las normas jurídico-penales, cuyas raíces p e n e t r a n p r o f u n d a m e n t e en los mismos fundamentos de la vida y de la especie, a los q u e el d e r e c h o penal n o llega directamente". 9 3 Tampoco es efectivo que las personas se decidan a seguir o n o u n a actividad criminal en materia patrimonial según sean las amenazas de la ley penal ( a u n q u e n o se p u e d a excluir u n cierto "efecto reflejo" en algunas pequeñas infracciones, como el h u r t o e n las tiendas o contravenciones del tránsito, 94 p e r o tal efecto se refiere más bien a los efectos desagradables de la posibilidad de ser pillado (en m u c h o s casos alcanzables con sanciones de carácter p u r a m e n t e policial-administrativos).

Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 899. HASSEMER, 380. 93 HASSEMER, 385. 94 Así, e n t r e otros, HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, A r n h e m , 1994, p . 9 0 1 .
92

91

60

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

Pero, a pesar de las críticas, si se observa el estado actual de la dogmática penal de nuestra órbita cultural, podemos constatar que, salvo contadas excepciones, 95 existe un predominio casi absoluto de la prevención general como justificación del sistema penal, bajo la nueva denominación de prevención general positiva o integradora. Así en las teorías unificadoras de la pena, se asume la necesidad de la protección de los bienes jurídicos a través de la prevención general, mediante la conminación de penas en la ley y la motivación subsecuente a su respeto, como afirma ROXIN,96 autor cuya influencia se percibe claramente en nuestros profesores Enrique CURY,97 Alfredo ETCHEBERRY98 y Mario GARRIDO MONTT." Más radical es la posición de JAKOBS, quien haciendo abstracción de las restantes finalidades o funciones que las teorías unificadoras le atribuyen a la pena (retribución en su imposición, conforme la medida de la culpabilidad; prevención especial, procurando oportunidades de resocialización en su ejecución); justifica la conminación penal y su imposición únicamente en razón de la función de "prevención general a través de la práctica del reconocimiento de [la validez de]

95

Vgr., POLITOFF, Derecho Penal.

ROXIN, § 3 / 55, p. 62: "La pena sirve a los fines de prevención general y especial. Ella debe estar limitada en su máximo por la medida de la culpabilidad, aunque dicho máximo puede reducirse, tanto si el pronóstico de prevención especial lo hace necesario como cuando ello no lo es por razones de prevención general". Esta teoría, que el propio ROXIN califica de dialéctica insiste en que no pueden escindirse totalmente los fines preventivos, tal como se señala arriba en el texto, afirmando que "puesto que la conminación penal sólo se justifica, cuando está destinada a la protección de la libertad individual y al orden social que a ella sirve, sólo a esta misma finalidad puede servir la imposición de una pena concreta, esto es, la finalidad de la pena respecto del delincuente condenado también debe dirigirse a ello. De lo que resulta que, tanto la prevención especial como la general deben ir una junto a la otra" (§ 3 / 36, 37a, p. 54 s.). Sin embargo, el propio ROXIN (§ 3 / 39, p. 55) reconoce que la prevención especial no puede ser un fin que lleve a una "resocialización forzada", y cuando falla, básicamente por oponerse a ella el condenado, todavía debe mantenerse la conminación penal y su imposición por razones de prevención general. Además, ROXIN aclara que "la incorporación entre los criterios de justificación del derecho penal del principio de culpabilidad, no es como finalidad de la pena, sino como un medio para su limitación, tanto en la conminación penal (conforme al principio de proporcionalidad), como en su imposición concreta ( § 3 / 4 8 ss., p. 59 s.)".
97 98 99

9b

CURY I, 44. ETCHEBERRY I, 34. GARRIDO MONTT I, 78.

61

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

la norma", 1 0 0 q u e le atribuye. Otras variantes al concebir la prevención general, limitada d e alguna m a n e r a p o r las exigencias d e los o r d e n a m i e n t o s constitucionales o p o r otras consideraciones d e carácter utilitarista, también son comunes e n nuestro ámbito d e referencias, como p u e d e verse e n las obras d e MlR,101 GlMBERNAT102 y
SILVA SÁNCHEZ. 1 0 3 '"" JAKOBS, Sj§ 1 / 15. Sin e m b a r g o , a pesar d e su parecido semántico y d e las referencias a la teoría d e la comunicación d e L u h m a n , e n verdad, esta tesis d e JAKOBS y sus seguidores (Koriath y H o y e r ) , n o se refiere a la idea d e la prevención general c o m o u n a finalidad real d e la p e n a e n la sociedad ( e n el sentido d e las tesis unitarias d o m i n a n t e s e n Alemania), sino ú n i c a m e n t e c o m o varí junción ideal de su "ser" (el acto comunicativo q u e m a n t i e n e su "valide/."). De allí q u e , c o m o hace ROXIN se p u e d a n ofrecer buenas razones para desestimar la idea d e q u e sólo reafirmar la "validez" d e la n o r m a justificaría svi imposición: En verdad, a u n q u e es cierto q u e las n o r m a s se establecen para cumplirse y q u e , precisamente su cumplimiento n o s muestra su existencia (su "ser") - e incluso, a u n q u e p u e d a admitirse q u e con ello se produzca u n a suerte d e "estabilización social" sin necesidad d e demostración e m p í r i c a - , puesto q u e esto sería predicable respecto d e toda norma (jurídica, ética, moral o social), c o n estas afirmaciones n a d a se gana para saber p o r q u é ni para q u é al a u t o r d e u n h e c h o d e t e r m i n a d o se le sancionará jurídicamente y t a m p o c o , p o r q u é o para q u é h a d e hacerse ello coercitivamente con u n a grave p é r d i d a d e d e r e c h o s (con u n a pena) y n o con unas vacaciones e n Mallorca
( R O X I N § 3 / 45, p . 5 8 ) . En c a s t e l l a n o , cfr. t a m b i é n la crítica d e S C H Ü N E M A N N ,

B e r n d , "La culpabilidad, estado d e la cuestión", e n R O X I N / J A K O B S / SCHÜNEMANN / FRISCH / KÖHLER, Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, 2000, p p . 91 ss. Sin e m b a r g o , n o es necesario recurrir a sus críticos para destacar el carácter ¡juramente idealista del c o n c e p t o d e D e r e c h o Penal d e J.AKOBS, pues él mismo afirma q u e el c o m p o r t a m i e n t o individual e n la realidad n o importa, sino sólo "como detalle técnico q u e afecta a la p r o l o n g a c i ó n d e la persona, esto es, entidades determin a d a s p o r n o r m a s cuyo comportamiento no interesa c o m o c o m p o r t a m i e n t o q u e ocasiona algo o q u e n o lo ocasiona, sino c o m o u n c o m p o r t a m i e n t o q u e c o n t i e n e u n significado, desde u n p u n t o d e vista jurídico-penal se trata del significado bajo la perspectiva d e la vigencia d e la norma... La dogmática jurídico-penal comienza con la vigencia d e la n o r m a y considera a la Naturaleza interna o externa, o a la conciencia individual —en el mejor de los casos—, como indicadores de un estado respecto de la vigencia de la norma, pero no como materia jurídico^fienaF, d e d o n d e resalta la comp l e t a m e n t e idealista c o n c e p c i ó n d e "persona" n o c o m o u n ser h u m a n o puesto en el m u n d o real, sino c o m o "un sistema [que] no ha suprimido pero sí superado dialécticamente al sistema "sujeto presocial"y tanto más al sistema psico-jísicó" (JAKOBS, Günther, "La omisión: estado d e la cuestión", e n ROXIN / JAKOBS / SCHÜNEMANN / FRISCH / KÖHLER, Sobre el estado..., cit., p . 153). (Las cursivas son nuestras).
101 MlR P U I G , Santiago, El derecho penal en el estado social y democrático de derecho, Barcelona, 1994, p p . 139 y sigts. 102 GlMBERNAT O . , E n r i q u e , Estudios de derecho penal, 3 a ed., Madrid, 1990, pp. 148-160 s. 103 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, p . 240.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

B. L A TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL: L A PENA C O M O

INSTRUMENTO DE REINSERCIÓN SOCIAL

Cuando la misión que se atribuye al derecho penal consiste en contener al h e c h o r de la comisión de nuevos delitos, se habla de prev e n c i ó n especial. El efecto p r e v e n t i v o p u e d e t e n e r lugar, sea impidiendo con fuerza física que el h e c h o r recaiga en el delito, sea persuadiéndolo o llevándolo a condiciones tales que se abstenga de ello. Esto último acontece, sea por la vía de la educación o el adiestramiento, sea mediante u n a intervención en el cuerpo del delincuente (p. ej., castración). VON LlSZT, considerado un importante representante de esa tendencia, resumía su p u n t o de vista así: 1. Corrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos. 2. Intimidación de los delincuentes que n o quieren ser corregidos. 3. Neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos. 104 En lo q u e respecta a la prevención especial, son sobre todo los escasos resultados prácticos que se logra alcanzar a través de las penas para la socialización o resocialización o reinserción del delinc u e n t e (nothing works)1"5 - c o m p a r a d o s c o n el e n o r m e efecto negativo de la estigmatización del p e q u e ñ o delincuente para su vida ulterior- lo q u e ha conducido al completo descrédito de esa teoría 106 y al desarrollo de alternativas a las penas privativas y restrictivas d e libertad. 1 0 7 Se a d v i e r t e e n t o d o s los países u n a c i e r t a resignación frente al "optimismo de la resocialización" que reinaba en el pasado. 108 En ese sentido merecen elogio las reformas introducidas p o r la Ley 18.216 a las c o n d i c i o n e s de la remisión condicional de la p e n a y la creación por esa ley de los regímenes de reclusión n o c t u r n a y de libertad vigilada (semejante al sistema

11,4
105

Vid. JAKOBS, 23.
Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 912.

Sin contar las razones de tipo doctrinal que impugnan la imposición forzada de valores en una sociedad que se quiere pluralista. Recuérdese que, según WELZEL, en 1944, los valores que se debían inculcar a través de la "fuerza formadora de moralidad del derecho penal" eran: "Lealtad al pueblo, al Estado, a los líderes (Führung), obediencia a la Autoridad, disposición para aceptar el deber militar" (Hans WELZEL, Über den substantiellen..., cit., p. 118). 107 Cfr. I^ARRAURI, E. / CID, J. (eds.), Penas alternativas a la prisión, Barcelona 1997. ,s " Ver, por ejemplo, JESCHEK, H.-H., Lehrbuch des Strafreehts, Berlin, 1978, p. 610.

105

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

anglosajón de la probation), todo ello bajo la inspiración del criminólogo Marco Aurelio GONZÁLEZ BERENDIQUE.109 Los efectos prácticos de estas medidas pueden apreciarse en las estadísticas: al mes de noviembre de 2002, del total de la población penal atendida por Gendarmería de Chile, un 43,8% se encontraba gozando de los beneficios de la Ley 18.216 (29.518 personas), correspondiendo con creces la mayor parte de ellos a beneficiarios de la remisión condicional de la pena (24.181 personas, correspondientes al 35,87% del total de la población atendida, siendo prácticamente insignificante en el total porcentual de quienes se encontraban sometidos a libertad vigilada (5,26%, esto es, 3.547 personas) o a reclusión nocturna (apenas un 2,65%, equivalente a 1.790 personas). 110 Actualmente, a través de la llamada inocuización,111 parecen resurgir fórmulas más feroces para suprimir la "capacidad para delinquir", como la intervención quirúrgica para suprimir los impulsos violentos o la castración química de los violadores,112 o las más recientes proposiciones de los partidarios de las llamadas protettive sentences que, sobre la base de un pronóstico de peligrosidad, quieren que sean puestos fuera de circulación por un período substancial, en el interés de la seguridad pública, individuos "who are likely to cause further serious harm"; entre aquellos de quienes se supone la probable comisión de graves hechos dañosos, se cuentan, según Jean FLOUD, también los que representan un serio peligro para el Estado.113 Tales ideas -de completa ineficacia para garantizar la seguridad de los ciudadanos, cada vez que se han aplicado, según lo comprueba la dolorosa experiencia histórica- son insoportables para el sentimiento de justicia e incompatibles con los derechos humanos, con la dignidad de la persona y con el Estado de Derecho.
109 Véase GONZÁLEZ BERENDIQUE, M.A., "Una proposición de legislar sobre alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad", en Cuadernos de Criminología, mayo de 1944, pp. 155 y sigts. 110 Fuente: Estadística de población penal a cargo de Gendarmería de Chile, 30 de noviembre de 2002, en h t t p : / / w w w . g e n d a r m e r i a . c l / e s t a d i s t i c a s / estadisticas.htm. 111 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, El retorno de la inocuizaáón, en ARROYO ZA-

PATERO, L. / BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. (dirs.), op. cit., pp. 699-710.
112 Como pretende, entre nosotros, la moción del diputado Maximiano Errázuriz, Boletín núm. 02995-07 que "Establece la castración química como pena accesoria para el delito de violación" (Ingreso: 16.07.2002). 1,3 FLOUD.J., "Dangerousness and criminal justice", en British Journal of Criminologi, vol. 22, julio 1982, N° 3, págs. 216 y sigts.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

§ 4. CRITERIOS PARA LA LEGITIMACIÓN (PROVISIONAL) DEL SISTEMA PENAL Para una legitimación a lo menos provisional del sistema penal (a la espera de mejores alternativas), pueden invocarse diversos argumentos. Desde luego, no en todas las circunstancias la descriminalización debe ser valorada positivamente: hay países en que la descriminalización ocurre de manera regular porque los poderosos no tienen interés en proteger determinados bienes jurídicos." 4 La descriminalización de facto del crimen organizado, a través de la corrupción y la colusión con las autoridades, no es un fenómeno excepcional (lo demuestra -podríamos añadir hoy- el caso de Italia, donde la valentía y resolución de los jueces para combatir a la mafia y a sus poderosos protectores del aparato estatal -que algunos magistrados pagaron con sus vidas- hizo saltar desde sus goznes un régimen político corrompido que parecía omnipotente). La exigencia de justicia respecto del abuso de poder se convierte entonces en parte de la lucha por la ampliación de la democracia y por el desarrollo de un Estado de Derecho formal hacia un Estado de Derecho efectivo... Una "ética de la responsabilidad" (para usar la terminología de Max WEBER), que tome en cuenta los resultados previsibles, en contextos diferentes, del empleo de la violencia formalizada del Estado, se conforma con la legitimación provisional del sistema penal -que es también la legitimación de sus garantías- en aquellos casos en que su retórica simbólica y su práctica instrumental puedan servir todavía para proteger a los débiles contra la violencia privada y favorezcan el aseguramiento de la vigencia y extensión de los derechos humanos. Por otra parte, es claro que las consecuencias para la libertad serían mucho peores si las alternativas para el sistema penal consistieran en un aparato de control social basado en un modelo psiquiátrico, administrativo y "reeducativo", basado en la "peligrosidad" o en la "anüsocialidad", como se proponía, por ejemplo, por Filippo GRAMÁTICA.115 Una estrategia reduccionista debe basarse, no sólo en la eventual efectividad del control social, sino sobre todo

114 115

Cfr. REYES ECHANDÍA, A., Criminología, Bogotá, 1984, p. 374. Cfr. GRAMÁTICA, R, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.

65

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

en la dignidad y los derechos del ser humano. El sistema penal irá reduciendo progresivamente su lúgubre prestigio secular en la medida en que se descubran o inventen nuevas vías eficaces de tutela jurídica de la sociedad, que preserven esa dignidad y derechos. Así hay que entender la formulación de Gustav RADBRUCH: no se trata de lograr "un mejor derecho penal", sino "algo mejor que el derecho penal".116 Entre tanto, puede aceptarse una legitimidad provisional del derecho penal, en la medida que responda, al menos, a los siguientes principios limitadores:

A. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Que "toda pena... debe esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles dadas las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes"117 es una petición del ideal liberal que se encuentra en la base del derecho penal del Estado Democrático. De este modo, al ser la ley la que determina las penas y los hechos punibles, del ámbito de los hechos ilícitos sólo algunos están "recortados" en la forma de figuras delictivas (tipos penales), que componen así un catálogo o "archipiélago"118 de hechos punibles. Esto es lo que le da al derecho penal un carácter fragmentario y se expresa en la fórmula: no hay delito sin tipicidad. No se trata, pues, sólo de la exigencia de una ley previa que castigue un hecho como delito ( nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenali), sino de una ley que fije con precisión los contornos de la figura punible (nullum crimen sine lege strida), exigencias ambas que, como veremos más adelante, se encuentran recogidas ya a nivel constitucional (art. 19 N° 3, ine. 8o CPR).

RADBRUCH, G., Rechtsphilosophie, 6a ed., Stuttgart, 1963, pág. 269. BECCARIA, Cessare, Dei delitti e delle pene, trad. del originai de Turín de 1764 por Juan Antonio DE LAS CASAS, Madrid, 1774, Cap. 27. 118 NOVOA I, 28 ss.; vid. también Von BELINO, Ernst, Esquema de Derecho Penal, ed. cast. trad. de Sebastián SOLER, Buenos Aires, 1944, p. 37.
117

1,13

66

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

B. DERECHO PENAL: ULTIMA RATIO

Como ya hemos señalado, el lugar creciente que el derecho penal ha tomado en la sociedad es inquietante. 119 El recurso al sistema penal debe ser la ultima ratio (último medio), a la que debe preceder el ensayo de otros recursos estatales o sociales. Uno de los peligros mayores de la "inflación penal" constituye la paradoja de terminar por no ser obedecido, por la incapacidad del sistema de perseguir todo lo que prohibe. En cuanto empleo de la violencia por el Estado, el sistema penal debe restringirse a hechos no abordables de otra manera, un asunto que debe resolver una razonable política criminal. La comprensión de la necesidad de un derecho penal con mesura ha dado origen a las distintas formas de reduccionismo; en especial, a la descriminalización y despenalización de conductas que están previstas en la Parte Especial de los Códigos o en leyes especiales y que pueden ser borradas del catálogo de hechos punibles, sea que se las reemplace o no por otro tipo de sanciones no punitivas.120 En tal sentido puede hablarse también del carácter subsidiario del derecho penal, en cuanto la reacción del Estado debe tomar en cuenta la relación de medio a fin (prohibición de una reacción excesiva).

C. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y LA TUTELA DE BIENES JURÍDICOS

Una visión liberal del derecho penal no puede atribuir a éste otra tarea que la de amparar, a través de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes jurídicos, esto es, intereses individuales o colectivos, juzgados indispensables para la convivencia social. Luego, ha de ser el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no consideraciones respecto a la fidelidad o al sentimiento de las personas frente a dicha organización estatal, propias -como ya vimos- de los regímenes totalitarios del siglo pasado.

Véase STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 25. Vid. POLITOFF, Sergio, " D e r e c h o Penal c o n mesura: u n a respuesta reduccionista a la mala conciencia del jurista", e n Universum, Universidad d e Talca, A ñ o 10 (1995), pp. 95-106.
120

119

67

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Es este criterio de la (Lanosidad social el adoptado por los Códigos Penales vigentes,121 incluido el nuestro. No es admisible, según la regulación dominante, el castigo de la sola conducta imprudente o negligente, sin atender al resultado; ni la imposición de pena igual para el delito consumado que para la tentativa (idónea o inidònea); ni la graduación de la amenaza penal, no por la índole del bien jurídico afectado, sino según la intensidad de la infracción a los "deberes ético-sociales" o por el ánimo revelador de "deslealtad hacia el derecho". Asimismo, una política criminal liberal no puede sino poner la mira en las consecuencias del hecho (y de la intervención del sistema penal), con arreglo al apotegma in dubio pro libértate. "Mientras no se haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente dañosos, debe quedar liberada de la amenaza penal".122 En suma, el delito es ante todo "lesión del bien jurídico" y no "violación del deber", particularmente para un derecho penal que atribuya importancia primordial a la víctima y a las consecuencias del hecho punible. 123 a. Excurso: Función crítica y función sistemática del bien jurídico El carácter crítico de la noción de bien jurídico significa, pues, la posibilidad de decidir cuándo, con respecto a determinados bienes jurídi^ eos, el derecho penal constituye un instrumento necesario y apropiado124 ( naturaleza fragmentaria del derecho penal). Tal noción importa, además, como dirección de política criminal (rica de "contenido utópico", al decir de HASSEMER),125 impugnar toda pretensión del legislador de limitar la libertad individual, mediante sus incriminaciones, cuando no se trate de afirmar la enérgica tutela de un bien jurídico (existen diversas otras formas de control social, muchas veces más eficaces y, en todo caso, menos drásticas que el sistema penal).
121 Aunque desde un punto de vista ecléctico, conviene también en ello JESCHECK, 7.
122

HASSEMER, 39.

En el mismo sentido, BAUMANN, 214; también extensamente, MAZZACUVA, íncola, Il disvalore di evento nell'illecito penale. L'illecito comisivo doloso e colposo, Milán, 1983, pp. 86 ss. 124 Cfr. HASSEMER, W., "Il bene giuridico nel rapporto di tensione tra costituzione e diritto naturale. Aspetti giuridica", en Dei delitti e delle pene, 1, 1984, pp. 104 y sigts. 125 Ibid., p. 108.

123

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

Un aspecto importante d e tal enfoque crítico del concepto de bien jurídico concierne a la importancia de la información empírica: el fund a m e n t o del bien jurídico n o se halla en la Constitución ni en el derecho natural, sino - c o m o señala VON LISZT- e n la vida. Se trata de bienes cuya necesidad ("que el h o m b r e p u e d e ver") 126 tiene u n reconocimiento social. Ello debiera conducir, como señala HASSEMER, al "reexamen, fundado metodológicamente, del d a ñ o efectivo q u e se espera de u n comportamiento incriminado y que es motivo de la incriminación", así como a la "supresión de aquellos tipos delictivos que n o p u e d a n efectivamente conducir a la prevención del daño". Tal es el caso, en nuestra ley, de delitos que, como el incesto (art. 375 Cp) o la sodomía (cópula sexual entre personas del mismo sexo), que de n o mediar violencia, intimidación o abuso de poder, n o conciernen sino al ámbito de la privacidad d e las personas. Una estrategia legislativa consensualmente inspirada en la idea de la dañosidad social debería, asimismo, renunciar a la introducción de bienes jurídicos vagos e informes y evitar la incriminación de "conductas anticipadas", con lo que el delito pierde la "visibilidad del mal" y pasa a ser una especie de "refuerzo del Derecho Administrativo";127 preferir, en suma, la incriminación de los delitos de lesión sobre los de peligro concreto y los de peligro concreto sobre los de peligro abstracto. En todo caso, en los delitos de peligro habrá que requerir siempre "una descripción precisa del bien jurídico tutelado puesto en peligro". 128 E n t e r a m e n t e diverso es el enfoque sistemático del bien jurídico, que n o se dirige ya al legislador, desde la posición d e la crítica al sistema (de lege ferenda), sino sobre todo al j u e z y a la dogmática penal. Las recomendaciones al legislador se refieren en esa perspectiva, todo a lo más, a la coherencia de los tipos legales con los bienes jurídicos q u e se quiere amparar, sin entrar a valorar la necesidad de tal protección penal. En ese sentido, el bien j u r í d i c o constituye u n concepto esencial para la interpretación d e los tipos legales previstos en la legislación vigente, particularmente para d e t e r m i n a r su ámbito y extensión 1 2 9 y para su clasificación. La noción sistemática de bien jurídico corresponde a la denominación objetividad jurídica del delito, que se utiliza de preferencia por la doc126 127

Ibid., p. 106. Ibid., p. 113. 128 Ibíd.
129

Cfr., p. ej., HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 16.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

trina italiana.130 El objeto jurídico (es decir, el bien jurídico tutelado), que hay que suponer siempre existente, porque de otro modo la incriminación carece de racionalidad, constituye el punto de partida y la primera pregunta en la indagación acerca del ámbito de aplicación de una determinada figura delictiva. Un serio dilema para el intérprete se produce en tipos legales anacrónicos, en que ninguno de los intereses que se pretende tutelar representa un auténtico bien jurídico y la figura sólo está a la espera de la inevitable decisión del legislador de suprimirla del catálogo de delitos. En tales circunstancias excepcionales (un tipo legal sin objeto jurídico) la pesquisa propiamente dogmática se hace imposible; sólo resta la posibilidad de hacer la mera exégesis de ese "epifenómeno" legal, a la luz de la opinión hasta entonces dominante, o utilizar algún recurso retórico para subvertir el sentido aparente del precepto, negando ilicitud al hecho en el caso concreto.131

b. Excurso: Moral y derecho penal Aunque existen determinados principios comunes al derecho penal y la moral, un núcleo esencial, es también notorio que existen importantes diferencias entre ambos terrenos que permiten su delimitación. JASPERS señala que puede hablarse de culpa moral - a diferencia de la culpa criminal- si el actuar es objeto del enjuiciamiento de la propia conciencia, en comunicación o no con amigos, familiares, personas queridas u otros "interesados en mi alma".132 De ahí que al juicio moral no interese el resultado, sino la recta intención (en rigor no existe tentativa para la moral),133 mientras al derecho -que es un "orden exterior"- le interesa el hecho, la conducta "legal" y no los motivos o fines por los cuales se cumple con la ley.
130

Así, p. ej., ROCCO, Arturo, L'ogetto del reato e della tutela giuridica penale, 1939,

y POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 24 ss.
131 Una profundización de estas ideas sobre el valor sistemático del bien jurídico protegido en todas las categorías penales (tipicidad, antijuridicidad y pena), propone HORMAZÁBAL, Hernán, Bien jurídico y estado social y democrático de derecho. El objeto protegido por la norma penal, 2a ed., Santiago 1992, pp. 169-176. 132 JASPERS, K., Die Schuldfrage. Für Völkermord gibt es keine Verjährung, Münich, 1979, p. 21. 133 VALENSIN, A., Lajoie dans lafoi (ed. alemana, 1958), p. 45, cit. por WAIDER, Heribert, Die Bedeutung der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen für Methodologie und Systematik des Strafrechts, Berlin, 1970, p. 58.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

El apóstol JUAN, en su primera Epístola (3: 15), dice que el que odia a su h e r m a n o es u n homicida. Esa metáfora n o vale para el derecho penal, para el que el hecho exterior es indispensable. Cabe añadir que los planos normativos de la moral y del derecho penal no son necesariamente coincidentes. La indiferencia frente al sufrimiento de otro, cuando está en nuestro poder intervenir, merece u n reproche moral, pero sólo excepcionalmente es objeto de incriminación penal (las omisiones lo son raramente); por otra parte, hay n o pocas infracciones de pura creación política, a veces hasta para resolver penurias ocasionales de la caja fiscal,134 cuya significación moral, si es que tiene alguna, sería insignificante. Finalmente hay hechos descritos por la ley como delitos que colocan al sujeto en contradicción con su conciencia (delincuentes por convicción.) Más adelante veremos que la conciencia de la antijuricidad -cuya ausencia puede tener u n eventual poder exculpante- n o coincide necesariamente con la conciencia de la contrariedad con el deber moral.

D. E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

U n principio q u e d e b e e n c o n t r a r su expresión en el sistema penal es el principio de proporcionalidad (prohibición de exceso), q u e se justifica con criterios de lógica y de justicia material. Este principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal a la dañosidad social del h e c h o (concepto vinculado a la índole de bien jurídico lesionado o amenazado) y de la p e n a infligida en concreto a la medida de la culpabilidad del hechor. 135

Se piense en la Ley 15.192, de 1963 (conocida entonces como la Ley del Oro), dictada en una época de escasez de divisas. El proyecto de ley, aprobado con la máxima celeridad por ambas ramas del Congreso Nacional, convirtió en delito -para el cual no se admitía siquiera la libertad provisional bajo fianza durante el proceso- hechos que la víspera eran perfectamente legítimos y que volvieron a serlo poco tiempo más tarde. No pocas personas se vieron privadas de libertad sin entender el porqué. 135 La idea de la proporcionalidad de la ley ha ido ganando nuevamente importancia en la discusión científica, especialmente en Norteamérica, donde es defendida por la doctrina del llamado "justo merecimiento" (cfr. VON HIRSCH, Censurar y castigar, cit.), la que ha tenido alguna influencia en autores iberoamericanos, como puede apreciarse claramente en el libro colectivo coordinado por LARRUARI / CID, Penas alternativas a la prisión, cit.

134

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

E. E L PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: NULLA POENA SINE CULPA

Este principio supone que la p e n a n o p u e d e imponerse sin reproche personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente. La pregunta de la culpabilidad, en este sentido, podría considerarse "metajurídica" o, a lo menos, más allá de lo que el derecho penal positivo p u e d e responder, ya que concierne al tema de la posibilidad de u n a voluntad libre. Con todo, el derecho penal debe satisfacerse con constatar que la existencia de la libertad de la voluntad "es parte integrante de las estructuras elementales de nuestra comunicación social y que por ello es u n a realidad social. Sin la consec u e n t e aplicación de la libertad de q u e r e r es el d e r e c h o p e n a l imposible". Iii(l También Francesco CARRARA, principal representante de la llamada Escuela Clásica del Derecho Penal, en su m o n u m e n tal obra Programa del Curso de Derecho Criminal, publicada en 1860, sostuvo que el libre albedrío era u n supuesto sin el cual el derecho penal n o podía concebirse. En todo caso, n o se trata aquí de la libertad moral, sino de la libertad social para obrar distintamente.'" Un d e r e c h o penal fundado en la culpabilidad implica la exclusión de la responsabilidad p o r el carácter, tipo de vida, peligrosidad del autor (lo q u e corresponde al ámbito de las discutidas medidas de seguridad y corrección) o por la simple causación de un resultado que no se ha podido evitar. A u n q u e este principio es fundamental y de muy antiguo origen, suele experimentar restricciones parciales en algunas figuras legales y n o es siempre aplicado c o n s e c u e n t e m e n t e en la práctica. No obstante, provee nuestro o r d e n a m i e n t o de bases legales para n o actuar fuera del principio de culpabilidad: los arts. 456 bis Cpp (1906) y 340 C p p (2000), exigen la convicción del j u e z sobre la culpabilidad del h e c h o r para p o d e r condenar, y el artículo I o del Código Penal, q u e define el delito c o m o "toda acción u omisión voluntaria p e n a d a p o r la ley".

'"' SCHÜNEMANN, Bernd, "Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrecht", en Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin / Nueva York, 1984, p. 165 y sigts. 1 i7 Véase, en el mismo sentido, entre otros BAUMANN, 379.

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CAPITULO

3

EL DERECHO PENAL COMO OBJETO DE LAS CIENCIAS PENALES. CONCEPTO Y METODO

§ 1. CONCEPTO. DELIMITACIÓN CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
A. DERECHO PENAL, PROCESAL PENAL Y DE EJECUCIÓN
PENITENCIARIA

El derecho penal138 -sustantivo o material- puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una determinada pena y / o medida de seguridad como su consecuencia.139 Este es, básicamente, el objeto de estudio de este libro.
i?« p r e f e r i m o s esta d e n o m i n a c i ó n a otras, c o m o derecho criminal, pues coincidimos con la opinión de Arthur WEGNER (cit. p o r MAURACH / ZlPF I, 3) q u e la palabra crimen (y p o r e n d e el n o m b r e d e r e c h o criminal) p r e s u p o n e n el concepto de un h e c h o injusto y de u n a culpabilidad que preceden a la atribución de una pena p o r la ley positiva (esto es, una suerte d e delito natural), en tanto que la expresión d e r e c h o penal indica claramente que sólo la ley del Estado, al declarar una conducta sometida a pena, la convierte en delito (cfr. en el mismo sentido, CURY I, 10). 1,9 Es preferible evitar las definiciones q u e p r e s u p o n e n q u e el d e r e c h o penal tiene ciertos fines, más o m e n o s discutibles, c o m o la definición propuesta, aunq u e con reservas, p o r CURY I, 3-29, q u e a ñ a d e a la noción q u e h e m o s d a d o más arriba: "...con el objeto de asegurar el respeto p o r los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia h u m a n a pacífica". Esa definición, q u e se basa en la concepción d e WELZEI. sobre la "fuerza f o r m a d o r a de moralidad" del derec h o penal, n o es compatible con u n sistema q u e admita la legitimidad de juicios de valor y opiniones diferentes sobre lo j u s t o y lo b u e n o . La formulación de Wl'.l ZEI. de q u e la principal función del d e r e c h o penal es la de garantizar u n a perman e n t e actitud positiva d e los c i u d a d a n o s hacia los valores impuestos p o r el Estado en u n d e t e r m i n a d o m o m e n t o histórico y n o la p r o t e c c i ó n de bienes jurídicos (WELZEL, 2 ss.), se a d o p t a también p o r u n a corriente i m p o r t a n t e d e autores q u e

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Se habla, en cambio, d e d e r e c h o penal adjetivo o formal, para hacer referencia al derecho procesal penal, q u e contiene los preceptos destinados a hacer efectivas las consecuencias jurídicas del derecho penal material, es decir, a aplicarlas a los casos concretos. El proceso penal "prepara y organiza el escenario que necesita el derecho sustantivo para hacerse efectivo" y sin él n o p u e d e haber protección de bienes jurídicos ni realización de n i n g u n o de los fines que se atribuyen a la pena, y como - p o r otra p a r t e - n o p u e d e haber proceso penal formalizado sin u n derecho procesal penal, 140 aparece evidente la interdependencia de ambos. Históricamente formaron el d e r e c h o penal sustantivo y el d e r e c h o penal adjetivo durante u n largo período, u n cuerpo único. 141 A pesar de las diferenciaciones surgidas con posterioridad, al p u n t o de considerarse en la tradición hispánica al d e r e c h o procesal penal c o m o parte de u n a disciplina que integra las distintas clases d e p r o c e d i m i e n t o judicial (penal, civil o administrativo), la experiencia enseña q u e el estudio del d e r e c h o penal sustantivo sin referencia a las implicaciones y consecuencias procesales para el caso eventual constituye u n a especie de álgebra abstracta, desconectada del m u n d o de la vida real. 142 Cabe añadir todavía que hay
atribuye un significado puramente secundario a la efectiva producción de un resultado dañoso, poniendo énfasis en la exteriorización de una voluntad malévola o rebelde frente al orden jurídico. Tales opiniones no corresponden a la visión liberal que inspiró al Código de 1874 (en el que la tentativa tiene prevista una pena menor que la del delito frustrado, el cual, a su vez, se castiga con una menor pena que el delito consumado; la incriminación de los actos cometidos por imprudencia o negligencia, los llamados delitos culposos (cuasidelitos), depende por su parte de la producción del resultado dañoso. De nuevo, es ilustrativo citar aquí los valores que -según WELZEL- tenían que ser inculcados a través de "la fuerza formadora de moralidad" del derecho penal: "La lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al Führer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposición para servir en las fuerzas armadas." (WELZEL, Über den substantiellen Begriff..., cit., p. 118).
140

HASSEMER,

150.

Así en la Constilutio Criminalis Carolina de 1532 y también en España, en el Plan de Código Criminal, de 1787. 142 Esta proximidad entre ambas ramas del derecho penal se ha hecho evidente también en el ámbito de los principios: así, donde antes se contraponía la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal a la aplicación in actum de las normas procesales, hoy rige la prohibición de la retroactividad en perjuicio del inculpado también en el ámbito procesal, por expresa disposición del art. 11 Cpp (2000); cuerpo legal que en su art. 5 o , ine, 2o, también contempla, como en el derecho penal sustantivo, la prohibición de la analogía para aplicar las disposi-

141

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

disposiciones q u e c o r r e s p o n d e n al d e r e c h o penal sustantivo o material^ q u e se hallan en el C p p (1906) y C p p (2000) (como el artículo 509 del primero, que contiene u n a regla sobre aplicación de la p e n a para el caso de reiteración de delitos, reproducida en el art. 351 del Código de 2000, c u e r p o legal q u e en su art. 58 contempla la disposición del art. 39 del Código de 1906, que excluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas), mientras hay preceptos de d e r e c h o penal adjetivo (como los artículos 47, 429 y 455), que se e n c u e n t r a n en el Código Penal. Es también parte del d e r e c h o penal el llamado derecho de ejecución de las penas, q u e c o m p r e n d e las reglas jurídicas relativas al inicio, cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como consecuencia de u n delito, 143 a u n q u e n o deja de ser cierto que, como se lee en HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, "la ciencia del d e r e c h o penal se p r e o c u p ó a m e n u d o en el pasado, injustamente, de estudiar exclusivamente el h e c h o punible como fenómeno jurídico, descuidando el estudio de sus consecuencias", 144 lo q u e está en franco contraste con las tendencias m o d e r n a s de la dogmática penal. 1 4 5 De lo dicho p u e d e advertirse la estrecha relación que existe entre el d e r e c h o penal material, adjetivo y ejecutivo. A ellos hay que sumar su aplicación efectiva p o r los órganos de la justicia peciones que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado. Sin embargo, en otros aspectos, las diferencias entre el derecho penal sustantivo y el adjetivo siguen siendo importantes: así en sistemas legales en que se atribuye a la institución de la prescripción un carácter procesal y no material, nada obsta a la ampliación con efecto retroactivo, en contra del reo, de un plazo de prescripción todavía no vencido. Así lo ha resuelto, p. ej., la jurisprudencia alemana (BVerfG, 25, 269). Ese parece ser también el sentido que a la prescripción le otorga el Cpp (2000), al establecer en su art. 250, ine. 2o, que "el juez no podrá decretar el sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles".

143 Oo. COUSIÑO I, 23, para quien estas materias corresponden al Derecho Administrativo. Actualmente, la regulación de esta materia se encuentra entregada al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, de 22 de mayo 1998, D.S. (Justicia) N° 518, DO 21.08.1998.
144

HAZEWINKEI-SURINGA / REMMELINK, 631.

Sobre la idea de la orientación a las consecuencias del derecho penal, véase extensamente HASSEMER, 34 ss.; también MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 437 ss.

145

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

nal (policía, tribunales), el discurso dogmático de la ciencia penal y la investigación criminológica. Todo ese extenso ámbito, que se completa con la opinión de los ciudadanos sobre el funcionamiento de la justicia penal, en buena parte determinado por la representación "dramática" de los acontecimientos por los medios de comunicación, conforma un sistema en que se expresa el jus puniendi del Estado. En el marco de ese sistema se destaca la criminalización primaria, esto es, la creación de normas penales por los órganos legislativos, y la criminalización secundaria, es decir, el funcionamiento de esas normas penales en la vida real, a través de la actividad de los agentes de policía, del ministerio público y de los jueces fíentela los casos particulares.

a. El derecho penal como rama del derecho público. Su vinculación a los preceptos constitucionales El derecho penal es parte del derecho público [jus publicum), en cuanto está construido sobre la base del principio de autoridad y subordinación. De ello se sigue que el derecho penal impone sus normas por sobre los intereses de particulares, sean ellos hechores o víctimas. No hay, pues, en este ámbito, equilibrio de intereses entre partes colocadas en situación de igualdad. La víctima puede desinteresarse enteramente de la pretensión punitiva del Estado y hasta puede oponerse a ella, sin que esto afecte, como regla, a la acción del sistema penal. 146 La existencia de unos escasos delitos de acción privada, como, entre otros, la injuria o la calumnia contra personas privadas o la provocación a duelo -casos en que la acción penal sólo puede ser puesta en movimiento por el ofendido o su representante legal (art. 18 Cpp (1906) y art. 55 Cpp (2000))-, no obsta al carácter público del derecho penal, ya que sigue siendo tarea del Estado la persecución de esos hechos a través de sus órganos represivos. Como rama del derecho público, el derecho penal se encuentra fuertemente vinculado a las disposiciones de la Constitución en la materia. En ella se fijan dos principios esenciales del derecho penal material, contenidos en su art. 19, N° 3: el llamado principio

Véase al respecto, ampliamente, BAUMANN, 25 ss.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege), según el cual tanto los hechos constitutivos de delito como la p e n a correspondiente d e b e n hallarse determinados en u n a ley, antes de ejecutarse el hecho p o r el sujeto (ine. 7 o ) y el principio de la lex certa o de la tipicidad, con arreglo al cual debe el legislador describir las incriminaciones lo más precisamente posible ("Ninguna ley p o d r á establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella" (ine. 8°)), cuyo análisis particularizado se hará en el siguiente capítulo. La Constitución consagra también otras garantías, de carácter procesal penal, c o m o el principio nulla poena sine indicio, según el cual nadie p u e d e ser sometido a p e n a sin h a b e r sido previamente juzgado p o r u n tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. "Todo juzgamiento - h a declarado el Tribunal Constitucional- debe e m a n a r de u n órgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, cread o p o r la ley".147 El referido principio supone también el d e r e c h o a contar con la asistencia de abogados y con u n p r o c e d i m i e n t o y u n a investigación racionales y justos (art. 19, N° 3, incs. 2 o , 3 o , 4 o y 5 o ). Observa, con razón, CURY, q u e es en la vigencia efectiva de la integridad del principio nulla poena sine indicio, el cual en nuestro país, "ha sido apenas nominal", q u e se realiza la idea, subrayada por la doctrina, 148 de que el derecho penal formal es "derecho constitucional aplicado", 149 situación q u e se espera revertir con la gradual entrada en vigencia Cpp (2000). Hay, además, diversos otros preceptos constitucionales, como el que proscribe las presunciones de d e r e c h o en materia penal (art. 19, N° 3, ine. 6°); el que prohibe, a u n q u e con reserva, la p e n a de confiscación 150 y la de pérdida de derechos previsionales (art. 19, N° 7, letras g) y h ) ) ; el que establece la indemnización por error judicial (art. 19, N° 7, letra i); además de las variadas disposiciones para garantizar la libertad personal; todos los cuales tienen asimismo vinculación directa con el sistema penal material y formal.

147

STC 5.4.1988, R., t. 85, sec. 6-a, p. 4.

""HASSEMER, 150. 14S CURY I, 89.

Sobre esta sanción en particular, cfr. SuÁREZ C , Christian, Análisis constitucional de las penas de confiscación y comiso en el Código Penal y en la ley de estupefacientes, en POLITOFF. / MATUS (eds.), Gran criminalidad organizada y tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago, 2000, pp. 483-529.

150

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

En cuanto la Constitución asegura los derechos y libertades fundamentales, la interpretación de la ley penal deberá hacerse siempre con el respeto y aseguramiento de la dignidad de la persona y de sus derechos como conceptos rectores, conforme al principio de vinculación directa de la Constitución, consagrado en los incisos I o y 2o del artículo 6o, y el reconocimiento de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales de derechos humanos, que resulta del inciso segundo de su art. 5°.151

a.l. Excurso: El derecho internacional penal El derecho penal pertenece al Derecho público interno, lo que no obsta a la existencia de un derecho internacional penal, que es parte del derecho internacional, el cual ha dado origen a figuras penales de competencia internacional (tales como los delitos contra la humanidad) y a una jurisdicción recientemente creada (Tribunal de La Haya) que ha comenzado a juzgar las atrocidades perpetradas en la ex Yugoslavia, lo que constituye un importantísimo precedente de injerencia internacional en crímenes masivos cometidos por individuos con respaldo estatal, con motivo de la pertenencia étnica, nacional, religiosa o política de las víctimas. Un ulterior y decisivo progreso en este ámbito significa la creación del Tribunal Penal Internacional, cuyo tratado constitutivo ha sido suscrito aunque no ratificado por Chile.152
151

Cfr. MATUS, J. P., "Sobre la necesidad constitucional de la existencia de un bien jurídico a proteger por los tipos penales", en Universum, Universidad de Talca, 11(1996), pp. 123-132. Véase, asimismo: NAVARRO Dolmestch, R., Los (Mitos contra el honor. Análisis crítico de la sustentabilidad normativa de una concepción jurídica del honor y de la necesidad de su protección penal, Memoria de Grado, Universidad de Talca, 2000 (dir. Sergio POLITOFF L.). 152 El tratado que contiene el estatuto de la Corte Penal Internacional ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional (STC de 8.4.2002, causa rol 346, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, 8-1 (2002), pp. 583-634. Una crítica a los fundamentos de esta decisión puede verse en CORREA, Rodrigo / BASCUÑÁN, Antonio, "El Estatuto de Roma ante el Tribunal Constitucional chileno", en Rev. de Estudios de la Justicia N" 4 (2002), pp. 129-160). Sin embargo, internacionalmente ya se encuentra en vigencia, y se ha constituido en la ciudad de Roma. Los principales aspectos de este Tratado, en lo que se refiere a la integración de normas de derecho internacional en el ordenamiento de los países suscriptores, aparte de contemplar figuras más o menos precisas de delitos internaciona-

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

a.2. Excurso: D e r e c h o penal y medidas d e seguridad predelictuales Más adelante nos referiremos a las medidas de seguridad como consecuencia del delito, en nuestro país de alcance muy reducido (tales como las previstas en el Título III del Libro IV Cpp (1906) y en el Párrafo 4 o del Título VIII del Libro Cuarto C p p (2000), p e r o es o p o r t u n o señalar, desde ya, que las medidas de seguridad predelictuales, esto es, las medidas fundadas en u n simple pronóstico de peligrosidad sin delito, que se conocen en algunos sistemas legales, n o p e r t e n e c e n al d e r e c h o penal y tienen u n carácter policial-administrativo. Con razón se ha señalado que tales medidas favorec e n la a r b i t r a r i e d a d y son i n c o m p a t i b l e s c o n u n E s t a d o d e Derecho. 1 5 3 La supresión de los preceptos relativos a los "Estados Antisociales", contenidos en la Ley 11.625, de 1954, que por influencia de la Escuela Positiva se habían introducido en nuestro país (aunque p o r falta de reglamentación n o tuvieron aplicación práctica) , excluyó afortunadamente de nuestro sistema legal tales medidas. Sin e m b a r g o , en el ámbito del d e r e c h o de la circulación motorizada, el ine. segundo del art. 196 B de la Ley de Tránsito, agregado p o r la Ley N° 19.495, de 08.03.1997, h a restablecido u n a medida de seguridad predelictual, en el ámbito del tráfico r o d a d o , al permitir a los jueces "siempre, a u n q u e n o medie c o n d e n a p o r concurrir alguna eximente de responsabilidad penal, decretar la inhabilidad temporal o p e r p e t u a para conducir vehículos motorizados, si las condiciones psíquicas y morales del autor lo aconsejan" (la cursiva es nuestra).

les, como el genocidio, los delitos de lesa humanidad y el delito de agresión, es su carácter complementario, es decir, su aplicación sólo a los casos en que la persecución penal en los países donde se hubiesen cometido los delitos no se produzca, o se trate de una persecución no seria, hecha con el único propósito de evadir la jurisdicción de la Corte Internacional que se establece. Cfr., con detalle, CARNEVALI, Raúl, "Hacia la conformación de un Tribunal Penal Internacional. Evolución histórica y desafíos futuros", en Rev. de Derecho Univ. Católica del Norte N° 10 (2003), pp. 27-49.

151 Cfr. BUSTOS, 7 ss.; sobre la derogada Ley de Estados Antisociales, véanse también CURY II, 407 ss. y extensamente LABATUT / ZENTENO I, 279 ss.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

B. DERECHO PENAL V DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De acuerdo con el artículo 20 del Código Penal, no se reputan penas, entre otras sanciones, las "...correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinai o atribuciones gubernativas". Así, el derecho administrativo sancionador puede definirse como aquella parte del derecho público -separada del derecho penalpor la cual órganos de la autoridad pública imponen sanciones de carácter punitivo (penas gubernativas) a cualquier ciudadano, sin intervención de un juez independiente (podría añadirse con escasa o ninguna intervención del afectado).151 Como observa M. DELMASMARTY, se trata de "un sistema no penal, en sentido jurídico, pero cuyo fundamento filosófico es, sin embargo, retributivo".153 Desde un punto de vista formal se diferencia el derecho penal administrativo -como se señala en la definición precedente- por el órgano que impone la sanción. Más complicada es la diferenciación desde un punto de vista material, ya que en ambas ramas se trata de una sanción punitiva. Con todo, puede señalarse que, como el derecho penal administrativo trata de hacer valer determinadas reglas en beneficio de la Administración, sobre la base de que está comprometido un asunto de orden y no una verdadera lesión de bienes jurídicos, sus reglas conceden una significación secundaria a la culpabilidad del afectado (pese a lo cual la Corte Europea de Justicia, en una sentencia de 1979, en un caso en que la Comisión Europea había aplicado determinadas multas, decidió que "las reglas fundamentales y tradicionales del derecho penal, particularmente en lo que concierne a la naturaleza de la responsabilidad, las causas de justificación, el principio de imputabilidad, la noción de participación y los modos de interpretación" tienen que ser respetados).150 Se ha señalado con razón el riesgo de que "tras el rótulo de penas administrativas" se utilicen reacciones punitivas cuya apli-

Véase extensamente sobre el derecho penal administrativo, HARTMANN, A.R., "Het beginsel 'geen straf zonder schuld' in het bestuursstrafrecht", en PonTOFF, Liber Amicorum, 65 ss. 155 DELMAS-MARTY, M., "Commentaire de la Question I", en Revue International de Droit Penal, v. 59 (1988) dedicado a los problemasjurídicos y prácticos planteados por la diferencia entre "criminal law and administrative penal law" (p. 15).
156

154

Cit. p. HARTMANN, A.R.,

op. cit, p. 76.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

cación se sustraiga al sistema de garantías que rodea la imposición de la p e n a penal. 157 La pena característica del derecho administrativo sancionador es la multa administrativa. A diferencia de la multa-pena que, de acuerd o con el art. 49 Cp, si n o se satisface por el sentenciado, se convierte por vía de sustitución y apremio en pena de reclusión (de u n día por cada quinto de unidad tributaria mensual), hasta u n máximo de seis meses, las multas administrativas, en cambio, n o son convertibles y el Estado sólo podría cobrar el importe por la vía ejecutiva. Pertenecen también a las penas administrativas otras correcciones, como la clausura del establecimiento, la cancelación del permiso para ejercer determinada actividad, la revocación de la personalidad jurídica, la suspensión de actividades u obras, etc. Nuestro sistema legal conoce, además, la posibilidad de imponer privaciones administrativas de la libertad personal e n situaciones de excepción. Los abusos a que tales medidas p u e d e n conducir explican los graves reparos que suscita su utilización, sobre todo cuando ella quebranta los criterios de respeto de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona que deben servir de freno a los excesos del poder político. Sin embargo la aplicación m o d e r a d a de las facultades de la autoridad en esta delicada materia es indispensable, "si se quiere realmente u n auténtico Estado de Derecho Democrático", 158 siempre que -limitada a los casos permitidos p o r la Constitución- resp o n d a a u n a necesidad ineludible y se sujete a los criterios de moderación, proporcionalidad y subsidiariedad. En todo caso, tales atribuciones gubernativas, u n a vez decretados los estados de excepción constitucional, deben enmarcarse en el ámbito consentido por el d e r e c h o internacional de los derechos humanos, a que hace referencia el artículo 5 o inciso 2 o de la Constitución. C o m o tales medidas n o se r e p u t a n penas, n o se hacen constar en los antecedentes penales del afectado ni d e b e n obstar a la procedencia de la circunstancia a t e n u a n t e del artículo 11, N° 6, sobre la conducta anterior irreprochable.

157

C U R Y I , 75.

Merecen aprobación las consideraciones y sugerencias que al tema destina CURY I, 73 ss.

158

81

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a. Las sanciones disciplinarias El derecho disciplinario es también un tipo de derecho administrativo sancionador (en lo que se asemeja al derecho penal) que sólo rige para los miembros de determinados grupos y organizaciones, como los funcionarios del Estado, una empresa, una universidad, una profesión, una asociación deportiva. Las sanciones que pueden imponer tales grupos y asociaciones -las "penas disciplinarias"- son infligidas como consecuencia de la violación de normas jurídicas que reglan relaciones especiales de subordinación y tienen por objetivo la obediencia, no ya de todos los ciudadanos, sino de aquellas personas sometidas a la supremacía de los que ejercen el poder disciplinario. Particular importancia tienen, sin embargo, las reglas aplicables a los funcionarios públicos, por sus especiales características, la significación pública de su función, y las exigencias que les son inherentes en cuanto a integridad y confianza, razón por la cual el Estado mismo ha establecido las reglas disciplinarias que les conciernen. Para el evento de que el funcionario público, al violar sus deberes funcionarios, revele que su integridad o la confianza que se le ha dispensado por la autoridad aparecen disminuidas o faltan del todo, existe la posibilidad, mediante las medidas disciplinarias adecuadas, de "recordarle" expresamente esos deberes y aun, en caso necesario, de privarlo de su cargo.159 Cuando un mismo hecho es susceptible de sanciones disciplinarias y penales puede su gravedad ser valorada diferentemente. También en el sentido de la culpabilidad hay diferencias (es más fácil concluir un reproche con criterio disciplinario que con criterio penal, ya que la sanción disciplinaria tiene "su propio color"):160 el funcionario descuidado o que suele llegar atrasado podrá ser objeto de medidas disciplinarias, pero no se le formulará un reproche penal. Por la misma razón no rige al respecto el principio de la cosa juzgada ni el principio non bis in idem, es decir, la sanción disciplinaria y la pena penal no se excluyen recíprocamente. Además, debido a las sanciones, en general menos drásticas (lo que no impide que a veces la sanción disciplinaria pueda resultar
1M

MAURACH / ZIPF I, 9.

DOEI.DER, Hans de, Terrein en beginselen van tuchtrecht, Alphen a / d Rijn, 1981, pp. 34 y sigts. y 106 y sigts.

160

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

más penosa para el afectado), pero, sobre todo, debido a su finalidad (conservación de la "moral de grupo"), el d e r e c h o disciplinario tiene previstas, en general, m e n o s garantías formales q u e el sistema penal. Así, p o r ejemplo, el principio de la lex certa (tipicid a d ) , esencial en el d e r e c h o penal, n o es imperativo en el Derecho disciplinario, q u e conoce f r e c u e n t e m e n t e conceptos más o menos vagos, que p u e d e n ser objeto de interpretación y aplicación discrecionales en cada caso concreto

a.l. Excurso: Otras relaciones entre el d e r e c h o penal, el d e r e c h o administrativo y otras ramas del o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o El d e r e c h o administrativo tiene, además, otras relaciones muy estrechas y complejas con el d e r e c h o penal. Desde luego hay diversos delitos de tipo administrativo, que p o r lo c o m ú n sólo p u e d e n cometerse p o r funcionarios públicos (Título V del Libro II del Código Penal y en varias leyes administrativas). Por otra parte, el derecho administrativo proporciona al penal diversas nociones de que éste se vale para integrar los tipos delictivos, lo que n o obsta a que, en ocasiones, sea la propia ley penal la q u e defina determinados conceptos del o r d e n administrativo para los fines de su aplicación (así, por ejemplo, el artículo 260 Cp, que señala lo que se entenderá p o r e m p l e a d o público, para los efectos del Título V y del párrafo IV del Título III de dicho Código). Además, en el o r d e n administrativo, los efectos de sufrir u n a sanción de carácter penal, con i n d e p e n d e n c i a del delito de q u e se trate, n o dejan de ser importantes: de a c u e r d o a lo dispuesto en el art. 119 c) Estatuto Administrativo, se castiga con la m e d i d a disciplinaria d e destitución al funcionario q u e haya sufrido u n a "conden a p o r c r i m e n o simple delito", con total i n d e p e n d e n c i a d e la magnitud de la p e n a impuesta (Dictámenes N° 18.134, de 1966, y 52.190, de 1970). Por otra parte, el art. I l e) y f) del mismo cuerp o legal establece como requisitos para ingresar a la Administración del Estado "no haber cesado en u n cargo público... por medida disciplinaria" y "no hallarse c o n d e n a d o o acusado por crimen o simple delito". De las disposiciones citadas se d e s p r e n d e que, en la práctica, la c o n d e n a p o r cualquier crimen o simple delito trae aparejada la privación del empleo o cargo público que se desempeñe y la incapacidad para ejercerlo en el futuro, traducida en la imposibilidad de

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ingresar nuevamente a la Administración Pública. A ello se agrega que quien h a cumplido el tiempo de su c o n d e n a y de las accesorias correspondientes, para p o d e r reingresar a la Administración Pública necesita el transcurso de cinco años desde la fecha de la destitución (art. I l e ) Estatuto Administrativo) y un decreto supremo de rehabilitación, conforme a lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a la Administración."' 1 Sobre las relaciones del d e r e c h o penal con el d e r e c h o privado, en general, y en particular con el derecho civil, existe u n a abundante bibliografía. 162 Sin embargo, la mayor parte de los problemas que allí se a b o r d a n carecen de relevancia actual, al ser ya absolutam e n t e d o m i n a n t e la idea de q u e ambas ramas del d e r e c h o pued e n y d e b e n c o n s t r u i r sus p r o p i o s c o n c e p t o s allí d o n d e las exigencias interpretativas lo exijan (como en el caso de los conceptos de parto y nacimiento, para d e t e r m i n a r el principio de la vida de la persona) 1 6 3 y, naturalmente, compartir aquellos que dichas exigencias así lo i m p o n g a n , como las referencias a grados de parentesco del art. 390 Cp. Como señalara el profesor POLITOFF hace ya varias décadas, "la existencia de dos 'soberanías' frente a u n mism o concepto jurídico n o d e b e inquietar demasiado, si se tienen presentes los diversos fines de ambas disciplinas. Las discutibles ventajas de u n a actitud 'pancivilista' n o p u e d e n hacer p e r d e r de vista la existencia d e dicha dualidad". 1 M

La rehabilitación por decreto supremo es, además, una facultad discrecional del Presidente de la República, no susceptible de revisión por autoridad alguna, según jurisprudencia constante del órgano contralor (Dictámenes 68.693, de 1969; 254 y 30.081, de 1990, y 2.444, de 1993, entre otros. Cfr. PANTOJA Bauza, Rolando, Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago 1992, pp. 110 y sigts.). 102 Véase NOVOA I, 59. Véase asimismo la extensa referencia bibliográfica sobre el particular mencionada en RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 21 ss. If 3 ' Véase POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 44 ss. 164 Véase POLITOFF, Sergio, El delito de apropiación indebida, 2a ed. actualizada por Manuel de RrVACOBA, Santiago, 1992, p. 82.

161

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

§ 2. EL M E T O D O EN EL DERECHO PENAL: LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL O DOGMATICA JURIDICO-PENAL Las normas q u e integran el d e r e c h o penal objetivo vigente comp o n e n el objeto de la ciencia del d e r e c h o penal. Corresponde a ella la interpretación, 1 6 5 aclaración, análisis y sistematización d e las n o r m a s penales. Pesquisa los principios que f u n d a m e n t a n la ley penal, n o sólo los preceptos más generales, sino también las descripciones de los delitos en particular, de m a n e r a de configurar u n sistema armónico de mandatos y prohibiciones que permita, en la m e d i d a de lo posible, soluciones semejantes para casos parecidos. Su tarea n o es sólo de o r d e n a m i e n t o , sino también crítica, para verificar las eventuales desarmonías y, si es necesario, postular soluciones de lege ferenda. El discurso jurídico-penal se sustenta además de la totalidad del o r d e n j u r í d i c o vigente. A esta ciencia del derecho penal se le d e n o m i n a , p o r razones tradicionales (al igual q u e en la teología, q u e conoce u n a dogmática o teología sistemática), dogmática jurídico-penal, en la q u e las normas de la ley positiva, en u n d e t e r m i n a d o o r d e n j u r í d i c o vigente ("dogmas"), son definidas, clasificadas y sistematizadas, para lograr "la reconstrucción del derecho vigente con base científica". 166 Si bien ha habido n o pocas opiniones que h a n expresado reservas sobre el carácter propiamente científico de esta disciplina, 167 hay q u e convenir en que se trata de u n a ciencia práctica. Lo anterior vale c o m o advertencia contra la pretensión d e reclamar a la dogmática penal u n a completa coherencia racional ("que muchas veces conduce a abstracciones exageradas e iniítiles y a discusiones triviales"), 168 y satisfacerse con u n "marco relativamente firme" c o m o p u n t o de partida para abordar el caso particular. Ello n o significa que el d e r e c h o penal carezca de m é t o d o - c o m o se lee en el libro de MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN-,169 sino aceptar que el d e r e c h o penal es u n sistema abierto,
"* La importancia de la interpretación de la ley penal, en relación con el principio de legalidad y las fuentes del derecho penal chileno, hacen aconsejable un estudio separado de esta materia, el que abordaremos en la siguiente parte de esta obra.
"*JIMÉNEZ DE ASÚA I, 81.
167 ,68
169

Que en alguna época nosotros también compartimos. CURYl, 119.
MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 178.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

que admite excepciones y compromisos, que se fundan en el sentimiento de justicia y en los requerimientos impuestos por la práctica. Como enseñaba ARISTÓTELES: "Es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada género de conocimientos en la medida en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo sería aprobar a un matemático que empleara la persuasión como reclamar demostraciones a un retórico".170

A. DIVISIÓN DE IA DOGMÁTICA PENAL

Se suele dividir la ciencia del derecho penal en dos partes: General y Especial, que corresponde a las exigencias de la técnica legislativa. A la Parte General (que en nuestro Código Penal corresponde al Libro Primero) pertenecen las reglas aplicables a todo delito o pena (o a lo menos a la mayoría de ellos), mientras la Parte Especial se refiere a cada delito, en particular, y a la pena que la ley le asigna (en nuestro Código Penal previstos en los Libros Segundo y Tercero). Todos los preceptos de la Parte Especial se integran con las reglas de la Parte General (p. ej., sobre tentativa, sobre participación, sobre concurso de delitos o delincuentes, sobre causas eximentes o modificatorias de la responsabilidad penal, etc.). La Parte Especial contiene la descripción de las conductas punibles, así como disposiciones particulares que afectan a determinadas clases de delitos o grupos de delitos.

B. LA POLÍTICA CRIMINAL

Hemos visto que el derecho penal no puede verse como una regulación aislada, que se basta a sí misma, sino como parte de un conjunto (el sistema penal), que a su vez se integra en la "táctica política" del Estado para alcanzar los fines que éste se propone. Así, en el terreno económico, en el de la salud pública, en la protección del medio ambiente, en el transporte, el derecho penal aparece difícilmente como algo más que uno de los diversos mecanismos con que cuenta el Estado para conseguir sus fines en el respectivo ámbito, para no

170

ARISTÓTELES, Etica a Nkómaco (traducción de Julián Marías, Madrid, 1985),

1,3.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

hablar ya d e los preceptos dirigidos a su propia conservación. Pero a u n e n el plano d e los delitos comunes, es evidente q u e muchos hechos q u e resultan d e conflictos en el seno familiar o social podrían ser manejados con mejor eficacia q u e el derecho penal p o r otros sistemas de regulación, como el derecho civil o los servicios médicos o asistenciales. De ahí que la política criminal, que se define como aquella disciplina "a que le incumbe la elaboración de los criterios a tom a r e n c u e n t a a la h o r a d e t o m a r decisiones e n el ámbito del derecho penal", 171 debe considerar en nuestra época "hasta q u é límite p u e d e extender el legislador el derecho penal para n o restringir la esfera d e libertad del ciudadano más allá de lo absolutamente indispensable" y si "el derecho material se encuentra configurado de m a n e r a q u e p u e d a realizarse en el proceso penal". 172 U n a limitación que debe encarar toda política criminal q u e n o se contente con la fabricación de "tigres de papel" es que la capacidad del aparato de la justicia penal n o se vea excedida. El estudioso del d e r e c h o penal n o p u e d e , pues, limitarse a las normas del d e r e c h o penal objetivo, sino q u e d e b e abarcar en su visión la información crítica sobre el funcionamiento d e la justicia penal, suministrada p o r la criminología, y completar su reflexión con la investigación sobre las metas legislativas q u e deban racionalm e n t e p r o p o n e r s e , con la perspectiva d e las consecuencias esperadas de la intervención del sistema penal.

§ 3. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL
A. L A CRIMINOLOGÍA

Mientras la ciencia del d e r e c h o penal o dogmática jurídico-penal se ocupa de las normas penales, utilizando los métodos propios d e las ciencias jurídicas, la criminología es u n a ciencia fáctica, q u e trabaja d e m a n e r a empírica con los métodos d e las ciencias naturales y sociales. El objetivo tradicional d e la criminología a p u n t a a alcanzar u n grado razonable d e control d e la criminalidad a través d e medidas de prevención y tratamiento.
171 172

MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 184. JESCHECK, 18.

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Hasta avanzados los años 60, la investigación criminológica estaba principalmente interesada en asuntos etiológicos (investigación sobre las causas de la criminalidad). Más recientemente la investigación se ha dirigido al funcionamiento del sistema de justicia penal como tal, esto es, a la táctica de las instancias de control social (policía, ministerio público, tribunales), a la posición de la víctima en la génesis y eventual resolución del conflicto (victimología), a la manera como el sistema penal se percibe por los diversos grupos sociales173 y sobre el costo social de la criminalización (efectos de la estigmatización, etc.)- Gran desarrollo ha alcanzado sobre todo la sociología criminal, base de la posteriormente llamada criminología crítica, cuyos logros y perspectivas no pueden tratarse aquí con detenimiento.174 Baste mencionar los pronósticos de criminalidad propuestos por el matrimonio GLUEK, sobre la base de sus extensas investigaciones (de 1939 a 1970) sobre el efecto criminògeno de los "broken homes" (hogares deshechos); los estudios sobre las subculturas (de la violencia, etc.), de SYKES Y MATZA y de A. COHEN y la teoría de la anomia sobre la base del contraste entre la estructura cultural (que propone las metas por alcanzar) y la estructura social (que reparte los medios para alcanzar esas metas de modo selectivo), lo que puede conducir a la conducta desviada -en la tipología de MERTON- según sea la clase de "adaptación" del individuo a la relación entre metas culturales y medios institucionales para lograrlas. Un terreno que ha perdido gran parte de la popularidad que gozó entre los criminólogos "clásicos" es la antropología criminal, que tuvo su origen en LOMBROSO y su escuela. En ese ámbito debe situarse Di TULIJO y su paradigma de suprimir en el delincuente la "capacità a delinquere' (capacidad para delinquir). La antropología criminal admite una subclasificación en biología criminal (relativa a la constitución del sujeto que delinque) y psiquiatría criminal (relativa a las eventuales anomalías psíquicas de éste).175

173 Véase el interesante informe Justicia y Marginalidad. Percepción de los Pobres. Resultados y Análisis de un Estudio Empírico, Corporación de Promoción Universitaria Santiago, 1993. 171 Cfr. BARATTA, Criminologia crítica..., cit.; y LARRAURI, ¡Qué queda de la criminología crítica?, cit., pàssim. 175 Véase sobre las críticas a la criminología orientada biológicamente (en especial desde el punto de vista de una orientación que apunte a las consecuencias del sistema penal), HASSEMER, 48.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

Pertenece también a la criminología la psicología criminal, con especial aplicación de las técnicas del psicodiagnóstico, particularm e n t e de las llamadas "pruebas de proyección".

a. Excurso: Desarrollo de la criminología en Chile La discusión sobre el delito como fenómeno fáctico y no como mera abstracción (estimulando la investigación antropológica y sociológica vinculada al sistema penal) se tradujo en la aparición de los primeros trabajos de investigación criminológica. A diferencia de lo que aconteció con el derecho penal sustantivo, cuyo desarrollo fue más bien colectivo, a través de las diversas cátedras, la criminología tuvo su origen en los esfuerzos individuales de científicos motivados, como ISRAEL DRAPKIN y, m á s t a r d e , MARCO A. GONZÁLEZ BERENDIQUE y LORELEY FR1ED-

MANN. El Instituto de Investigaciones Criminológicas de la Universidad de Chile (Santiago), establecido en 1959, estudió en una primera época las características psicosociales de los delincuentes habituales y promovió el desarrollo de tipologías criminales. Otro centro importante -creado en 1936 por el profesor DRAPKIN- fue el Instituto de Criminología del Servicio de Prisiones (hoy Gendarmería) ; concebido para realizar clasificaciones y estudio de casos criminológicos, este instituto promovió más tarde importantes reformas penológicas (reclusión nocturna, libertad vigilada y otras) ,176 Actualmente, aparecen nuevos estudios criminológicos de la m a n o de profesoras como MARÍA ANGÉLICA JIMÉNEZ,
CARMEN ANTONY GARCÍA y DORIS COOPER,177 junto

con un aumento de

los estudios empíricos asociados al creciente interés por la llamada seguridad ciudadana y la reforma procesal penal en curso. 178
Conviene anotar aquí que también la Policía civil (Investigaciones) cuenta con un Instituto de Criminología, que edita una Revista: Cuadernos de Criminología. 177 V. por todos, ANTONY GARCÍA, CARMEN, Las mujeres confinadas. Estudio criminológico sobre el rol genérico en la ejecución de la pena en Chile y América Latina, Santiago, 2000; JIMÉNEZ, MARÍA ANGÉLICA, "Núcleos problemáticos de las medidas alternativas a la privación de libertad (Referencia a países de América Latina"), en Cuadernos de Análisis Jurídico, N° 30 (1994), pp. 41-52; y de COOPER, DORIS, "Características de la población penal chilena", en Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia, N"s 4-5 (2003), pp. 93-104. 178 Cfr. a título ilustrativo: ARAVA MOYA, JORGE / SIERRA CISTERNAS, DAVID, Influencia de factores deriesgosocial en el origen de conductas delictuales. índice de vulnerabilidad social, delincuencia comunal, División de Seguridad Ciudadana del Ministerio del Interior, Santiago, 2002.
176

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

B. LAS TÉCNICAS DE ASISTENCIA A LA JUSTICIA PENAL

Calificadas impropiamente como disciplinas afines de la criminología por algunos escritores179 o como técnicas que participan en la lucha contra el delito180 (una formulación que resulta algo tendenciosa), preferimos llamar técnicas de asistencia a la justicia penal a la criminalística y a la medicina legal. La criminalística (denominada así por su fundador Hans GROSS) es la técnica científica para esclarecer los hechos que puedan presentar las características de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos (huellas dactilares, investigaciones químicas, físicas, microscópicas, etc.); la medicina legal (o medicina forense) se ocupa de los hechos médicos que puedan tener relevancia jurídica (causa del fallecimiento, exámenes hematológicos, características de las lesiones corporales, etc.). Aunque la medicina legal tiene especial vinculación con la justicia penal, es también de utilidad en otros ámbitos de la actividad judicial (informes en decisiones sobre curatela, determinación de edad, etc.).

179 180

Así, JESCHEK, 40 SS. CURYl, 125.

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SEGUNDA

PARTE

TEORIA DE LA LEY PENAL

CAPITULO

4

FUENTES DEL DERECHO PENAL CHILENO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

§ 1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE I^GE).1 LA LEY COMO UNICA FUENTE INMEDIATA Y DIRECTA DEL DERECHO PENAL El principio de legalidad o de reserva legal de los delitos y de las penas se encuentra consagrado en los incs. 7o y 8o del art. 19 N° 3 CPR, con arreglo a los cuales "ningún delito se castigará con otra pena que la que le señala una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (nulluni crimen nulla poena sine lege praevia) y "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella" ( nulluni crimen nulla poena sine lege scripta et certa). Ambos preceptos se encuentran también en el artículo I o inciso primero Cp y el principio relativo a la legalidad de las penas se reitera asimismo en el artículo 18 del mismo cuerpo legal. Se consagra también el principio de reserva en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 11. 2), en el art. 15.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Como hemos señalado en el Capítulo 1, la función de garantía de este principio es fruto del triunfo de las ideas liberales, reflejadas en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789, cuyo artículo 8 declara: "Nul

1 La formulación latina corresponde a FEUERBACH, en su clásica obra Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinliches Rechts (1801), § 20. En torno a la historia de este principio, que algunos remontan a CICERÓN, cfr. STRATENWERTH, 28 ss.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ne peut are puní, qu'en vertu d'une lúi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée". O, conforme resumía magistralm e n t e BECCARIA: "Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social"} Desde entonces el principio de reserva legal h a pasado a ser universalmente admitido y sólo los regímenes dictatoriales procuran desconocer, a través de leyes retroactivas, de la incriminación de hechos imprecisos, mediante la utilización de la analogía o neg a n d o la subordinación del j u e z a la ley. Es claro que dicho principio permite, e n ocasiones, q u e "un h e c h o especialmente refinado y socialmente dañoso, claramente m e r e c e d o r de pena, q u e d e sin castigo, p e r o éste es el precio (no demasiado alto) que el legislad o r debe pagar para que los ciudadanos estén a cubierto de la arbitrariedad y dispongan de la seguridad jurídica (esto es, que sea previsible la intervención de la fuerza penal del Estado)". 3 Por tanto, la única fuente inmediata y directa del derecho penal es la ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y formales de la Constitución. 4 De este modo, el principio de legalidad excluye n o sólo la posibilidad de que fuentes del derecho generalmente admitidas en otros dominios del orden jurídico, como la costumbre, la ley del contrato o la jurisprudencia p u e d a n crear delitos o penas; también q u e d a n excluidos como fuente directa del derecho penal aquellas regulaciones de inferior jerarquía a la de la ley, esto es, los decretos supremos, los reglamentos y las ordenanzas. Esto significa que actos de la autoridad pública de jerarquía inferior a la ley n o p u e d e n crear delitos ni penas. Lo que n o impide que ellos operen de manera complementaria en el sistema penal, a veces en materia de la mayor importancia, como sucede particularmente con el Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios (D.S. N° 518, publicado en el D O el 21 de agosto de 1998).

2

BECCARIA, Dei dettiti e delle pene, cit., cap. III.

ROXIN, § 5 / 3, p. 96. En el mismo sentido, HIPPEL, 36, nota 4. En esto nuestro derecho (como el derecho europeo continental que le sirvió de modelo) difiere del derecho anglosajón (Common Law), construido en gran parte sobre precedentes judiciales que constituyen fuentes jurídicas situadas al mismo nivel que la ley. Sin embargo, al menos en los Estados Unidos, la existencia de una regulación federal detallada y de similares regulaciones en cada uno de los Estados, permite afirmar hoy en día la vigencia del principio de legalidad en una forma más cercana a la conocida en el derecho cojntinental.
4

3

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SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

A. E L PROBLEMA DE LAS NORMAS IRREGULARES

CON FUERZA DE LEY

a. Los decretos con fuerza de ley En el pasado fue objeto de discusión la validez de los decretos con fuerza de ley, es decir, de los decretos dictados en virtud de u n a delegación de facultades h e c h a p o r el Legislativo al P o d e r Ejecutivo, como fuente directa del d e r e c h o penal. Hasta la reforma constitucional de 4 de noviembre de 1970 (Ley 17.284), se i m p u g n a b a p o r la opinión d o m i n a n t e , la constitucionalidad de tales delegaciones, a u n q u e la jurisprudencia había preferido eludir u n pronunciamiento sobre la materia, reconociéndoles validez en numerosos fallos. 5 La reforma de 1970, al admitir la posibilidad de delegación en ciertas materias y n o incluir entre ellas las materias penales, zanjó la discusión, en el sentido que los DFL que crearen delitos o impusieran penas eran inconstitucionales. La Constitución de 1980, en su artículo 61, autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas en el Presidente de la República, siempre que n o se extiendan "a materias comprendidas en las garantías constitucionales", entre las q u e se contiene el principio de legalidad o reserva. Con razón se h a i m p u g n a d o , p o r ello, la constitucionalidad del título de disposiciones penales contenidas en el DFL N° 1, de 1982 (posterior, p o r e n d e , a la entrada en vigor de la Constitución de 1980), q u e modificó el DFL 4 de 1959, Ley de Servicios Eléctricos (entre las cuales las referentes al h u r t o de energía eléctrica (art. 137). 6 Las supuestas razones "prácticas" que se solían invocar en el pasado para explicar la pasividad de la Corte Suprema respecto del resguardo del principio d e legalidad son ciertamente anacrónicas. 7

b. Los decretos leyes Por supuesto no son leyes y no constituyen fuente legítima del derecho penal los decretos leyes dictados p o r los gobiernos de facto, c u a n d o los

5

Vid. CURY I, 146; NOVOA I, 127 ss.; ETCHEBERRY I, 61 ss. (I a ed.); MATUS, Vid. MATUS, 146. CURYl, 147.

54 ss.
6 7

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

órganos del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar. Claro es que aquí no se trata de discutir sobre una posible inconstitucionalidad, que es evidente. El asunto que se plantea es el de su validez una vez que el poder usurpado ha cesado de existir y se ha restablecido el Estado de Derecho. Hay que convenir con CURY en que se debe partir del principio que los decretos leyes "carecen de existencia en cuanto normas y por consiguiente sus mandatos y prohibiciones dejan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio". 8 Sin embargo, es inútil negar que las complicadas circunstancias políticas de una etapa de transición -como la que ha vivido nuestro país después de un muy largo período de régimen autoritario que precedió al actual orden constitucional- dieron lugar a una situación en que la pretensión de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos leyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial, descartando aquellos que estuvieran en contradicción con los derechos fundamentales, resultaba una solución impracticable y, por lo mismo, ilusoria (no hay que olvidar que la misma Constitución vigente se promulgó por un decreto ley). En obedecimiento a la situación de necesidad y como fruto del consenso, la fórmula que de hecho se ha empleado es la de mantener esas regulaciones, procurando, a través de reformas y, eventualmente, de una interpretación que refleje los valores que inspiran a un Estado democrático de derecho, que ellas pierdan su connotación original de producto de un régimen de fuerza.

B. EL PROBLEMA DE LAS LLAMADAS LEYES PENALES EN BLANCO

a. La ley penal en blanco propiamente tal Leyes en blanco propiamente tales son las que remiten la determinación de la materia de la prohibición a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa. Su denominación se debe a BlNDING, quien las describiera, no sin gracia, como "un cuerpo errante en busca de alma".9

8

CURYI,

148.

9

BINDING, Normen I, 162.

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SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

El f u n d a m e n t o de la existencia de estas figuras consiste en el h e c h o de q u e existen materias que resultaría inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias q u e la materia de la prohibición está sujeta a cambios o s u p o n e precisiones técnicas que sólo p u e d e n ofrecerse p o r instancias q u e poseen la información pertinente. Este procedimiento se sigue con frecuencia en la legislación especial, p e r o también se la halla en el Código Penal. U n ejemplo importante es la Ley 19.366, q u e sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos reglamentarios, n o sólo para d e t e r m i n a r las substancias sujetas a su control, sino también para fijar ciertos ingredientes normativos del tipo legal, tales como "competente autorización" (en los arts. I o , 2 o y 5 o ). Del Código Penal p u e d e mencionarse, p o r ejemplo, el artículo 318 q u e castiga al que "pusiere en peligro la salud pública p o r infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio". Otros ejemplos en este Código encontramos en los arts. 256, 272, 288, 314, 320, 322, 492, etc., y, además, en numerosas faltas. El p r o b l e m a d e fondo q u e suscitan estas n o r m a s es el de su constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o n o el principio de reserva legal. La cuestión ha sido resuelta p o r el Tribunal Constitucional, el que h a señalado que tales n o r m a s se ajustan al texto de la Constitución, c u a n d o "el núcleo de la conducta q u e se sanciona está expresa y perfectamente definido" en la ley propiamente tal, de d o n d e debiera seguirse que sólo se deja a las n o r m a s de r a n g o inferior "la misión de pormenorizar" los conceptos contemplados en la ley.10 Conforme a nuestra jurisprudencia ordinaria, a esta exigencia de precisión en la ley se debe añadir la de que las normas complementarias de la ley en blanco c u m p l a n con las exigencias de los arts. 6 o , 7 o y 8 o CC (publicación en el Diario Oficial), puesto q u e para ser consideradas c o m o parte integrante de la ley penal, deb e n reunir las exigencias de publicidad de toda ley, a u n q u e , p o r su índole y en otras circunstancias, la n o r m a d e j e r a r q u í a inferior n o la hubiera requerido. 1 1

Vid. ampliamente sobre el punto, MATUS, 186 ss. Cfr. SCA de Santiago de 22.06. 1963 (RDJ, LX, 2a parte, Secc. 4a, p. 288). Vid. al respecto COUSIÑO I, 85 ss. Véase, además, un análisis detallado de las exigencias que aseguren el respeto de la garantía constitucional en MATUS, 188 ss.
11

10

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b. La ley penal en blanco impropia Leyes penales en blanco impropias son, según el concepto a c u ñ a d o p o r MEZGER, aquellas e n q u e el c o m p l e m e n t o (de la conducta o la sanción) se halla previsto e n el mismo código o ley que contiene el p r e c e p t o e n blanco o e n otra ley,12 p r o d u c t o d e lo que, con razón, se h a d e n o m i n a d o "pereza legislativa". 13 Ejemplos d e ese m o d o d e p r o c e d e r son el art. 470, N° 1 Cp y el art. 22 d e la Ley d e Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias, que se remiten, e n cuanto a la penalidad, a lo dispuesto e n el art. 467 Cp, q u e establece las penas del delito d e estafa. Puesto q u e e n tales casos tanto la conducta como sus circunstancias, así como la p e n a prevista para el delito, se encuentran comp r e n d i d a s e n n o r m a s q u e revisten el carácter d e ley e n sentido estricto, n o hay, en principio, problemas relativos al principio de legalidad, pues éste n o parece exigir u n a d e t e r m i n a d a técnica legislativa, a u n q u e ClJRY tiene razón e n formular advertencias respecto de los riesgos y complicaciones substanciales q u e d e ella derivan para q u e el principio d e legalidad o p e r e efectivamente c o m o garantía, especialmente si el c o m p l e m e n t o se contiene e n u n a ley n o penal, que suele ser menos precisa e n la definición d e las conductas prohibidas. 1 4

c. La ley penal en blanco al revés Ley penal en blanco al revés es aquella e n que la ley describe completamente la conducta punible, p e r o entrega su sanción a u n a potestad normativa de j e r a r q u í a inferior. 13 En este caso, al contrario de las situaciones recién analizadas, estamos ante u n a técnica legislativa claramente violatoria d e la reserva legal (nullapoena sine lege, art. 19, N° 3, ine. 7°, de la Constitución), que e n cuanto a la legalidad de la pena, no parece admitir excepción. 16

MEZGER, 381 ss.; también MIR PUIG, 40. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 189; MATUS, 181. "CURYI, 153. 15 JIMÉNEZ DE ASÚA I, 352 ss. Vid., asimismo, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 189.
13

12

16

En el mismo sentido, ClJRY I, 158.

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A pesar de ello, producto de las vicisitudes del proceso legislativo, el artículo 21 Cp remite la determinación de la pena de "incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal" al Reglamento Carcelario, sin fijar ni su límite máximo ni las modalides de su aplicación.17 Afortunadamente, la disposición en cuestión carece en el presente de aplicabilidad, al no contemplar el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulación a que alude el art. 21 Cp.
C. LA PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA IN MAIAM PARTEM

Se entiende por analogía la transposición de una regla jurídica a un caso no regulado por la ley por la vía de un argumento de semejanza.18 Se distingue entre analogía legal {analogia legis) y analogía jurídica o de derecho ( analogia juris), según que la transposición corresponda, respectivamente, a una disposición legal particular o a principios o conceptos jurídicos deducidos del ordenamiento jurídico en su conjunto.19 Aunque en otras ramas del derecho es admitida corrientemente, ella está prohibida en el derecho penal como consecuencia del principio de legalidad: "Las leyes penales son de derecho estricto -se lee en un fallo de la Corte Suprema- y su aplicación no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente contemplados por el legislador".20 Para entender el sentido de esta prohibición, baste recordar lo dicho en el Capítulo 1 acerca del derecho penal de los totalitarismos del siglo XX.

a. Analogía in bonam partem No obstante lo antes dicho, como escribía CARRARA: "Por analogía no se puede extender la pena de un caso a otro: por analogía se debe extender de un caso a otro la excusa".21 El punto, aunque ad17 La historia de esta notable "torpeza legislativa", puede verse en MATUS, 182 ss. Todavía más notable muestra de "torpeza", es el nuevo art. 494 bis, ¡que no señala la pena aplicable a la tentativa y frustración del hurto-falta!
18

Vid. ROXIN, § 5 / 8, p. 98.

En contra del distingo, CURY I, 183. -" SCS de 27.05.1952, en RDJXLIX, T parte, sec. 4 a , p. 135.
21

19

CARRARA, § 890.

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mitido por la doctrina dominante en el derecho comparado, 22 es muy discutido en nuestro país: así, ETCHEBERRY sostiene que la admisión de la analogía in bonam partem significaría no una violación de la Constitución, pero sí una violación de la ley, que fija las reglas para juzgar el caso (tal parece ser también la opinión de la jurisprudencia) P Se agregan argumentos históricos (la supresión de la fórmula de analogía respecto de las atenuantes que contenía el Cp español de 1848), convincentemente refutados por CURY.24 Nosotros pensamos que la índole del principio de legalidad, concebido como garantía, no es obstáculo a que se utilice la analogía in bonam partem, sobre la base de la idea de la convicción que se le exige al tribunal (art. 456 bis Cpp (1906) y 340 Cpp (2000)) indispensable para fundar cualquier decisión del juez penal, "si existen motivos para afirmar que la voluntad extraída del contexto normativo es la de no castigar o conceder una morigeración de la pena en la situación de que se trata".25

§ 2. LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL
A. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Aunque los tratados siguen una tramitación similar a la de las leyes y se publican de la misma manera, lo cierto es que ellos no son fuentes directas del derecho penal interno, ya que, atendida su naturaleza, no establecen delitos ni imponen penas, aunque en algunos casos muy especiales contengan particulares obligaciones para los Estados suscriptores de adecuar su legislación interna para sancionar penalmente las conductas que ellos indican (así sucede, por ejemplo, con la Convención de Viena de 1988, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes, y con la Convención Internacional contra el Tráfico Ilícito de Especies en Peligro de Extinción, CITES).
22

Vid., entre otros, BAUMANN, 158; ROXIN, § 5 / 4 4 , p. 114; SCHÖNKE /

SCHRÖDER, 60 (§ 16 ss.); ANTOLISEI, 74; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 114.

Vid. ETCHEBERRY DPJI, 182 SS. CURY I, 182. Es posible que la conclusión de los comisionados de suprimir las atenuantes y las agravantes por analogía fuera el fruto de una lectura (en lo que respecta a las primeras) no feliz de la opinión de PACHECO. Como sea, los redactores de nuestro Código no prohibieron la analogía in bonam partem. 25 CURYI, 182. Vid. también MATUS, 198.
24

23

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No obstante, dichos tratados tienen un gran valor como fuente mediata. Así, por ejemplo, la Ley de Caza, N° 19.300, se remite directamente en sus artículos 30 y 31 al Convenio CITES para determinar las especies en peligro de extinción cuya caza y tráfico ilícito se castiga penalmente. Este carácter de fuente mediata puede afirmarse incluso respecto de tratados que Chile ha suscrito con la resena de que, en caso de conflicto con la legislación interna chilena, primaría esta última, pues resta todo el ámbito donde dicho conflicto no se produce. Este es el caso del Código de Derecho Internacional Privado, aprobado por la Sexta Conferencia Internacional Americana, en La Habana, Cuba, el 20 de febrero de 1928 (también conocido como "Código Bustamante", CB), de gran importancia, como veremos más adelante, a la hora de resolver problemas de extradición y otros derivados de la aplicación de la ley en el espacio. Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema 26 como el Tribunal Constitucional han sostenido la primacía de la Constitución sobre las disposiciones de los tratados internacionales, la doctrina parece reconocer que, al menos tratándose de tratados sobre derechos humanos, conforme lo dispone el art. 5 o ine. 2° de la propia CPR, éstos tendrían una jerarquía superior a la de la ley común. 27 De ello se sigue que una norma de derecho penal (material o adjetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en contradicción con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile en materia de derechos humanos, tendría que ceder su validez frente a éste. Recientemente nuestro máximo tribunal ha ido acogiendo esta doctrina. Así, lo sostuvo expresamente en la causa seguida por la detención y desaparecimiento de Pedro Enrique Poblete Cordova, por sentencia de 9 de septiembre de 1998, al acoger un recurso de casación en el fondo declarando la improcedencia de un sobreseimiento definitivo fundado en la amnistía por oponerse a los Convenios de Ginebra. Esta misma doctrina aparece en el fallo sobre desafuero del senador vitalicio Augusto Pinochet U., de 8 de agosto de 2000, donde en su voto de prevención, concurriendo al fallo mayoritario, el Ministro Sr. Benquis señala, entre otras considera-

RDf LXXXV, N° 3, 2a parte, sección 5 a , p. 259. Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, "Constitución y derecho internacional de los derechos humanos", en Revista Vasca de Administración Pública, septiembre / diciembre, 1995, pp. 129 y sigts.
27

26

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ciones, que en dicha causa "las setenta y tres víctimas civiles de que se trata -que previo a sus decesos o desapariciones se encontraban privadas de libertad a la espera de ser juzgadas y custodiadas por autoridades militares, en centros de detención a los que habían acudido en respuesta a bandos militares que ordenaban su comparecencia- se encontraban amparadas por la Convención de Ginebra sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra, ratificado por nuestro país el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial de 18 de abril de 19.51, y por los Convenios de Ginebra sobre Protección de las Personas Civiles en Tiempos de Guerra, ratificado por Chile el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial el 19 y 20 de abril de 1951", pues el país se encontraba "jurídicamente" en "estado o tiempo de guerra", según lo dispuesto en el Decreto Ley N° 3 de 11 de septiembre de 1973 y en el Decreto Ley N° 5 de 12 de septiembre de 1973, publicados en el Diario Oficial de 22 de septiembre de 1973, en los cuales la Junta de Gobierno de la época declaró, "que el estado de sitio decretado por conmoción interna, en las circunstancias que vive el país, debe entenderse 'estado o tiempo de guerra'". 28
28 Las disposiciones de la Convención de Ginebra sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra que se citan en el fallo como aplicables a estos casos son las siguientes: i) Art. 3": "En caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes, cada una de las partes contendientes tendrá la obligación de aplicar por lo menos las disposiciones siguientes: 1.- Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o cualquiera otra causa, serán, en toda circunstancia, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A tal efecto están y quedan prohibidos, en cualquier tiempo y lugar, respecto a las personas arriba mencionadas: a) los atentados a la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitidas por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados..."; ii) Art. 129: "Cada una de las Partes contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, o mandado cometer cualquiera de las infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios tribunales, sea cual sea la nacionalidad de ellas"; iii) Art. 130: "Las infracciones graves a que se refiere el artículo anterior son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes, siempre que

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SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

Otra sentencia, esta vez del Juez de Castro, de 2 de febrero de 1992, confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, declaró que "el derecho a la vida, el derecho a u n debido proceso tienen el reconocimiento del derecho internacional de los derechos humanos y, en consecuencia, por ninguna razón pueden verse afectados por la acción estatal... Así, por emanar de la esencia misma del ser h u m a n o tienen la característica, entre otras, de ser imprescriptibles". 29 Un reconocimiento legal explícito de estas conclusiones jurisprudenciales se encuentra actualmente en el ine. 2 o del art. 250 Cpp (2000), que impide sobreseer definitivamente u n a causa, "respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales vigentes, sean imprescriptibles o n o p u e d a n ser amnistiados". Además, a diferencia de lo que acontece con la costumbre interna, la recepción del d e r e c h o internacional de los derechos hum a n o s implica, a d e m á s - s e g ú n la o p i n i ó n d o m i n a n t e - , q u e "el Derecho consuetudinario se incorpora automáticamente y con preeminencia al Derecho interno". 3 0 Al respecto es o p o r t u n o recordar la m a n e r a rutinaria con q u e nuestra Corte S u p r e m a a b o r d ó , en su época, la petición de extradición p o r genocidio en contra de Walter Rauff. A u n q u e la Convención sobre inaplicabilidad de limitaciones legales a los crímenes de guerra y los crímenes contra la h u m a n i d a d sólo entró en vigor el 11 de noviembre de 1970, era ya clara la posición de los principios generales del d e r e c h o internacional (jus cogens) sobre la materia (Cf. la resolución 3 (I) de 13 de febrero de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Unidas). A pesar de ello, la Corte S u p r e m a rechazó e n 1964 la extrasean cometidos contra personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio intencional, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biológicas, el causar de propósito grandes sufrimientos o atentar gravemente a la integridad física o la salud, el hecho de forzar a un cautivo a servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga o privarle de su derecho a ser juzgado regular e imparcialmente al tenor de las prescripciones del presente Convenio"; y iv) Art. 131: "Ninguna Parte contratante podrá exonerarse a sí misma, ni exonerar a otra Parte contratante, de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte contratante respecto a las infracciones previstas en el artículo anterior".

Cit. p. TRONCOSO, Claudio, "La incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho chileno", trabajo inédito cit. por NOGUEIRA, Constitución y derecho internacional..., cit., p. 149. 30 NOGUEIRA, Constitución y derecho internacional..., cit., p. 155.

29

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dición del SS-ObersturmbannführerWalter Rauff, cuando la República Federal de Alemania pidió su extradición. Ante el Presidente de la Corte Suprema, Rafael FONTECILLA, quien concedió la extradición en primera instancia, Rauff reconoció su responsabilidad en el asesinato de 97.000 personas, que fueron gaseadas en camiones dotados de una adaptación especial para hacer penetrar los gases mortales al interior de los vehículos. Chile debía decidir (a falta de tratado de extradición entre los dos países) sobre la base de los principios generales del derecho internacional (jus cogens) ; en vez de optar por la doctrina del carácter imprescriptible de los crímenes contra la humanidad, se limitó a aplicar el período de prescripción (15 años en el caso de homicidio calificado) que nuestra ley ha previsto para esa clase de crímenes, lapso que ya había transcurrido y, sobre esa base, revocando el fallo en alzada, negó la extradición solicitada. En todo caso, la situación actual — la luz de la referida dispoa sición constitucional, que da entrada a su mismo rango a los tratados relativos a los derechos h u m a n o s - se puede considerar promisoria de una rica producción doctrinal y jurisprudencial sobre esta importante materia.31
B. LA JURISPRUDENCIA

El juez no puede producir delitos o penas, pero su función de intérprete de la ley, particularmente en la determinación del sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales (p. ej., violencia, parto, lugar habitado, notablemente deforme, etc.), le concede -sobre todo por la reiteración de un criterio interpretativo, en jurisprudencia constante y uniforme- el significado de fuente de producción derivada del Derecho penal. a. Excurso: La doctrina, complemento, pero no fuente, del derecho penal A pesar de su importancia, reflejada en los cambios que pueden motivar en la jurisprudencia y en la reforma legal las opiniones de los
31

Vid., en este sentido, el apartado "Fundamentos internacionales del derecho pe-

nal", en ETCHEBERRYI, 71-74.

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SEGUNDA PARTE: TEORÍA DE LA LEY PENAL

especialistas y las consideraciones sistemáticas que integran la dogmática penal, n o tienen el carácter de fuente, ni siquiera mediata, del derecho penal y sólo p u e d e atribuírseles el significado de u n complemento necesario. "Las aportaciones de la Dogmática jurídico-penal concretan el tenor literal de la ley y producen de hecho un efecto vinculante. Este tipo de vinculación n o tiene ni la cualidad ni el rango de la vinculación a la ley y apenas p u e d e n precisarse sus límites. Sin embargo, esta clase de efecto es de gran importancia para la actividad práctica decisoria del juez penal y para los inculpados". 32 Mientras el d e r e c h o consuetudinario n o j u e g a u n papel destacado como fuente ( p u r a m e n t e mediata) del d e r e c h o penal, merece consideración especial la relación de éste con u n derecho natural concreto (esto es, i n d e p e n d i e n t e de determinadas concepciones religiosas, pero subordinado al valor jurídico, por encima de cualquier ley, de los derechos fundamentales y de la dignidad de la persona) , sin el cual - c o m o observa BAUMANN- el p r o b l e m a de la ley injusta sería dogmáticamente inabordable. 3 3 (Un b u e n ejemplo es la discusión, en los años 60, en Alemania, sobre si podía considerarse "legal" la o r d e n de Hitler sobre exterminio de los judíos, a la luz de las leyes de 3 de julio de 1934 y de 26 de abril de 1942, q u e otorgaron a éste "plenos poderes" en sentido legislativo). 34 N o sólo las causales de justificación, sino que también la validez de las incriminaciones del d e r e c h o penal positivo d e b e n considerarse sub o r d i n a d a s a los preceptos del d e r e c h o supralegal, "que fija los límites de toda fuerza penal estatal". 35 (Véase también Infra Capítulo 5. § 2.B, sobre la interpretación teleologica de la ley).

C. L A COSTUMBRE Y EL ESPÍRITU GENERAL DE LA LEGISLACIÓN

El requisito de que la ley sea escrita {lex scripta) excluye el derecho consuetudinario c o m o fuente de punibilidad. Ello n o significa negar a la costumbre u n cierto modesto valor como fuente mediata, n o ya para i m p o n e r penas, sino para contribuir a la determinación

32

HASSEMER, 252. BAUMANN, 273.

Véase, sobre el particular, POLITOFF, Sergio, Descriminalización y tutela jurídica, en Derecho Penal y Criminología, vol. VIII, núms. 27 y 28, pp. 303-316.
35

BAUMANN, 274.

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del sentido y alcance de determinados conceptos, más o menos vagos, contenidos en la descripción legal de un delito (p. ej., "hechos de grave escándalo y trascendencia", art. 373 Cp); o como cuando, según señala el art. 2 o CC, "la ley se remite a ella", y así sucede en casos en que las normas legales aparecen completadas por otras normas que, a su vez, se remiten a la costumbre {leyespenales en blanco), o cuando es necesario determinar la justificación de una conducta cuando la ley se refiere, p. ej., al "ejercicio legítimo de un derecho, cargo u oficio" (art. 10 N° 10 Cp), pues el ámbito de lo que está permitido lo constituye la totalidad del ordenamiento jurídico y a él pertenece también la costumbre. 36 Hay, con todo, un caso especialmente significativo en que la ley se remite explícitamente a la costumbre, también para efectos penales. El artículo 54 de la Ley 19.253, DO 05.10.1993, que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Pueblos Indígenas, etc., dispone que "en lo penal (la costumbre) se considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad".37 En ese sentido puede considerarse también como fuente solamente mediata del derecho penal el "espíritu general de la legislación", en cuanto puede servir de base a la interpretación de la ley, con arreglo al artículo 24 CC, pero ni ella ni la costumbre son fuentes directas e inmediatas, aptas para crear delitos o imponer penas.

36

HAZEWINKEI.-SURINGA / REMMELINK, 79.

Sobre las implicancias potenciales de esta disposición, cfr. GARCÍA V., Enrique, "Culturas diversas y sistema penal", en A.A.V.V.: Problemas actuales del Derecho Penal, U.C. de Temuco, 2003, pp. 71-145.

37

106

CAPITULO

5

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

§ 1. GENERALIDADES Y FUENTES Como hemos señalado anteriormente, el estudio dogmático del derecho penal consiste en la interpretación, aclaración, análisis y sistematización de las normas penales. Luego, la p r i m e r a y principal obligación del dogmático es la interpretación de las normas penales, las cuales - a pesar de lo perfectas que p u e d a n p a r e c e r - siempre lo requerirán, pues la ley n u n c a regula u n caso singular, sino u n a "clase de casos" y la tarea del juez consiste en u n a "especificación" en un caso determinado de las características de esa clase de situación. 38 La idea de Montesquieu acerca de la limitación de los jueces a ser "la boca de la ley" es válida si se la toma sólo como u n a metáfora política, pero difícilmente aplicable a la vida práctica. 39 Por ejemplo, el artículo 432 Cp castiga al que "sin la voluntad de su d u e ñ o y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena". ¿Es aplicable esa disposición a la sustracción de restos humanos o vale para ese caso únicamente la n o r m a que castiga la exhumación ilegal, art. 322 Cp?, ¿es ajeno un banco de u n a plaza pública?, etc. Así, puesto que la ley está escrita con palabras, p o r evidentes que éstas parezcan en el lenguaje común, siempre suscitarán preguntas al intérprete derivadas de la propia estructura del lenguaje, cuyos referidos con-

:itl

Cfr. ROXIN, § 5 / 28, p.

105.

"Si los juicios fuesen la opinión particular de los Jueces, se viviría en la sociedad sin saber precisamente cuáles son los compromisos asumidos. Los Jueces de la Nación, como dijimos, son apenas la boca de la ley: seres inanimados que no le pueden moderar ni la fuerza ni el rigor" (MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, Cap. VI).

19

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templan siempre zonas de indeterminación, 40 y que, además, deben adecuarse al contexto de la situación a que deban aplicarse: ¿Puede tomarse en cuenta la circunstancia agravante de cometerse el delito de noche (art. 12, N° 12) si el lugar estaba iluminado y concurrido o si, por su índole (p. ej., falsificación de documento) el hecho de la nocturnidad era indiferente?; ¿cabe subsumir en la figura legal del artículo 314, que castiga al que "expendiera substancias peligrosas para la salud", al que venda leche mezclada con agua, inocua en sí, pero cuyo valor alimenticio aparece afectado?, etc. Según la fuente de que proviene, se suele distinguir entre:

A. INTERPRETACIÓN JUDICIAL

LABATUT llama a la interpretación judicial "la verdadera interpretación",41 y lleva parte de razón, pues aparte de la legal o auténtica, es la única que produce efectos jurídicos, al determinar en los casos concretos el sentido de la ley aplicable.42 No obstante la importancia de estas decisiones, de acuerdo con el artículo 3 o , inciso 2o, del Código Civil, "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren", lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias, y explica la evolución jurisprudencial chilena y la falta de fuerza vinculante de los fallos de los Tribunales Superiores al resolver estas controversias. Sin embargo, la entrada en vigencia Cpp (2000) en todo el territorio nacional permitirá revertir de alguna manera esta situación, al conferir a la Corte Suprema la facultad de anular sentencias cuando existieren "distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores".

Cfr., con detalle sobre estas limitaciones del lenguaje natural, COLOMA C , Rodrigo, "La función de garantía de la tipicidad: límites lingüísticos y lógicos", en A.A.V.V.: Problemas actuales del Derecho Penal, U.C. de Temuco, 2003, pp. 47-70.
41

40

LABATUT / ZENTENO I, 46.

MATUS, 140 ss., añade al ámbito de la interpretación pública, junto con la jurisprudencial, la de órganos administrativos (la policía, el Administrador de Aduanas, el Director del Servicio de Impuestos Internos, etc.), cuyas decisiones pueden producir efectos normativos, especialmente cuando ellas constituyen presupuestos de las decisiones de la magistratura.

42

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SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

B. L A INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA O LEGAL

Según lo dispuesto en el artículo 3 o del Código Civil, "sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de u n m o d o g e n e r a l m e n t e obligatorio". Con todo, la interpretación p o r m e d i o de u n a disposición legal n o agota, p o r supuesto, las posibilidades de interpretación jurisdiccional o científica, ya q u e también la ley interpretativa será, eventualmente, objeto de interpretación. Ejemplos de interpretación legal contextual, c o n t e n i d a e n el Código Penal, son el artículo 12, N° 1, q u e define la alevosía; el artículo 132, q u e define lo que d e b e entenderse p o r arma; el artículo 260, q u e r e p u t a e m p l e a d o s públicos, p a r a el solo efecto de determinados delitos funcionarios, a las personas que señala; el artículo 275 q u e define las loterías; el artículo 440, N° I o , que dice c u á n d o hay escalamiento en los delitos de robo, etc. Si la interpretación se contiene en u n a ley dictada expresamente para el efecto (posterior), esa interpretación se considera - p o r u n a ficción- incorporada al texto interpretado (art. 9 o CC), pese a lo cual, si la interpretación resulta más gravosa para el procesado, n o le será aplicable.

C. L A INTERPRETACIÓN PRIVADA O DOCTRINAL

La interpretación que procede de la ciencia penal (opinio doctorum) tiene u n valor que está referido al prestigio de los autores y la calidad persuasiva de sus argumentos. A u n q u e esta forma de interpretación carece de fuerza vinculante, su importancia para las decisiones de la jurisprudencia es considerable. Debe recordarse q u e el artículo 500, N os 5 y 6, C p p (1906), establece q u e las sentencias en causas criminales d e b e n c o n t e n e r "las razones legales y doctrinales q u e sirven para calificar el delito y sus circunstancias..." y "la cita de las leyes o principios jurídicos en q u e se funda el fallo". En el mismo sentido, el art. 342 letra d) Cpp (2000), exige q u e la sentencia definitiva contenga "las razones legales o doctrinales q u e sirvieren para calificar j u r í d i c a m e n t e cada u n o de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo".

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§ 2. LAS REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN Dado q u e el legislador se expresa con palabras y el d e r e c h o penal está sujeto al estricto principio de legalidad, son esas palabras las que configuran el marco dentro del cual se dearrollará la labor dogmática. Por ello, la determinación del sentido literal posible de u n a n o r m a penal es el p u n t o de partida de toda interpretación. Dentro del marco que ese sentido provee j u g a r á n las restantes reglas de interpretación y la sistematización y reconstrucción dogmática. A diferencia de otros sistemas jurídicos, nuestro d e r e c h o positivo contiene reglas de interpretación (arts. 19 a 24 CC), cuyo autor concedía valor obligatorio para "la legislación toda", también para las leyes penales, 4 3 lo que n o ha sido contradicho por los autores ni la jurisprudencia que le siguieron.

A. El, SENTIDO LITERAL POSIBLE Y LA INTERPRETACIÓN GRAMATICAL

Este sentido literal posible de las n o r m a s penales equivale a lo q u e en la doctrina civilista tradicional se conoce como elemento gramatical, el que constituye la base de las reglas de interpretación del CC, cuyo art. 19, ine. I o , exige q u e el intérprete, en primer término, p r o c u r e extraer el sentido del p r e c e p t o legal de su propio texto. Pero como advierte el p r o p i o BELLO al anotar el CC, la determinación del sentido literal posible es sólo el p u n t o de partida de la lab o r interpretativa: "En las leyes p e n a l e s se a d o p t a s i e m p r e la interpretación restrictiva: si falta la razón de la ley, n o se aplica la pena, aunque el caso esté comprendido en la letra de la disposición",*4 de d o n d e se infiere q u e el t e n o r literal está concebido como garantía contra u n a interpretación extensiva, fundada en el espíritu de la ley. Ahora bien, el sentido literal posible de u n texto legal 1 ' se determina con arreglo a tres reglas, contenidas en los artículos 20 y 21 CC: I o Interpretando las palabras de la ley en su sentido natural y obvio, esto es, "según el uso general de las mismas palabras" (art. 20 CC).

43

BELLO, Andrés, Obras Completas, t. XII, p. 25, cit. por CousiÑO I, 98. Vid. sobre el particular, ampliamente, M.-VIVS, 210 ss.

" BELLO, op. cit., p. 43.
45

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SEGUNDA PARTE: TEORÍA DE LA LEY PENAL

La opinión p r e d o m i n a n t e en nuestra jurisprudencia ha sido la de buscar el "sentido natural y obvio" recurriendo pura y simplemente al Diccionario de la Real Academia Española, 46 a u n q u e ello lleve a veces a soluciones poco satisfactorias, como denuncia COUSIÑO.47 2 o Recurriendo a las definiciones legales, "cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias" (art. 20 CC). En tales casos, será el intérprete quien deberá decir q u e se trata de u n a materia a la q u e esa definición resulte aplicable (en caso contrario, vuelve a o p e r a r la n o r m a p r e c e d e n t e sobre el "sentido natural y obvio"). Antes nos hemos referido a esta regla, al ocuparnos de la interpretación contextual contenida en la propia ley. 3 o Entendiéndolas en su sentido técnico, pues "las palabras técnicas de toda ciencia o arte se t o m a r á n en el sentido que les d e n los q u e profesan la misma ciencia o arte; a m e n o s q u e aparezca claram e n t e que se han tomado en sentido diverso" (art. 21 CC). El ejemplo clásico es el de los términos loco o demente, del artículo 10, N° 1, Cp, que d e b e n ser interpretados con el apoyo de la psiquiatría y n o del sentido que les da el Diccionario o el lenguaje c o m ú n .

B. L A INTERPRETACIÓN TELEOLOGICA

Conforme al artículo 19 CC, "bien se p u e d e , para interpretar u n a expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claram e n t e manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento". ha finalidad de la ley (telos), q u e el i n t é r p r e t e d e b e buscar -sólo si la expresión de la ley de q u e se trata es obscura, ya q u e prima la literalidad c u a n d o el sentido de la ley es claro-, se encuentra, así, p o r dos vías: la objetiva, esto es, tratando de desentrañar la intención o espíritu de la ley en ella misma, y la subjetiva, es decir, a c u d i e n d o a la historia fidedigna de su establecimiento. La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con el auxilio del método sistemático, ya q u e los preceptos jurídicos forman parte de sistemas que requieren u n a interpretación armónica. Ese concepto se expresa en el artículo 22 del CC en los términos siguientes: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de

'' Vid., p. cj., las sentencias citadas en ExciIEBERRY O/y I, 14 ss. 7 OousrÑO I, 109; vid. también LABATUT / ZENTENO II, 217.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

cada de una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía". El carácter teleologico de la interpretación se expresa asimismo en la significación del bien jurídico tutelado como elemento fundamental para la comprensión de los ingredientes de las distintas figuras legales. De las distintas posibilidades de interpretación de un elemento del tipo legal sólo pueden tomarse en cuenta aquellas de las que resulta la protección del bien jurídico específico que la ley quiere amparar. Así, no podrá comprenderse dentro del delito de bigamia, del art. 382 Cp, la "renovación" formal de un matrimonio contraído por dos menores de edad sin autorización de sus padres, pues en tal caso, a la luz del bien jurídico tutelado -que es el matrimonio monogámico y que no ha sido afectado por el doble matrimonio entre las mismas personas-, debe el intérprete concluir que el hecho no es materialmente antijurídico. Pero una interpretación extensiva del tipo legal, en que los elementos de éste fueran ampliados más allá de su significado "natural y obvio", para mejor proteger el bien jurídico, significaría un quebrantamiento de las reglas legales de interpretación y una violación de la prohibición de la analogía, derivada del principio de legalidad.48

C. OTROS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN

La doctrina añade otros criterios reguladores de la interpretación. Entre ellos pueden señalarse como especialmente relevantes los siguientes:

a. Los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad Ello significa, por una parte, el respeto de la necesaria relación que ha de existir entre medio y fin (aspecto decisivo en la determinación de las penas, pero también, como se verá, en las causales de
48 También en el derecho comparado se afirma la necesidad de considerar el sentido natural de las palabras como frontera para la interpretación, Vid. BAUMANN, "Die natürliche Wortbedeutung als Auslegungsgrenze", en Monatschrift für deutsches Recht, 1958, p. 394.

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SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

justificación y en otros terrenos de la teoría del delito), y, p o r la otra, que entre diversas opciones, el intérprete d e b e elegir, si cabe, la menos dañosa.

b. El principio pro reo A u n q u e el p r o p i o Andrés BELLO admitía la interpretación restrictiva a favor del reo, b u e n a parte de la j u r i s p r u d e n c i a nacional la rechaza, a d u c i e n d o q u e el texto del art. 23 CC impide tal restricción al establecer que "lo favorable u odioso de u n a disposición n o se tomará en c u e n t a para ampliar o restringir su interpretación". 49 N o obstante, esta regla n o resuelve qué hacer en caso de d u d a acerca del alcance de la disposición y quizás ésa es la razón p o r la cual tanto e n nuestra propia jurisprudencia 5 0 como en el derecho comparado la tendencia es a admitir la d u d a a favor del reo. 51 En cambio, su admisión en el derecho penal adjetivo, es indisputada, actualmente, desde q u e el art. 340 Cpp (2000) p o n e , c o m o límite para formar la convicción de u n a sentencia condenatoria, q u e aquélla vaya "más allá de toda d u d a razonable" (en el C p p (1906), similar conclusión se obtiene de la exigencia de u n a plena convicción contemplada en su art. 456 bis).

c. La equidad natural Según algunos, se trata de u n "principio supletorio" -y así lo señala el artículo 24 del CC al referirse a la "equidad natural", j u n t o al espíritu general de la legislación, "en los casos en q u e n o p u e d a n aplicarse las reglas de interpretación precedentes". Sin d u d a cabe atribuirle u n carácter supletorio, en cuanto n o p u e d e servir de pretexto para limitar el principio de reserva legal, que tiene - c o m o h e m o s visto- el rango de garantía constitucional. Pero la equidad p u e d e también adquirir u n a relevancia integrativa en la interpretación, en c u a n t o principio superior de h e r m e n é u t i c a para todo el
49

En ese sentido, CousrÑo I, 110; ETCHEBERRY I, 72; CURY I, 157; NovOA I,
Vid. MATUS, 229 ss. HAZEWINKEI-SURINGA / REMMELINK, 67. JESCHECK, 129 ss.

141.
50 51

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o r d e n jurídico. En tal sentido tienen también aplicación directa en la interpretación de las normas penales los preceptos constitucionales que aseguran c o m o principios reguladores de todo nuestro sistema j u r í d i c o el a m p a r o d e la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona.

d. Otros recursos de la hermenéutica Las normas tienen también exigencias de consistencia lógica, para asegurar la cual el intérprete dispone de numerosos principios guías que n o c o r r e s p o n d e detallar aquí. Son ellos entre otros los que se expresan en aforismos tales como: non bis puniti in idem (no se puede castigar dos veces p o r el mismo h e c h o ) , q u e en la interpretación significa también que aquel elemento q u e ya fue considerado para los efectos de la incriminación n o p u e d e tomarse en cuenta de nuevo para agravarla; imposibilium nulla obligatio (nadie está obligado a hacer lo que es imposible); infelicitas fati excusat (el destino desgraciado excusa), lo que p u e d e servir para tomar en cuenta la llamada "pena natural" q u e castigó al delincuente; 5 2 y el a p o t e g m a antes referido, in poenis stridissimo, est interpretatio (al i m p o n e r penas se i m p o n e u n a interpretación muy estricta).

12 Si el que manejando su automóvil con imprudencia temeraria choca contra un árbol, ocasionando con ello la muerte de su mujer y de sus hijos pequeños, ¿qué más puede añadir a esa desgracia la sanción del derecho penal?

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CAPITULO

6

EL AMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL CHILENA

§ 1. EFECTOS DE IA LEY PENAL EN EL ESPACIO Las preguntas relativas al ámbito de vigencia espacial de la ley penal se refieren, básicamente, a la competencia de los tribunales chilenos para conocer, conforme a la ley nacional, hechos punibles que ofrecen u n aspecto internacional,' 3 ya sea p o r el lugar en q u e se cometieron o p o r la nacionalidad del h e c h o r o de la víctima. Las n o r m a s básicas sobre vigencia territorial de la ley penal se e n c u e n t r a n en los artículos 5 o y 6 o Cp, que fueron redactados en la sesión 4 de la Comisión Redactora del Código, t o m a n d o de modelo lo dispuesto en el artículo 14 CC y 3° del Código belga, y así se m a n t i e n e n hasta hoy en día. 51

A. E L PRINCIPIO BÁSICO: E L PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

Establece el artículo 5 o Cp (primera parte) q u e "la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros". Este principio, que está consagrado, en u n a u otra forma, en casi todos los sistemas legales (de a c u e r d o con el adagio clásico Quidquid est in territorio, etiam est de Imperio territorii), significa que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa u n delito en nuestro territorio, sin que sea obstáculo para ello la na-

Que no debe confundirse con el llamado "derecho internacional penal", cfr. Cap. 3, § 1,A, a.l. '•' Arlas, 250.

53

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cionalidad del hechor, de la víctima o de los bienes o derechos afectados por el delito. Se trata de una aplicación del principio de soberanía. No es preciso buscar una justificación especial a este principio, aun en circunstancias que el interés nacional pueda parecer enteramente ausente (se piense en un hombre de negocios norteamericano que engaña a un colega japonés con un documento de crédito emitido en Costa Rica, cuando ambos estaban alojados, de paso, en un hotel de Santiago). Por el contrario, si el delito se ha cometido fuera de Chile, por chilenos o extranjeros, el artículo 6o Cp sólo autoriza su persecución en los casos determinados por la ley, que veremos más adelante.

a. El concepto de territorio Las fronteras de Chile tienen un reconocimiento internacional. El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberanía del Estado, según el derecho internacional. El artículo 5 o Cp (segunda parte) establece expresamente que "los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código". Mar territorial o adyacente es el que baña nuestras costas "hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base" (art. 593 CC). En cuanto a la zona marítima contigua, esto es, la que se extiende hasta las veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera (art. 593 CC), la mayoría de los autores estima que el Estado tiene jurisdicción para conocer de los delitos que el art. 593 CC señala, a saber: infracciones a las leyes aduaneras, fiscales, de inmigración y sanitarias.55 En cuanto al espacio aéreo, dispone el artículo I o del Código Aeronáutico (Ley 18.916) que "el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio".
Cfr. ETCHEBERRY 1,118; POLO-OFF I, 139. Oo. PAIMA, para quien en dicha zona sólo existen las mismas facultades de policía que en la anterior redacción del CC (pp. 273 ss.) (PALMA, Carlos, El derecho internacional del tráfico ilícito de estupefacientes y los problemas de territorialidad de la ley penal chilena, en POIJTOFF / MATUS (coords.), Lavado de dinero y tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago, 1999, pp. 265^60).
55

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SEGUNDA PARTE: TEORÍA DE LA LEY PENAL

b. El territorio ficto b . l . Buques y aeronaves sujetos a la jurisdicción nacional: El principio de la b a n d e r a Bajo el principio de la bandera, los tribunales chilenos tienen jurisdicción respecto d e los delitos cometidos p o r pasajeros, miembros de la tripulación, visitantes ocasionales, etc., cualquiera q u e sea su nacionalidad (chilenos o extranjeros) a bordo de u n buque mercante chileno en alta mar (art. 6 o N° 4 COT) o en aguas de otra jurisdicción cuando: a) Se infringiere la legislación nacional y esas infracciones "pudieren q u e d a r sin sanción" (art. 3 o DL 2.222) ;56 o b) C u a n d o los delitos se cometieren a b o r d o de u n b u q u e de guerra chileno en alta mar o surto en aguas de otra potencia (art. 6° N° 4 C O T ) . Buque de guerra o nave pública es aquél al m a n d o de u n oficial d e la A r m a d a chilena, a u n q u e n o p e r t e n e z c a a ella (art. 4 2 8 C J M ) . El mismo principio rige a las aeronaves militares chilenas en cualquier lugar que se encuentren (art. 2 o b) Código Aeronáutico), y al resto de las aeronaves chilenas mientras se desplacen en el espacio aéreo no sujeto a soberanía de ningún Estado o si el delito se cometiere mientras se encontraba en el espacio aéreo de otra jurisdicción y n o hubiese sido j u z g a d o p o r los tribunales correspondientes (arts. 2 o a) y 5 o Código Aeronáutico). 5 7

Cfr. ETCIIEBERRY I, 121. "Si así no fuere, nuestros buques, como una especie de 'islas flotantes' quedarían excluidos de la autoridad de todo derecho y a su bordo (o desde ellos) se podría cometer impunemente toda clase de delitos". 57 Cabe tener presente, respecto de las aeronaves militares, que -de acuerdo con un Protocolo de la Convención relativa al espacio aéreo, celebrada en París en octubre de 1919- "ningún aeromóvil militar de uno de los Estados contratantes podrá volar por encima de otro de dichos Estados ni aterrizar en él, sin autorización especial. En tal caso, el aparato militar gozará, en principio, a falta de estipulaciones especiales, de los privilegios concedidos, según el uso, a las naves de guerra extranjeras" (cfr. COUSIÑO I, 170). Esto implica que la ley chilena no sería aplicable a hechos perpetrados en la aeronave militar extranjera a la que se dio permiso para volar sobre el espacio aéreo chileno.

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b.2. Los territorios ocupados militarmente p o r las armas de la República Puede añadirse todavía, al ámbito del territorio ficticio, aquel q u e , siendo por su naturaleza extranjero, se encuentre ocupado por fuerzas armadas chilenas (art. 3 o , N° I o CJM). En tales casos rige la ley nacional, tanto para los delitos militares como para los delitos com u n e s , d e b i e n d o aplicarse a estos últimos las leyes penales correspondientes, con la sola salvedad de que la competencia pertenece en todo caso a los tribunales militares.

B. El, PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE LA COMISIÓN DEL DELITO (LOCUS COMMISSI DELICTI)

La aplicación del art. 5 o Cp supone que los delitos se hayan cometid o dentro del territorio chileno. Sin embargo, n o existen en nuestra legislación disposiciones que resuelvan el problema de cuándo un delito ha sido cometido dentro del territorio nacional, y por ende, cuándo es aplicable la ley nacional, según el principio de territorialidad. A u n q u e es claro que los hechos cuyo principio de ejecución y cuya consumación ocurren al interior de nuestras fronteras n o ofrecen dificultad al respecto, el p r o b l e m a se presenta en los llamados delitos a distancia, en que la acción se consuma en u n país distinto de aquél e n q u e se da inicio, c o m o c u a n d o se envía u n a b o m b a explosiva de España a Chile, y viceversa; y en los delitos de tránsito, en que el resultado definitivo se p r o d u c e en u n país distinto de aquél en que la acción se completó, como c u a n d o un ciudadano es h e r i d o en Bolivia y fallece al cruzar la frontera chilena. Ante la alternativa de considerar c o m p e t e n t e ú n i c a m e n t e al Estado d o n d e se comenzó a ejecutar el delito (teoría de la actividad) o aquel d o n d e éste produjo sus efectos (teoría del resultado), la doctrina nacional mayoritaria y u n fallo d e nuestra Corte Suprema 5 8 estiman q u e en estos casos sería aplicable p l e n a m e n t e la ley chileSCS 14.09.1964 (RDJ, 1964: 363). Oo. ETCHEBERRY II, 72, para quien debiera estarse en todo caso a la teoría de la actividad, considerando como ¡ugar de comisión del delito aquel en que se dio comienzo a su ejecución, tal como lo establece para efectos del derecho interno el art. 157 COT. También por el principio de actividad parece decantarse la SCS 03.06.1991, que consideró cometidas fuera del territorio nacional la muerte y lesiones de pes58

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SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

n a p o r el delito c o n s u m a d o q u e se hubiese cometido, tanto si en Chile se dio comienzo a su ejecución (o se debió ejecutar el hecho omitido) o sólo se produjo el resultado punible, a d h i r i e n d o así a la llamada teoría de la ubicuidad, teoría a d o p t a d a también p o r la Corte P e r m a n e n t e Internacional de Justicia de La Haya.

a. Excurso: La regulación del Código de Bustamante U n a regulación especial de esta materia se e n c u e n t r a en el art. 302 CB, válido ú n i c a m e n t e para las relaciones entre Chile y el resto de sus suscriptores. Según esta disposición, "cuando los actos de q u e se c o m p o n g a u n delito se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado p u e d e castigar el acto realizado en su país, si constituye p o r sí solo u n h e c h o p u n i b l e . De lo c o n t r a r i o , se d a r á preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya consumado". A pesar de q u e el fraccionamiento impuesto p o r la regla general, así como la adopción subsidiaria de la teoría del resultado, han sido objeto constante de la crítica de nuestra doctrina, 5 9 n o p u e d e desconocerse el carácter vinculante de esta disposición, al m e n o s entre los Estados signatarios del CB.

C. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD. CASOS DE APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE I A LEY PENAL, CHILENA

En estos casos, nuestra legislación confiere competencia a los tribunales chilenos para juzgar y sancionar, conforme a la ley naciocadores chilenos embarcados en una goleta nacional, causadas producto de su colisión en aguas internacionales con el buque extranjero "Canadiern Reefer", sin pronunciarse por la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 309 CB, según el cual "en los casos de abordaje culpable en alta mar o en el aire, entre naves de distinto pabellón, se aplicará la ley penal de la víctima". Así, si se envía una carta-bomba desde Guatemala a Santiago y ésta produce la muerte del destinatario, según el CB el delito sería a lo más tentativa de homicidio calificado evi Guatemala y homicidio calificado en Chile; pero como la tentativa no es punible cuando se produce el resultado, si en Guatemala no existiese una figura de peligro como la de nuestro art. 403 bis, que sancionase el envío en sí de la carta-bomba, entonces el hecho sería allí impune y el único locus delicti sería Chile.
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nal, hechos ocurridos fuera del territorio patrio, en atención a principios reconocidos en la mayor parte de las legislaciones, a saber, los llamados principio de personalidad (en atención a la nacionalidad del imputado), principio real o de defensa (por estar comprometidos los intereses del Estado) y principio de universalidad (por estar comprometidos los intereses de la comunidad internacional o "los derechos humanos, más que las soberanías estatales").60 No se trata, por tanto, de que tribunales extranjeros aplicarían las normas chilenas, sino sólo de normas de competencia de nuestros propios tribunales de justicia. Ello significa que los hechores podrán ser perseguidos en Chile; no que nuestro país disponga de facultades procesales que puedan ejercerse dentro de las fronteras del país extranjero donde se hubieren cometido los hechos que se quieren sancionar. Luego, la colaboración de dicho país es, en principio, indispensable para poder hacer efectiva la responsabilidad de los hechores, en el supuesto de que no hayan regresado a Chile. Las razones anteriores explican que la extensión de los efectos territoriales de la ley penal chilena, en virtud de algunos de los principios antes señalados, sólo tenga lugar en casos que se consideran de especial gravedad, taxativamente señalados. a. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la personalidad activa o nacionalidad Este principio, de muy amplia aplicación en diversos sistemas legislativos, significa que el nacional de un país, por el hecho de su nacionalidad, es punible en su propio país por determinados delitos donde sea que los hubiere cometido. El fundamento de tal principio se hace consistir en la negativa de algunos países a entregar a sus nacionales a la jurisdicción del Estado donde el hecho se cometió, de donde surge su obligación de juzgarlo por tal hecho, según la fórmula de HUGO GROTIUS "aut dedere aut punire". De otro modo, el Estado de que el hechor es oriundo se convertiría en tierra de refugio para sus propios subditos.60A
60

ETCHEBERRYI,

127.

En cuanto al llamado principio de "personalidad pasiva , según el cual el país a que pertenece la víctima tiene jurisdicción para perseguir el delito cometido en el extranjero (supuesta la identidad de norma en ambos países) -el que

60A

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De escasa aplicación práctica en Chile, p o r aceptarse aquí lib r e m e n t e la extradición de los nacionales, este principio se encuentra limitado a los siguientes casos: 61 a) Art. 6o, N° 6 COT: los crímenes y simples delitos "cometidos p o r chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido j u z g a d o p o r la autoridad del país en q u e delinquió". En este caso, a u n q u e el delito ha de ser contra particulares, el ataque n o se refiere exclusivamente a bienes de carácter personal (vida, integridad corporal, honor, etc.), "ya que la ley n o ha previsto u n a limitación al respecto"; 62 y la ley penal chilena sólo opera con carácter subsidiario, a falta de u n enjuiciamiento ( a u n q u e n o necesariamente de u n a c o n d e n a ) en el país en q u e se delinquió; b) Art. Io déla Ley 5.478, de 14 de septiembre de 1934: "El chileno que, d e n t r o del país o en el exterior, prestare servicios de o r d e n militar a u n estado extranjero q u e se e n c u e n t r e c o m p r o m e t i d o en u n a guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral, sufrirá las penas..."; c) Art. 4o, letra g) Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado: "...los chilenos que, encontrándose fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el o r d e n constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones"; y d) Art. 345 CB: Según esta disposición, Chile c o m o Estado signatario n o estaría obligado a entregar a sus nacionales c u a n d o su extradición le sea solicitada p o r otro Estado signatario, evento en el cual "estará obligado a juzgarlo" según su ley interna, a u n q u e el h e c h o se hubiese cometido en el extranjero. 6 3 Similar disposición
reconoce, por ejemplo, Alemania (§ 7, ine. I o ) y que se basa en la sospecha de que el nacional no estaría suficientemente amparado por el derecho extranjerono está previsto en el sistema chileno, salvo en la hipótesis de aplicación subsidiaria de nuestra ley, del art. 6°, N° 6o del COT, referido en el texto, en que se mezclan los principios de la personalidad activa y pasiva.
61 Oo. ETCHEBERRY I, 124, para quien los tres primeros casos que se mencionan corresponden al principio real o de defensa.
62

NOVOA 1,169.

Este es el único caso de aplicación del principio de personalidad que reconoce ETCHEBERRY I, 126.

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se e n c u e n t r a en el art. 319 d e la Convención sobre Extradición de Montevideo y en u n gran n ú m e r o de tratados bilaterales de extradición suscritos p o r nuestro país

b. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio real o de defensa En estos casos, n o interesa la nacionalidad de los hechores, ni el lugar en que el h e c h o se cometió, ya que están e n j u e g o intereses o valores que el Estado considera de primordial importancia, y p o r eso se le d e n o m i n a también principio de protección. Los casos sujetos a este principio q u e se e n c u e n t r a n regulados p o r nuestra legislación, son los siguientes: a) Art. 6o N" 1 COT: "crímenes y simples delitos... cometidos p o r u n agente diplomático o consular de la República en el ejercicio de sus funciones"; b) Art. 6o N" 2 COT: "La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho cometidos p o r funcionarios públicos o p o r extranjeros al servicio de la República"; c) Art. 6o N" 3 COT: "Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea p o r chilenos naturales, ya p o r naturalizados"; 6 1 d) Art. 6o N" 5 COT: "La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o establecimientos públicos, cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República"; e) Art. 6o N° 8 COT: "Los contemplados en el Párrafo 14 del Titulo VI del Libro II del Código Penal, c u a n d o ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la República". A estos casos hay q u e añadir los delitos de la Ley 19.366, sobre Tráfico Ilícito de Esül La circunstancia de limitarse a chilenos este caso, podría permitir encuadrarlo también en el principio de personalidad (así, FONTECILIA, Rafael, Tratado de derecho procesal penal, t. I., Santiago, 1978, p. 330) lo que, de todos modos, carece de relevancia práctica. En relación a este supuesto, pueden verse las normas contenidad en los arts. 305 a 307 CB y el art. 106 ine. 2o Cp.

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tupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, cuyo art. 55 se remite a esta disposición, p o r lo que les es aplicable, p e r o sólo si dichos delitos p o n e n en peligro la salud de los habitantes; f) Art. 3o N" 2 CJM: "Delitos cometidos p o r militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del servicio"; g) Art. 3o N" 3 CJM: "Los asuntos de jurisdicción militar... cuand o se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior" contemplados en el CJM; y h) Art. 3o N" 4 CJM: "Cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior no contemplados en el CJM, cometidos exclusivamente por militares, o bien p o r civiles y militares conjuntamente".

c. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la universalidad Con i n d e p e n d e n c i a del lugar en q u e el h e c h o haya sido cometid o o de la nacionalidad del actor y / o de la víctima, la ley chilen a es a p l i c a b l e c u a n d o a p a r e c e c o m p r o m e t i d o u n n ú m e r o limitado de bienes jurídicos, i n t e r n a c i o n a l m e n t e protegidos, p o r considerarse p a t r i m o n i o de todos los países, lo q u e habitualmente se refleja en tratados internacionales que Chile ha suscrito y se e n c u e n t r a obligado a cumplir. Esto es lo q u e sucede con la piratería, q u e nuestra ley reconoce expresamente en el art. 6 o N° 7 COT, y con el resto de los crímenes y simples delitos c o m p r e n d i d o s en los tratados celebrados con otros países, conforme dispone el art. 6 o N° 8 COT. Por aplicación d e este ú l t i m o p r e c e p t o c o b r a n vigor las convenciones suscritas p o r Chile relativas a la trata de blancas, al g e n o c i d i o , etc. Dispone, a su vez, el CB (arts. 307 y 308): "También estarán sujetos a las leyes p e n a l e s del Estado e x t r a n j e r o en q u e p u e d a n ser a p r e h e n d i d o s y j u z g a d o s los que cometan fuera del territorio un delito, como la trata de blancas, que ese Estado contratante se haya obligado a reprimir por un acuerdo internacionaF y q u e : "La piratería, la trata de negros y el comercio d e esclavos, la trata d e blancas, la d e s t r u c c i ó n o d e t e r i o r o de cables s u b m a r i n o s y los d e m á s delitos d e la misma í n d o l e c o n t r a el d e r e c h o i n t e r n a cional, c o m e t i d o s en alta mar, e n el aire libre o en territorios 123

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

no organizados aún en Estado, se castigarán por el captor de acuerdo con sus leyes penales". Se infiere de lo dicho que, al obligarse Chile por tratados internacionales a aprehender y juzgar a los que fuera del territorio cometan un delito contra bienes jurídicos internacionalmente protegidos —p. ej., la Convención sobre Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, aprobada en la Tercera Asamblea General de las Naciones Unidas, en París, el 3 de junio de 1953- ello tiene como consecuencia que si, por cualquier razón, los que aparezcan responsables de alguno de tales delitos se hallaren en nuestro territorio, los tribunales chilenos tendrían jurisdicción para perseguirlos y castigarlos conforme a los preceptos de la legislación nacional. Hay algunos tratados -como la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratamientos crueles, inhumanos o degradantes, suscrito en Nueva York, el 10 de diciembre de 1984, también ratificado por Chile- que establecen la obligación de todos los Estados de perseguir tales crímenes como opción subsidiaria al rechazo de una solicitud de extradición (art. 7), según el principio primo dedere, secundo judicare. Pero tal exigencia no es requisito común a todos los tratados relativos a crímenes contra el derecho internacional. De lo que se trata es de asegurar que en esa clase de graves crímenes, que dañan a toda la comunidad internacional, el hechor no halle un lugar seguro de refugio, para lo cual se crea la posibilidad de que se le persiga en todas partes. Es claro que ello puede suscitar problemas prácticos (obtención de pruebas, eventual superposición de jurisdicciones y hasta conflictos diplomáticos), pero el espíritu de estas normas es procurar que hechos que repugnan a la conciencia de los pueblos civilizados sean internacionalmente contenidos a través de la fuerza del derecho. Lo decisivo es que el tratado internacional obligue al Estado a la persecución del hecho, aunque cometido fuera de sus fronteras, y no solamente a tipificarlo en la legislación interna. Por la inversa, si el delito de que se trata no estuviera tipificado en el derecho interno, no podría perseguirse y castigarse en obedecimiento al principio de lex certa. Si existe en el derecho interno un tipo legal que corresponda a la descripción de la figura delictiva descrita en la norma del derecho internacional - p . ej., la piratería (art. 434 Cp) y la trata de 124

SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

blancas (art. 367 bis)-, 65 el asunto de su persecución en nuestro país no suscitará problemas. Si se trata de un delito que no tiene su equivalente en la legislación nacional, por su nomenclatura o extensión, pero que corresponde a un marco para denominar la comisión masiva de delitos comunes -como el genocidio-, no podría excusarse el juez de incriminar por falta de lex certa, ya que el homicidio calificado, la aplicación de tormentos, las lesiones corporales, el secuestro, y demás delitos comunes comprendidos en la definición del genocidio, sí están previstos por la legislación nacional, así como las reglas aplicables para el concurso de delitos.

§ 2. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA EN CUANTO AL TIEMPO
A. EL PRINCIPIO BÁSICO: LA IRRETROACTIVIDAD

Conforme al art. 18 Cp, "ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración", esto es, la ley vigente al momento de la comisión del delito determina si una persona debe ser castigada y en tal caso cuál habría de ser la pena que deba imponérsele. La importancia política de este principio no necesita ser subrayada. Es claro que el legislador -en presencia de hechos que, en las condiciones sociales del momento, pudiere estimar especialmente nocivos o riesgosos- podría caer en la tentación de introducir a posteriori preceptos penales o de agravar los existentes.66 Por ello, la irretroactividad de la ley penal se considera un derecho humano fundamental,

<5 > Aunque el artículo citado usa la fórmula "entrada y salida del país', de donde podría inferirse que la disposición está concebida, exclusivamente, para la trata de blancas efectuada desde y hacia Chile, ello haría imposible la persecución internacional de esta clase de crímenes. Por supuesto todos los tipos legales están redactados sobre la base de su aplicación en el propio territorio. Pero para los efectos de una aplicación excepcionalmente extraterritorial, ha de tratarse, necesariamente, de delitos cometidos fuera de Chile. Luego, la interpretación que las palabras reciban, en tales casos, debe acordarles un sentido racional, esto es, general y equivalente (lo que la doctrina alemana llama "Sinngemäße Umstellung des Tatbestandes"; véase infra, nota al pie num. 98). "País", para los efectos de la aplicación extraterritorial, no puede ser sino un país extranjero. 66 Véase, sobre el particular, entre otros, ROXIN, § 5 / 51, p. 117.

125

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

contemplado en el art. 19, N° 3, ine. 7o CPR y contenido, entre otros textos internacionales, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 11 (2)), en el artículo XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 15 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, y en el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica. El principio de la irretroactividad se aplica respecto del derecho penal material, incluyendo las medidas de seguridad y las medidas alternativas a las penas privativas de libertad?'1 En cuanto a los actos del proceso (derecho penal adjetivo), el art. I l Cpp (2000) establece que "las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado ", con lo que se da entrada en nuestro sistema procesal del principio de la irretroactividad de la ley procesal perjudicial al reo y de la ultractividad de las favorables, debilitándose de este modo la tradicional afirmación de la vigencia in actum de dichas normas. 68

SCS 31.12.1996, en GJ, 198:9; y SCT, 31.03.1995, rol núm. 265.607. Conforme a este nuevo principio procesal, carece de interés en Chile la discusión existente en el Derecho comparado acerca de la naturaleza procesal o sustancial de la prescripción, para efectos de aplicar o no a los nuevos plazos los límites impuestos por la prohibición de la retroactividad en perjuicio del reo (cfr., p. ej., BAUMANN, 123, y MAURACH / ZlPF I, 121), pues cualquiera sea la naturaleza que se le asigne a dicho instituto, la aplicación retroactiva de plazos mayores de prescripción quedaría vedada sea por lo dispuesto en el art. 11 Cpp (2000) o en el 18 Cp. En todo caso, cabe tener presente que, respecto de los llamados "delitos de lesa humanidad", contemplados en el derecho internacional penal, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, luego de consagrar el principio de la retroactividad en su art. 15.1, añade: "Art. 15.2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio o a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". Esta limitación respecto a los graves delitos de que trata, también es recogida por el CPP de 2000, al prohibir, en su art. 250 ine. 2o, que se decrete el sobreseimiento argumentando que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida por haber prescrito la acción penal, si se trata de delitos que "conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles". Tratándose de estos graves crímenes, vale lo sostenido por ROXIN (§ 5 / 60, p. 121), respecto de la situación en el derecho alemán: "El ciudadano tiene el derecho a saber si es castigado y, en el caso dado, cuan alta puede ser la pena, pero no corresponde al principio de legalidad decirle cuánto tiempo debe permanecer escondido, después de cometido el delito, para emerger después sin ser molestado... la tutela de semejante cálculo no se puede inferir del principio de legalidad".
1,8

67

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a. Excurso: La llamada ultractividad de la ley penal El problema de la llamada ultractividad o preteractividad de la ley penal derogada, se presenta cuando los hechos descritos en el texto de u n a ley derogada formalmente son comprendidos en otra vigente con anterioridad y n o derogada o simplemente se sancionan nuevamente en la misma ley posterior que deroga formalmente la primera ley. A u n q u e parece evidente que la ley derogada n o debiera tener más aplicación, ello n o es del todo así, pues los mismos hechos incriminados n u n c a dejaron de ser punibles. Supóngase únicamente la derogación formal del art. 390 Cp, que castiga el parricidio: ¡sería absurdo decir que esos hechos n o se regularán en lo sucesivo p o r las reglas comunes del homicidio y, por tanto, quedarían impunes! En todos estos casos corresponderá, por tanto, determinar cuál de las dos leyes es más favorable al reo. De allí que podría llegar a ser el caso de aplicar en la sentencia u n a ley anterior formalmente derogada. Y así lo afirma ahora la Corte Suprema en sentencia recaída en el aparente problema suscitado por la reformulación de los delitos de contrabando y fraude del art. 168 de la Ordenanza de Aduanas, reformada conforme a la Ley N° 19.738. 69 Según esta sentencia, lo decisivo es que el hecho de eludir restricciones legales para el ejercicio de u n beneficio tributario-aduanero obtenido (de lo cual deriva la falta absoluta de ingreso en arcas fiscales), constituye fraude aduanero tanto bajo el imperio de la antigua como de la nueva ley (Considerando 4 o ), y que, por tanto, como n o hay derogación lo que corresponde analizar es el eventual efecto más favorable respecto del sistema sancionatorio (Considerando 8o) .7<)

SCS 12.12.2002 (Rol 33.370-6-5). El fundamento doctrinal de esta sentencia reproduce los planteamientos de HORVITZ, Ma Inés, "Problemas de aplicación de ley penal en el tiempo del delito de fraude aduanero", en Rev. de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N° 6 (2002), pp. 103-110. 70 Anteriormente, la SCS 17.06.1991, en FM 391, 219 ss., nuestra Corte Suprema había establecido que, tratándose de leyes derogatorias que sancionan penalmente los mismos hechos contemplados en las leyes que derogan, sólo cabría discutir el punto si "las nuevas disposiciones de la ley derogatoria contemplaran o regularan similares o idénticas conductas que la ley derogada", lo que en la causa citada en el texto es el parecer de la SCA Antofogasta que se revoca y del Ministro de la CS, Sr. Pérez, en su voto disidente. Con razón, sin embargo, esta solución había sido catalogada como excesiva por parte de la doctrina (cfr. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, "¿Aplicación de leyes que carecen de vigencia?", en Revista del Abogado N° 17, noviembre 1999, pp. 10-13).

09

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B. EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DEL MOMENTO DE COMISIÓN DEL DELITO (TEMPUS DELICTI)

La aplicación del principio de irretroactividad supone el conocimiento del momento en que se ha cometido el delito, el que determina la ley aplicable. Para determinar cuándo se ha cometido un delito, la doctrina nacional ha desarrollado los siguientes criterios: a) En los delitos formales, es decir, aquellos respecto de los cuales la ley se satisface con la indicación de una acción o de una omisión, sin que se requiera la producción de un determinado resultado (ej.: el falso testimonio, arts. 206 ss. Cp, o la no resistencia a la sublevación, art. 134 Cp), el momento de su comisión es aquel en que se ejecuta la acción prohibida, o en el que el hechor debía ejecutar la acción debida; b) En los delitos materiales, esto es, aquellos cuya descripción legal comprende la causación de un resultado (ej.: homicidio, art. 391, lesiones corporales, 395 ss. Cp), la opinión dominante entre nosotros considera que hay que atender al momento de la acción o de la omisión, aun cuando sea otro el tiempo del resultado.71 Sin embargo, puesto que esta discusión afecta otras instituciones, como la prescripción, estimamos conveniente no adoptar una sola teoría a este respecto, y dejar al juez valorar cada caso diferenciadamente, con arreglo a la lógica, esto es, para evitar el absurdo de que el derecho del Estado a perseguir un delito se extinga antes de que pueda ejercerse, lo que puede requerir varios años. Se piense en los cuasidelitos: un contratista construyó un edificio de departamentos que, por defectos de construcción, se desploma cinco años después, causando la muerte de algunas personas que lo habitaban. (¿Ha prescrito el delito antes de la muerte de los ocupantes?) Algo parecido pudiera plantearse, eventualmente, respecto de delitos de mera apropiación: un funcionario distrae caudales públicos al asumir su cargo, y la cuenta se le exige cinco años después: ¿delito prescrito? En suma, "la pregunta acerca del tiempo del delito está determinada en parte por la clase de materia en que juega un papel el tiempo".71A
CURY I, 217. Oo. NovoA I, 207, quien entiende "cometer" como sinónimo de "consumar" y éste como "realización del resultado".
71A

71

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, op. cit., p. 261. Cf. en el mismo sen-

tido del texto, F.A.J. Koopmans, en Cleiren / Nijboer, Tekst en Commentar, cit. 3 a ed., 1997 (art. 71), pp. 339-340.

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c) En los delitos permanentes, es decir, aquellos en q u e el delito crea u n estado antijurídico q u e se hace subsistir p o r el h e c h o r sin interrupción en el tiempo, (ej.: el secuestro de personas, art. 141), el delito se comete desde que el autor crea el estado antijurídico hasta su terminación; d) En los delitos continuados, d o n d e se trata de la reunión de pluralidad d e actos individuales (cada u n o d e los cuales con carácter delictivo, si se considera p o r separado) q u e c o m p o n e n u n a sola acción p o r la h o m o g e n e i d a d de las formas de comisión y del p r o p ó sito ú n i c o , así c o m o la existencia d e u n m i s m o b i e n j u r í d i c o afectado (ej.: la malversación de caudales públicos, art. 233), el delito se comete desde el primer acto parcial y hasta el término de la serie. En este caso, la ley aplicable es la más favorable d e entre las q u e h a n estado vigentes d u r a n t e la realización de la serie; e) En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la conducta antijurídica se vuelve delictiva p o r la repetición de la misma p o r el sujeto activo, de m a n e r a q u e la acción aislada n o es típica (ej.: el favorecimiento de la prostitución, art. 367), rige la misma regla que en el caso anterior. Si d u r a n t e el tiempo de comisión de u n delito permanente, continuado o habitual se p r o d u c e u n a sucesión de leyes penales, según la doctrina mayoritaria, debe considerarse la más favorable de todas ellas c o m o la vigente al m o m e n t o de su comisión. 72

C. E X C E P C I Ó N : L A "RETROACTIVIDAD BENIGNA"

Tanto el p r e c e p t o constitucional (art. 19, N° 3, inciso 7 o ) c o m o el artículo 18 Cp consagran u n a excepción a la irretroactividad de la ley penal, c u a n d o ella es más favorable al reo. De a c u e r d o con el art. 18, incisos 2 o , 3 o y 4 o Cp, "si después de cometido el delito y antes de q u e se p r o n u n c i e sentencia de término, se promulgare otra ley q u e exima tal h e c h o de toda p e n a o le aplique u n a m e n o s rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento". Adviértase q u e el p r e c e p t o emplea la expresión promulgare, de suerte q u e la obligación de aplicar la nueva ley n o nace con el acto posterior de publicación, sino q u e ella existe desde el decreto pro-

72

C U R Y I , 217.

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mulgatorio del Presidente de la República o la declaración sustitutiva del Tribunal Constitucional. 73 Tampoco debiera influir la circunstancia de que la vigencia de la nueva ley se encuentre diferida,74 como ha declarado últimamente la Corte Suprema,74_A contra alguna jurisprudencia y doctrina aisladas que afirman que la disposición de este inciso sólo es aplicable cuando la nueva ley haya entrado en vigencia, según el art. 7o CC.75 Si la referida ley se promulga "después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte". En el inciso final se advierte que la aplicación del artículo no "modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas y con las inhabilidades". Aunque es razonable la disposición respecto de las indemnizaciones pagadas -lo que puede extenderse sin daño a la legalidad, también a las costas personales y procesales que se causaron en el juicio-, 76 la mantención de las inhabilidades, en cuanto son penas accesorias, parece ser de muy discutible consti nacionalidad.77 La circunstancia de que el artículo 18 Cp establezca la modificación de la sentencia condenatoria, aun en el caso que la condena se haya cumplido, hace lógica la limitación, señalada por la doctrina, en el sentido de restringir la revisión de los fallos a aquellos casos en que la sentencia esté produciendo algún efecto, excluyendo aquellos casos sin significación práctica alguna. a. Concepto de ley más favorable De acuerdo con el art. 18 Cp se aplica la ley penal más reciente si esta ley es más favorable para el procesado o condenado. La nueva
O cuando opere la declaración del Tribunal Constitucional en virtud de la facultad otorgada en el art. 82, N° 5 de la Constitución.
74

73

ETCHEBERRYI, 144; CURYI, 211; MATUS, 59.

- SCS 16.09.1998, RDJXCV (1998), N° 3. 75 SCS 24.03.1997 (FM 459:168) y 18.03.1997 (FM 459:200). En el mismo sentido, MERA, Rafael, "En torno a la aplicabilidad del texto original de la ley N° 19.450", en Revista de Derecho, Criminología y Ciencias Penales, núm. 1 (1999), p. 200, y BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, A., ¿Aplicación de leyes... ?, cit., pp. 18-22.
76

74 A

En el mismo sentido ETCHEBERRY I, 100; CURY I, 213.

77

En el mismo sentido, MATUS, 58.

130

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ley puede ser más favorable, sea porque con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser infligida (p. ej., porque se estableció una causal eximente de responsabilidad criminal o una condición objetiva de punibilidad que antes no existía, se acortó el plazo de prescripción, etc., o simplemente porque se derogó el delito de que se trata), sea porque la pena que debe infligirse, de acuerdo con la nueva ley, es menos severa. Sin embargo, no cabe dar una fórmula general y abstracta para decidir cuál es la ley más benigna. Una hipótesis sencilla es que el hecho, que antes estaba previsto como simple delito, sea incorporado a las faltas. Pudiera ocurrir también que la nueva ley rebaje el marco penal o añada circunstancias atenuantes. Pero ¿qué pena es más benigna, si la nueva ley reemplaza una corta pena de privación de libertad por una prolongada pena de extrañamiento? ¿Es siempre una pena pecuniaria, por alta que sea, menos severa que una ligera pena privativa de libertad? Puede suceder que la nueva ley suprima una circunstancia agravante, pero añada otra. ¿Cómo decidir si la nueva regulación es más beneficiosa para el reo? Como dice NOVOA, "no han de compararse solamente las penas previstas en las dos leyes enjuego, sino que debe apreciarse su contenido total en sus consecuencias penales" y todo ello "en relación directa con el caso concreto de que se trata".78 La decisión corresponderá al juez, sobre la base de los efectos reales que la aplicación de una u otra ley tenga para el afectado, no pudiendo, eso sí, contruir una ley nueva a partir de las existentes: debe tomar una decisión.79 Para hacerlo, bien puede contar con la opinión del condenado (aunque no sea obligatorio), pues conforme a lo dispuesto en el art. 345 Cpp (2000), parece que se empieza a reconocer legislativamente algún lugar a la opinión del condenado en esta materia, al facultarse al Tribunal del Juicio Oral para, una vez pronunciada la decisión de condena, "citar a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena para determinar la elección de dicha ley".80

78

NOVOA I, 200 ss.

De otro modo, ello implicaría "entregarle la facultad de construir una tercera ley, que nunca ha estado en vigor" (CURY I, 210). 80 Por tanto, no nos parece aceptable la tesis de NOVOA, ibidem, quien cree que el reo no tiene "opinión válida que expresar".

79

131

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

b. Las leyes intermedias Hasta ahora nos hemos referido a la opción entre dos leyes, pero bien puede suceder que se presenten tres o más leyes sucesivas. Se llama ley intermedia aquella promulgada después que el hecho se había ejecutado, pero antes de que se pronuncie sentencia de término. ¿Debe aplicarse esa ley más favorable al procesado, a pesar de que ella no regía cuando el hecho se cometió, pero tampoco cuando la sentencia debía pronunciarse? Algunos escritores se pronuncian en sentido negativo.81 La opinión al parecer unánime entre nosotros considera, en cambio, que la ley intermedia más favorable, aunque nació después de perpetrado el delito y fue derogada antes del fallo (de donde pareciera enteramente ajena al asunto), debe ser aplicada. Se argumenta para ello que el artículo 18, ine. 2 o , se limita a exigir que la ley más favorable se haya promulgado después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, sin referirse a la extensión de su vigencia. Se añade que no puede perjudicarse al reo por el efecto de la lentitud en la tramitación de los procesos judiciales, ya que probablemente una mayor celeridad se habría traducido en el pronunciamiento de la sentencia todavía bajo la vigencia de la ley más favorable.82 Tal era también hasta hace poco la opinión de la jurisprudencia. 83 Sin embargo, enfrentada al problema suscitado por una modificación perjudicial sufrida por la Ley N° 19.456 durante su período de vacancia legal, una vacilante jurisprudencia ha declarado últimamente que la retroactividad en beneficio del reo sólo es aplicable si la nueva ley ha entrado o entra efectivamente

81 Así, por ejemplo, en España, CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal español. Parte General, I, 3" ed., Madrid, 1990, p. 189. 82 Véase especialmente sobre el punto NOVOA I, 205 ss. 83 SCS de 05.09.1936, en GT 1936, 2.° sem., p. 330; vid. también SCA de Valdivia de 17.04.1935, en Revista de Ciencias Penales, t. I., p. 241 y en ETCHEBERRY (D.P.J.) I, 95: "Durante la tramitación del proceso -se lee en el fallo- los reos adquirieron el derecho de ser juzgados conforme al Decreto Ley 26, que les imponía una pena más benigna, y una ley posterior, que impone un castigo más severo, y promulgada con anterioridad a la dictación de la sentencia de término, no modifica la situación legal adquirida, pues de otro modo se daría a dicha ley efecto retroactivo, violando los arts. 11 de la Constitución y 18 del Código Penal". En apoyo de esa tesis la sentencia cita a GARRAUD y a

CHAUVEAU y H E U E .

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SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

en vigencia, según el art. 7 o CC, y n o si sólo h a sido promulgada y después derogada, sin n u n c a e n t r a r en vigencia. 84

c. Las leyes transitorias: Leyes temporales y leyes excepcionales En ocasiones - p o c o frecuentes- suele la ley fijar su propia duración, indicando c u á n d o cesará de regir. La técnica legal, concebida como u n a regulación transitoria, p u e d e consistir en que se fije u n período de tiempo preciso para la vigencia ("de acuerdo con el calendario"; 85 p. ej., "...hasta el 31 de diciembre de 1999") o, lo que es más probable, que la ley vaya a regir mientras subsistan las circunstancias que determinan su promulgación. En el primer caso, se habla de leyes temporales; en el segundo, de leyes excepcionales o contingentes. Es posible que el legislador decida dictar u n a ley que tendrá u n a duración precisa, debido a la existencia de situaciones transitorias o excepcionales (penurias alimenticias, estado de guerra, catástrofes, períodos de epidemias, etc.) que pudieran reclamar u n tratamiento más severo para ciertos delitos y hasta la elevación a la categoría de hechos punibles de algunas conductas que en tiempos normales n o lo son. Desaparecida la situación excepcional, deja la ley más severa de estar en vigor y se vuelve a la situación anterior, esto es, esa conducta recobra su carácter lícito o su penalidad primitiva. Si la sentencia se pronuncia al recuperar su vigencia la ley primitiva (más benévola), ¿debe ajustarse a ella el juzgamiento y, supuesto que ya existía u n a condena, deberá el juez modificarla, a la luz de la ley más benigna? La doctrina de nuestro país n o es u n á n i m e . FONTECILLA considera q u e "transcurrido el plazo de vigencia, la ley ya n o r e s p o n d e a las necesidades sociales y de interés general que el legislador tuvo en vista para dictarla, y siendo ello así, la p e n a sería inútil". 86 La mayoría de los autores nacionales parece inclinarse, sin embargo, p o r la no aplicación retroactiva de la ley más benigna, cuya vigen-

84 En este sentido se pronuncian las SCS de 24.03.1997 y de 18.3.1997 (en FM (459), pp. 168 y 200), revocando sentencias de Cortes de Apelaciones que sostenían la aplicación irrestricta de la ley más favorable al reo, aunque sólo alcanzase a estar promulgada y publicada, y nunca entrase en vigencia. Ver, además, la doctrina coincidente citada en la nota al pie N° 75.
85

ROXIN, § 5 / 6 6 , p. 124.

86

Cit. por LABATUT / ZENTENO I, 52. En el mismo sentido CousiÑo I, 132.

133

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eia se reintroduce con la pérdida de vigencia de la ley temporal. 87 Según CURY, la aplicación retroactiva de la ley más favorable se funda "en una revaloración del hecho, que ha conducido a desincriminarlo o tratarlo en forma más benigna, a causa de que su reprobabilidad social ya no se juzga tan intensa", y añade que ello no sucede en las leyes temporales: "Lo que en ellas determinó el elevado disvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cuales se ejecutó, y el hecho de que la norma haya dejado de regir se debe a una modificación de tales circunstancias, no a una revaloración del hecho que se perpetró cuando ellas todavían persistían".88 Esa argumentación (que se consagra en el Código italiano, art. 2 o , penúltimo inciso, y se sostiene por una parte de la doctrina extranjera) no consigue persuadirnos. Coincidimos con JIMÉNEZ DE AsÚA en que "ni la ley temporal ni la contingente derogan los preceptos de las leyes que estaban en vigor antes de su vigencia y que renacen al cesar aquéllas; por esto no deben tener efectos ultractivos ni cuando crean delitos ni cuando aumentan penas".89

§ 3. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA EN CUANTO A LAS PERSONAS
A. E L PRINCIPIO BÁSICO: IGUALDAD ANTE LA LEY

La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República porque "en Chile no hay clases privilegiadas que puedan ser

87 88

CURYI, 214; NOVOA I, 205; ETCHEBERRYI, 150; BUSTOS, 88; MATUS, 61. C U R Y I , 214.

JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La ley y el delito, Caracas, 1945, p. 188. Conviene en este punto traer a la memoria el resultado de la aplicación de la tesis que rechazamos: En el mes de mayo de 1945, en los días que siguieron a la capitulación incondicional de las tropas alemanas, que puso fin a la Segunda Guerra Mundial, los tribunales de guerra siguieron dictando condenas a muerte por deserción y los condenados fueron fusilados cuando la guerra ya había terminado. En uno de los fallos se lee: "Los acusados actuaron con la intención de sustraerse a sus deberes respecto del ejército. Un hombre que se decidió a abandonar a sus valientes camaradas y a su patria en el momento del mayor peligro y del más negro futuro merece, sin más, la muerte..." (véase ampliamente la casuística en MÜLLER, Ingo, Furchtbare Juristen. Die unbewältigte Vergangenheit unsererJustiz, Münich, 1987, pp. 195 ysigts.).

89

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regidas por leyes especiales", como lo exige "su gobierno unitario y republicano" 90 y lo consagra el art. 19 N° 2 CPR. Con todo, existen determinados privilegios, en razón de la función, que sustraen a ciertas personas (parlamentarios y miembros de la Corte Suprema) de la persecución penal, ya sea enteramente o con respecto a algunos hechos. Por el contrario, como se señala correctamente en los textos sobre la materia,91 no constituyen excepciones al principio de la igualdad personal frente a la ley penal la existencia de determinados procedimientos especiales para el juzgamiento de algunos funcionarios o dignatarios que derivan de la índole de sus cargos. A esa categoría pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados y senadores, las querellas de capítulos, el juicio político, etc. Una vez llevadas a cabo las exigencias procesales prescritas, son de aplicación irrestricta las normas del derecho penal material. Respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley nacional desde el momento que se encuentren bajo jurisdicción chilena, salvo las excepciones contempladas bajo los principios del derecho internacional, que conciernen a los Jefes de Estado que se encuentran en nuestro país, en tránsito, o temporalmente, y a los agentes diplomáticos acreditados. Estas categorías de personas gozan de inmunidad de jurisdicción, ya que el art. 5 o COT establece que quedan exceptuados de la facultad de los tribunales de conocer de los asuntos criminales los que señalen la Constitución, las leyes y los tratados y convenciones internacionales.

B. EXCEPCIONES (I): CASOS DE INVIOLABILIDAD CONFORME AL DERECHO INTERNO

a. La inviolabilidad de los parlamentarios Con arreglo al artículo 58 de la Constitución, "los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión". Esta inviolabilidad, que se consagra en la

90 91

FUENSALIDA I, 14. NOVOA I, 218 ss.; CURYI, 2 2 1 .

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mayoría de los sistemas legales, tiene por objeto la protección de la libertad parlamentaria de expresión y de voto.92 La doctrina predominante es que no se trata aquí de una causa de exclusión de la antijuricidad del hecho, sino de exclusión personal de la pena, de donde se sigue que, de cometerse un acto ilícito, se mantendría la punibilidad de los demás partícipes no amparados por el privilegio.

b. La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema El artículo 76 de la Constitución dispone que "los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia substancial de las leyes que reglan el procedimiento, de negación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones", añadiendo, respecto de los miembros de la Corte Suprema, que "la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad". El artículo 324 COT establece que la disposición constitucional "no es aplicables, los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia". La Corte Suprema ha señalado, además, que, por no existir tribunal que pudiera resolver sobre la posible infracción de ley por parte de sus miembros, hay que reconocer una "necesaria infalibilidad convencional", reputándose de derecho que las resoluciones de la Corte Suprema son conformes a la ley.93 Como señala CURY, esto equivale a "establecer para dichos magistrados una auténtica inmunidad en relación con los delitos aludidos, que son prácticamente todos los mencionados por la disposición constitucional, con excepción del cohecho".94 Con todo, como observa ETCHEBERRY, "subsiste, sin embargo, la duda de que el encargo constitucional para que la ley determine los casos y el
92 Vid. extensamente sobre el asunto, VERDUGO MARINKOVIC / PFEFFER URQUIAGA / NOGUEIRA ALCALÁ, Derecho constitucional, t. II, 2a ed., Santiago, 1997, pp. 138 y sigts. (redacción de este capítulo de H. Nogueira). 93 Vid. ETCHEBERRY DPJl, 108.
94

CURY I, 220.

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modo de hacer efectiva una responsabilidad se cumpla determinando que dicha responsabilidad no existe".95 b.l. Excurso: Inaplicabilidad en Chile del principio de inviolabilidad del soberano Aunque hay sistemas jurídicos que conocieron o conocen el principio de que el soberano está libre de la ley (princeps legibus solutus est),96 ello proviene de tradiciones monárquicas que en Chile, como sucede en general en los regímenes republicanos, no son de recibo. Por tanto, no se acepta forma alguna de inviolabilidad para el Presidente de la República, quien está sometido a la ley penal, como cualquier ciudadano.

C. EXCEPCIONES (II): LAS INMUNIDADES CON ARREGLO AL DERECHO INTERNACIONAL

a. Situación de los Jefes de Estado extranjeros Con arreglo al art. 297 CB, la ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran de visita en el territorio nacional, tanto oficial como privada, e incluso las visitas de incógnito del Jefe de Estado extranjero están también comprendidas en la inmunidad.

b. Los diplomáticos de Estados extranjeros De conformidad con el artículo 298 CB, gozan también de inmunidad absoluta los diplomáticos extranjeros, "sus empleados extranjeros y las personas de las familias de los primeros que vivan en su compañía". La disposición citada reproduce lo preceptuado en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, promulgada por el Decreto 666, publicado en el Diario Oficial de 4 de marzo

95 96

Ibidem. Digesto, 1,3,31.

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de 1968. Además, diversas convenciones multilaterales acuerdan a determinados funcionarios de organizaciones internacionales (ONU, OEA, FAO, oír, UNESCO, FMI, CEPAL, etc.) u n régimen de inviolabilidad semejante al de los agentes diplomáticos. 9 7 En lo que respecta a los funcionarios consulares, éstos gozan de i n m u n i d a d de jurisdicción "por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares" (art. 43, N° 1, de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, suscrita el 24 de abril de 1963, publicada en el Diario Oficial el 5 de marzo de 1968).

7

Vid. ampliamente sobre el tema COUSIÑO I, 141 ss.

138

CAPITULO

7

LA COLABORACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIAS PENALES

§ 1. EFICACIA DE LAS LEYES Y SENTENCIAS EXTRANJERAS El reconocimiento de las leyes y sentencias extranjeras, previa revisión por los tribunales nacionales, rige desde antiguo tratándose de la extradición pasiva, sobre todo si se solicita con respecto a una persona ya condenada. Tradicionalmente se afirmó que tal reconocimiento no importaba la ejecución de ley o una sentencia extranjera, sino a lo más, la de una resolución de un tribunal nacional que acoge la solicitud del Estado requirente. Se afirmaba entonces que el principio de soberanía impediría que las leyes y sentencias penales extranjeras tengan aplicación en Chile, regla que reconoce expresamente el art. 304 CB. Sin embargo, la creciente tendencia de establecer vínculos de cooperación internacional en materias penales entre los Estados, supone el reconocimiento de la existencia y significado de leyes y sentencias extranjeras para diversos efectos.
A. APLICACIÓN INTERNA DE LA LEY PENAL EXTRANJERA

Como acabamos de señalar, producto del actual proceso de integración de la comunidad internacional, la cooperación en estas materias va mucho más allá del mero reconocimiento de la existencia de una ley extranjera, lo que se refleja en la creciente aceptación de solicitudes de extradición, exhortos y demás peticiones de cooperación internacional.97A No obstante, dicha cooperación sólo es posible soEn el ámbito americano, particular importancia tiene a este respecto la reciente Convención Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal (Convención de Nassau), D.S. 108 (RR.EE.), DO 08.07.2004.
97A

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bre la base del reconocimiento de la llamada doble incriminación, es decir, que el h e c h o sea constitutivo de delito tanto en el país que p r e t e n d e juzgarlo como en el país d o n d e el h e c h o se perpetró, pues n o p u e d e n los Estados p r e t e n d e r exportar sus propias valoraciones a otros que n o las reconocen (p. ej., como sucede con el castigo en Chile de la sodomía consentida, art. 365 Cp, figura que n o se encuentra en la mayor parte de los códigos europeos).

a. Determinación de la doble incriminación Para responder a la pregunta de si existe doble incriminación hay que comparar las descripciones delictivas que se hacen por la legislaciones de ambos países. Ello n o será difícil respecto de delitos comunes, tales c o m o el homicidio, la violación o el robo. Existen, sin embargo, algunos tipos legales que contienen ingredientes que se d e b e n referir a instituciones típicamente nacionales o vinculadas al territorio nacional (el "enemigo", al que se le facilita la entrada al territorio nacional, previsto en el art. 109, inciso 2 o ; el "Presidente de la República", el "Congreso Nacional", la "Constitución del Estado", a que se refiere el art. 121; etc.). Si un chileno favorece la entrada d e tropas argelinas en Mauritania; si se rebela c o n t r a las instituciones de gobierno del Ecuador, no existe doble incriminación, ya que esos hechos n o son punibles en Chile. a.l. La transformación analógica del tipo legal 98 Siguiendo las orientaciones del Tratado Modelo de Extradición del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidos, en varios de los últimos tratados bilaterales de extradición suscritos por el Estado de Chile se contempla una disposición que n o permite denegar la extradición por delitos que entrañen u n a infracción de carácter tributario, arancelario o fiscal, a pretexto de que en la legislación del Estado requerido no se establece el mismo tipo de impuesto o gravamen. 99 Además, en cuanto a los delitos funcionarios, amén de la nueva disposición
Sinngemäße Umstellung des Tatbestandes, en la terminología alemana. Véase ampliamente sobre el tema, J. REMMELINK, Uitlevering, Arnhem, 1995, p. 65. 99 Cfr. PALMA, El derecho internacional del tráfico ilícito de estupefacientes..., cit., pp. 331 y sigts.
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del art. 250 bis, que establece el delito de soborno a funcionarios extranjeros, Chile ha suscrito la Convención Americana contra la Corrupción, que permite expresamente la extradición en esta clase de delitos, aunque evidentemente los funcionarios extranjeros no son aquellos a que hacen referencias los arts. 219 y sigtes. Cp. Lo mismo sucede respecto de los hechos punibles sujetos al principio de universalidad, como acontece, por ejemplo, con la trata de blancas, que ha sido objeto de tratados internacionales de los que resulta la obligación de Chile de perseguir tales delitos, y que nuestra legislación (art. 367 bis) castiga refiriéndose únicamente a la "entrada" o "salida" de personas del "país" (Chile), para fines de prostitución. En esas situaciones, para cumplir con la obligación internacional —que tiene también fuerza de ley interna-, debe recurrirse necesariamente a una ficción, pues es claro que los textos nacionales no comprenden en su incriminación la comisión de esa clase de delitos en el extranjero. Esto es lo que se denomina la transformación analógica del tipo legal. En estos casos el intérprete debería concluir en la existencia de la doble incriminación si: 1) la conducta es punible en el país en que el hecho se cometió; y 2) una infracción equivalente está prevista en Chile. Dicho de otra manera: si esa conducta también habría sido punible en Chile si se hubiera cometido en contra de una institución de nuestro país o con relación a su territorio.
B. APLICACIÓN INTERNA DE SENTENCIAS JUDICIALES EXTRANJERAS

a. Reconocimiento de las sentencias extranjeras El art. 13 Cpp (2000) señala que "tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras" y que, "en consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero". De este modo se otorga pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero, sin distinguir si el hecho fue cometido en Chile o si, por otra causa, está sometido a su jurisdicción. 100
100 El Cpp (1906), en cambio, contiene una cláusula de reserva de jurisdicción en su artículo 3 o , inciso 3 o : "Las sentencias extranjeras no se ejecutarán en Chile, en cuanto impongan penas". Sin embargo -y ello constituye una aplicación

141

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Los criterios para hacer excepción al valor de cosa j u z g a d a de las sentencias extranjeras, y q u e p e r m i t e n por tanto u n juzgamiento conforme a las normas del d e r e c h o chileno, los fija el propio art. 13 C p p (2000), p e r o n o r e s p o n d e n ya a la idea de m a n t e n e r à outrance la jurisdicción de los tribunales nacionales, sino más bien a consideraciones previstas para: a) evitar la burla de la jurisdicción, si el j u z g a m i e n t o en el extranjero ha obedecido "al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal p o r delitos de competencia de los tribunales nacionales"; y b) proteger el derecho al debido proceso del sentenciado, si éste "lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo n o hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de u n debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente". En estos casos, dispone el ine. segundo del art. 13 Cpp (2000), "la p e n a que el sujeto h u b i e r e cumplido en el país extranjero se le imputará a la que debiere cumplir e n Chile, si también resultare c o n d e n a d o " .

b. Ejecución en Chile de penas impuestas por sentencias extranjeras El mencionado art. 13 Cpp (2000) establece como regla general que en cuanto a la ejecución en Chile de las sentencias penales extranjeras, ello será posible, sujetándose "a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes". Así, siguiendo la lógica de q u e los inculpados y c o n d e n a d o s q u e d e n liberados de la alienación q u e significa u n a persecución

del principio non bis in ide/m-, el mismo precepto reconoce el efecto de res iudicata, para todos los efectos legales, a la sentencia absolutoria pronunciada en el extranjero, excepto si se recae sobre algún delito cometido en el territorio nacional y en los demás casos en que Chile retiene su jurisdicción, esto es, si se cometió "en los demás lugares sometidos a la jurisdicción chilena", o concierne a algún hecho punible "cometido en el extranjero y que deba juzgarse en Chile". Si se trata de una sentencia condenatoria, pronunciada por un tribunal extranjero, que recae sobre crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que queden sometidos a la jurisdicción chilena, la pena o parte de ella que el reo hubiere cumplido en virtud de tal sentencia se computará en la que se le impusiere de acuerdo con la ley nacional, si ambas son de de similar naturaleza y, si no lo son, se atenuará prudencialmente. Con arreglo al artículo 3 o , inciso 4o Cpp (1906), el fallo condenatorio extranjero tiene también valor en Chile para determinar la calidad de reincidente o de delincuente habitual del condenado.

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penal y la ejecución d e la p e n a e n u n ambiente y en un idioma ajenos, Chile h a suscrito al respecto u n tratado con Brasil (D.S. 225 (Relaciones Exteriores) de 16.02.1999, D O 18.03.1999), y se ha adh e r i d o a la Convención Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero (D.S. 1.859 (Relaciones Exteriores) de 27.10.1998, D O 02.02.1999) y a la Convención sobre el traslado de personas c o n d e n a d a s a d o p t a d a p o r el Consejo de Europa (D.S. 1317 (Relaciones Exteriores) de 10.08.1998, DO 03.1 1.1998).

c. Ejecución en el extranjero de penas impuestas por tribunales chilenos En cuanto a la posibilidad del cumplimiento en el extranjero de sentencias dictadas por los tribunales chilenos, a u n q u e n o se e n c u e n t r a exp r e s a m e n t e regulada p o r el m e n c i o n a d o art. 13 C p p (2000), lo cierto es que dicha hipótesis n o es más que la aplicación del principio de reciprocidad a la del apartado anterior, y p o r tanto rige resp e c t o d e los r e s t a n t e s países s u s c r i p t o r e s d e los t r a t a d o s allí mencionados. Además, siguiendo los dictados de la Convención de Viena sobre tráfico ilícito de estupefacientes, de 1988, la ejecución en el extranjero de sentencias nacionales aparece especialmente incorporada a la legislación nacional en nuestra respectiva ley sobre la materia, N° 19.366 (DO 30.01.95), cuyo artículo 50 dispone: "El Ministro de Justicia p o d r á disponer que los extranjeros condenados por alguno de los delitos contemplados en esta ley puedan cumplir en el país propio de su nacionalidad las penas corporales que les h u b i e r e n sido impuestas. Para estos efectos, habrá de atenerse a los tratados internacionales vigentes sobre la materia".

§ 2. LA EXTRADICIÓN
A. CONCEPTO

La extradición es el acto p o r el cual u n Estado entrega a u n a persona a otro Estado que la reclama para juzgarla p e n a l m e n t e o para ejecutar u n a p e n a ya impuesta. En el primer caso se p u e d e hablar de extradición para perseguir el delito, y en el s e g u n d o caso de extradición para hacer efectiva la condena. 143

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La extradición se llama activa si se considera desde el punto de vista del Estado que pide la entrega (Estado requirente), y pasiva si se la contempla desde el punto de vista del Estado al que se solicita la entrega (Estado requerido). La regulación de esta materia está entregada en Chile, en cuanto los aspectos formales, a los Códigos de Procedimiento; y en lo que respecta a los aspectos de fondo, a "los principios generalmente reconocidos del derecho internacional", ya que -a diferencia de otros países- nuestro país no exige la necesidad de un tratado de extradición para que ésta sea procedente. Además, respecto de los países suscriptores con Chile del CB, rigen las más extensas regulaciones en él contenidas. El Cpp (2000) establece reglas de procedimientos orales para ambas clases de extradición en el Título VI de su Libro Cuarto, cuyo párrafo 1 (arts. 431 a 439) se refiere a la extradición activa, y el segundo, a la pasiva (arts. 440 a 453). Además, se establece en el art. 454 el procedimiento para la denominada extradición pasiva simplificada, que permite la entrega de una persona al Estado requirente mediando únicamente su conformidad, expresada con asistencia letrada, ante el Ministro de la Corte Suprema que conociere de la solicitud de extradición.

B. CONDICIONES DE FONDO PARA LA EXTRADICIÓN

Se señalan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de la extradición, generalmente admitidos. A continuación nos referiremos brevemente a cada uno de ellos.

a. El tipo de relación entre los Estados La primera condición de fondo para la concesión de la extradición es el tipo de relación entre los Estados, que puede estar determinado por un tratado o fundarse en la relación de reciprocidad.

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a.l. Tratado internacional Como dijimos, la regla general es que los Estados estén vinculados por un tratado de extradición, que es su más importante fuente. Chile ha celebrado diversos tratados bilaterales de extradición: con Bélgica (1899), España (1992), Gran Bretaña (1897), Venezuela (1992), Bolivia (1910), Brasil (1935), Ecuador (1897), Estados Unidos (1900; y su protocolo complementario de 1901), Paraguay (1897), Uruguay (1897). Uno de los tratados más recientes es el suscrito con Australia (1995). Con Holanda101 y Alemania, en cambio, para citar tan sólo algunos países, no existen tratados de extradición. A los tratados bilaterales deben agregarse los tratados multilaterales. Tal carácter tiene el Tratado de Extradición de Montevideo, de 26 de diciembre de 1933, firmado también por numerosos países americanos. En cuanto al antes mencionado CB, que contiene un título completo (el Título III del Libro IV, arts. 344 a 381) destinado a la extradición, éste vincula a nuestro país únicamente con los otros que lo han ratificado, si bien, en sus relaciones con Estados distintos de los referidos, las disposiciones de ese Código son tomadas en cuenta por nuestra jurisprudencia, a menudo, como "principios generalmente reconocidos de derecho internacional". a.2. Relación de reciprocidad. Su naturaleza política y no jurídica En la base del funcionamiento del sistema jurídico de la extradición está la relación de confianza entre los países. La ausencia de tratado no ha impedido que nuestro país conceda la extradición respecto de países que ofrecen garantías de reciprocidad, incluso tratándose de peticiones concernientes a chilenos. La idea de la reciprocidad, el llamado principio tu quoque (tú también) o do ut des (doy
En sentencia pronunciada en la causa por extradición, exp. 4-93, relativa al ciudadano neerlandés Albertus Johannes Abbenhuis, pronunciada el 15 de septiembre de 1994 por el Presidente de la Corte Suprema, don Marcos Aburto (y confirmada por la Corte Suprema), se lee en el considerando tercero que "la República de Chile y el Reino de los Países Bajos han iniciado trámites con el fin de llegar a un tratado de extradición bilateral", elemento de juicio que fue tomado en cuenta, junto a otros, para admitir que no se quebrantaba el principio de reciprocidad, pese a que Holanda no concede extradición de no mediar tratado entre los Estados respectivos.
101

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para q u e des, está consagrada expresamente en algunas legislaciones extranjeras (como las leyes de Bélgica y Alemania). En nuestro país ha sido la jurisprudencia la que, en ocasiones, ha n e g a d o la extradición c u a n d o ha conocido antecedentes q u e hacen pensar q u e n o existiría reciprocidad102 y, p o r la inversa, la ha concedido (aun sin promesa formal de reciprocidad) c u a n d o existe evidencia de que el Estado requirente n o desconoce ni rechaza las resoluciones de los tribunales chilenos. 103 Por reciprocidad se e n t i e n d e n o sólo la promesa formal de la misma, sino, c o m o señaló la SGS 18.10.1994, el cumplimiento de los siguientes requisitos materiales: a) la ausencia de información de que el requirente haya dejado en el pasado de cumplir un fallo de algún tribunal chileno; y b) los compromisos internacionales q u e u n e n a ambos países en la tarea c o m ú n de combatir eficazmente la delincuencia, a u n q u e n o se trate de u n tratado de extradición p r o p i a m e n t e tal. No obstante, nuestra Corte Suprema ha declarado que "el principio de reciprocidad está edificado sobre plataformas de escasas consistencias jurídicas, p o r q u e hace que u n Estado sea j u s t o o injusto sólo en virtud de la conducta de otro Estado; y esto, en verdad, n o es ético ni jurídico; es un principio bárbaro oriundo de una época primitiva"}04 De allí que se afirme el carácter p u r a m e n t e político de la exigencia de reciprocidad y la c o m u n i d a d internacional tiende hoy en día a su abandono, 1 0 5 reemplazándola p o r el principio de la mejor justicia, según el cual, si h a de juzgarse a alguien, debe hacerlo su j u e z natural - e l del lugar d o n d e se cometió el delito-, quien se e n c u e n t r a en mejores condiciones para ello que el de u n tribunal de u n país alejado del lugar del delito.

102 103

Vid. NOVOA I, 184. ETCHEBERRY DP]I, 49 y 53.

SCS de 13.09.1954, en RDJ, LI (secc. 4 a ), p. 186. El 10° Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Roma, en 1969, así como el coloquio de Friburgo, de 1968, que lo precedió, y el informe general del profesor suizo Hans SCHULTZ, concluyó que "La condición de la reciprocidad, como regla jurídica rígida, debe ser abolida". Cit. p. JESCHECK, en su contribución al libro de homenaje a MAURACH, 1972, p. 585, sobre la situación actual y los nuevos desarrollos del derecho penal internacional.
105

104

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b. La calidad del hecho b.l. Doble incriminación b.1.1. Concepto La primera exigencia al respecto concierne al principio -antes aludido- de la doble incriminación. Es indispensable, por supuesto, que el hecho por el cual se pide la extradición esté previsto como delito en el país que la solicita. Pero ese hecho debe ser constitutivo de delito además en la legislación del Estado requerido. Esa exigencia -que se contiene explícitamente en el art. 353 CB- es umversalmente admitida. La SCS de 24.09.1954 ha fallado que dicho principio "sólo exige que el hecho incriminado esté sancionado como delito en ambas legislaciones, pero no es indispensable que tenga la misma denominación"}06 El asunto no se resuelve, pues, a partir del Diccionario, sino que a través de la pregunta si el hecho, de haberse cometido en Chile, habría sido constitutivo de delito, debiendo aplicarse las reglas de transformación analógica antes explicadas, cuando ello sea pertinente. Por tanto, el título (nomen juris) a cuya virtud el hecho es también delictivo en Chile no es decisivo: para calificar éste, es la ley del país donde el delito se cometió la que debe servir de regla. Finalmente, la doble incriminación debe ser juzgada en abstracto, esto es, el país requerido no debe entrar a examinar la procedencia de eventuales causales de justificación o de exculpación que, en el caso concreto, pudieran hacer desaparecer la antijuricidad del hecho o la culpabilidad del hechor.

b.2. Gravedad del hecho Otra exigencia fundamental, concerniente a la calidad del hecho (y que ya había sido señalada por Hugo GROTIUS),107 es su gravedad. La extradición sólo es admisible por delitos graves. Los antiguos tratados de extradición especificaban taxativamente los delitos por los cuales se concede y, en los casos en que dichos tratados son
ÄD/LIV(secc. 4 a ), p. 197.
Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 5 5 0 .

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aplicables, no podría otorgarse la extradición por un delito no previsto en ese elenco, de acuerdo con el artículo 449 letra b) Cpp (2000) que impone al tribunal chileno la determinación de si el delito que se imputa al reo "es de aquellos que autorizan la extradición según los tratados vigentes". En el presente se han abandonado las enumeraciones taxativas y se prefiere optar por una apreciación de la gravedad según la penalidad mínima impuesta por la ley. Ha de tratarse -según el criterio que generalmente se sigue en la materia- de un crimen o simple delito (quedan excluidas las faltas) cuya pena no sea inferior a un año de privación de libertad (art. 354 CB). También en este sentido debe juzgarse el asunto en abstracto, es decir, considerar la pena mayor asignada al delito de que se trata; si se trata, en cambio de una solicitud de extradición para cumplir una pena ya impuesta, se debe atender a la aplicada en concreto en la sentencia respectiva. Este requisito se recoge también en el Cpp (2000) (que en todo caso prima por sobre el CB, atendida la reserva con que Chile suscribió este tratado), según el cual tratándose de extradición activa, se exige para solicitarla que el delito tenga "señalada en la ley una pena privativa de libertad cuya duración mínima excediere de un año" (como las escalas penales con las que sé asigna la duración de las penas en el Cp no contemplan la división superior / inferior a un año, habrá que entender que esta disposición sólo puede referirse a las penas de presidio o reclusión menor en su grado medio o superior, esto es, 541 días o más de privación de libertad); en tanto que tratándose de extradición pasiva, al requisito ya señalado de que el delito en cuestión se encuentre contemplado en el respectivo tratado (art. 449 letra b), se añade como disposición general en su art. 440, para dar inicio al proceso de extradición, que en el país requiriente los individuos cuya extradición se solicita sean "imputados de un delito o condenados a una pena privativa de libertad superior a un año".

b.3. Delito común Otra exigencia relativa a la calidad del hecho es que la extradición no concierna a delitos políticos, principio obligatorio del derecho internacional (jus cogens) que se contiene en todos los tratados de extradición. La razón de ello proviene de que mientras el delincuente co148

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mún (el que ha cometido un hurto o una estafa) no desafía la validez de las reglas jurídicas, sino que sólo aspira a sacar provecho de los bienes que (¡legalmente) ha obtenido, el delincuente por convicción cuestiona la validez de las normas que el régimen imperante en su país pretende imponerle, rodeado de una cierta aura de altruismo, no siempre real, por cierto. Sin embargo, es difícil determinar qué hechos serían puramente políticos. Un criterio subjetivo considera fundamentalmente los móviles o propósitos que llevaron al hechor a querer cambiar el régimen de su país. Un criterio objetivo atiende sobre todo a la índole del derecho o interés tutelado, según que éste concierna a la organización institucional del Estado y los derechos que de ella fluyen para los ciudadanos, sin atender a los móviles que guiaron al hechor para afectarlos. Hay, por supuesto, delitos políticos puros —esto es, que sólo se dirigen en contra de la institucionalidad (se piense en los delitos del Título II del Libro II Cp y en la Ley de Seguridad del Estado)-, pero lo corriente es que ellos puedan lesionar además otros bienes jurídicos, cuando determinados hechos se cometen, por ejemplo, para favorecer la consumación del delito propiamente político (hurto de armas, que precede al atentado, etc.). Aunque en relación con estos hechos conexos, la tendencia dominante es a incluirlos en una noción relativa y más amplia de delito político, para la cual lo esencial es el motivo político, y así lo reconoce el art. 355 CB; actualmente se han formulado por la doctrina algunas limitaciones a lo que el jurista suizo Hans SCHULTZ llama "subjetivismo exagerado" en la noción de delito político. Es claro que hay delitos que, por su naturaleza, no podrán ser integrados en una noción amplia de delitos políticos (como una violación o la trata de blancas) y, en general, los que constituyen lo que los autores franceses llaman "actes de barbarie odierne" (crímenes contra la humanidad, genocidio, tortura, etc.). En esa noción deben incluirse los actos de violencia para producir terror en la población civil (terrorismo) y los crímenes inspirados en motivos de odio racial o religioso. Nuestra jurisprudencia ha considerado que la extorsión y el robo con violencia son delitos comunes y no políticos ni conexos con ellos, aunque tuvieran una finalidad política.108

ETCHEBERRY DPJl, 52. Vid. también CURY I, 203.

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c. La calidad del delincuente Aunque la mayoría de los países europeos niegan la posibilidad de la extradición de sus nacionales, ello no sucede en Chile, donde el criterio claramente predominante en la doctrina y la jurisprudencia ha sido favorable a concederla,109 a menos que se trate de Estados donde no exista un régimen jurídico confiable; 110 salva la excepción del art. 345 CB, según el cual "los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales", pero si niegan la extradición, estarán obligados a juzgarlos. Aun en este caso, es mayoritaria la doctrina según la cual al delincuente cuya extradición ha sido denegada en razón de la nacionalidad, "procede enjuiciarlo en Chile, como si el delito se hubiere cometido en nuestro territorio, en virtud de la competencia excepcional que establece el artículo 345 del Código Bustamante".111

d. La situación de la punibilidad del hecho incriminado Desde el punto de vista de la sanción del hecho incriminado se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas, esto es, el delito debe ser actualmente perseguible.112 Materia de discusiones ha sido si debe atenderse, para el efecto de los plazos de prescripción, a la ley del país requirente o a la del requerido. Las reglas al respecto varían según sea el tratado aplicable, ya que algunos atienden únicamente a la ley del país requirente (p. ej., el tratado de Chile con Bolivia o con Ecuador), otros sólo a la del país requerido (como p. ej., el tratado de nuestro país con Bélgica) y otros a las
109

Véase NOVOA I, 186; CoüSIÑO I, 224; CuRY I, 204 En el mismo sentido,

ETCHEBERRY 1,139; GARRIDO MONTT I, 204.

Vid. GAETE GONZÁLEZ, Enrique, La extradición ante la doctrina y la jurisprudencia (1935-1965), Santiago, 1972, p. 278. 111 ALBÓNICO, Fernando, Manual de Derecho Internacional Privado, t. II, Santiago, 1950, p. 295 En el mismo sentido, ETCHEBERRY I, 139; CURY I, 209; GARRIDO
MONTT I, 204.
112 Es altamente excepcional que el hecho se encuentre prescrito en el país requirente, ya que "se debe partir de la base de que un país no va a pedir la extradición respecto de un hecho que ya no puede perseguir o por una pena que ya no puede ejecutar" (REMMELINK, J., Uitlevering, Arnhem, 1985, p. 122).

110

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SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

leyes de ambos, simultáneamente (así, según el Tratado sobre Extradición de Montevideo es bastante que en alguno de los dos países no esté prescrita la pena o la acción para que la extradición sea procedente) y todavía existe el sistema del CB (art. 359), según el cual es preciso que la acción penal o la pena no se encuentren prescritas con arreglo a la ley del Estado requirente o requerido. Si de acuerdo con los tratados internacionales o los principios internacionalmente reconocidos del derecho internacional se trata de delitos imprescriptibles (como son los crímenes de genocidio), la exigencia anterior, que es válida para los delitos comunes carece, de aplicación.113 2. La amnistía concedida en el Estado requerido después de la ejecución del hecho no obsta a la extradición, según el art. 360 CB. Pero en la práctica es difícil imaginar que los tribunales del país requerido concedan la extradición si, a la luz del sistema jurídico de ese país, la responsabilidad penal se ha extinguido. 3. En virtud del principio ne bis in idem, no se concede la extradición si el hechor ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud (art. 358 CB) y también obsta a la extradición la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del Estado requerido y relativa al mismo delito por el cual se la pide (art. 358 CB). Tampoco se concede la extradición si el sujeto se encuentra sometido a un juicio todavía pendiente en el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud (art. 358 CB). Si la persona cuya extradición se solicita comete un nuevo delito en el Estado requerido debe distinguirse: si el delito en cuestión se cometió antes de recibirse la solicitud de extradición, puede juzgárselo y ejecutar la pena antes de entregarlo al requirente; si lo comete después, ello ha de ser motivo para diferir la entrega (art. 346 CB). En este último caso, es claro que el Estado requerido podrá, a su vez, solicitar la extradición más tarde, para el enjuiciamiento por el nuevo delito, si ella es procedente. 114 4. Un obstáculo para que la extradición se lleve a cabo es la pena de muerte. En ese sentido el CB es más enfático que la mayoría de

113 Tal fue el asunto esencial que no abordó nuestra Corte Suprema en el "caso Rauff', antes aludido. 114 Vid. más extensamente sobre el particular CURY I, 205.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

los tratados sobre extradición. La entrega queda condicionada a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del cual se otorgó (art. 278 CB).

C. CONDICIONES FORMALES

Si se trata de una extradición activa, esto es, Chile solicita a un Estado extranjero la entrega de una persona presente en el territorio de ese Estado con el propósito de procesarla o de que cumpla la sentencia que le ha sido impuesta, las condiciones varían, como es lógico, según la finalidad de la misma. En el primer caso, es preciso que exista un auto firme de prisión, o que se haya formalizado la investigación y se cumplan los requisitos para decretar la prisión preventiva del inculpado, según el procedimiento se siga por el Cpp (1906) o Cpp (2000), respectivamente, lo que en ambos casos supone que esté justificada la existencia del delito que se investiga y que aparezcan a lo menos presunciones fundadas de que el inculpado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor. Además debe encontrarse establecido el país y el lugar en que el sujeto se halla. Si se trata de una extradición para el cumplimiento de una sentencia, ésta debe ser una sentencia firme (con el efecto de res iudicata). Si el juez de la causa o el fiscal del ministerio público, en caso de procederse conforme al Cpp (2000), requiere la extradición, tienen lugar los procedimientos respectivos ante la Corte Suprema o la Corte de Apelaciones, respectivamente, quienes resolverán si procede o no la extradición. En caso afirmativo, corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores la realización de las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la resolución. Si se trata de extradición pasiva, es decir, si un país extranjero solicita a Chile la entrega de una persona para llevarla ajuicio en ese país o para que cumpla en él la pena que le fue impuesta, Chile accederá o rehusará según las disposiciones de los tratados o de los principios del derecho internacional ( comitas gentium), con arreglo al art. 647 Cpp (1906) y 449 Cpp (2000). Según los arts. 644 y sigtes. Cpp (1906) y 441 y sigtes. Cpp (2000), conoce de la solicitud de extradición pasiva, en primera instancia, un Ministro de la Corte Suprema, y en segunda, una de las salas de esa Corte, pero aunque la regulación Cpp (1906) excluye la posibilidad de recurrir de casación, la Cpp (2000) permite in152

SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

terponer, simultáneamente, los recursos de apelación y nulidad que en él se establecen.
D. EFECTOS DE LA EXTRADICIÓN

En relación con los efectos, cabe destacar el principio de especialidad y el efecto de cosa juzgada. a. Especialidad La especialidad significa que, concedida la extradición, el Estado requirente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la extradición, pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradición, ni hacerlo cumplir condenas diferentes de aquella que se invocó como fundamento para pedir la entrega (art. 377, primera parte, CB), salvo que se solicite una nueva extradición en razón de esos delitos distintos y el Estado requerido la acoja, autorizando el procesamiento o la ejecución en su caso (art. 377, segunda parte, CB).115 Una excepción tiene lugar si el sujeto, una vez absuelto en el Estado que requirió la extradición o cumplida la pena que se le impuso en el juicio respectivo, permanece voluntariamente en el territorio del Estado requirente (renunciando, así, en forma tácita a la protección que le otorgaba el Estado requerido, art. 377, infine, CB). La permanencia -según ese precepto- debe prolongarse tres meses a lo menos. b. Cosajuzgada De acuerdo con el art. 381 CB, la extradición produce efecto de cosa juzgada, ya que "negada la extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito". Ese criterio corresponde a la tendencia generalmente admitida en la doctrina.116
115 Sobre j u r i s p r u d e n c i a e n q u e se confirma ese principio, vid. ETCHEBERRY DPJl, 32 ss. 116 En c o n t r a NOVOA I, 189.

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TERCERA

PARTE

LA TEORIA DEL DELITO

CAPITULO

8

CONCEPTOS BÁSICOS

§ 1. EL OBJETO DE LA TEORIA: EL DELITO O HECHO PUNIBLE En la vida real el delito se presenta siempre como un hecho particular (homicidio, robo, violación, etc.), al que la ley atribuye la pena o medida como consecuencia jurídica, de suerte que la teoría del delito o hecho punible es una abstracción que resulta de la aplicación de las reglas comunes a todos esos hechos particulares. En cambio, los elementos especiales y característicos de cada una de las figuras delictivas son objeto de la Parte Especial del derecho penal. Pero precisamente porque es la pena, como sanción jurídica -que no sólo se aplica a hechos notoriamente dañosos como los antes propuestos como ejemplo, sino también a muchos otros de pura creación política-, la que permite circunscribir la teoría del delito a aquellos hechos (y sus características) que sirven de presupuesto de la sanción penal, que algunas tendencias criminológicas caracterizan el concepto de delito como una mera etiqueta (labeling approach). Las conductas desviadas de la norma recibirían la calificación de delito, como una especie de etiqueta puesta por las instancias formalizadas de control social. Hablar, por ejemplo, de etiología del delito, sería una pretensión absurda, ya que "el delito" y "los delincuentes" no corresponderían a una noción natural, sino que serían, en definitiva, etiquetas que responden no sólo a los comportamientos a que se refieren, sino también a las definiciones concebidas por dichas instancias de control social (legislador, policía, tribunales, etc.).1

1

Cfr. BARATTA, Criminologia critica..., cit., p. 88 ss.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

No corresponde ocuparse aquí de las consecuencias de esas teorías de la definición.2 Lo que aquí nos interesa destacar, en cambio, es la inutilidad de los esfuerzos por proponer un concepto de delito natural, esto es, una noción que exprese lo que es el delito fuera de su concreción en el derecho vigente como presupuesto o posibilidad legal de la pena. Un ejemplo de la tentativa de ofrecer una definición substancial del delito es la que lo describe como "todo hecho del hombre dañoso de intereses aptos para comprometer las condiciones de existencia, de conservación y de desarrollo de la sociedad".3 Es evidente que hay numerosos delitos que no comprometen en absoluto las condiciones de existencia de la sociedad. Nociones que acuden a criterios tales como "atentado contra las normas fundamentales de la comunidad jurídica" o "acciones que ofenden gravemente el orden ético^jurídico" o "violación de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad...", etc.,4 provienen de visiones ideales de la ética social y carecen de toda significación para la ciencia del derecho penal; esos criterios pueden, a lo más, ser tomados en cuenta en los debates de política criminal, sobre criminalización y descriminalización.5 § 2. EL CONCEPTO DE DELITO O HECHO PUNIBLE EN LA LEY Según el artículo I o , ine. primero Cp, copiado del modelo español de 1848-1850, "es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley". Esa definición debe ser integrada con otros elementos que resultan de otros preceptos extraídos de la propia legislación (p. ej., las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del art. 10 Cp suponen la concurrencia de otros ingredientes positivos del concepto de delito, causales de justificación o exculpación que, al faltar, dan origen a la ausencia de pena). De ahí que, ante la insuficiencia del texto legal, se ha desarrollado bajo la influencia de la dogmática alemana6 un concepto de delito que lo define como
Vid. sobre el particular, por ejemplo, HASSEMER, 84 ss. Definición citada por BETTIOL, 171. 4 Véanse esas y otras definiciones semejantes en COUSIÑO I, 241 ss. 5 En el mismo sentido CURY I, 226. 6 El origen de estas categorías se remonta a los aportes de BELINO, Ernst von, Die Lehre, vom Verbrechen (1906), pp. 8 y sigts.; 20 y sigts., y LlSZT, 120 ss.
3 2

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

una conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable, aunque existan a menudo discrepancias sobre el contenido y alcance de esas nociones. 7
A. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS DELITOS, SEGÚN SU GRAVEDAD: CRÍMENES, SIMPLES DELITOS Y FALTAS

El Código Penal, en su artículo 3 o , establece que "los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21". Aunque es claro que con esta tripartición se ha querido indicar una escala de gravedad de los delitos, no parecen existir a la fecha criterios materiales para fundamentar esta distinción en los casos concretos, la que se sustenta únicamente en la valoración del legislador histórico acerca de la gravedad de los hechos punibles. Así, el Cp castiga como simple falta al que "no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio" (art. 494, N° 14), en tanto que constituye delito la incitación a provocar o aceptar un duelo (art. 407), para citar tan sólo algunos ejemplos evidentes. En verdad la tentativa de distinguir entre crímenes, simples delitos y faltas sobre bases materiales "tiene pocas perspectivas de éxito".8 Para los efectos de la clasificación precedente no se atiende a la pena que se impone en concreto, sino a la pena con que la ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado, de modo que aunque la magnitud de la pena que resulte, después de las rebajas correspondientes (por ejemplo, para el encubridor de la tentativa de un crimen), fuera la prevista para las faltas, el hecho seguirá reputándose crimen. Por la inversa, si -por las agravantes que concurren- la pena que en concreto se asigna corresponde a la magnitud prevista para un crimen, sigue siendo, ello no obstante, un simple
7 Existen, por supuesto, otros modelos propuestos para sistematizar y analizar el delito. Así, en el derecho francés y en un sector de la doctrina italiana se suele prescindir del elemento antijuricidad, para proponer una bipartición: el elemento objetivo o material y el elemento moral de la infracción. La antijuricidad no sería un elemento del delito, sino la esencia misma, el "en sí" del delito (cfr. STE-

FFANI LEVASSEUR / BOULOC, 183 y ANTOLISEI I,
8

149).

CURY I, 223.

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delito para los efectos de su calificación.9 El artículo 4o Cp dispone la aplicación a los cuasidelitos de la división establecida para los delitos. De ahí que se pueda distinguir entre cuasicrímenes (p. ej., art. 224, N° 1, Cp); cuasi-simples delitos (p. ej., arts. 490 a 492, 234, 302 y 329) y cuasifaltas (arts. 494 N° 10 y 495 N° 21 ).10 La distinción entre crimen y simple delito parece tener importancia casi exclusivamente para determinar el plazo de prescripción.11 En cambio, existen importantes diferencias entre ellos y las faltas, a saber: 1) Las faltas sólo se castigan cuando están consumadas (art. 9o Cp), lo que significa que no son punibles la falta frustrada ni la tentativa de falta, salvo en el caso del hurto-falta del nuevo art. 494 bis Cp; 2) No es punible el encubrimiento de falta (según se infiere del art. 17 Cp); 3) El cómplice de falta no es castigado de acuerdo con las reglas generales del art. 51 Cp, sino con arreglo al art. 498, que prevé para él una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores; 4) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas perpetradas fuera del territorio de la República (art. 6o Cp); 5) De acuerdo con el art. 500 Cp, decreta el tribunal "a su prudente arbitrio, según los casos y circunstancias" el comiso de los instrumentos y efectos de las faltas (es decir, no es aplicable a las faltas el precepto general del art. 31 Cp, que establece, para los crímenes o simples delitos, el comiso de los efectos o instrumentos del delito como sanción anexa a la prevista para cada tipo legal) ; 6) La comisión de una falta no tiene el efecto de interrumpir la prescripción de la acción penal o de la pena, con arreglo a los arts. 96 y 99 Cp, respecto del responsable de un delito en cuyo favor esa prescripción está corriendo.
B. CLASIFICACIÓN LEGAL SEGÚN LA FORMA DE CULPABILIDAD: DELITOS Y CUASIDELITOS

Atendiendo a la culpabilidad los hechos punibles se clasifican en delitos y cuasidelitos (art. 2 o Cp). La utilización del concepto cuasideli9

ETCHEBERRY I, 121; CURYI, 231. NOVOA I, 257. " C U R Y I , 232.
10

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to (del latín quasi = casi) para caracterizar a los hechos punibles sin dolo no es una característica novedosa de nuestra ley, ya que tal denominación, procedente del derecho romano y de la legislación civil, fue utilizada durante largo tiempo en el derecho penal de otros países.12 De acuerdo con ese precepto, son delitos las acciones u omisiones penadas por la ley cometidas con dolo o malicia, y cuasidelitos aquellas en que sólo hay culpa en el que las comete, pero la doctrina prefiere utilizar, respectivamente, las denominaciones delito doloso y delito culposo. Estos conceptos serán tratados con detalle al ocuparnos de la culpabilidad como elemento del delito.

a. Otras clasificaciones. Remisión Naturalmente, el estudio científico del derecho penal ha llevado a los dogmáticos a establecer otros criterios de clasificación de los delitos -según su consumación, el sujeto del delito, los caracteres de la conducta, etc.-, útiles para resolver problemas determinados de su comprensión y análisis, como vimos en el capítulo anterior al estudiar los problemas de la determinación del tempus y del locus delicti. Sin embargo, un estudio de dichas clasificaciones, aislado de los problemas a cuya resolución sirven, sólo puede producir desazón en los estudiantes y abrumar a los profesores. Por tanto, será en el análisis de cada problema en particular en donde, de ser necesario, se abordará la clasificación que corresponda.

§ 3. NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORIA DEL DELITO. VISION DE CONJUNTO Como dijimos, la dogmática ha desarrollado una teoría que permite comprender la estructura común a todos los hechos punibles, definiendo el delito como conducta típica, antijurídica y culpable. De lo dicho se infiere que los presupuestos de la punibilidad son: una acción u omisión (conducta), su adecuación a la descripción legal (tipicidad), su carácter contrario al ordenamiento jurídico (antiju-

12 Cfr., p. ej., BlNS, Justin, Schuldbeginsel en schuldbegrip in het strafrecht, en Beginselen. Opstellen over strafrecht aangeboden aan G. E. Mulder, Arnhem, 1981, p. 4.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ricidad), y su atribución a la responsabilidad personal del autor (culpabilidad) . A estas exigencias comunes a todo hecho punible hay que añadir todavía, en casos excepcionales, las llamadas condiciones objetivas depunibilidad, que no son elementos del delito, sino circunstancias que condicionan en algunos casos la imposición de la pena (como la muerte del suicida en el auxilio al suicidio, art. 393) y las condiciones de procesabilidad (como p. ej., la declaración de quiebra del fallido, sin la cual no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras, arts. 218 y sigts. de la Ley de Quiebras) o la denuncia de la ofendida en los delitos de violación o abusos sexuales (art. 369 Cp), que son "presupuestos necesarios para ejercer válidamente la acción penal respectiva".13 Por tratarse de condiciones que no son constitutivas del delito, puede prescindirse de ellas para la definición del delito y no deben perturbar la explicación de la estructura del hecho punible.

A. LA CONDUCTA

Por conducta se entiende únicamente la conducta humana, ya que los animales ni las cosas actúan,14 aunque veremos más adelante que, en cuanto a las personas jurídicas, la cuestión no es pacífica. Un problema especialmente complejo que pertenece a la teoría de la conducta es la existencia de dos modos de comportamiento: se obra o se omite el obrar. Más adelante será abordada la cuestión de aquellas omisiones a las que se atribuye la responsabilidad por un resultado (como dejar morir de hambre a un recién nacido, delieta commisivaper omissionem), ya que el omitente no ha puesto en marcha el proceso causal y, sin embargo, responde como si fuera el causante, cuando está ordenado actuar para evitarlo. Otra cuestión relevante en esta materia, la constituye la pregunta de hasta qué punto la voluntad pertenece a la acción (u omisión). Es claro, sin embargo, que quedan fuera de la idea de conducta no sólo
13
14

GARRIDO MONTT, Nociones, 250. Aunque no siempre ha sido así: en Francia, Alemania, Holanda, Suiza, Italia y otros países, a lo menos hasta bien avanzado el siglo XVI, se conocieron los procesos y las penas contra los animales, particularmente en casos de lesiones o muerte causados a personas, castigados regularmente con la muerte del animal, "que era considerado un delincuente" (Cfr. HIPPEL, 121).

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

los meros pensamientos y sentimientos, sino también aquellos modos de actuar que son enteramente independientes de la voluntad e incontrolables por ésta, como los movimientos reflejos, los calambres u otros movimientos espasmódicos, los actos inconscientes y aquellos realizados bajo vis absoluta (fuerza irresistible) (p. ej., alguien es lanzado contra un escaparate o se le empuja a una piscina, donde cae sobre un nadador). a. Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurídicas Aunque actualmente las recomendaciones de organismos internacionales15 y los sistemas anglosajones reconocen sin dificultad la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que también ocurre en Holanda, Francia y en buena parte de Europa del Norte;16 los sistemas más influenciados por la dogmática alemana y de tradición hispana, 16"A como el nuestro, suelen negar esta posibilidad, bajo el argumento de que las personas jurídicas son incapaces de acción en sentido penal (societas delinquere non potest).17 Así, el ine. 2 o del art. 58 Cpp (2000) niega la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al establecer que "la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare".

B. LA TIPICIDAD

Supuesta la existencia de una conducta, surge una nueva pregunta: ¿realiza el comportamiento los elementos de un tipo legal? La
"Informe del Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente", El Cairo, 29 de abril a 8 de mayo de 1995 (A / CONF. 169 / 16, 352-361). 16 Cfr. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, Navarra 2000, pp. 101-134; y BACIGALUPO, Silvina, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona 1998, pp. 311-350. Entre nosostros, el Proyecto de Código Penal SlLVA-LABATUT, de 1938, había previsto la responsabilidad penal de las personas jurídicas. ,M No obstante, la reciente reforma de 26.11.2003, introdujo derechamente en el Cp español de 1995 la responsabilidad parcial de las personas jurídicas (art. 31). 17 Cfr. jurisprudencia citada por BAUMANN, 198. Vid. también JESCHECK, 203.
15

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acción (u omisión) es típica si corresponde a la descripción legal de un hecho punible, ya sea que ésta se contenga en el Código Penal o en una ley penal especial. Este requisito se encuentra explícitamente previsto en el art. 19, N° 3, ine. 8° de la Constitución, donde se proclama que "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella'. Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un delito determinado (p. ej., "el que mate a otro", art. 391 Cp; o "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla", art. 470, N° I o ). Generalmente, los tipos penales comprenden descripciones más o menos objetivas de la realidad, que no atienden a las intenciones o estado mental del autor. Existen, sin embargo, como veremos luego, por excepción, tipos penales que contemplan elementos subjetivos que son cofundantes del injusto:16 p. ej., el artículo 185 Cp castiga al que "falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para reuniones o espectáculos públicos, con el propósito de usarlas o de circularlas fraudulentamente...", y el art. 121, a los que "se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, etc.". Pero, en tales casos, esos datos subjetivos, que ofrecen ya alguna información acerca del sujeto actuante, "no fueron recogidos en interés del autor, sino del hecho" 19 y, por lo mismo, en cuanto sirven para calificar el hecho, quedan ubicados consecuentemente en el ámbito de la tipicidad. a. Excurso: La disputa sistemática por la ubicación del dolo y la culpa Luego veremos que hay escritores -como, p. ej., JESCHECK20 o WESSELS-21 que consideran que el dolo y la imprudencia no sólo son elementos de la culpabilidad, sino también del tipo de injusto (la llamada "doble posición"). Hay otros -los que pertenecen al finalismo "ortodoxo", como WELZEL y sus partidarios (también un sector imporVid. ampliamente sobre el tema, POLITOFF, Elementos. HASSEMER, 266. JESCHECK, 219 SS. WESSELS, 74.

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tante de la doctrina nacional) para quienes el dolo y la culpa pertenecen exclusivamente al tipo de injusto, restando para la teoría de la culpabilidad sólo la imputabilidad, la exigibilidad y la conciencia de la ilicitud. Y todavía hay autores -como el español GlMBERNAT ORDEIG, un discípulo de WELZEL- que proclaman que la culpabilidad no existe y debe ser "desenmascarada como un prejuicio".22 Puede comprenderse de lo anterior que, para el estudiante no familiarizado con las sutilezas alcanzadas por el debate en el seno de la dogmática, las diferencias sistemáticas deben provocar exasperación y desaliento. Dice con gracia HASSEMER que sobre la posición del dolo podríamos hacer una votación, pero añade, con razón, que si el grado de participación interna del sujeto se sustrae de la idea de culpabilidad, resta una "imagen vacía de contenido" 23 y ello explica, tal vez, la posición extrema de GlMBERNAT de negar del todo la necesidad del concepto de culpabilidad. Como sea (y por supuesto no por razones puramente sistemáticas, sino por nuestro rechazo del principio del "injusto personal"), nuestra concepción de la culpabilidad como juicio de reproche se integra con los referidos grados de participación interna (dolo o culpa) , en tanto que los juicios de tipicidad y antijuricidad que conciernen al injusto son, para nosotros, prevalecientemente objetivos.

C. LA ANTIJURICIDAD La adecuación típica a través de una conducta humana debe ser antijurídica para que exista un hecho punible. Como las figuras descritas en la ley penal son hechos ilícitos (esto es, previstos como tales por estimarse socialmente dañosos), debieran en principio ser también antijurídicas aquellas conductas que corresponden a alguna de esas descripciones. Y sin embargo ello no es siempre así. Puede decirse que la adecuación típica es un indicio de que existe una conducta antijurídica. El que destruye la cortina de una sala de cine

22 GlMBERNAT ORDEIG, Enrique, "¿Tiene un futuro la dogmática penal?", en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1976. También, del mismo autor: "Zur Strafrechtssystematik auf der Grundlage der Nichtbeweisbarkeit der Willensfreiheit", en Grundlagen der gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift Für Heinrich Henkel, Berlin / Nueva York, 1974, pp. 151 y sigts.
23

HASSEMER, 283.

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realiza una conducta típica, el delito previsto en el art. 484 Cp que sanciona a los que en la propiedad ajena causaren algún daño..., pero esa conducta no es antijurídica (es decir, no está prohibida) si la destrucción de la cortina tuvo por objeto apagar el incendio que se había declarado en la sala y no había otro medio para impedir la propagación del siniestro. El indicio de la antijuricidad se desvanece por existir una causal de justificación (en el caso propuesto, un estado de necesidad, previsto en el art. 10, N° 7, Cp). La teoría de la antijuricidad puede ser mirada a menudo como el reverso de las causas de justificación, que se hallan en la Parte General, pero también en la Parte Especial del Código Penal, en leyes penales especiales y, en general, en la totalidad del ordenamiento jurídico (incluyendo el derecho consuetudinario), que hace posible reconocer normas permisivas, las cuales anulan el indicio de antijuricidad que resulta de la eventual tipicidad de una conducta. A la teoría de la antijuricidad incumbe, pues, fijar los presupuestos de una eventual exclusión del probable ilícito de que es indicio la adecuación al supuesto típico. Ello no significa que la falta de tipicidad y la falta de antijuricidad sean enteramente equivalentes -aunque sí lo sean desde el punto de vista de la exclusión del injusto y de la punibilidad-, ya que, como se ha subrayado con razón, no es lo mismo matar a un mosquito que matar a una persona en legítima defensa. El permiso en que consiste la justificación es una excepción que requiere un examen cuidadoso, ya que la adecuación típica significa que, en alguna forma, un bien jurídico ha sido lesionado. Como BAUMANN dice, "la ejecución de un delincuente (en el caso que la pena de muerte fuera posible), que nos pudiera parecer como algo muy distinto a un asesinato, en realidad es un asesinato disfrazado".24 Con la misma razón se puede decir que el daño causado para evitar un mal mayor no deja de ser una lesión típica de un bien jurídico, cuyo amparo cede excepcionalmente ante la necesidad.

D. LA CULPABILIDAD

Luego de la indagación sobre la tipicidad y la antijuricidad es posible afirmar que el hecho era injusto. Con ello no hemos afirmado,

BAUMANN,

182.

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sin embargo, que ese hecho pueda ser reprochado al que lo realizó. La exigencia de culpabilidad significa que ese hecho puede atribuirse subjetivamente a su autor, porque él estaba en condiciones de obrar diversamente. Antes de llegar, en el análisis, a emitir un juicio sobre la culpabilidad del hechor, la información que hemos reunido hasta aquí (a propósito del carácter injusto de la conducta) es principalmente objetiva. La intención del autor, sus motivos o el grado de su equilibrio psíquico no son considerados, en general, para decidir sobre la adecuación típica y sobre la antijuricidad. El énfasis aparece puesto en la dañosidad social, en la lesión de los bienes jurídicos tutelados. Con todo, la pregunta sobre la culpabilidad no se ha planteado aún. Es sólo en ese plano en el que se suscita el asunto de la responsabilidad, de la imputación subjetiva del hecho a su autor. Si el que falsificó las boletas con el propósito de usarlas como si fueran verdaderas no hacía sino obedecer las órdenes de una organización criminal que lo amenazaba de muerte en caso de negarse a hacerlo, su acto ilícito resultaría seguramente excusable por el "miedo insuperable" (art. IO, N° 9, segunda parte), derivado de la coacción. Así como en la pregunta sobre la antijuricidad existen causas que la excluyen (las causas de justificación), así también hay causas que excluyen la culpabilidad (las causas de exculpación). A diferencia de la antijuricidad, que casi exclusivamente se integra con elementos negativos (excluyentes) ,25 es decir, con la ausencia de causas de justificación, la culpabilidad se integra no solamente con elementos negativos, esto es, con la ausencia de causas de exculpación, sino también con elementos positivos (fundamentadores), en los que se apoya la imputación subjetiva: el dolo y la culpa.

a. El dolo y la culpa Al autor del hecho no se le reprocha sin más el resultado objetivo, sino la circunstancia de que ese resultado haya sido el efecto, ya sea de su dolo o malicia, ya sea de su culpa (art. 2 o Cp). En el primer
Como luego se verá, la teoría de la antijuricidad no se integra únicamente de los elementos negativos (excluyentes), esto es, de la ausencia de causas de justificación. Como afirma BAUMANN, 172, el juicio de antijuricidad se integra también con afirmaciones positivas acerca de lo que es ajustado a derecho y de lo que es injusto.
25

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

caso se habla de delitos, en el segundo, de cuasidelitos. De ahí que se denomine formas o especies de culpabilidad al dolo o malicia y a la culpa (imprudencia o negligencia). Existe doto-base del reproche respecto de los hechos dolosos (que en nuestro sistema legal corresponden a la mayoría de las figuras delictivas)- si el hechor sabía y también quería lo que hacía. P. ej., el hechor sabe que mata a una persona y es esto precisamente lo que quería, caso en el cual puede atribuírsele el homicidio doloso, previsto en el art. 391 Cp. Hay culpa -base del reproche con respecto a los hechos culposos (que en nuestro sistema sólo se castigan, por excepción, en los casos expresamente penados por la ley)- si el autor, que no había previsto ni querido el resultado por él producido, podía y debía haberlo previsto. P. ej., el hechor que, al manipular descuidadamente los materiales con que repara el techo de una casa, deja caer inadvertidamente un ladrillo, que da muerte a un transeúnte, comete un homicidio culposo o, lo qiífe es lo mismo, un cuasidelito de homicidio, penado por el artículo 490 Cp, según el cual las penas que señala se aplican al que "por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas". El reproche por la culpa se funda en que, si el que causó el resultado hubiera actuado con el debido cuidado, la muerte del transeúnte se hubiera podido evitar. Vale la pena señalar que, si bien los delitos culposos constituyen una excepción (al igual que en los Códigos Penales de Alemania, Italia y de los Países Bajos),26 ello rige sólo para la dogmática; en la práctica cotidiana parece suceder todo lo contrario, ya que estudios empíricos realizados en Gran Bretaña han revelado (y en Chile no ha de ser muy diferente) que alrededor de un tercio de todas las muertes son causadas por actos de imprudencia.27

b. Imputabilidad e inimputabilidad Sin embargo, ello no es todavía suficiente para que el reproche de culpabilidad pueda formulársele. Se necesita, además, que el actor
2I ' También en el nuevo Código Penal español (art. 12); el sistema anterior permitía referir la culpa a cualquier figura legal del Código (numerus apertus). 27 Cfr. Minister of Transport, Traffic in Towns, A study ofthe long terni Problems of traffic in urban áreas. Report of the Steering Group and Working Group appointed, Londres, 1963.

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

sea imputable, esto es, capaz de culpabilidad, condición q u e n o existe, como veremos, en el sentido de nuestra ley, si faltan la salud mental (art. 10 N° 1, relativo a la enajenación) y la madurez o desarrollo suficiente de la personalidad (art. 10 N os 2 o y 3 o , relativo a los m e n o r e s ) , casos para los cuales existen causales de exención de responsabilidad penal. En esos casos la culpabilidad está ausente p o r concurrir u n a causa de inimputabilidad. Ello se explica: quien p o r su escasa edad o p o r perturbaciones graves en su aptitud para ent e n d e r el m u n d o circundante n o es capaz de dirigir sus acciones con arreglo a esa comprensión n o p u e d e ser objeto de r e p r o c h e .

c. Conciencia de la ilicitud y error de prohibición No p u e d e reprocharse el actuar querido de u n sujeto imputable si, p o r desconocer las normas prohibitivas o permisivas aplicables, n o le fue posible actuar d e otro m o d o . Esta exigencia es la d e la conciencia de la ilicitud. El arraigo de la antigua doctrina civilistica que niega efecto excluyente de responsabilidad penal al error de derecho, consagrada p o r el art. 8 o CC, n o p u e d e alterar la evidencia de que n o es dable formular u n r e p r o c h e al q u e no podía saber que su hecho estaba prohibido. El gran lema del d e r e c h o penal m o d e r n o no hay pena sin culpabilidad es la fuente natural y evidente de la excusa para el error inevitable d e p r o h i b i c i ó n . Así lo d i s p o n e el art. 340 C p p (2000), conforme al cual "nadie p o d r á ser c o n d e n a d o p o r delito sino cuand o el tribunal q u e lo juzgare adquiriere, más allá de toda d u d a razonable, la convicción de q u e realmente se hubiere cometido el h e c h o punible objeto de la acusación y que en él hubiere corresp o n d i d o al acusado u n a participación culpable y p e n a d a por la ley".

d. La exigibilidad e inexigibilidad de otra conducta conforme a derecho En lo que respecta a la exigibilidad de otra conducta, es ella una consecuencia de que el reproche de culpabilidad supone que el hechor pudo obrar diversamente y ello n o puede exigirse si él obró movido por u n a fuerza moral irresistible o un miedo insuperable (art. 10, N° 9), o en otras situaciones equivalentes (p. ej., el encubrimiento de parientes (art. 17, inciso final) ). En todos esos casos era inexigible otra conducta. 169

CAPITULO

9

LA TEORIA DE LA CONDUCTA

§ 1 DERECHO PENAL DEL HECHO Y DERECHO PENAL . DE AUTOR
Nuestro sistema penal -como lo revelan los preceptos constitucionales que ponen énfasis en "la conducta"- mantiene la tradición liberal de un derecho penal del hecho y no de un derecho penal de autor. No se castiga una actitud interna, una simple voluntad, "la manera de conducir la vida" o la "culpabilidad del carácter",28 sino -como exige nuestro Cp en su artículo I o - una acción u omisión, esto es, una conducta. Lamentablemente, nuestro ordenamiento legal se aparta en ciertas ocasiones de estas limitaciones y establece penas o consecuencias penales en función de la peligrosidad del condenado. Así, hasta hace poco se castigaba penalmente la vagancia (art. 305 Cp), y todavía hoy la reincidencia juega un importante papel en la determinación de las penas, lo que parece una contradicción con el principio non bis in idem, ya que el hechor recibe un castigo adicional en consideración a un hecho del pasado por el cual ya sufrió la pena correspondiente y que es ajeno al hecho sobre el cual decide la actual sentencia. § 2. LA ACCIÓN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL HECHO PUNIBLE En la base del hecho punible se debe situar, antes de emitir un juicio sobre su eventual adecuación típica, un comportamiento huCategorías propuestas por WELZEL, 136.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

mano guiado por la voluntad. Si admitimos q u e , e n u n sentido amplio, t o d o lo q u e significa reacción de u n o r g a n i s m o h u m a n o a estímulos exteriores o interiores es psíquico, 2 9 d e b e reducirse la idea de acción a aquel movimiento corporal dirigido p o r la voluntad, sin consideración a los propósitos perseguidos p o r el sujeto con su acto. 3 0 F e n ó m e n o s suscitados p o r reflejos, acontecimientos que tienen lugar en estado de inconsciencia o movimientos corporales determinados p o r u n a fuerza física irresistible (la llamada vis absoluta) quedan excluidos de esa noción. N o así los actos de los m e n o r e s y de los enfermos mentales, los cuales p u e d e n eventualmente extraerse del ámbito de la responsabilidad penal, n o p o r q u e falte en ellos u n a conducta, sino p o r q u e se e n c u e n t r a ausente en ellos la imputabilidad o capacidad para ser culpable.

A. D E L I T O S DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN

C o m o dijéramos, la voz conducta está e m p l e a d a en el texto del art. 19 N° 3 CPR como comprensiva de accióny omisión, que son las dos hipótesis que la ley penal emplea como base de la estructura del delito, sin consideración a las disquisiciones filosóficas que im-

29 Véase FONTECILLA, O., "Acotaciones críticas a la obra 'Psicogénesis' del Profesor Nicolai", en Revista de Psiquiatría y Disciplinas de Chile, Año I, julio de 1936, N° 3, p. 23. 3(1 Por el contrario, la teoría final de la acción de WELZEI, y sus partidarios, afirma que "la accióin humana es ejercicio de actividad finar' y, por lo mismo, "toda acción jurídico-penalmente relevante es una unidad compuesta de momentos objetivos y subjetivos" (WELZEL, 30). Véase extensamente una explicación de esta doctrina en ClJRY I, 243 ss. Sin embargo, parece inútil negar que los delitos culposos son castigados con independencia áe\ fin que perseguía el sujeto; y que mientras se admita que debemos operar sobre la base de los hechos y no con un derecho penal de autor, el que se consume o no un homicidio no depende sólo de \z finalidad perseguida, por el agente, pues de otro modo debiéramos afirmar, lo que no hace nuestro Código, que "da lo mismo que haya muerto o no un hombre, lo importante es sólo que se haya intentado matarlo" (BUSTOS, 144). Para obviar las objeciones, los finalistas terminan por escindir el sistema de la teoría del delito en cuatro teorías diferentes: delitos dolosos de acción, delitos dolosos de omisión, delitos culposos de acción y delitos culposos de omisión. Tal es el resultado de "la vana pretensión de acomodar el derecho positivo a un concepto prejurídico de

acción" (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 366).

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

p u g n a n la posibilidad de concebir u n a noción en q u e la acción y la omisión pudieran ser subsumidas. 3 1 N o obstante, hay bastantes razones prácticas para subrayar las distinciones entre ambos conceptos: a u n q u e la mayor parte de los delitos descritos en la Parte Especial del Código son delitos de acción, esto es, delitos q u e se realizan generalmente p o r u n hacer contrario a u n a prohibición (p. ej., abusos sexuales, art. 366 Cp; r o b o o hurto, art. 432 C p ) ; la ley, en ciertos casos, n o p r o h i b e sino exige un hacer, i m p o n i e n d o u n a p e n a para el caso de desobediencia. En tal caso, nos hallamos frente a u n delito de omisión. El delito consiste en n o obedecer a u n a n o r m a imperativa, en abstenerse de realizar la acción esperada. Los delitos de omisión se clasifican p o r la doctrina en delitos omisivos propios ( delieta omissiva), también llamados verdaderos delitos de omisión, y delitos omisivos impropios.32 Los delitos omisivos propios o de omisión pura, que son altamente excepcionales en el Código, se caracterizan p o r prever expresamente u n a conducta omisiva, sin integrar en el tipo penal clase alguna de resultado (p. ej., rehusar hacer u n pago, art. 237; n o dar resguardo, art. 282; n o entregar la cosa al parecer perdida, art. 448; n o socorrer al q u e se haya herido o en peligro de perecer, art. 494 N° 14, etc.). 3 3 Los delitos impropios de omisión (que n o están tipificados como tales y que, por ello, se les llama también por algunos autores falsos delitos de omisión) consiste en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obligaba a actuar. La conducta - q u e está descrita en la ley en forma de acción- se entiende que p u e d e cometerse también por omisión (por eso se llama también a esos delitos delieta per omissionem comisiva, esto es, de comisión por omisión). Ello mediante u n a interpretación del tipo legal, lo que suscita problemas acerca de su constitucionalidad. El ejemplo más frecuente es el de la m a d r e que

31 RADBRUCH, G., Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrecht, pp. 143, 131 y sigts. También en su colaboración para el FRANK-Festgabe (libro de homenaje a R. v. FRANK) Zur Systematik der Vebrechenslehre, t. I, pp. 158 y sigts. cfr.

MEZGER, 101 ss.
32 A esa división se ha propuesto por algunos autores una tercera modalidad: los delitos omisivos de resultado, en los cuales -además de exigir una omisión (en ese sentido se trata de delitos de omisión propia)- el tipo delictivo exige un resultado. Así, p. ej., GRISPIGNI, Filippo, Diritto Penale italiano, Milán, 1952, p. 50. Cfr. también LUISI, Luiz, Os Principios constitutionais penáis, Porto Alegre, 1991, p. 99. 33 Véase otros casos en COUSIÑO, 307.

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da muerte a su hijo recién nacido privándolo de alimentación. En este caso hay violación de la norma imperativa impuesta por la ley civil (cfr. art. 222 CC) de cuidado personal del hijo y a la vez violación de la norma que prohibe matar. Volveremos sobre los requisitos de esta clase de delitos más adelante, al estudiar su tipicidad.

§ 3. EL RESULTADO (CAUSAL) Cuando la figura legal requiere -para su consumación- la producción de un resultado separado de la conducta que lo causa (p. ej., en el homicidio, la muerte del ofendido; en las lesiones del art. 397 N° 2, la enfermedad o incapacidad por más de 30 días, etc.), se habla de delitos materiales o de resultado. En tales casos, por resultado se entiende la modificación del mundo exterior como consecuencia del movimiento corporal en que consiste la acción (o de su omisión). Cuando dicho resultado no se exige, se habla de delitos formales (p. ej., la injuria del art. 416 Cp, y la violación de domicilio del art. 144).

A. EL PROBLEMA DE LA RELACIÓN CAUSAL O TEORÍA DE LA CAUSALIDAD

En los delitos de resultado, para que éste pueda atribuirse a una persona es preciso que sea consecuencia de su conducta. La teoría de la causalidad se ocupa de la vinculación entre la conducta del sujeto y el resultado previsto en el tipo legal. Preguntas acerca de la causalidad pudieran suscitarse respecto de delitos en que la acción aparece de alguna manera distanciada del resultado, porque el hecho es realizado a través de la intervención coetánea o sucesiva de diversas personas. Así, por ejemplo, en delitos que consisten en la fabricación o en el expendio o adulteración de sustancias medicinales o de alimentos o bebidas, con peligro para la salud pública (arts. 313 d y sigts. Cp), en que puede haber una cadena de partícipes, desde el que ejerce una función que le permite planificar la operación ilícita desde su escritorio y el personal de secretaría que transcribe y transmite las decisiones, hasta los que con sus manos realizan las diversas etapas de la contaminación o difusión de las sustancias prohibidas. Pero aun en los deli174

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

tos más c o m u n e s se ha planteado, desde antiguo, la cuestión: alguien hiere con su cuchillo a u n tercero, que fallece días después. Podría argüirse p o r el defensor q u e la herida era superficial y q u e la m u e r t e fue el resultado de la forma antihigiénica y torpe con que la víctima fue tratada en el hospital. El problema d e la causalidad n o es, p o r supuesto, un asunto q u e sólo concierne al derecho, ya que constituye u n tema controvertid o en la ciencia y en la filosofía. Desde la física quàntica a la teoría de la relatividad de Einstein y a las postulaciones de la teoría del caos, hay consenso acerca de las dimensiones limitadas de las ideas n o r m a l m e n t e manejadas sobre causalidad, que en rigor sólo expresan afirmaciones estadísticas y criterios de probabilidad, pese a lo cual - c o m o afirma R O X I N - el jurista d e b e seguir trabajando con el concepto de causalidad transmitido al d e r e c h o desde la perspectiva de la "vida cotidiana", 34 que es la que le concierne. Para a b o r d a r la p r e g u n t a d e si el actuar d e u n a p e r s o n a determinada p u e d e considerarse causa d e u n resultado j u r í d i c a m e n te relevante, se h a n p r o p u e s t o diversas teorías, la mayor p a r t e de las cuales t i e n e n hoy u n carácter p u r a m e n t e histórico o son ajenas a nuestra tradición jurídica, 3 5 dada la p r e p o n d e r a n c i a en nuestro ámbito cultural de las llamadas teorías generalizadoras d e la conditio sine qua non - d o m i n a n t e también en nuestra j u r i s p r u d e n cia- 3 6 y su limitación a través del filtro d e la llamada imputación objetiva, n o obstante las evidentes dificultades d e su aplicación a los recientes f e n ó m e n o s de criminalidad empresarial en el ámbito ecológico y de la responsabilidad p o r el p r o d u c t o , c o m o h a n puesto de manifiesto recientes casos en los tribunales alemanes y españoles. 3 7
34

ROXIN, § 11 / 3, p.

292.

Nos referimos a las teorías llamadas individualizadoras o de la causa próxima y a la de la llamada causa necesaria, basada en una disposición del antiguo Cpp (1906), que no se reproduce en el actual Cpp (2000). También cabe en esta categoría el intento de VON KRIES y sus diversos seguidores de limitar la imputación del resultado por medio de su teoría de la adecuación. Cfr. con detalle, POLITOFF I, 203 ss., donde pueden verse también otros intentos modernos de limitación de la causalidad natural que, sin embargo, no han tenido recepción en la práctica nacional, como las llamadas teorías de la relevancia jurídica y de la imputación razonable. 3,1 Véanse fallos citados por CousiÑO I, 362, nota 655. 37 Cfr. HASSEMER, W. / MUÑOZ CONDE, F., La responsabilidad por el producto en el derecho penal, Valencia, 1996, p. 51.

35

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a. La teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua n o n La llamada teoría de la equivalencia de las condiciones, como su n o m b r e lo indica, parte del p u n t o de vista de que n o es posible establecer diferencias entre distintas causas o condiciones que originarían u n resultado, y p o r tanto, todas ellas serían equivalentes. Esta teoría fue introducida en la segunda mitad del siglo antepasado en el Tribunal S u p r e m o alemán por el jurista y m i e m b r o de dicho tribunal Maximilian VON BURI. Según este autor, "si se quiere averiguar la relación causal de u n f e n ó m e n o concreto, entonces hay que establecer en u n a serie o r d e n a d a la totalidad de las fuerzas que, para la aparición del fenómeno, han tenido alguna eficacia. La e n t e r a suma de esas fuerzas se debe considerar, entonces, como causa del f e n ó m e n o . Con la misma razón p u e d e verse a cada u n a de esas fuerzas, considerada p o r separado, como causa de la producción del f e n ó m e n o , pues la existencia de éste depende en tal m e d i d a de cada fuerza singularmente considerada que, si se excluye de la relación causal u n a sola de esas fuerzas, el fenóm e n o mismo desaparece". 3 8 C o m o fórmula heurística, para los efectos de la prueba del nexo causal, se p r o p o n e la supresión mental hipotética: causa es aquella condición que n o se p u e d e suprimir mentalmente sin q u e el resultado, en la forma concreta en que se produjo, también desaparezca. Así, u n a acción de lesionar es causa de la m u e r t e , a u n q u e a ella hayan contrib u i d o concausas, ya sea las condiciones físicas de la víctima (p. ej., hemofilia); o la propia negligencia o ignorancia de ésta (si ha querido curar la herida con emplastos de barro y contrae tétanos); o la intervención de u n tercero (error del médico tratante). Sin embargo, las críticas q u e se formulan a esta teoría son numerosas.
38

VON BURI, Maximilian, Über Causalität und deren Verantwortung, 1873, citado

por VAN HATTUM, W. F. C, en VAN BEMMELEN, J. M. / VAN HATTUM, W. F. C,

Hand- en Leerboek van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem / La Haya, 1953,1, p. 173. Este autor cita también (p. 172) antecedentes de esta doctrina en la obra de STUART MILL, John, System of Logic, Libro III, capítulo V, parágrafo 6. También suele señalarse como primer representante de esta teoría jurídica al procesalista austríaco Julius GLASER, quien formuló principios semejantes en su obra Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht, t. I, 2 o ensayo, p. 298, cit. p. ROXIN, § 1 1 / 3 , p. 292.

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

La fórmula d e supresión mental hipotética es, en muchos casos, absolutamente superflua; en otros, sorprendente; y en la generalidad, conduce al absurdo. Es superflua, pues si alguien quiere saber si la substancia tal o cual suministrada al enfermo fue causa de su muerte, n o es dable suprimirla mentalmente para que desaparezca el resultado, si n o sabemos con anticipación cuál es el efecto de la substancia. Sorprendente, si se aplica en el supuesto que intervienen diversas condiciones, de las cuales cada una p o r separado hubiera bastado para la causación del resultado: A y B echan, independientemente u n o de otro, u n mortífero veneno en el café de C. Cuando C m u e r e se establece que tanto la dosis puesta p o r A, como la suministrada por B, eran suficientes para producir la muerte. Si se suprime mentalmente la acción de cualquiera de los hechores, alternativamente, el resultado mortal no desaparece, de m a n e r a que n i n g u n o parece haber causado la m u e r t e de C. En cambio, si se suprime in mente la acción de los dos acumulativamente, el resultado sí desaparece. No menos sorprendente es la solución si suponemos que ninguna de las cantidades del veneno suministrado es suficiente por sí sola para causar la muerte de C, pero sí la causan suministradas conj u n t a m e n t e : aquí sólo cabría afirmar que A y B causaron la m u e r t e de C. Finalmente, resulta absurda, pues más allá de la sarcàstica observación de BlNDlNG39 en el sentido de que el carpintero q u e fabrica la cama d o n d e se consuma el adulterio debería ser castigado con los amantes, 40 u n a consecuencia de esta teoría es que a la cadena causal no se le p u e d e p o n e r fin (regressus ad infinitum) ,41 lo que llevaría, como sostiene Helena en Las Troyanas, a considerar causante de la guerra de Troya a Hécuba, "quien e n g e n d r ó el origen de los males cuando alumbró a Paris", 42 y autor de u n homicidio al que hiere levemente a otro que posteriormente m u e r e p o r su propia hemofilia (desconocida por el h e c h o r ) , o producto de u n accidente automovilístico que sufre la ambulancia que lo conducía al hospital. De ahí q u e se p r o p o n g a n diversas correcciones a la fórmula heurística: admitir la supresión mental acumulativa o alternativa-

BlNDING, Normen II, 479. Un ejemplo que no ha perdido eficacia didáctica, aunque el adulterio haya desaparecido del catálogo de delitos de los Códigos modernos y sólo perviva, a menudo con atroces penas, en los regímenes de inspiración fundamentalista.
40
41

39

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK,

173.

42

EURÍPIDES, Las Troyanas, 919-920.

177

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

m e n t e , según sea conveniente; excluir resultados que n o se adecúan a los previsibles p o r el autor; "prohibir el retroceso" en la cadena causal hacia el infinito; etc., 43 lo que la aleja bastante del supuesto naturalista en q u e se basaría, acercándola más bien a criterios jurídicos de imputación causal, pues es u n h e c h o que p o r sí sola la teoría de la conditio n o ofrece suficientes filtros objetivos q u e permitan reducir la imputación del resultado a causas jurídicamente importantes.44 La teoría actualmente en boga q u e recoge y sistematiza estos filtros objetivos es la llamada teoría de la imputación objetiva, cuyos presupuestos se estudian a continuación, atendido su carácter d o m i n a n t e en la doctrina más influyente de nuestra órbita cultural. 13 Se debe subrayar de partida, como u n mérito n o m e n o r de ese modelo, j u n t o a los de p r o p o n e r p u n t o s firmes para u n a imputación razonable del resultado, j u s t a m e n t e el de restituirle su debida importancia en la teoría del delito (asunto q u e importa poco a las tendencias subjetivistas, a las cuales interesa casi exclusivamente el á n i m o del h e c h o r ) .

b. La imputación objetiva del resultado Esta teoría, cuya novedad es discutible, 46 h a sido elaborada, en la forma que actualmente se conoce, básicamente por Claus ROXIN,47 y su aspecto más interesante es el h e c h o de añadir la idea de que la atribución del resultado al h e c h o r deriva de la clase de peligro que él creó con su conducta. En otras palabras, conforme esa teoría, para atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta, además del carácter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de las

a 41

RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 376. Vid. JESCHECK, 256.

45

Vid. en especial FRISCH, Wolfgang, Tipo penal e imputación objetiva, Madrid,

1995, p. 24; WESSELS, 38 ss.; ROXIN, §11, pp. 291 ss.; JESCHECK, 258 ss.; MIR PUIG,

245 ss.; BUSTOS / LARRAURI, La imputación objetiva, Bogotá, 1989; HORMAZÁBAL MAIJ\REE, H., "Imputación objetiva y subjetiva en los delitos calificados por el resultado", en Derecho Penal y Criminología, vol. XII, N"s 41-42, 1990, pp. 43 y sigts. Entre nosotros, especialmente, GARRIDO MONTT I, 69 ss. 46 Se señalan como sus "inventores" a los escritores alemanes K. LARENZ, en el Derecho Civil, y R. HONIG, en el derecho penal, vid. un resumen de los escritos de estos autores en BUSTOS / LARRAURI, La imputación objetiva, cit., pp. 65 ss.
47

Cfr. ROXIN, § 1 1 / 3 9 ss., pp. 310 ss.

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TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

condiciones, la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado, y todavía u n tercer factor: si el resultado dañoso es precisamente la realización del peligro creado por la conducta ilícita del hechor. Así, en el caso del accidente de la ambulancia posterior a unas heridas leves causadas p o r u n a cuchilla, a u n q u e p o d e m o s afirmar que la m u e r t e del ofendido n o se habría p r o d u c i d o sin la herida previa (causa en el sentido de la equivalencia de las condiciones), es claro que, a u n q u e n o p u e d a descartarse la posibilidad q u e de esa herida leve se siga, con todo, u n resultado mortal, está asimismo fuera de dudas q u e la clase de peligro creada por el hechor con ella n o es la que realizó el resultado, sino otro peligro, enteramente extraordinario, creado por terceros (los conductores involucrados en el accidente). El sujeto q u e dio el golpe de cuchillo d e b e ser castigado p o r tentativa de homicidio y n o p o r homicidio consumado. Muy distinto es el caso de u n a lesión grave mal tratada en el hospital, ya q u e p e r t e n e c e a la experiencia de la vida q u e tales cosas p u e d e n suceder y el resultado pertenece a la clase de peligro ilícito i n h e r e n t e a la índole de su conducta. En síntesis, sólo p u e d e imputarse objetivamente u n resultado causado p o r u n a conducta h u m a n a (en el sentido de la equivalencia de las condiciones), si dicha acción h a creado (o aumentado) para su objeto de protección u n peligro jurídicamente desaprobado, y el peligro se ha materializado en el resultado típico.™ Es importante destacar que esta teoría no pone énfasis únicamente en el peligro creado y el resultado causado, sino también en el carácter jurídicamente desaprobado de ese peligro. Así, por reprobable que sea la intención de ocultar el adulterio cometido con Betsabé, esposa de Urías - l o que mueve el rey David a enviar a éste al frente de guerra en que perece-, puesto que el rey ejerce su autoridad conforme a derecho respecto de u n guerrero subordinado suyo, si hubiéramos de juzgarlo conforme a las reglas de la imputación objetiva, n o podríamos atribuirle jurídicamente ese resultado, por más que la fórmula de la conditio nos lleve a la conclusión de que sin la deci-

48 JESCHECK, 258. Particularmente escéptico del valor de esta teoría se muestra, entre nosotros, ETCHEBERRY I, 197 ss., quien reduce su alcance a "situaciones de poco frecuente ocurrencia" limitadas a los delitos culposos y de peligro, y prefiere, como regla general, desarrollar su propio concepto de causalidad, que denomina "previsibilidad objetiva", el que podemos situar a medio camino entre la teoría de la causa necesaria y la de la causa adecuada.

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sión del rey, la muerte de Urías n o se hubiese producido. 4 9 Lo mism o sucede en casos como el del que envía a otro al bosque, ante u n a tormenta amenazante, para que lo mate u n rayo o que, con el mismo propósito, lo convence a q u e viaje repetidamente en aviones "charter" defectuosos: n o actúan sin intención, sino que la muerte por el rayo o por la caída del avión no les son objetivamente imputables y, por ende, falta la adecuación al tipo de injusto, p o r faltar la materialización de la clase de nesgo desaprobado jurídicamente.™ Tampoco es imputable al h e c h o r u n resultado p r o d u c i d o p o r éste para evitar o disminuir un riesgo majoren ciernes: u n tercero desvía hacia el h o m b r o de la víctima u n golpe que, dirigido p o r otro contra la cabeza de ésta le habría ocasionado p r o b a b l e m e n t e la muerte. La lesión en el brazo, a u n q u e consecuencia de la acción evitadora, n o p u e d e imputarse al tercero auxiliador.

b.l. La causalidad en la omisión Puesto q u e los delitos de omisión impropia sólo parecen concebibles c o m o formas de comisión por omisión de delitos de acción materiales o de resultado, a su respecto también es necesaria la discusión acerca del p r o b l e m a de la causalidad, esto es, de la vinculación entre.la omisión de la acción esperada y el resultado p r o d u c i d o . Desde el p u n t o de vista naturalístico debiera aceptarse que "solamente u n acontecimiento p u e d e d e t e r m i n a r u n resultado, n o la ausencia de un acontecimiento", y q u e , p o r tanto, "una omisión n o es causal de u n resultado". 5 1 Sin embargo, ya h e m o s visto que a u n tratándose de delitos de acción, el p u n t o de vista m e r a m e n t e naturalístico es insuficiente, c u a n d o n o superfluo o absurdo. La experiencia c o m ú n nos indica q u e la máxima ex nihilo nihil fit n o es aplicable en el o r d e n social, ya que en éste n o p u e d e afirmarse que
49 Libro de Samuel 2, 11, 14-17. Naturalmente, otro es el juicio moral de esta conducta, como se refleja en la recriminación y castigo que sufre David de parte dejehová, con la muerte del hijo concebido en adulterio. 50 GARRIDO MONTT I, 70, lo expresa así: "el transporte aéreo es una actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se respeten las normas que la reglan, o sea, no se aumenten los riesgos inherentes: si en esas condiciones se produce un accidente, el resultado típico -muerte o lesión- no podrá imputarse al aviador".
51

JAKOBS, 194 y 791.

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

la inactividad sea equivalente a la nada.5"2 C o m o se h a señalado, "al d e r e c h o penal n o le importan las relaciones causales en el sentido de la mecánica, sino, ú n i c a m e n t e , si la acción que le era posible al omitente hubiera i m p e d i d o el resultado". 5 3 Luego, las preguntas en estos casos deben referirse a los resultados esperados del actuar q u e n o se realiza, y p o r lo mismo, "se tratará siempre de u n a mera causalidad potencial o hipotética", 54 a la que necesariamente han de añadirse los filtros de la imputación objetiva. Así, la fórmula para d e t e r m i n a r la causalidad en los delitos de omisión debe partir de la pregunta: ¿puede la acción omitida ser añadida m e n t a l m e n t e sin que desaparezca el resultado? Si la acción n o p u e d e ser añadida in mente sin q u e exista u n a "alta probabilidad, q u e linda con la certeza" 55 de que en tal caso el resultado no se habría p r o d u c i d o , quiere decir que la causalidad hipotética d e b e ser afirmada. Pero sí es muy probable que, a u n supuesta la acción esperada, el resultado se habría producido de todas maneras, la causalidad d e b e ser negada. Naturalmente, en caso d e dudas, ellas deb e n aprovechar al h e c h o r {in dubio pro reo). U n a vez afirmada la causalidad con arreglo a los criterios de la equivalencia de las condiciones (positivas y negativas), procede todavía reducir la imputación del resultado de la misma m a n e r a q u e lo hicimos respecto de la causalidad en la hipótesis de la conducta activa. Para ello son utilizables los criterios, antes examinados, de imputación objetiva, esto es, si la producción del resultado aparecía, de a c u e r d o con la experiencia, como previsible conforme al riesgo creado (o no evitado, cuando se debía) por el autor y si este riesgo (o su n o evitación) era o n o j u r í d i c a m e n t e reprobable. Véase, p . ej., el siguiente caso d e omisión culposa: A n o ha h e c h o reparar los frenos de su automóvil, razón p o r la cual, al hacer u n a normal maniobra para la que debía disminuir la velocidad, los frenos demoran en responder a d e c u a d a m e n t e y choca el vehículo conducido p o r B, que lo precede, el cual sufre daños de m e d i a n a importancia en el portaequipaje y en el parachoques trasero. B n o sufre lesiones, p e r o m u e r e de u n ataque al corazón. A u n q u e el riesgo de que al-

52 5S

BAUMANN, 247. JESCHECK, 562.

54 BUSTOS / FLISFISCH / POLITOFF, Omisión de socorro y homicidio por omisión, en RCPXXV, N° 3, pp. 38 y sigts.
55

BUSTOS / FLISFISCH / POLITOFF, op. cit., p.

173.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

guien fallezca c o m o consecuencia de u n susto a u m e n t a p o r u n a infracción del tránsito, el a u m e n t o es demasiado p e q u e ñ o como p a r a i m p u t a r el resultado mortal al q u e c o m e t i ó la infracción. C o m o dice ROXIN "el objetivo de las reglas del tránsito n o es el de impedir perturbaciones anímicas, sino directos daños corporales". 56 Ese riesgo n o se realizó, sin perjuicio de que A sea responsable de la multa correspondiente p o r infracción a las regulaciones de la Ley del Tránsito (arts. 170 y sigts. de la Ley 18.290) y q u e p u e d a r e s p o n d e r p o r las indemnizaciones civiles correspondientes. Cabe a ú n la responsabilidad penal p o r la falta del art. 495, N° 2 1 , Cp, esto es, d a ñ o a la p r o p i e d a d particular p o r "negligencia culpable", p e r o n o p o r cuasidelito de homicidio. N o obstante q u e el artículo 490 Cp incrimine la acción u omisión que, si mediara malicia, constituiría u n crimen o simple delito contra las personas, en el caso de h a b e r existido infracción de reglamentos y (mera) negligencia, es aquí el carácter extraordinario y atipico del curso causal el que impide imputar al h e c h o r el resultado mortal.

50 ROXIN, § 1 1 / 71, p. 325. El caso propuesto no es de simple cátedra: se presentó en los tribunales alemanes (cfr. OLG Karlsruhe, en Jus 1977, p. 52).

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CAPITULO

10

LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

§ 1. TIPO PENAL (LEGAL) Y TIPICIDAD. LOS LLAMADOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO El tipo penal57 comprende el conjunto de elementos que integran la descripción legal de un delito. La tipicidad es la adecuación de una conducta del mundo real a esa descripción legal. Luego, a través del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de una determinada conducta para el derecho penal, en el sentido de que una determinada conducta pueda ser subsumida en una descripción o tipo legal. La afirmación de la tipicidad de una conducta significa traspasar el primer filtro o tamiz valorativo: el que permite concluir que la conducta de que se trata es un tipo de injusto, es decir, que corresponde a la clase de mal descrita en la ley penal, aunque ese indicio pueda desvanecerse luego, en la sucesiva etapa del análisis, esto es, en la pregunta acerca de la antijuricidad.

57 Se debe a Ernst von BELINO, Die Lehre vom Verbrechen (reimpresión de la edición original de 1906), Aalen, 1964, la introducción del concepto de tipicidad, como elemento del delito, a través de la palabra alemana Tatbestand (estado de hecho o contenido del hecho), que se ha traducido de diversas maneras en las lenguas latinas, aunque la fórmula que se ha impuesto es la de tipo legal. Lo curioso es que los países latinos recibieron de vuelta una palabra que tenía su origen precisamente en la locución latina corpus delicti (cuerpo del delito), esto es, el hecho objetivo. De ahí que la doctrina italiana utilice de preferencia la palabra fattispecie, es decir, la clase o especie de hecho. En Chile, el término es aceptado jurisprudencialmente desde la década de 1950. Con todo, ya no se aceptan como inmutables las características puramente objetivas y no valorativas del concepto belingniano de tipicidad, según veremos en el texto.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Sin embargo, es claro que los tipos penales n o se limitan a u n a simple descripción objetiva de u n mal comprobable empíricamente, pues muchas veces la descripción de ese mal supone el e m p l e o de términos o palabras cuyo sentido sólo es discernible p o r m e d i o de valoraciones culturales (las "buenas costumbres" del art. 374 Cp) y hasta jurídicas (el "instrumento público" del art. 193 Cp), difícilm e n t e reducibles a juicios de verdad o falsedad fáctica. Estos son los tradicionalmente llamados elementos normativos del tipo, respecto de los cuales suele hacerse todavía u n distingo entre dos clases: a) Aquellos q u e , a u n q u e a p a r e c e n injertados en el tipo, clar a m e n t e c o n c i e r n e n a p r e g u n t a s atinentes a la antijuricidad ("sin d e r e c h o " , "abusivamente", "ilegítimamente", "abuso d e autoridad", "abuso de su oficio", etc.), los cuales, de n o h a b e r sido puestos p o r el legislador en la descripción, h a b r í a n suscitado iguales p r e g u n t a s en las causas de justificación. A u n q u e b u e n a parte de la doctrina considera q u e estas referencias d e b e n ser miradas c o m o e l e m e n t o s "extraños al tipo", 5 8 su i n c o r p o r a c i ó n p o r el legislador d e b e e n t e n d e r s e c o m o u n llamado de atención a q u e p u e d e haber reglas de d e r e c h o público o privado q u e p u e d e n c o n c e d e r a esa c o n d u c t a legitimidad, cuya exclusión debiera ser averiguada en sede procesal antes de decretarse alguna m e d i d a q u e suponga la existencia del h e c h o p u n i b l e , c o m o sucede particularmente c o n el d e c r e t o d e prisión preventiva, c o n f o r m e al art. 141 letra a) C p p (2000); y b) Aquellos elementos que, sin referirse a u n a eventual justificación, n o tienen u n carácter p u r a m e n t e descriptivo, sino que reclaman u n a especial valoración para configurar la tipicidad del hecho, ya sea sociocultural ("buenas costumbres", "hechos de grave escándalo y trascendencia", "deshonra, descrédito o menosprecio") o jurídica ("cosa ajena", "funcionario público", "escritura pública", etc.). Estos elementos parecen tener u n a doble posición: "es como si estuvieran fijados con u n gancho al tipo legal y con otro a la antijuricidad', al decir d e M. E. MAYER,59 p o r lo q u e es evidente q u e su constatación en sede de tipicidad es necesaria antes de pasar a los siguientes niveles de análisis.
58

NOVOA I, 320.

59

MAYER, M. E., Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Heidelberg, 1915,
229.

p. 182. Cfr. ROXIN, § 10 / 10, p.

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TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

Sin embargo, en estricto rigor, n o parece u n a exageración decir q u e todos los elementos del tipo requieren, en mayor o m e n o r grado, de u n a valoración p o r el intérprete, 6 0 d a d o el simple h e c h o de estar expresados con palabras del lenguaje c o m ú n , cuya estructura abierta s u p o n e siempre u n a valoración acerca de q u é conjunto de referidos abarcan efectivamente los referentes empleados. Los llamados elementos normativos del tipo son sólo las situaciones más evidentes, en que el intérprete está obligado a indagar sobre el contenido valorativo de las palabras usadas p o r el legislador. Además, puesto q u e los ingredientes q u e integran la tipicidad son inseparables de los bienes jurídicos tutelados a través de la respectiva figura legal (vida, libertad ambulatoria, libertad sexual, propiedad, ejercicio correcto de la función pública, etc.) y de la forma de lesión o peligro que se quiere evitar a través de la incriminación, el juicio acerca de la tipicidad expresa, ya u n conjunto de informaciones provisionales acerca del desvalor del acto y del desvalor del resultado, todo ello a la luz del bien j u r í d i c o tutelado: sólo desde esta perspectiva es posible resolver problemas actuales c o m o el de si u n a casa de veraneo es o n o - d u r a n t e el i n v i e r n o - u n lugar destinado a la habitación de los mencionados en el art. 442 Cp; o los que nos pudiera deparar el futuro (si se nos permite imaginar que se cumplan las aciagas predicciones), como si los eventuales seres humanos clonados se c o n s i d e r a r á n personas o n o e n el sentido del art. 391, y p o r tanto, su m u e r t e será o n o p e n a d a como u n homicidio. De ahí la necesidad de u n a interpretación teleologica del sentid o y alcance de cada figura legal y de sus elementos integrantes.

§ 2. LOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL EN PARTICULAR Los tipos penales, que se encuentran de preferencia en los Libros II y III Cp y en las leyes penales especiales, tienen todos en común u n a estructura que responde a la necesidad de describir u n a conducta con el lenguaje común: se refieren siempre a u n sujeto {activó) que realiza u n a conducta que se considera lesiva para u n bien jurídico

60

Acerca de las tesis en tal sentido de Erik WOLF, vid., p. ej., ROXIN, § 10 /
126.

11, p. 230; BAUMANN,

185

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

("el que -sujeto- en causa criminal diere falso testimonio en contra del procesado -conductor-", art. 206 Cp). Además, es frecuente que, como en el lenguaje común, esa conducta sólo adquiera entidad valorativa (o a u m e n t e o disminuya su desvalor) asociada a la producción de determinados resultados ("el que mate —acción y resultado- a otro", art. 391 N° 2 Cp) o a la concurrencia de ciertas circunstancias ("Comete violación el que accede carnalmente, por vía anal, bucal o vaginal, a u n a persona mayor de 12 años, en alguno de los casos siguientes: I o C u a n d o se usa fuerza o intimidación -circunstancia sin la cual, evidentemente, la conducta descrita n o podría considerarse delictiva-"). Hay también a veces referencias explícitas al objeto sobre el cual recae la conducta (la "cosa mueble ajena" del art. 432 Cp), el cual n o pocas veces aparece confundido con el sujeto {pasivo) que padece los efectos de la conducta (como el "otro" objeto y víctima de la acción homicida), a u n q u e ello n o es necesariamente así (el que engaña al cajero de u n banco n o lo perjudica a él, sino a la institución, verdadero sujeto pasivo de la estafa en ese caso). A continuación analizaremos particularizadamente cada u n o de estos elementos, base estructural de los estudios correspondientes a la parte especial del d e r e c h o penal.

A. LOS SUJETOS DEL DELITO. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS EN ATENCIÓN AI. SUJETO ACTIVO

Sujeto activo de u n delito es, como ya dijimos, quien lo lleva a cabo: n o r m a l m e n t e p u e d e ser cualquier persona natural: "el que..."; otras veces se restringe la descripción a determinadas personas: el "chileno", "el empleado público", "el facultativo", "el prestamista", "el eclesiástico", etc. Por contra, sujeto pasivo es el ofendido por el delito, quien padece sus efectos, concepto que parece corresponder al de víctima en el sentido del art. 108 Cpp (2000), a u n q u e n o se extiende a quienes dicha disposición faculta para actuar como tales, a u n q u e n o sean los personalmente ofendidos. 61 C o m o anunciáramos, en la mayor parte
Dicho art. 108 Cpp (2000) extiende el concepto de víctima en su inciso segundo a ciertas personas relacionadas con el ofendido, en "los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan".
61

186

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

de los delitos contra intereses personales (homicidio, lesiones, injurias, etc.), el sujeto pasivo es también el objeto material del delito, la persona sobre la cual recae la conducta punible. En n o pocos delitos, incluyendo los que afectan intereses personales, la calidad del sujeto pasivo es muy relevante, como sucede, por ejemplo, con la violación impropia del art. 362 Cp, d o n d e el hecho de ser m e n o r de catorce años la persona ofendida importa excluir la necesidad de probar alguna de las circunstancias de la violación del art. 361. En atención a las diferencias mencionadas q u e hace la ley a la h o r a de describir el sujeto activo de cada delito, se distingue entre delitos comunes, delitos especiales y delitos de propia mano. Son delitos comunes aquellos q u e se p u e d e n c o m e t e r p o r cuaJquiera, como lo muestra la fórmula a n ó n i m a "quien", "el que" u otra semejante, en el encabezamiento de la mayoría de las descripciones típicas, para caracterizar al sujeto activo. Son delitos especiales, en cambio, aquellos que sólo p u e d e n cometer quienes poseen determinadas calidades (empleados públicos, militares, facultativos, etc.). Se suele diferenciar del delito especial (propio) el llamado delito especial impropio, q u e se p u e d e cometer p o r cualquiera, p e r o en el caso de concurrir esa determinada calidad, ello constituye u n a causa de agravación de la pena. En casos excepcionales la calificación del sujeto p u e d e ser también causa d e atenuación d e la p e n a (p. ej., en el delito de infanticidio, art. 394 Cp). De ahí que se p u e d a afirmar que en los delitos especiales propios (p. ej., la figura de cohecho del art. 248 Cp) la calidad del sujeto activo es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el ejemplo citado, concierne a la pérdida de confianza de los ciudadanos en la probidad de los funcionarios del Estado 62 y se trata, por ende, de u n elemento fundante del deber especial que da origen al tipo de injusto. 63 En los casos en que ello n o acontece, p o r q u e la calidad del sujeto es sólo u n fundamento de agravación (delito especial impropio), la ausencia de la calidad se traduce sólo en un delito diferente, porque el injusto subsiste (p. ej., si falta la especial relación de parentesco que caracteriza al parricidio, art. 390 Cp, emerge la figura común subyacente de homicidio, art. 391). Otro tanto acontece si la calidad del sujeto es sólo fundamento de la atenuación de la pena.

62

03

Vid. POLITOFF / KOOPMANS, Tekst & Commentaar, 907 ss. Vid.jAKOBS, 176.

187

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Se entiende por delitos de propia mano aquellos que requieren un acto corporal o, al menos, personal, que debe realizar el propío autor del delito (p. ej., el incesto, art. 364 Cp) o la celebración de matrimonio a sabiendas de que se tiene un impedimento dirimente (art. 383 Cp). Estas distinciones tienen importancia, como se verá más adelante, en el estudio de la participación criminal.

B. EL NÚCLEO O VERBO RECTOR. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS SEGÚN LOS CARACTERES DE LA CONDUCTA

El núcleo o verbo rector es la descripción de la conducta punible, la acción u omisión sancionada (matar, defraudar, falsificar, poner manos violentas, apropiarse, etc.). Ya hemos visto que, en atención a si la conducta descrita supone la realización o no de un resultado externo a ella, los delitos se clasifican en formales y materiales. Pero también se distinguen otras características de la conducta. Así, según la forma en que la ley prevé su consumación, se habla de delitos simples o instantáneos, habituales, continuados, permanentes, e instantáneos de efectos permanentes. Se entiende por delitos simples o instantáneos aquellos en que el hecho punible se perfecciona con una acción y, en su caso, un resultado, cuya entera realización es inmediata: p. ej., el hurto (art. 432 Cp), que se consuma con la apropiación de la cosa mueble ajena; el falso testimonio, que se perfecciona por la declaración mendaz (arts. 206 y sigts. Cp). Son delitos habituales aquellos que la ley tipifica cuando se produce la repetición de una determinada conducta del agente, que sólo por esa repetición da origen a incriminación penal (p. ej., el encubrimiento habitual del artículo 17 N° 4 Cp). Son delitos continuados aquellos integrados por actos que constituirían otros tantos delitos separados de no existir un lazo jurídico que permite tenerlos por un solo hecho.04 Finalmente, son permanentes aquellos cuya consumación se prolonga en el tiem-

1,4 Aunque algunas legislaciones (v. gr., art. 56 Cp holandés; art. 69 bis Cp español) han previsto una regulación especial para esta clase de delitos, la casuística queda siempre entregada a la jurisprudencia; entre nosotros, donde la materia no ha tenido consagración legal, su existencia ha sido también reconocida a través de la interpretación de los tribunales. Los ejemplos se propondrán más adelante, al ocuparnos del concurso o cúmulo de delitos.

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po, por la creación de un estado delictivo: p. ej., el secuestro de personas y la sustracción de menores (arts. 141 y 142 Cp), la detención ilegal por funcionario público (art. 148 Cp); otro tanto acontece con los delitos de funcionarios previstos en los arts. 135, 224 N° 5, 225 N° 5 Cp. No hay que confundir los delitos permanentes con los delitos instantáneos de efectos permanentes, como la bigamia (art. 382 Cp), cuyo plazo de prescripción de la acción penal comienza a correr en el momento de la celebración del matrimonio ilegal. Estas clasificaciones, al fijar el momento de la consumación del delito, importan, como ya hemos visto, para determinar el momento y lugar de su comisión, y también para efectos de su prescripción e incluso para resolver problemas relativos a la posibilidad de invocar la legítima defensa, o el carácter de flagrante o no del delito en cuestión.65 Puede agregarse todavía que, en ocasiones, atendiendo el número de conductas que conforman la tipicidad del hecho, el tipo legal está estructurado como tipo compuesto: tales son los delitos complejos (v. gr., el robo con homicidio, 66 art. 433, N° I o ), formado por la unión de dos delitos; y los tipos mixtos o con pluralidad de hipótesis, en que "mediante la consignación de una misma pena se da una unidad externa a varios supuestos cuya conexión se expresa gramaticalmente por la conjunción o"67 (p. ej., las diversas hipótesis del robo con fuerza, del art. 440). Una particular especie de delitos descritos por medio de la unión de diferentes conductas es la de los denominados por nosotros delitos de emprendimiento, en los cuales el autor participa una y otra vez en una empresa criminal iniciada o no por él, en la cual cada participación es punible por sí sola, pero, en atención al sentido de la ley, su reiteración no puede ser sometida a las reglas concúrsales comunes. Tal acontece, por ej., en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes del art. 5° de la Ley 19.366: el que una misma persona compre, venda, importe o distribuya a distintas personas sustancias prohibidas no supone la realización de tantos delitos como personas intervienen, sino de una única empresa criminal especialmente penada por la ley.

65

NOVOA,

270.

Vid. VIVANCO, Jaime, El delito de robo con homicidio: ensayo de una interpretación a la luz de la doctrina del delito tipo, Santiago, 2000.
67

66

Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 422.

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C. EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO. LA DISTINCIÓN ENTRE OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURÍDICO

El objeto material de la conducta u objeto de la acción es la cosa o persona sobre la que recae la acción: "correspondencia o papeles" (art. 146); "dinero u otra cosa mueble" (art. 470, N° 1); "moneda de oro o plata" (art. 163); o bien "ministro de culto" (art. 231 Cp), "padre, madre, hijo o cónyuge" (art. 390), "persona sujeta a guarda" (art. 259), etc. No debe confundirse el objeto material con el objeto jurídico del delito, que es el objeto de tutela o bien jurídico (así, en las lesiones corporales es el objeto material el cuerpo humano sobre que recayó el golpe o que sufrió la herida; el objeto jurídico es la salud del individuo ).b8 El objeto material tiene, pues, un significado puramente natural, mientras que el objeto jurídico tiene un significado de valor: los bienes patrimoniales, en el hurto; la vida humana, en el homicidio. Además, a diferencia del objeto jurídico, que, por tratarse del bien jurídico protegido, en principio nunca puede faltar, existen delitos sin objeto material. En esa categoría se encuentran, desde luego, los delitos de omisión propia: p. ej., los sublevados que "no se retiraren inmediatamente... etc." (art. 128 inciso segundo Cp); o los que omitan denunciar las actividades de una asociación ilícita (art. 295 bis Cp), y, en general, los delitos sin resultado (de mera actividad), p. ej., entre las figuras del Código: entrar en morada ajena contra la voluntad del morador (art. 144). Pero también pueden concebirse delitos con resultado y, ello no obstante, sin objeto material: p. ej., el envío al exterior de "noticias tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano de gobierno..., etc." (art. 4° letra g), de la Ley de Seguridad del Estado, ya que una "noticia" no se puede considerar una cosa corporal, así como delitos dirigidos contra entidades ideales (que no tienen corporeidad y que, por consiguiente, sólo puede percibirse con
os p o r [a m ¡ s m a r a z ó n , la doctrina italiana distingue entre la persona como objeto de la acción y el sujeto pasivo del delito, es decir, el titular del bien jurídico protegido a través de la respectiva incriminación. ANTOI.ISEI I, 143, propone un ejemplo que recoge, entre nosotros, NOVOA I, 249: "Tampoco ha de pensarse -dice- que el ser humano sobre el que ejercita su actuación el delincuente, haya de ser siempre el sujeto pasivo del delito. El que induce a un menor de edad a abandonar la casa de sus padres o guardadores (art. 357 del C. Penal), atenta contra el derecho de estos últimos, que son, por ello, los sujetos pasivos del delito, calidad que no tiene el menor inducido".

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el pensamiento), como "la ofensa grave al sentimiento patrio o al de independencia política de la Nación" (art. Io, letra a) de la misma ley). Se trate, empero, de delitos con o sin objeto material, en todos los delitos referidos existe un objeto jurídico, es decir, un objeto de tutela, un bien jurídico, que es el fundamento de la incriminación y que, por ello, a diferencia del objeto material, no está comprendido en la descripción "ni podría estarlo, ya que, lejos de ser un elemento de ella, constituye su misma sustancia".69
D. LAS CIRCUNSTANCIAS TÍPICAS Y LOS LLAMADOS EIJMKNTOS SUBJETIVOS DEE TIPO PENAL. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS EN ATENCIÓN A ÉSTOS

El legislador puede incluir en la descripción típica menciones específicas relativas al tiempo (v. gr., "en tiempo de guerra", o "en tiempo de epidemia o contagio", etc.); al lugar (v. gr. "lugar solitario", art. 349; "lugar habitado", art. 440; en "archivos, registros, bibliotecas o museos públicos", art. 485, N° 5, etc.); determinados medios o modos de perpetrar el hecho (p. ej.: "por astucia", art. 136; "por sorpresa o engaño", art. 384; con "violencia o intimidación", art. 433, etc.). El estudio de estas circunstancias corresponde propiamente a la Parte Especial del derecho penal. Sin embargo, existen ciertas circunstancias cuya importancia dogmática suele destacarse en la Parte General, por contradecir la idea original de BELING de un tipo penal puramente objetivo.70 Nos referimos a los llamados elementos subjetivos del tipo penal, que hacen referencia a especiales motivaciones o finalidades del autor que deben comprobarse antes de afirmar la tipicidad del hecho. 71 SeGIANNINI, Francesco, L'oggetto giuridico del reato, Milán, 1966, p. 177. Cfr. nota al pie N" 58. 71 En la doctrina alemana se suele atribuir al civilista Hans ALBRECHT FISCHER y sobre todo a los penalistas August HEGLER y M. E. MAYER el "descubrimiento" de que, en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino el injusto del hecho dependía de la dirección de la voluntad del hechor, esto es, de elementos subjetivos. La verdad es que el "descubrimiento" -como siempre ocurre en la historia de las ideas- tenía no pocos precedentes. Para sólo citar un antecedente ilustre, puede mencionarse el nombre de CARRARA, § 152, quien había anticipado en Italia, medio siglo antes que lo hicieran los escritores alemanes, la afirmación de que hay ciertos casos en que "la diversidad ideológica (fin del agente) del hecho modifica su objetividad jurídica (derecho agredido)". Véase, en general sobre esta doctrina, POLITOFF, Elementos.
70 69

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gún la naturaleza y función de dichos elementos, los delitos se clasifican en de intención trascendente y de tendencia. En los delitos de intención trascendente se precisa que el sujeto quiera algo externo, situado más allá de la conducta objetivamente exigida, con una relación de medio a fin entre lo que se exige en el plano objetivo y lo que queda más allá (y que sólo está en el ánimo del sujeto), y se subclasifican en delitos imperfectos en dos actos y delitos de resultado cortado: en los primeros el sujeto tiene una mira por alcanzar que debiera tener lugar, con una propia actuación suya, después de la realización de lo objetivamente exigido en la descripción del hecho, pero que el sujeto no necesita realizar para que el delito esté consumado (p. ej., la sustracción de un menor de edad para cobrar rescate, art. 142, N° 1 Cp; o la adulteración de estampillas o boletas de transporte con el fin o propósito de utilizarlas, arts. 185 y 189 Cp);72 en los de resultado cortado, en cambio, no existe en la descripción legal la posibilidad de un segundo acto que no alcanza a realizarse para tener por consumado el delito, sino que la acción típica se complementa con la mira de conseguir un resultado externo que va más allá del tipo objetivo, el cual resultado debe producirse por sí mismo después del hecho, es decir, sin intervención del hechor (p. ej., el delito de rebelión del art. 121, en cuanto "se pena a los rebeldes por el hecho de alzarse en armas, sin esperar a que consumen los objetivos que se proponen y que la ley consigna taxativamente",73 o el de diseminación de gérmenes patógenos con el propósito de causar una enfermedad del art. 216). Piensa BlNDlNG que en esta clase de figuras habría una "impaciencia del legislador", el cual, para determinar la incriminación, anticipa el resultado (impaciencia muyjusüficada, como anota divertido JIMÉNEZ DE AsÚA, a propósito de la rebelión); pero la verdad es que, más que una impaciencia del legislador, que haga retroceder la consumación, hay aquí un delito en que se agrega

También los delitos de apropiación que, como el hurto (art. 432 Cp) o la apropiación indebida (art. 470, N° I o Cp), exigen un ánimo de comportarse como dueño, esto es, de asumir la posesión (animus rem sibi habendi), pueden ubicarse en esta categoría, ya que para que se consume el respectivo delito basta el acto material (p. ej., sustraer o negarse a devolver), con el animus rem sibi habendi, sin que se precise la efectiva disposición, enajenación o consumición de la cosa mueble ajena. Vid. Sergio POLITOFF, El delito de apropiación indebida, I a ed., Santiago, 1957, p. 25. Sobre las relaciones entre el animus rem sibi habendiy el ánimo de lucro, vid. también, pp. 208 y sigts.
73

72

JIMÉNEZ DE ASÚA III,

796.

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

algo, es decir, "se agrega una volición especial que va más allá de los actos externos de ejecución del delito".74 A diferencia de los delitos de intención trascendente, los delitos de tendencia se caracterizan porque es el ánimo del sujeto el que tiñe de sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurídico tutelado (de ahí que se hable de "intención determinante del sentido"). En estos casos, el elemento subjetivo no es trascendente, sino, en cuanto presupuesto psíquico, parece situado más bien antes o detrás de la conducta objetiva, la cual sería susceptible de interpretarse de modos diversos y sólo mediante esa especial intención adquiere su verdadera significación como hecho socialmente dañoso, tal como sucede con la intención lasciva o propósito voluptuoso en los abusos sexuales (arts. 366 a 366 ter Cp). Se ha hecho clásica la imagen propuesta por Max Ernst MAYER a propósito de la escena del Fausto de GOETHE, cuando el demonio, simulando ser Fausto, aconseja al joven estudiante (que llega al estudio de éste para pedir consejo acerca de la carrera a seguir) cómo debe proceder cuando sea médico. No es indiferente -escribe MAYER- que el joven médico siga las excitantes insinuaciones de Mefistófeles y coja a la mujer en torno a la esbelta cadera para ver cuan firmemente apretada está, con la intención que el demonio supone o con la que el médico afirma tener; lo uno está prohibido, lo otro permitido. Sólo la intención lasciva permite discernir si el tocamiento es un abuso sexual o no. No basta la lesión al pudor si ella no se causa por el agente con una tendencia voluptuosa.75 Pensamos que

FlNZI, Marcello, "Il cosidetto 'dolo specifico'", en Studi in memoria di Arturo Rocco, Milán, 1952, p. 396. Vale la pena anotar aquí que acerca de las polémicas sobre nomenclatura y clasificación de los delitos de intención trascendente hay no pocas discrepancias y sutiles lucubraciones, de que no podemos ocuparnos. 75 En contra de esta concepción del contenido de injusto de los abusos deshonestos, sostienen otros autores como James GOLDSCHMIDT, La concepción normativa de la culpabilidad (trad. de Ricardo NÚÑEZ y Margarita GOLDSCHMIDT), Buenos Aires, 1943, p. 49, que si un médico practica a una mujer, con su permiso, una indagación que sea médicamente adecuada e idónea para lograr su finalidad terapéutica, obra en modo conforme a derecho, sin que interese lo que él siente mientras lo hace. Si, por el contrario, alguien realiza en una mujer una acción que viola la decencia sexual, sin que se den los presupuestos objetivos precitados, entonces sí actúa antijurídicamente, aun en el caso que tenga tan sólo la intención de instruirse en el campo de la medicina. Lo cierto es, sin embargo, que lo adecuado e idóneo en las caricias a un niño, para citar un ejemplo conocido, no puede determinarse sólo objetiva y únicamente la convicción de que ha-

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también correspondería situar aquí el delito de injurias (art. 416 Cp), cuyo sentido externo, que aparece de las solas palabras empleadas, n o es bastante para constituir u n a ofensa si se prescinde de la intención maligna del agente (animus iniuriandi). Se p u e d e ilustrar el asunto con el siguiente ejemplo: si a un escritor mediocre se le grita en u n recital: "eres el poeta más g r a n d e del m u n d o " , estas palabras p u e d e n traducir u n a befa, u n a b r o m a (animus iocandi) o un sentimiento de sincera admiración.'" Injuria habrá únicam e n t e c u a n d o las expresiones hayan sido proferidas con el á n i m o de hacer sarcasmo e irrisión de ese escritor; en las otras situaciones falta la ofensa. Aparece claro asimismo que la presencia de ánimos incompatibles con el propósito de ofender (corrigendi, consulendi, etc.) p u e d e n excluir la tipicidad de la acción (como dice el conocido refrán: "lo que hace la injuria es la intención" ("l'intention de l'injurefait l'injuré')). Para los efectos sistemáticos, la apreciación de la existencia de un elemento subjetivo en el tipo penal conducirá, por regla general, a la exclusión del castigo de esa figura a título de dolo eventual o culpa, pues tales posiciones anímicas son incompatibles con la intención claramente manifestada en el elemento subjetivo.

bía una intención lasciva permitirá al Tribunal separar un acto inocente de un acto ilícito. Por el contrario, el carácter deshonesto de un tocamiento médico que viola el sentimiento de pudor de una paciente no puede por sí solo medirse por la ausencia de finalidad terapéutica (un concepto no siempre fácil de determinar), si la intención sexual estaba notoriamente ausente. Oo., entre nosotros, RODRÍGUEZ COI.IAO, Luis, Delitos sexuales de conformidad con las modificaciones introducidas

porta ley N" 19.617 de 1999, Santiago, 2000, p. 200, para el cual "la determinación acerca del carácter venéreo de un comportamiento ha de ser efectuada tomando como base parámetros objetivos", afirmando que son actos de relevancia sexual "aquellos actos que los seres humanos (o una porción de éstos) generalmente realizan motivados por el instinto sexual".

"'' Sobre esta materia extensamente, POLITOKF, Elementos, 124 ss. Aunque alguna sentencia de la Corte Suprema admitió expresamente este elemento subjetivo (SCS 14.05. 1969, BDJ, t. 66, 1969, 2a p., s. 4 a , pp. 102 ss.), en una sentencia reciente se ha impuesto aparentemente la tesis del dolo común, sostenida también entre nosotros por GARRIDO MONTT III, 205. Sin embargo, otra vez se afirma el animus in juriandi en la muy reciente SCA Santiago (Pleno) de 8.4.2004 (rol 27.763-2003).

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a. Excurso: Los llamados elementos negativos del tipo: relaciones de la tipicidad con la antijuricidad Si se admite que el juicio sobre la tipicidad n o es p u r a m e n t e descriptivo y no valorativo, como quería BELINO, sino q u e supone ya juicios (a la luz del bien j u r í d i c o tutelado), respecto del desvalor de la conducta y del resultado, es explicable que surja la p r e g u n t a de si tal vez n o sería más razonable seguir el criterio de b u e n a parte de la doctrina italiana que prescinde del elemento antijuricidad, por considerarlo, n o u n elemento, sino "la esencia misma del delito". 77 Ello significaría que las causas de justificación n o serían otra cosa que elementos negativos del tipo legal. Según ANTOI.ISEI, "cuando se encuentra u n a causa de justificación, el h e c h o ab origine es lícito, es decir, n o constituye delito, como n o constituye delito el h e c h o que n o corresponde a n i n g u n a figura delictiva prevista en la ley".78 En otras palabras, la presencia de causas de justificación produciría los mismos efectos q u e la falta de los elementos positivos que integran la respectiva descripción típica. La dogmática alemana también conoce u n a corriente que considera a la tipicidad n o ya como ratio cognoscendi de la antijuricidad, sino ratio essendi de la misma 79 y, c o n s e c u e n t e m e n t e , ha desarrollad o la teoría de que la ausencia de causas de justificación sería un sup u e s t o p a r a q u e el h e c h o sea típico: El tipo de injusto estaría integrado de elementos f>ositivos (p. ej., "matar a otro") más elementos negativos (p. ej., que n o haya sido en "legítima defensa"). Se h a señalado, con razón, que la identificación del tipo con la antijuricidad (ratio essendi), así como la teoría de los elementos negativos del tipom son insostenibles: ello equivaldría a considerar q u e
ANTOI.ISEI I, 149. Por el contrario, en Italia sostienen la división tripartita del delito, como hecho típico, antijurídico y culpable, excluyendo los llamados "elementos negativos del tipo", entre otros, FlANDACA, Giovanni / Musco, Enzo, Diritto penale, parle generale, 3 a ed., Bolonia 1998, pp. 157 y sigts. 78 Ibid., p. 15L
79

77

MEZGER,

182.

Pueden mencionarse, entre otros partidarios de esta teoría, escritores como Adolf MERKEL, quien ya en el siglo XIX había propuesto la tesis de los "elementos negativos del tipo" fundado en que sólo razones de técnica legislativa explicaban la ubicación separada de las causas de justificación (vid. ampliamente sobre el tema, ROXIN, § 10 / 13, pp. 231 ss., quien también sostiene esta doctrina), GlMBERNAT, MIR PUIG y RODRÍGUEZ DEVESA, en España, y el destacado jurista colombiano FERNÁNDEZ GARRASQUILIA (Cfr. CURY I, 274).

so

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conductas enteramente indiferentes para el derecho penal (comprar un periódico, tomarse un café, matar una mosca) serían idénticas en su sentido a causar un daño a otro en estado de necesidad o matar a otro en legítima defensa. Aunque todas las referidas conductas son lícitas, su equiparación contradice -como apunta HASSEMER con razón- la necesidad de "mantener la sensibilidad de los penalistas, recordándoles que también la lesión justificada es, al fin y al cabo, una lesión, incluso las lesiones justificadas que estos mismos penalistas imponen". 81 Sin embargo, el rechazo de la identificación de la tipicidad con la antijuricidad y de la teoría de los elementos negativos del tipo82 no significa ignorar que la tipicidad y la antijuricidad son "conceptos complementarios". 83

§ 3. LA TIPICIDAD EN LA OMISIÓN Lo que se ha dicho en los apartados anteriores corresponde básicamente a la estructura típica de los delitos de acción. Tratándose de delitos de omisión, existen importantes diferencias que vale la pena destacar, sin necesidad de crear toda una teoría distinta para su tratamiento, como sugieren las corrientes subjetivistas.

A. TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN PROPIA

En estos casos, la conducta típica consiste en la simple infracción del deber de actuar, descrito en la ley, esto es, en la omisión de una actuación esperada en las circunstancias que la propia ley determina. Así, el artículo 494 N° 14 Cp, que constituye un modelo de esa clase de delitos, castiga la omisión de socorro que comete el que "no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando

81

HASSEMER, 265.

La impugnación de la teoría de los elementos negativos del tipo, en el sentido explicado en el texto, no significa negar que hay tipos legales que contienen conceptos expresados negativamente (p. ej., "sin el consentimiento del dueño" (art. 432 Cp) o "fuera de los casos..." (470, N° 2 Cp), una cuestión de técnica legislativa (cfr. ROXIN, § 10 / 30, pp. 238 s.; CURYI,
83

82

270).

BAUMANN, 288.

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

pudiere hacerlo sin detrimento propio". 8 4 Otros tipos de omisión propia se hallan en nuestro Código en los arts. 134, 149 N os 2 o , 4 o , 5 o y 6 o , 156 ine. 2 o , 224 N os 3 o , 4 o y 5 o , 225 N os 3 o , 4 o y 5 o , 226, 229, 237, 252, 253, 256, 257, 281, 295 bis (omisión de informar a la autorid a d de planes o actividades d e asociación ilícita), 355, etc. En todos ellos, la conducta esperada - e l deber o m i t i d o - es la adecuada a la situación fáctica y sus características de tiempo, lugar, peculiaridades de la víctima, etc., 8 5 p e r o la ley exige algo más: la capacidad de acción, requisito implícito en el sujeto activo de todo delito de omisión. 86 Por cierto, esa capacidad existe a u n q u e el sujeto n o pueda realizar la acción por sí mismo, pero esté en condiciones de inducir a otro a su ejecución (p. ej., el que n o sabe nadar y ve que alguien se ahoga p u e d e , eventualmente, recurrir a u n tercero). 8 7 También es posible que, excepcionalmente, se establezcan delitos de omisión propia de resultado (p. ej., la figura calificada de omisión de auxilio a la justicia o a otro servicio público, por parte de u n empleado público, cuando de la omisión "resultare grave d a ñ o a la causa pública", art. 253 ine. 2 o ), y en estos casos, corresponderá aplicar los filtros de la imputación objetiva ya vistos para decidir si el resultado producido p u e d e imputarse a la omisión que se trata. Finalmente, y a u n q u e n o atañe a u n a p r e g u n t a sobre la tipicidad, es interesante anotar que sólo p o r excepción están previstos delitos culposos de omisión propia (p. ej., n o hacer p o r olvido aquello que se tenía el d e b e r j u r í d i c o d e hacer). U n caso se halla en el artículo 229, q u e castiga también al funcionario público que, p o r negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procediere a la persecución o a p r e h e n s i ó n de los delincuentes, después de r e q u e r i m i e n t o o d e n u n c i a formal h e c h a p o r escrito. Para tal hipótesis vale lo q u e escribía BlNDING, con elegancia y ligera ironía a propósito de los delitos de omisión culposos: "aunque en el m u n d o de los delitos es el más p e q u e ñ o de los pequeños, merece aquí el mayor honor". 8 8

84
85 86

Véase al respecto POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 275 ss.
ETCHEBERRY IV, 19. GARRIDO MONTT 1,185.

BUSTOS, 245. La ley añade explícitamente, en el caso del art. 494 N° 14 Cp, a la limitación natural una de carácter normativo: que "pudiera hacerlo sin detrimento propio". 88 BlNDING II, 102.

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B. TlPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA

Si en los delitos de omisión propia la atribución de u n determinado resultado es u n a excepción, ya que en su inmensa mayoría tales figuras están concebidas como u n mero no actuar, sin vinculación a u n a supuesta causalidad, los llamados delitos de comisión por omisión, también llamados "falsos" o "impropios" delitos de omisión, se caracterizan, como h e m o s dicho ya, por la circunstancia de que la omisión - q u e n o está expresada en el tipo penal en cuanto tales considerada apta para que le sea atribuido un resultado. La ausencia de u n a expresa e inequívoca referencia a la omisión en los delitos descritos en forma comitiva explica las dudas acerca de la eventual violación q u e pudiera significar su admisión al principio de reserva legal: nullum crimen nulla poena sine lege.m No obstante, la doctrina mayoritaria está de a c u e r d o en que, refiriéndose la Constitución a conduelas -lo que parece c o m p r e n d e r tanto acciones como omisiones- y n o restringiendo expresamente la ley las modalidades de comisión de u n resultado punible, p u e d e admitirse la omisión entre ellas sin contrariar la garantía constitucional, a r g u m e n t o que se refuerza por la expresa remisión del artículo 492, inciso I o , Cp, que se refiere explícitamente n o sólo a acciones, sino también a omisiones que constituirían un crimen o simple delito contra las personas, a u n q u e en dichos delitos contra las persom NovoA I, 361, piensa que "la teoría de comisión por omisión pertenece por entero a la doctrina penal, porque el legislador chileno no menciona esta clase de delitos"; mientras MUNHOZ ÑETTOM, Alcides, Os crims om'issivos no Brasil, cit. p. LUISI, op. cit, p. 105, afirma que las razones de justicia substancial no son suficiente resguardo para el principio de la lex certa, por lo que sería aconsejable "limitar legislativamente la punibilidad de los delitos de omisión impropios, mediante la introducción en la parte general de los códigos penales de cláusulas que consagren el principio de que la omisión impropia no será castigada sino en casos expresos, además de añadir, en la parte especial, la pena destinada al crimen comisivo mediante omisión, esto es, adoptar con respecto a las infracciones omisivas un criterio análogo al preconizado para los delitos culposos". Entre nosotros, sostuvo también esa tesis GRISOLÍA (vid. POLITOFF / B U S T O S / GRISOLÍA, 58). Ya últimamente, de nuevo NOVOA M., Eduardo, en su monografía Fundamentos de los delitos de omisión, Buenos Aires, 1984, pp. 189 y 204 insiste en la incompatibilidad entre delitos de "omisión impropia" y el principio de legalidad, agregando, además, que muchos casos de la llamada "omisión impropia" no son más que formas combinadas de actuar y omitir y que, por tanto, es el actuar voluntario que desencadena el curso causal el que debe ser valorado y no las supuestas omisiones (pp. 204sgte.).

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ñas, previstos en el título VIII del Libro II Cp, n o se contienen figuras de omisión formalmente descritas.89~A Así lo ha aceptado también nuestra jurisprudencia. 9 0 Esta asimilación sólo es posible si la ley no la excluye explícitamente, pues a veces el tipo de injusto n o se satisface sólo con la producción de un resultado y puede suceder que algunas exigencias típicas hagan impensable la ejecución del delito por omisión: tal acontece con las figuras que suponen un comportamiento personal o corporal, como la bigamia (art. 382 Cp) o el incesto (art. 375) o que por otra razón n o son concebibles por omisión (p. ej., la figura de extorsión del art. 438). En tales casos la estructura del tipo impedirá su ejecución por omisión. Además, en los casos en q u e dicha comisión p o r omisión resultaría admisible, se ha llegado a la conclusión de que n o es esperable de cualquier persona la evitación de resultados lesivos, sino sólo de quienes se hayan obligados especialmente a ello, de d o n d e tanto la jurisprudencia como la doctrina se h a n esforzado p o r establecer los requisitos que ha de cumplir u n a omisión para que pued a a f i r m a r s e su t i p i c i d a d r e s p e c t o d e u n r e s u l t a d o p r e v i s t o comisivamente por la ley. Estos requisitos son los siguientes: a) Producción del resultado típico que la acción omitida p u d o evitar; b) Evitabilidad del resultado (causalidad hipotética), e imputación objetiva del mismo a la acción omitida; c) Posición de garante del omitente, es decir, que tenga u n deber jurídico especial de protección que lo obligue a evitar el resultado lesivo y que haya asumido efectivamente dicha posición; y d) Q u e la omisión equivalga a la comisión y sea por lo mismo "directamente subsumible en el correspondiente tipo legal". 91 Los dos primeros requisitos ya los h e m o s estudiado a propósito de la teoría de la conduta, y sólo cabe recalcar aquí que la evitabilidad del resultado d e b e ser "rayana en la certeza" y sólo es
89A Más decididamente, CARNEVALI, Raúl: "El delito de omisión. En particular, la comisión por omisión", en Rev. de Derecho, U. Católica del Norte, N° 9 (2002), pp. 69-80, en p. 77, afirma que con la creación de un riesgo típicamente relevante se "realiza el tipo penal", tanto por acción como por omisión. 90 SCA Santiago, en Gf 101 (1988), 40 ss. 91 LuzÓN PEÑA, D.-M., "La participación por omisión en lajurisprudencia reciente del Tribunal Supremo", en Estudios Penales, Barcelona, 1991, p. 255.

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exigible si el omitente tiene la posibilidad real de evitarlo (el salvavidas que ve con impotencia c ó m o u n bañista se ahoga a 500 metros de la playa n o p u e d e , a u n q u e quiera y deba, salvarle y, p o r tanto, el resultado n o le es imputable jurídicamente, p o r n o a u m e n t a r con su omisión el riesgo creado p o r el bañista i m p r u d e n t e ) ,92

a. La posición de garante en la omisión impropia a.l. Las fuentes de los deberes específicos de protección En rigor, los delitos impropios de omisión tienen el carácter de delitos especiales propios, esto es, los q u e sólo se p u e d e n cometer p o r quienes poseen determinadas calidades q u e los obligan a evitar los resultados lesivos, pues n o impedir u n resultado p u e d e solamente ser e q u i p a r a d o a u n hacer activo c u a n d o para el sujeto existía u n a obligación específica de actuar, con la cual se contaba: 9 3 "Se cuenta con la niñera, con su actuar vigilante, para lo cual se obligó p o r u n contrato, que salvará a la criatura que le está confiada y que está en trance de caer en u n pozo y ahogarse. N o se cuenta con u n eventual paseante. La solidaridad h u m a n a es u n d e b e r genérico para todos los individuos y su infracción p u e d e d e t e r m i n a r sanciones, aun penales (p. ej., el delito-falta de omisión de socorro del art. 494 N"s 13 y 14 Cp); p e r o la posición de garante, de custodio del bien jurídico, sólo la tienen determinadas personas, con u n a obligación específica de impedir el resultado". 94 Todos los pasajeros del ferry-boat q u e eventualmente observan q u e nadie ha cerrado la p u e r t a del compartimiento en que se guardan los vehículos y q u e hasta pued e n haberse representado el riesgo de que, al p e n e t r a r el agua, la

Cfr. Supra Capítulo 9. § 3.A.D) (1). Es claro que en un sentido muy amplio todos los miembros del grupo social tienen la obligación, sea jurídica, sea puramente moral, de procurar impedir los resultados dañosos. Pero el solo uso idiomàtico de que una persona está obligada a actuar no es suficiente en este caso. Se requiere una específica obligación, pues, como señalaba, KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (1959), p. 28, si el cirujano X, de vacaciones, que se ha enterado por la radio de la grave enfermedad de Y, en vez de subir al avión que lo llevaría a Khartum, donde se encuentra Y, para operarlo, sube al avión que lo lleva a las Baleares, nadie diría que X ha matado a Y. Más detalles, cfr. PoLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 56, nota 41.
9:1
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POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 56.

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embarcación p u e d a p e r d e r el equilibrio y volcarse, h a n incurrido en la omisión de informar de ello al capitán; p e r o la desidia o irresolución para hacerlo, que p o d r á resultarles fatal, n o es fundamento jurídico para imputarles el resultado (la muerte de las personas que q u e d a r á n atrapadas y se ahogarán en el m a r ) . Tal omisión es, en cambio, i m p u t a b l e a los m i e m b r o s de la tripulación encargados, c o m o parte de su tarea, de hacer esa operación y de controlarla, antes de que el b u q u e zarpe. Luego, el p r o b l e m a es d e t e r m i n a r las fuentes de estas específicas obligaciones q u e g e n e r a n en el obligado su posición de garante de la evitación del resultado lesivo. A u n q u e en Chile n o se h a n det e r m i n a d o legalmente dichas fuentes, c o m o sucede en los códigos alemán y español (§ 13 y art. 11, respectivamente), la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a parecen h a b e r llegado a u n a suerte de consenso al respecto, afirmándose sin discusión que dichas fuentes p u e d e n provenir de la ley o el contrato.90 El derecho de familia como fuente legal de la posición d e garante adquiere especial importancia, particularmente en las relaciones entre hijos y padres, entre m a r i d o y mujer, etc., arts. 102, 131, 219, 220, 222, 223, 276 y 277 CC. Sin embargo, ha de tenerse presente que en este ámbito la obligación de cuidar a la persona del hijo que i n c u m b e a los padres "tiene u n a gran amplitud si se trata de m e n o r e s de corta edad, p e r o es indudable q u e se a t e n ú a considerablemente a medida que el m e n o r aumenta de edad". 96 Por lo mismo, la m a d r e que deja morir de hambre a su hijo comete homicidio p o r omisión; p e r o la responsabilidad del marido p o r la m u e r t e de la mujer sólo p o d r á imputarse si hay fundamentos para ello q u e deriven de h a b e r asumido éste u n a función de protección con la que la afectada podía contar. Si el marido ha cerrado los espacios a que podía acudir la mujer enferma, asumiéndolos e n t e r a m e n t e , ha creado u n a condición para a u m e n t a r la situación de peligro, ya que la suerte de ella d e p e n d e de su actuación y su omisión p o d r á

No obstante, discutibles fallos han incorporado a dichas fuentes la normativa "ética, social o jurídica" (SCA Santiago, en G/101, 40 ss.), y aún el llamado y muy discutido actuar precedente (SCS 4.8.1998, en GJ218, 96 ss.). Desde el punto de vista doctrinal, entre nosotros ha afirmado el fundamento de la posición de garante en especiales funciones de control y evitación, CARNEVALI, Omisión, cit., p. 78. 96 FLISFISCH, Claudio, La omisión, Santiago, 1968, p. 119. Cfr. POLIT0FF / BUSTOS / GRISOLÍA, 59.

95

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ser e n c u a d r a d a eventualmente e n el tipo d e homicidio doloso o culposo, según su grado d e culpabilidad. El contrato como fuente es reconocido generalmente como el más fecundo e n la creación d e la posición d e garante. Se indican particularmente los contratos e n q u e u n a persona deposita su confianza e n otra y ésta asume el encargo, ya sea p o r u n a situación d e desvalimiento que requiere d e u n a especial habilidad técnica para brindar la debida protección (médico, enfermera, etc.), ya sea p o r razones q u e tienen que ver con u n a actividad deportiva o d e esparcimiento (socorrista e n la playa o e n u n a piscina, guía d e montaña, etc.) o p o r otros motivos (p. ej.: el transportista a q u i e n concierne la evitación de riesgos q u e deriven d e su tarea) .97 Pueden añadirse aquí deberes de apariencia contractual que, en rigor, corresponden a tareas de protección ordenadas por la ley y dispensadas por funcionarios administrativos (policiales, sanitarios, etc.) o en razón de ciertos cuasicontratos, como p. ej., el médico que asumió el tratamiento de un enfermo, sin el consentimiento de éste (por hallarse inconsciente) y que luego n o le presta la atención necesaria, de resultas de lo cual el enfermo muere. 9 8 La doctrina más influenciada p o r la dogmática alemana suele añadir a las n u m e r a d a s otras fuentes d e la posición d e garante, a saber, el hacer precedente peligroso y la llamada comunidad de peligro." En cuanto a la primera d e ellas, incluso h a sido recogida e n u n fallo reciente d e la Corte Suprema redactado p o r el profesor Enrique CURY.100 Sin embargo, el hacer precedente peligroso (la así llamada

97 98

GARRIDO MONTT 1,188. MEZGER, 145; WELZEL, 189; Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 59, y tamCfr. p. ej.,JESCHECK, 564 ss.

bién ahora, ETCHEBERRY I, 205.
99

SCS 4.8.1998, en GJ 218:96 ss. El supuesto de hecho era el siguiente: A hiere de un disparo a B, quien persigue al hijo de A, armado de una pistola. B fallece más tarde, de resultas de las heridas y probablemente por no haber recibido atención médica oportuna. El alto tribunal decide (con un voto en contra, que estuvo por mantener la doctrina del fallo en alzada que absolvía por legítima defensa de pariente) que no se reunieron todos los requisitos objetivos para admitir la legítima defensa, pero que sí existió un error invencible del procesado, que lo haría inculpable, porque "...de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente disparada...". Los sentenciadores concluyen, sin embargo, que el hechor, por haber herido a su vieti-

100

202

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

injerencia) q u e crearía u n deber de garante e n c u a n t o a la impedición d e las consecuencias ulteriores a u n a acción ilícita (peligrosa) anterior, a d e m á s d e r e t r o t r a e r la discusión a situaciones d e versan in re ilícita, a p a r e n t e m e n t e ya superadas p o r el p e n s a m i e n t o liberal, n o p a r e c e resistir la irónica crítica d e GRISPIGNI, e n el sentido d e q u e "quien ocasiona p o r culpa u n i n c e n d i o n o se convierte e n a u t o r doloso p o r q u e n o lo apaga". 101 Además, es claro q u e , conforme a nuestra legislación, la reparación con celo del d a ñ o causado o p r o c u r a r evitar sus consecuencias posteriores es, e n t r e no-

ma, estaba obligado a actuar (impedir el resultado mortal, procurando ayuda), lo que no hizo, por lo que procedía condenarlo por homicidio por omisión. La sentencia llega, según nos parece, a una conclusión errada. A lo menos, entre otras, por tres razones: a) ella no toma en cuenta que, para que exista homicidio por omisión no basta la no realización de una acción dirigida a salvar al amenazado de muerte, es preciso que la acción esperada, con una probabilidad que linde con la certeza, hubiera evitado la muerte, lo que distaba de existir en este caso (en que sólo se conjeturaba la eventual posibilidad de tal evitación si se hubiera acudido a tiempo a los auxilios médicos); b) por otra parte, si el procesado creía haber obrado en legítima defensa, mal podía tener la conciencia de su posición de garante de la vida de quien creía su agresor. Parece claro que el hechor no conocía su deber de actuar y actuó (a lo menos) con error de prohibición al respecto, y c) finalmente, desde el punto de vista de la imputación objetiva, que también se exige en los delitos de comisión por omisión, resulta insostenible afirmar que si el riesgo generado por la conducta del que dispara se encontraba permitido para el autor (justificante putativa), habría que exculparlo si la muerte de su víctima se producía de forma instantánea (hecho cubierto aun por la legítima defensa putativa), pero condenarlo si ésta se produce horas después, sin que el autor haya puesto u omitido evitar otro riesgo diferente al generado por su disparo inicial. Por otra parte, las circunstancias del caso hacían, a nuestro juicio, inexigible otra conducta. Similares reparos respecto a la apreciación de un delito de homicidio doloso de comisión por omisión en esta causa plantea Miguel SOTO P. en su comentario a esta sentencia (SOTO P., Miguel, "Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del 'principio de culpabilidad' en el derecho penal chileno", en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Año III N° 3 (1999), pp 233-253). Según SOTO, pp. 250 y sigts., la situación descrita en el caso no era ya siquiera un problema de error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación ("error sobre el permiso") sino simplemente un caso de legítima defensa ante una "agresión ilegítima que real y objetivamente existe". Sobre esta base concluye que no es posible la existencia al mismo tiempo de una legítima defensa y de una omisión típica dolosa, aunque termina por admitir la posibilidad de una omisión culposa, sin detallar cuáles serían los requisitos para su concurrencia.

101

GRISPIGNI, Diritto penale italiano, t. II, cit., p. 55. Cfr. POLITOFF / BUSTOS /

GRISOLÍA, 6 0 .

203

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

sotros, u n a circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (art. 11 N° 7, Cp) y n o u n deber jurídico,102 y a ú n más, en el caso de los accidentes de tránsito, según los arts. 173 y 183 de la Ley de Tránsito, N° 18.290, el a b a n d o n o del lugar d o n d e ocurrieren n o convierte los cuasidelitos cometidos en delitos de lesiones u homicidio dolosos, sino simplemente configura u n a presunción de responsabilidad p o r las lesiones.o muertes culposas causadas. Tampoco parece aceptable admitir, sin más, q u e la comunidad de peligro, c u a n d o dos o más personas realizan en conjunto u n a actividad riesgosa (p. ej., andinismo), haga derivar u n a posición de garante q u e tenga su o r i g e n en los principios éticos d e lealtad y solidaridad entre los participantes. 1 0 3

a.2. La asunción efectiva de la posición de garante Sin embargo, c o m o ya dijimos, n o basta con afirmar la existencia formal de u n deber jurídico, sino q u e tendrá q u e tomarse en cuenta la situación real, el h e c h o de q u e efectivamente el garante haya asumido su posición de tal, excluyendo la posibilidad de actuación de otros agentes salvadores. El ejemplo q u e p r o p o n e W E L Z E L es expresivo: el h e c h o de q u e la niñera, violando el contrato, n o haya asumido sus funciones, n o la hace p e n a l m e n t e responsable del accidente que, p o r desatención, h a sufrido el niño. 104 El deber de garante surge sólo como consecuencia de haberse asumido efectivamente tal d e b e r y ú n i c a m e n t e c u a n d o comienza la situación de peligro.105 En efecto, si - e n otro ejemplo, esta vez propuesto por MEZGER- el guía de montaña, que es responsable de u n a excursión, comunica a u n o de los turistas su negativa a hacer el paseo y éste e m p r e n d e la excursión de todos m o d o s y se accidenta, p o d r á ser aquél responsable c i v i l m e n t e p o r el i n c u m p l i m i e n t o del c o n t r a t o , p e r o n o p e n a l m e n t e p o r el resultado, de lesiones o m u e r t e ; si el d e b e r n o se ha asumido en la realidad, el peligro debe cargarse en cuenta exclusivamente a la voluntad de la víctima.
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 76. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 189; en contra, CURYII, 304.
103

102

POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 61; ETCHEBERRY I, 206; CURY II, 304; GAWELZEL, 189.

RRIDO MONTT, Nociones, 189.
104

105

Ibíd.

204

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. La equivalencia con la comisión activa Un excesivo formalismo pudiera hacer pensar que la combinación de la no actuación de una posibilidad real, junto con la existencia del deber de garante, sería suficiente para imputar el resultado. Sin embargo, ello no es bastante para fundamentar la equiparación a la comisión por actos positivos. Es claro que el lazarillo que marcha junto al ciego que avanza en dirección al barranco y que, sin prevenirle, lo deja despeñarse, en nada difiere del que de un empujón lo lanza al abismo. Se piense asimismo en el acróbata que, en un número de circo, debe saltar para ser recibido por su compañero, el cual permanece con los brazos cruzados, dejándolo caer; o en los pescadores de mariscos, que se han repartido la tarea, de suerte que uno de ellos trabaja como buzo, en el suelo del mar, mientras el otro, desde el bote, en un momento dado, debe hacer girar la manivela para hacer llegar oxígeno al primero. La omisión de la acción esperada es en todos estos casos tan mortífera como el empleo de un arma. No acontece lo mismo -se sostiene- y por ende no hay comisión por omisión ni homicidio, en el cónyuge que no socorre al otro esposo que enferma gravemente o que ha sufrido un accidente, dejándolo morir, "pues, por mucho que sea garante, como se ha limitado a dejar que siga su curso un peligro de muerte de origen natural, el omitente no ha matado a otro, sino que el origen de la muerte (lo que ha 'matado') -escribe LUZÓN PEÑA- ha sido la enfermedad o el accidente".106 En este razonamiento hay una base de verdad. Pero la misma hipótesis bien podría sí ser asimilable a matar, cuando -por ejemplo- el marido (como advertíamos antes), al cerrar todas las otras vías de socorro y asumiendo la posición exclusiva de protector, deja la suerte de la víctima entregada a su merced. Si la mujer fallece por hemorragia, sin que el marido acuda en su auxilio, la omisión puede ser equiparada a una acción de matar, ya que el contexto de la situación por él creada precedentemente al asumir la función de garante de la vida de su mujer, a lo menos aumentó el peligro para la vida de ésta, impidiéndole otros eventuales caminos de salvación. No es la omisión sola de quien no recibe al acróbata en el salto mortal, ni es la omisión sola del laza-

LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 237.

205

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

rillo que n o advirtió al ciego del abismo, ni sola la del que n o suministró el oxígeno, sino el contexto de la situación p r e c e d e n t e en que, al asumir la posición de garante, el autor se coloca en la posición d e controlar la posibilidad d e conjurar el riesgo. Si bien se mira, en las acciones culposas hay siempre u n error evitable, por violación de u n d e b e r de cuidado, que consiste en u n a combinación de acciones y omisiones (p. ej., pasarla esquina, prosiguiendo la marcha, sin respetar la luz roja del semáforo). De la misma manera, la omisión dolosa p u e d e ser equiparada a u n a acción positiva cuando el autor ha realizado precedentemente u n conj u n t o de acciones preparatorias de la creación o del aumento de u n peligro para la víctima. De n o mediar la asunción de la posición de garante, la víctima n o se vería expuesta a que la omisión la dejara sin protección frente al curso causal que conduce al resultado. En ese sentido tiene razón GlMBERNAT c u a n d o afirma q u e la omisión "equivale exactamente a la causación activa del resultado, y, por tanto, es comisión directamente subsumible en el tipo correspondiente c u a n d o la propia omisión crea el peligro de lesión para el bien jurídico". 107 Más preciso nos parecería decir c u a n d o la asunción de la posición de garante tiene lugar en circunstancias tales que crean u n peligro para el evento de que se omita la acción esperada. Ello sucede c u a n d o la posición del autor determina que el peligro se considere como controlado o incluso conjurado sólo con que "cumpla su función normal y específica". 108 A u n q u e LUZÓN PEÑA piense que existe comisión por omisión p o r el h e c h o de crearse el peligro a través de la omisión, "con i n d e p e n d e n c i a de q u e haya posición de garante",109 es j u s t a m e n t e , a nuestro juicio, la asunción del d e b e r de garante - s e a p o r parte de la m a d r e que n o se sustrae de su función y deberes normales, sea p o r el encargado de cambiar las agujas en el movimiento de trenes, sea p o r el médico que acepta el encargo de dar la medicación correspondiente al enfermo, sea, en fin, p o r el m a r i d o q u e excluyó otro auxilio eventual reservando para sí el auxilio a su m u j e r - u n factor cofundante del peligro, en cuanto éste se tiene, p o r ello, p o r controlado y eventualmente conjurado.

7 8

Cit. por LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 238. LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 240. 9 LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 241.

206

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

§ 4. LAS LLAMADAS CONDICIONES DE PUNIBILIDAD

OBfiTIVAS

Muy excepcionalmente algunas descripciones legales contienen lo que se ha llamado condiciones objetivas de punibilidad, que n o corresp o n d e n al "núcleo de lo injusto y de los disvalores que dan contenido a éste" 110 y que, por tanto, n o son elementos del tipo en sentido estricto, sino ú n i c a m e n t e ciertas restricciones a la punibilidad de hechos determinados, que se establecen habitualmente por puras razones de política criminal y cuyo efecto más significativo es excluir la posibilidad del castigo a título de tentativa o frustración de u n d e t e r m i n a d o delito. Así sucede con la m u e r t e del suicida en el art. 393 Cp, la cual mientras n o se produzca impide perseguir crim i n a l m e n t e al auxiliador del suicida, a u n q u e éste resulte en definitiva gravemente herido. 1 1 1 Estas especiales circunstancias típicas se llaman objetivas, pues n o se exige u n a vinculación psicológica entre el autor y ellas (dolo o culpa), ni siquiera reducible al m e r o conocimiento de su presencia, lo que n o infringe el principio de culpabilidad, p o r q u e se trata de simples causas de restricción de la pena, en situaciones en que n o sólo la antijuricidad, sino la culpabilidad del h e c h o r p u e d e ser afirmada.

SOTO, Miguel, La apropiación indebida (acción, autor y resultado típico), Santiago, 1994, p. 67.
111

110

POI.ITOFK / BUSTOS / GRISOLÍA,

337.

207

CAPITULO

11

TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD112

§ 1. C O N C E P T O . ANTIJURICIDAD MATERIAL Y FORMAL Antijurídica es la conducta típica que lesiona o p o n e en peligro u n bien j u r í d i c o y n o se e n c u e n t r a autorizada p o r la ley. A u n q u e p o r regla general la tipicidad de u n a conducta es indiciaría de su antijuricidad, como el h u m o lo es respecto del fuego, ello n o implica q u e deba obviarse la investigación i n d e p e n d i e n t e acerca de la antijuricidad del h e c h o típico, pues p u e d e ser que éste n o sea, en el caso particular, contrario a d e r e c h o . No es lo mismo matar a u n mosquito o tomarse u n café que matar a u n ser h u m a n o , a u n q u e sea en legítima defensa. La antijuricidad material reside en la donosidad social de la conducta, esto es, la lesión o peligro efectivo en que se h a puesto el bien j u r í d i c o protegido p o r cada n o r m a en particular. 113 En sentid o formal, en cambio, la antijuricidad representa la relación de contradicción de la conducta con los m a n d a t o s y prohibiciones del o r d e n jurídico, o más precisamente, en la falta de autorización legal expresa -causal de justificación- para realizar la conducta típica socialmente dañosa. 114 No obstante, las consecuencias de esta distinción, que supone la posibilidad de eximir de responsabilidad penal p o r falta de dañosidad social, a pesar de q u e n o exista u n a causal de justificación expresa, n o es compartida p o r la doctrina nacio-

112 A veces se emplea la expresión antijuridicidad (p. ej., BUSTOS, op. cit.; LABATUT / ZENTENO I, op. cit; etc.); la que empleamos en el texto se prefiere por razones eufónicas. 113 LlSZT, 140 ss.
114

Cfr. BAUMANN, 265.

209

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

nal mayoritaria, 115 a u n q u e ha e n c o n t r a d o reconocimiento en algun a jurisprudencia extranjera. 116

a. La antijuricidad en los delitos de lesión y de peligro Son delitos de lesión aquellos en q u e la ley describe u n a conducta que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico (p. ej., homicidio, art. 391; hurto, art. 432; estafa, art. 468; violación, art. 361; falsificación de instrumentos, arts. 193 y 197, etc.). En estos casos, la consumación del delito requiere la efectiva lesión del bien jurídico protegido. En cambio, son delitos de peligro aquellos en que el legislador considera suficiente para la incriminación la puesta en peligro, es decir, la probabilidad de u n a lesión concreta al bien jurídico tutelado." 7 Entre ellos se distinguen los delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Son delitos de peligro concreto aquellos que requieren u n a efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico, que se juzga sobre la base de la experiencia común y que permite concluir (ex post) que existió u n curso probable que conducía al resultado temido (el cual fue impedido p o r u n factor con el que no era seguro contar). 1 1 8 Así, p. ej.,
,h> NOVOA I, 339 ss. y CURY I, 362, para quienes es innecesaria la construcción de justificantes supralegales, ya que el art. 10, N" 10, Cp sería suficiente para abarcar, sobre la base de una interpretación amplia de la fórmula "ejercicio legítimo de un derecho", los casos en que la doctrina extranjera recurre a las causales suprakgale.s de justificación. 116 Así, en el llamado "fallo del veterinario", el Tribunal Supremo (Hoge Ruad) de los Países Bajos reconoció la posibilidad de justificación supralegal, al admitir que, a pesar de falta de justificación expresa, el veterinario que facultado para vacunar ganado contra la fiebre aftosa, optó por poner en contacto vacas que no daban leche con ganado infectado (pues con ello se obtendría el mismo resultado que con la vacuna, ya que los animales se enfermarían ligeramente en el período en que no son ordeñadas), no podría condenársele por el delito entonces vigente de colocar intencionalmente en contacto ganado sano con animales infectados con la fiebre aftosa (HR, 20 de febrero de 1933, N/^1933, 918. Cfr. VAN

BEMMELEN / VAN HATTUM, 142
1.7

ss.).

Véase sobre esta materia, en especial: BUSTOS, J. / POLITOFF, S., "Los delitos de peligro", en RCP, t. XXVII, pp. 37 y sigts.; HERZOG, Félix, "Límites al control penal de los riesgos sociales", en Derecho Penal y Criminología, Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, vol. XIV, N° 46, enero-abril 1992, pp. 13 y sigts. 1.8 En el mismo sentido, p. ej., SCHÜNEMANN, Bernd, "Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassigkeits und Gefahrdungsdelikte", en Juristische Arbeitsblätter, 1975, pp. 787 y sigts. (p. 796).

210

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

la ley castiga al que "pusiere en peligro la salud pública p o r infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio" (art. 318); o el h e c h o de echar en las acequias de las poblaciones objetos que, impidiendo el libre y fácil curso de las aguas, puedan ocasionar anegación (art. 496 N° 22), o la fabricación o expendio de sustancias peligrosas para la salud (arts. 313 d, 314 Cp) todas hipótesis que llevan la efectividad del peligro implícita o explícitamente incorporada a la descripción legal. En estos casos, la antijuricidad material del hecho punible viene dada por la prueba de la existencia efectiva del peligro que la ley quiere evitar. Los delitos de peligro abstracto, en cambio, están concebidos c o m o la prohibición p u r a y simple de u n a c o n d u c t a q u e el legislador considera p o r t a d o r a de u n peligro, sin q u e sea necesaria la verificación (en sede procesal) del peligro q u e se p r e t e n d e evitar. Esta técnica legal, q u e se inspira en la frecuencia con q u e de tales conductas se sigue el riesgo que se quiere evitar, lo que frente a determinadas hipótesis delictivas (p. ej., manejar u n vehículo en estado de e b r i e d a d ) es difícilmente i m p u g n a b l e . ¿Cómo negar, p. ej., q u e el i n c e n d i o d e u n lugar h a b i t a d o (art. 475 N° I o C p ) , c o m o regla, i m p o r t a u n riesgo p a r a la vida? Pero el p u n t o puesto en discusión p o r m u c h o s escritores es si d e b e admitirse la p r u e ba de q u e en ese caso c o n c r e t o n o h u b o ni p u d o h a b e r peligro a l g u n o . De otro m o d o , esta clase de incriminaciones p o d r í a llegar a convertirse ú n i c a m e n t e en castigo de la desobediencia (lesión de un deber),119 m e d i a n t e u n a p r e s u n c i ó n absoluta (presumptio juris et de jure) d e la existencia del peligro q u e f u n d a m e n t a la incriminación. Esa p r e s u n c i ó n es contradictoria con el principio nulla poena sine iniuriay, en rigor también, con la prohibición constitucional de las presunciones de d e r e c h o en materia penal. 1 2 0 Por

119 Como sucede con la incriminación del que "faltare a la obediencia debida a la autoridad, dejando de cumplir las órdenes particulares que ésta le diere..." (art. 496, N T Cp). 120 KAUFMANN, Arthur, "Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit", en JZ, 1963, pp. 425 y sigts., ha criticado que el injusto de los delitos de peligro abstracto se deba apoyar en la "probabilidad de la probabilidad", en el "peligro del peligro" de lesión del bien jurídico, lo que importa, en palabras de HERZOG (Límites al control penal..., cit., p. 21), una "expansión del Derecho Penal en el ámbito del riesgo", que se traduce en un abandono de las tradiciones de un dere-

211

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

tanto, si la concurrencia del peligro para el objeto de protección resultara excluida de modo absoluto (en el supuesto de que se admita la prueba de la imposibilidad del peligro) podría impugnarse consecuentemente la tipicidad del hecho o, siquiera, la culpabilidad de su autor.121 § 2. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD: LAS CAUSALES LEGALES DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAL
A. CONCEPTO

Como hemos señalado, afirmada la antijuricidad material de una conducta, todavía debe comprobarse que el daño social causado no se encuentre permitido por la ley, esto es, amparado por una causal de justificación. El fundamento de este permiso puede ser la ausencia de interés (p. ej., el consentimiento de la supuesta víctima, cuando se trata de bienes disponibles, como en el secuestro del art. 141) o la existencia de un interés preponderante, como sucede en los casos de aplicación general recogidos en el Cp: legítima defensa, art. 10 Nos 4, 5 y 6 Cp; estado de necesidad, arts. 10 N° 7 y 145 Cp; cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un cargo, autoridad u oficio, art. 10 N° 10, y la omisión por causa legítima del art. IO N° 12. Cuando este permiso concurre en los hechos, desaparece no sólo la antijuricidad formal de la conducta típica, sino también la material, pues por dañosa que sea, si está autorizada expresamente por la ley no puede considerarse contraria a derecho. Naturalmente, aparte de las causales mencionadas todavía el ordenamiento en su conjunto puede contener permisos excepcionales, como sucede por ejemplo con las reglas procesales que autorizan la detención en caso de delitos flagrantes, arts. 133 y sigts. Cpp

cho liberal. Por su parte, la doctrina italiana afirma resueltamente que en los delitos de peligro abstracto se trata de un peligro presunto: "como se trata de una presunción juris et de jure, procede castigar en estos casos ya sea que exista o no un peligro concreto" (BETTIOL, 277).
1

Vid. JESCHECK, 239; BUSTOS, 165.

212

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

(2000), pues como el orden jurídico es uno solo, es imposible que una conducta sea antijurídica, si una norma exterior al derecho penal la declara conforme a derecho. Similares razones de orden lógico-jurídico imponen concluir que la conducta que es lícita para el autor, lo ha de ser también para quienes colaboran con él (con las notables excepciones de la autoría mediata, según veremos más adelante), y que, siendo lícito el actuar, no puede un tercero ejercitar contra éste una legítima defensa. Sin embargo, es discutible negar la posibilidad de accionar civilmente para reparar los daños causados por el actuar justificado, pues la cuestión aquí radica en saber quién ha de soportar económicamente un daño cuando la ley lo autoriza, no si ésta lo autoriza.122 Hay además, a lo menos, ciertos terrenos en que la legislación ha ido consagrando, también en Chile, la responsabilidad civil aun en casos de actuación justificada, como sucede, p. ej., en materia de navegación aérea (art. 155 del Código Aeronautico) y en materia de seguridad nuclear (art. 49, Ley 18.302).

a. Excurso: Los llamados elementos subjetivos de las causales de justificación

Salvo la referencia explícita del art. 10 N° 6 al actuar no impulsado por "motivos ilegítimos" -cuyo significado se verá al tratar la legítima defensa de extraños-, no hay en los artículos Cp que recogen las causales de justificación una exigencia expresa en esta materia. Sin embargo, la doctrina nacional como la extranjera se encuentran divididas en torno a la exigencia de un ánimo especial de justificación, particularmente en los casos de legítima defensa, donde se habla derechamente del "ánimo de defensa" como requisito cuya comprobación se admite en Chile sólo por una parte de los auto-

NOVOA I, 406, parece inclinarse por considerar posible el pago de una indemnización civil en estos casos, idea que compartimos. En cambio, en contra se pronuncia CURY I, 374; y con matices, ETCHEBERRY I, 269. En todo caso, un tibio reconocimiento de la posibilidad de exigir indemnizaciones civiles, "si fueren legalmente procedentes" aún en casos de sentencias absolutorias, se contempla en el art. 67 Cpp (2000), que proclama la "independencia de la acción civil respecto de la acción penal".

122

213

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

res, influidos n o t o r i a m e n t e p o r la doctrina final del injusto, 123 lo que es desestimado p o r los demás. 1 2 4 Sin embargo, en esta discusión - q u e involucra aspectos relativos al contenido de ese supuesto elemento subjetivo, el error, su apreciación en los delitos culposos y en la tentativa, así como los efectos de su ausencia-, tras n o pocas peripecias, la doctrina prevaleciente entre los que reclaman elementos subjetivos de justificación va a parar, a lo m e n o s en la dogmática chilena, al igual que la doctrina opuesta, p e r o p o r razones diferentes, a la i m p u n i d a d del que realiza u n h e c h o objetivamente justificado, cualquiera que haya sido su intención, finalidad o motivación, pues aun en el caso de la mujer que espera a su marido para darle u n a paliza con u n garrote, lo que cree hacer sin percatarse que los golpes y las lesiones se los está p r o p i n a n d o a u n ladrón q u e esa n o c h e se estaba i n t r o d u c i e n d o furtivamente en su casa (si es que la mujer tuviera la inocencia de reconocer q u e se equivocó de víctima), debieran terminar p o r admitir q u e estaríamos ante un delito frustrado imposible, i m p u n e conforme a nuestro régimen legal. 125

§ 3. LAS CAUSALES LEGALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (I): LA LEGITIMA DEFENSA
A. C O N C E P T O Y CLASIFICACIÓN

La legítima defensa es u n a causal de justificación q u e atiende al criterio del interés preponderante. El Código Penal la ha reglado entre las eximentes de responsabilidad criminal, en el art. 10, N os 4 o (defensa propia), 5 o (de pariente) y 6 o (de extraño), u n a distinción arcaica que se recogió del m o d e l o de 1848 / 50 y que h a desaparecido del Código español desde la reforma de 1983, d o n d e qued ó reducido a la defensa propia o ajena, con los mismos requisitos, lo que corresponde a la técnica empleada por la mayoría de las legislaciones.

123 Cfr. CousiÑO II, 137 ss.; GARRIDO MONTT II, 113 ss., y CURY I, 358 ss., aunque con matices.
124

ETCHEBERRY I, 250 s.; NOVOA I, 373; POLITOFF I, 335 s.

Un estudio detallado sobre el estado de la cuestión se puede ver en POLITOFF L., Sergio, "El papel del factor subjetivo en las causas de justificación", en Luisi, Luiz, Política criminal y reforma penal, Santiago, 1996, passim.

125

214

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

U n a definición d e legítima defensa q u e , a n u e s t r o j u i c i o , resp o n d e mejor a n u e s t r a tradición, es la d e JIMÉNEZ DE AsÚA, p a r a q u i e n es "la repulsa de la agresión ilegítima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla";™ a u n q u e resulta i m p r e s c i n d i b l e fijar su verdadero alcance y c o n t e n i d o a través del e x a m e n d e sus requisitos l e g a l m e n t e establecidos. Atendido el sujeto que ejerce la defensa, la ley clasifica ésta en defensa propia (art. 10 N° 4), de parientes (art. 10 N u 5), y de extraños (art. 10 N° 6), clasificación superada en las nuevas codificaciones, c o m o la española d e 1995, d o n d e sólo se distingue -ya se ha dic h o - entre defensa propiay de terceros. Además, siguiendo el modelo belga, n u e s t r o Código i n c o r p o r ó la llamada legítima defensa privilegiada (art. 10 N° 6, ine. final), que son supuestos especiales en los cuales, como veremos más adelante, tratándose de repeler ciertos delitos en determinadas circunstancias, la ley presume la concurrencia de algunos de los requisitos de la legítima defensa.

B. LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA. R E Q U I S I T O S

a. La agresión ilegítima La base de la legítima defensa es la existencia de u n a agresión ilegítima, p r i m e r o de los requisitos mencionados en el art. 10 N° 4 Cp. El Estado, imposibilitado de socorrer por m e d i o de sus agentes a quien está siendo agredido, faculta a éste para repeler la agresión: el interés preponderante aquí es el del agredido.

a. 1. Concepto de agresión Agresión es u n a conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido } ' l ^ K
126

JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 26.

'* A La SCA San Miguel 7.10.1996 (ÄD/XCIII, N° 3), señala como tales intereses "la vida, la integridad física o, en general, los otros bienes que conforman el acervo jurídico de una persona".

215

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

El que esa conducta sea humana importa que los ataques de animales podrían ser repelidos, no en virtud de la legítima defensa, sino con arreglo al estado de necesidad (art. 10 N° 7). Pero si un animal (p. ej., un perro) es excitado para que ataque a una persona, el animal es un instrumento en manos del agresor y la muerte del animal estaría en tal caso justificada por la legítima defensa, de la misma manera que lo estaría la destrucción, mediante el acto defensivo, de cualquier otro medio empleado por el atacante. Además, como ya hemos explicado, la voz conducta es comprensiva tanto de una acción como de una omisión: clásico es el ejemplo de quien fuerza al carcelero a liberarlo, cuando omite hacerlo una vez expirada la condena; 127 pero no indica nada acerca de su carácter doloso o culposo, aspectos subjetivos que difícilmente el agredido podrá discernir de la sola observación del peligro que padece. 128 Por otra parte, la jurisprudencia es constante en orden a señalar que en riñas o peleas, donde no se puede determinar quién las inició, falta este requisito esencial.128A

a.2. Ilegitimidad de la agresión Ilegítima es la agresión ilícita, contraria al derecho en general, aunque no necesariamente constitutiva de delito (típica) ni, mucho menos, culpable. Tanto es ilegítima la utilización no autorizada de un vehículo a motor, aunque no constituya un delito contra la propiedad (el llamado hurto de uso), como el ataque de un demente, a quien no podrá considerársele culpable de dicha agresión, por su inimputabilidad penal (art. 10 N° 1 Cp). Y en ambos casos es posible la defensa, cumpliéndose los restantes requisitos legales.

127

Cfr. ETCHEBERRYI, 253. Oo. GARRIDO MONTT II,

130.

Se m e n c i o n a aquí el caso del ciclista q u e c o n d u c e con manifiesta torpeza y a gran velocidad, con lo q u e p o n e en peligro a otra persona, q u e de u n golpe lo hace caer (cfr. ETCHEBERRY I, 253. O o . GARRIDO MONTT II, 130, para quien la agresión se limita a las acciones dolosas). .28-A S C A S a n Miguel, 7.10.1996 (RDJXCttl, N° 3) y SCA Stgo., 4.9.1991 (RDJ LXXXVIII, N°3).

128

216

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

a.3. Actualidad o inminencia de la agresión La exigencia de este requisito en la agresión se d e d u c e n o sólo del t e n o r de la circunstancia segunda del art. IO N° 4, que habla de repelerla o impedirla, sino del simple h e c h o de que, a falta de agresión actual o i n m i n e n t e , n o hay defensa posible, pues lógicamente ésta n o p u e d e referirse al pasado. Actual es la agresión que se está ejecutando y mientras la lesión al bien jurídico n o se haya agotado totalmente; de ahí que cabe la justificante de legítima defensa en el evento que la víctima persiga al ladrón que huye con el botín (en este caso, el delito está consumado, pero n o agotado, porque subsiste para el agredido la posibilidad de recuperar los bienes arrebatados). 1 2 M La agresión subsiste siempre, naturalmente, en los delitos permanentes, como el secuestro, y en la repetición de los actos constitutivos de delitos habituales y continuados. Inminente es la "lógicamente previsible".129 Puede, en efecto, ejercerse la defensa sin esperar el daño previsible, ya que si hay indicios evidentes de su proximidad, una mayor espera podría frustrar las posibilidades de la defensa y no sería razonable, por otra parte, exigir del agredido que "pruebe" la fuerza del agresor antes de defenderse. No se exige tampoco que la agresión se encuentre técnicamente en grado de tentativa (art. 7 o Cp), pues ya hemos señalado que no es requisito de ésta su carácter delictivo, sino solamente el ser ilícita. a. 3.1. El problema de la anticipación en el tiempo de la defensa: Las ofendiculas La instalación preventiva de mecanismos de defensa estáticos (alambres de púas, etc.) o automáticos (rejas electrificadas), tradicionalmente llamados ofendiculas, podrían de alguna manera considerarse n o legitimados en tanto el daño previsto es previo a cualquier conato de agresión. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido la legitimidad de dichos mecanismos, en la medida que sean ostensibles y anunciados, n o pongan en peligro a miembros inocentes de la comunidad, actúen sólo cuando se produzca la agresión, y la gravedad de sus consecuencias no sobrepasen los límites de la necesidad. 130
1 8B N 0 n a y defensa e n cambio, al atacar a otro, por haber cometido ante2riormente un robo (SCAStgo., 18.6.1990, en ÄD/LXXXVII, N° 2). 120 Vid. abundante jurisprudencia citada por LABATUT / ZENTENO I, 95. 130 Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 96.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a. 3.2. El problema del exceso temporal en la defensa: El ataque ante u n a agresión agotada Nuestra ley reconoce, en principio, sólo u n a atenuación (art. 11 N" 4), para el que actúa en "vindicación próxima de u n a ofensa", atendido el h e c h o de que, faltando la agresión, n o hay defensa posible. 15,IA Siendo esto cierto, n o d e b e n descartarse, en todo caso, las posibilidades que este exceso en el tiempo de la reacción defensiva conduzca a u n a exculpación, por faltar el reproche de culpabilidad (art. 10 N" 9 C p ) . Si la naturaleza d e las agresiones sufridas p o r el autor de los hechos han sido de tal entidad como para provocar en su á n i m o alteraciones susceptibles de calificarse como miedo insuperable,, o si n o le fuera exigible una conducta diferente, como en el caso de u n a mujer que ha sufrido reiteradas y humillantes violaciones y ataca al agresor c u a n d o este, ya dándole la espalda, se retira del lugar de los hechos (caso en el que podría apreciarse u n a fuerza (moral) irresistible). a.3.3. La realidad de la agresión: El problema de la llamada justificante putativa Se d e d u c e también del requisito de su actualidad o inminencia, q u e la agresión d e b e , en t o d o caso, ser real, es decir, existente y n o imaginaria: el q u e se cree agredido ilegítimamente y se defiende contra ese peligro imaginario n o actúa en legítima defensa d e u n a agresión q u e n o existe, y p o r lo mismo, se habla de u n a defensa putativa. Lo curioso de esta situación es que, en tales casos, es el supuesto "agresor" (que sólo lo es en la imaginación del hechor) el verd a d e r o a g r e d i d o p o r p a r t e del q u e c r e e e r r ó n e a m e n t e estar defendiéndose. El tratamiento penal del que creía defenderse concierne a las preguntas sobre los efectos del error - e n este caso sobre los presupuestos fácticos de u n a causal de justificación- las que serán abordadas más adelante al ocuparnos de las causas que excluyen la culpabilidad. Por ahora, baste con anticipar que en esta materia - m u y discutida- optamos p o r la tesis q u e distingue si este

Así, en la SCS 7.4.1997 (ÄÜ/XCIV, N° 1), se resolvió que no había legítima defensa al actuar de manera "vindicativa" contra un exhibicionista que ya no realizaba su acto contrario a las buenas costumbres.

1WA

218

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

error era o n o evitable, p r o c e d i e n d o la imputación p o r culpa, en el p r i m e r caso, y la plena exculpación en el segundo. 1 3 1

a.4. El objeto de la agresión: Los bienes defendibles A u n q u e la formulación legal del art. 10 N" 4 ("el que obra en defensa de su persona o derechos") permitiría concluir q u e cualquier d e r e c h o de la persona es susceptible de ser agredido y, p o r tanto, defendido, ello es claramente así respecto de los derechos de una persona, esto es, los tradicionalmente llamados derechos subjetivos (como la propiedad), p e r o m u c h o menos evidente en los llamados derechos colectivos, como el d e r e c h o "a vivir en u n ambiente libre de contaminación" (art. 19, 8 o CPR). De todos modos, n o podría descartarse a priori, para seguir con el ejemplo, que se e n c u e n t r e justificado por legítima defensa el ataque a u n a persona ante el peligro actual o i n m i n e n t e de que el atacado vierta u n a substancia manifiestamente tóxica en un canal de regadío, c u a n d o n o tiene autorización para ello y n o hay tiempo para requerir la intervención de la fuerza pública.

b. La necesidad racional de los medios empleados en la defensa b . l . Los límites de la defensa Esta circunstancia segunda del art. 10 N° 4 s u p o n e u n a valoración del acto defensivo en relación con la agresión sufrida, o visto desde otro p u n t o , determina el límite de la autorización concedida para defenderse: n o en todo caso, n o de cualquier manera, n o con cualquier medio, sino c u a n d o y con los medios q u e sean racionalmente n e c e s a r i o s p a r a i m p e d i r o r e p e l e r esa a g r e s i ó n c o n c r e t a y d e t e r m i n a d a q u e se sufre. De allí que, a u n q u e es claro que el texto legal quiso dejar entregada a la p r u d e n c i a del j u z g a d o r esos límites, de u n a m a n e r a

131 La solución propuesta es, de todos modos, discutida en la doctrina nacional, según veremos más adelante al tratar específicamente los problemas de error

de tipo y error de prohibición.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

m u c h o más laxa que en el art. IO N° 7, n o p u e d e desconocerse que al limitarse la defensa a lo racionalmente necesario, el interés d a ñ a d o por ésta no debe ser mucho mayor que el interés defendido (criterio de proporcionalidad) ,131"A y por otra parte, q u e habrá casos excepcionales d o n d e la defensa n o sea en sí necesaria, y sea preferible la elusión del ataque, como c u a n d o el agresor es un n i ñ o de corta edad o sufre u n ataque de epilepsia, etc. (criterio de subsidiariedad) .131~B A u n q u e estas limitaciones ya h a n sido reconocidas en la doctrina de Holanda, Italia y Francia, en u n sector de la doctrina española y también e n algunos escritores de la m o d e r n a doctrina alemana, 1 3 2 la mayoría de nuestros autores suele rechazar e n esta justificante el recurso al criterio de la subsidiariedad.im No obstante, al m e n o s el criterio de proporcionalidad ha sido reconocido de antiguo p o r nuestra jurisprudencia, e n t e n d i e n d o por tal el empleo del m e d i o m e n o s perjudicial de los adecuados al caso y del cual n o cabía prescindir para defenderse. 1 3 4

b.2. El exceso intensivo e n la defensa Aparte del caso del exceso temporal o extensivo en la defensa ya analizado, al existir los límites de la racionalidad del m e d i o empleado es posible concebir u n exceso intensivo, esto es, el e m p l e o irracional de medios que p r o d u c e n daños innecesarios al agresor.

13,A Así, la SCA Stgo., 13.6.1990 (ÄD/LXXXVII, N° 2): "Habría sido preferible que [el imputado] usara los puños simplemente, pero en el breve término de una reacción inmediata esgrimió lo que tenía a mano [una botella que portaba] ". 13115 Así, la SCS 28.9.1988 (ÄD/LXXV, N° 3), donde se estimó obligado evitar el golpe de un enfermo mental. 132 Cfr. POUTOFF I, 361 ss.; GlJZMÁN DÁLRORAj.L., "'Dignidad humana' y 'moderado' en la legítima defensa (notas sobre una interpretación restrictiva de la institución)", en Revista de Derecho Penal y Criminología 4 (1994), p. 359. 133 Así, se afirma que "la legítima defensa consiste en repeler la agresión, no en evitarla" (GARRIDO MONTT II, 133), y "ante el injusto de la agresión nadie está obligado a ceder" (CURYI, 368). 134 Cfr. las numerosas sentencias citadas por LABATUT / ZENTENO I, 98 s., y la reciente SCA Pedro Aguirre Cerda 7.4.1981 (.RÖ/LXXVIII, N° 1), donde se considera desproporcionado disparar a un ebrio que golpea con los puños a quien se defiende. Ver también la SCS 11.3.1992 (KD/LXXXIX, N° 1), que consideró desproporcionado defenderse con "un palo" de agresiones verbales y la exhibición de un cortapapeles.

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

No obstante, a diferencia de lo que sucede al faltar la agresión (exceso temporal), en el exceso intensivo, al exisitir la agresión, el exceso permite al que se defiende alegar la eximente incompleta del art. 73 Cp, que de entrada le otorga una rebaja penológica sustantiva (de hasta tres grados). Lo que se entiende sin perjuicio de la posibilidad de alegar una eximente como la del art. IO N° 9, fuerza irresistible o miedo insuperable, atendida la naturaleza de la agresión y el efecto que pueda haberle provocado en su ánimo al que se defiende, imagínese el supuesto de la mujer que logra zafarse de su asaltante y coger un arma de fuego con la que dispara contra la cabeza o el corazón de su agresor, cuando hubiera bastado apuntar a las piernas.135

b.3. El objeto de la defensa Finalmente cabe señalar que es un requisito de la defensa que ella esté dirigida en contra del agresor: "él es el que debe soportar la reacción defensiva que origina su agresión injusta y en contra de él la permiten las normas jurídicas...". 136 Con respecto a bienes pertenecientes a un tercero, podrá operar, eventualmente, un estado de necesidad y aun un caso fortuito. NOVOA cita un interesante fallo "que declaró lícita la conducta del que se defendía legítimamente y que lo absolvió respecto del daño a tercero por aplicación del N° 8 del artículo 10 Cp, solución correcta para la situación considerada". 137

c. La falta de provocación suficiente A este requisito (que no debe consistir en una verdadera agresión, caso en el cual no sería agresor el provocado, sino simple defenEs importante apuntar aquí que en Holanda existe una especial causal de exculpación que consiste en el exceso en la defensa (art. 41, ine. 2o Cp neerlandés), cuando éste ha sido el "efecto inmediato de la intensa emoción causada por la agresión"; muy parecida a la existente en Alemania, país tradicionalmente más riguroso (§33 StGB).
136

135

NOVOA I, 385.

NOVOA I, 385. La sentencia citada es la SCA Santiago, 12.07.1943, en Revista de Ciencias Penales, t. VI, p. 343.

137

221

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

sor justificado) se lo ha llamado, desde CARRARA, legitimidad en la
cansa.1™

Hay q u e renunciar a cualquier esfuerzo de definir cuantitativa o cualitativamente lo que debe entenderse por suficiente, asunto que q u e d a r á entregado al criterio del j u e z en cada caso concreto, p e r o es razonable pensar que no bastarán viejas rencillas y q u e la provocación ha de ser a lo m e n o s próxima e inmediata y de u n a relativa gravedad (p. ej., nuestra jurisprudencia ha resuelto que u n a injuria liviana n o es suficiente provocación para rechazar la legítima defensa contra u n a agresión con arma de fuego). 131 ' Sin embargo, es claro que el provocador (que ha llevado, por ejemplo, al agresor a u n estado de exasperación) n o está p o r ello obligado a que "soporte impávido el ataque contra su vida"."" En tal caso, su defensa degradada p o r el exceso en la causa - a u n q u e n o daría lugar a la justificante- p u e d e conducir, no ya tan sólo a la atenuante privilegiada de la eximente incompleta del art. 73 Cp, l t 0 A sino, eventualmente, según sean los riesgos efectivos para la vida o integridad física del provocador y el efecto anímico que éstos le produzcan, a u n a exclusión completa de la culpabilidad por la vía de la no exigibilidad de otra conducta a través de la eximente de mied o insuperable del art. 10 N° 9 Cp.

C. L A LEGÍTIMA DEFENSA DE PARIENTES

a. Concepto y alcance Siguiendo la regulación del m o d e l o español de 1848 / 1850, nuestro Código contempla la defensa de parientes en u n n u m e r a l sep a r a d o del art. 10, el N° 5, d o n d e se señalan los parientes q u e p u e d e n defenderse legítimamente bajo esta causal (la defensa de otros parientes se consideraría d e n t r o de la causal N° 6, c o m o de-

138

CARRARA, § 297.

139
110

SCS 15.07.1955, RDJUl, 2 l parte, secc. IV, p. 74.
JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 247.

Así, la SCA Stgo., 9.7.1991 (ÄD/LXXXVIII, N" 2), concedió la atenuante especial del art. 73 a un detective que ¡legalmente intentó detener a un tercero que sabía armado y violento y quien, en definitiva, resultó muerto en el altercado.

I40A

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TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

fensa de extraños), siempre q u e exista agresión ilegítima y necesidad racional del m e d i o e m p l e a d o , agregando que, en caso de preceder provocación p o r parte del agredido, se admitirá la defensa, siempre que el defensor n o hubiera participado en ella.

a. 1. Parientes a q u e alcanza la justificación El art. IO N° 5 Cp e n u m e r a entre ellos al cónyuge, los consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, los afínes legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y los padres o hijos naturales o ilegítimos. Sin embargo, estas categorías filiales fueron alteradas por la Ley N° 19.585, de 26.10.1998, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación al suprimirse la distinción entre parentesco legítimo e ilegítimo y la calidad de hijo natural. De m o d o que a u n q u e el Presidente de la República n o ha h e c h o uso de la facultad que el art. 8 o de dicha ley le concedía para realizar la adecuación del Código Penal a dicha modificación civil, para aplicar esta eximente debemos e n t e n d e r que las categorías de parientes mencionadas en ella d e b e n adecuarse a las actualmente existentes en el Código Civil, a saber: cónyuge y parientes consanguíneos y afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. No obstante, a pesar de la simplificación producida por el cambio legal señalado, se debe insistir en que la enumeración de parientes que hace el Código es manifiestamente absurda: el defensor probablemente n o va a tener tiempo para sacar la cuenta acerca de sus grados de parentesco.

b. Particularidades de la defensa de parientes b . l . Requisitos c o m u n e s con la defensa propia Como señala el texto legal, es perentorio para admitir esta clase de defensa la existencia de u n a agresión ilegítima, y la necesidad racional del medio empleado en impedirla o repelerla, cuyo estudio ya se ha hecho a propósito del de la defensa propia. Luego, la única diferencia con el caso anterior radica en el tratamiento de la provocación.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

b.2. El requisito de no haber participado en la eventual provocación Con razón se ha señalado que la exigencia de que si ha existido provocación suficiente por parte del acometido,' 41 el defensor no tuviere participación en ella es absurda: si el agredido ha sido provocador, su defensa no está justificada, pero sí lo está la defensa del pariente. Así, según el clásico ejemplo, si A profiere una injuria atroz contra B, y éste levanta la mano para aplicar una bofetada al injuriante, A no estaría justificado para darle un golpe y repeler el ataque; pero sí lo estaría C, su pariente colateral por afinidad en segundo grado.142

D. LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS. PARTICULARIDADES

Al igual que la legítima defensa de parientes, la de terceros requiere la existencia de una agresión ilegítima, de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y del requisito de que, en caso de preceder provocación por parte del ofendido, no hubiese participado en ella el defensor, ofreciendo en general la misma problemática que la legítima defensa de parientes, fuera de la enumeración de las personas defendibles,143 pero sí el requisito adicional de no haber obrado el defensor impulsado por algún motivo ilegítimo, que veremos a continuación.

Aunque en el texto de esta disposición no se alude expresamente a la suficiencia de la provocación, es claro que, también en ella se exige que "la provocación en que el defensor no debe participar ha de ser suficiente, porque la que no es bastante carece de eficacia para anular la plenitud de la justificación incluso en el caso de la defensa propia" (JIMÉNEZ DE AsÚA TV, 248). 142 El absurdo puede aumentarse aún más: si en el caso propuesto el pariente por afinidad solamente le pasara a A el palo con que el que se defiende, sería cómplice de las lesiones causadas a B por A -quien no está justificado-; pero si C mismo, en defensa de A, causa las lesiones, estaría ... ¡exento de reponsabilidad! 14 ' Se discute, sin embargo, en cuanto a los bienes defendibles: mientras la doctrina admite la defensa de bienes pertenecientes a personas jurídicas, incluso el Fisco, la jurisprudencia nacional ha sostenido reiteradas veces que sólo es posible defender los derechos de personas naturales, cfr. ETCHEBF.RRY I, 258.

141

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

a. El elemento subjetivo de la defensa de terceros: La falta de motivación ilegítima El art. IO N° 6 contempla el requisito adicional de q u e el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Este es el único caso en q u e la ley exige expresamente u n a especial disposición subjetiva para admitir el efecto justificante de la legítima defensa. Sin embargo, su sentido n o parece ser exigir u n a motivación fiel al derecho, sino simplemente exigir de parte del defensor q u e conozca el efecto salvador d e su acción y q u e no obre exclusivamente p o r u n motivo ilegítimo, esto es, q u e n o se produzca u n a situación de abuso del derecho. Por tanto, sólo quedaría excluida la justificante e n hipótesis de rechazo p u r a m e n t e "causal" de la agresión (sin saber que ésta existe); ni en el de acciones cuyo exclusivo propósito fuera el dar curso libre al odio o al resentimiento. En los restantes casos, sería aplicable la eximente, a u n q u e el defensor sienta odio o enemistad hacia el agresor, pues a q u í d e b e m o s s u p o n e r que la ley h a de privilegiar la defensa del agredido, n o al agresor, sin negar la legitimidad de la defensa sólo p o r los sentimientos del potencial defensor respecto del agredido o de la propia ley.144 La existencia exclusiva de u n motivo ilegítimo daría lugar a la a t e n u a n t e pivilegiada de eximente incompleta del art. 73, a u n q u e n o existe jurisprudencia en que, p o r faltar la exigencia subjetiva, lajustificante de defensa n o se haya considerado aplicable.

E. L A LLAMADA WGÍTIMA

DEFENSA

PRTVIIJÍGIADA

Consagrada en el ine. final del N° 6 del art. 10, c o m p r e n d e , como señala GARRIDO MONTT,145 dos situaciones distintas: a) El rechazo al escalamiento (entrar p o r vía n o destinada al efecto), q u e p u e d e t e n e r lugar t a n t o de día c o m o de n o c h e , e n

144 Oo. COUSIÑO II, quien exige para admitir la justificante la exclusión de toda otra motivación que no sea la defensiva. Más moderadamente, CURY I, 359 sólo exige "que el sujeto haya conocido y querido la situación en que [la justificante] consiste".
145

GARRIDO MONTT, Nociones, 136.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

u n a casa, d e p a r t a m e n t o u oficina habitada, o en sus d e p e n d e n cias, siempre q u e ellos estén habitados (no basta q u e estén destinados a la habitación) ; b) El rechazo de noche a u n escalamiento, de u n local comercial o industrial, esté o no habitado, y c) El rechazo de la consumación (sea impidiendo, sea tratando de impedir) de los delitos de secuestro, sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidación en las personas y r o b o p o r sorpresa. Esta institución, recogida del Código belga ( d o n d e todavía se mantiene, como en el francés), y que en nuestro Código se ha ubicado como ine. final del N° 6 del art. 10, establece u n a presunción simplemente legal, que admite, por ende, p r u e b a en contrario, acerca de la concurrencia de los requisitos legales de necesidad racional del m e d i o e m p l e a d o p a r a i m p e d i r o r e p e l e r la clase d e agresiones q u e se e n u m e r a n , falta de provocación suficiente y que el tercero n o o b r ó impulsado p o r venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Con b u e n o s argumentos, ETCHEBERRY concluye que esta presunción legal n o alcanza en n i n g ú n caso al requisito de la agresión ilegítima, la que deberá probarse en todos los casos, pues la ley exige, para hacer efectivo el privilegio que establece, que el que se defiende rechace u n escalamiento o impida la comisión de los delitos que se señalan, escalamiento y comisión q u e d e b e n ser hechos efectivos y que, como tales, constituyen u n a agresión actual o inm i n e n t e cuya p r u e b a n o p u e d e soslayarse. 146 No p u e d e dejar de destacarse que la posibilidad de repeler la agresión, sin consideración alguna de los criterios de proporcionalidad^ "cualquiera que sea el daño que se cause al hechor", p o d r í a entenderse c o m o la consagración del b á r b a r o p u n t o de vista -ya d e n u n ciado p o r Max Ernst M A Y E R - de q u e "se p u e d e abatir de u n tiro al agresor para defender la posesión de u n fósforo, siempre que corresponda a la violenta energía del ataque". 147 Sin embargo, nuestra Corte Suprema h a m o d e r a d o la posible interpretación extrema al afirmar q u e "el escalamiento o fractura d e b e n existir en el m o m e n t o en q u e se rechaza al o a los atacantes; en otros térmiETCHEBERRVI, 259 ss.

MAYER, M.E., Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, cit., pp. 280 ss.

226

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

nos, si u n extraño ya h a p e n e t r a d o en la casa o en el d e p a r t a m e n to habitado o en sus dependencias, ya n o es aplicable el precepto en referencia". 148 No obstante, el legislador ha establecido algunos casos más de suma importancia práctica y, sin duda, muy reñidos con la idea de que en u n Estado de Derecho h a n de ser sus agentes los principales obligados al cumplimiento d e la ley. Nos referimos a la presunción de derecho establecida en el art. 410 CJM, según la cual "será causal eximente de responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso de sus armas en defensa propia o en la defensa inmediata de u n extraño al cual, por razón de su cargo, deban prestar protección o auxilio", 149 e x t e n d i d a p o r el art. 208 d e ese c u e r p o legal a t o d o "el personal de las Fuerzas Armadas que cumplan funciones de guardadores del orden y seguridad públicos". Similar disposición establece la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile (DL 2.460), cuyo art. 23 bis señala: "estará exento de responsabilidad criminal, el funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, que con el objeto de cumplir u n deber que establezca este decreto ley, se viere obligado a hacer uso de armas, para rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia a la autoridad". No obstante, parece que en este último caso se p o n e u n énfasis en la situación sicológica del policía ("se viere obligado"), que podría llevar la cuestión a pruebas acerca de la real situación fáctica, lo que difícilmente se admitirá con la disposición citada respecto de Carabineros. Con todo, valdría para ambos casos la advertencia de GARRIDO MONTT, en el sentido que el uso de las armas debe hacerse "sólo en cuanto resulta racionalm e n t e necesario" y se dirija específicamente al cumplimiento del

SCS de 11.10.1967, en RCP, t. XXVI, p. 308. Los arts. 411 y 412 CJM extienden la exención "al Carabinero que haga uso de sus armas en contra del preso o detenido que huya y no obedezca a las intimaciones de detenerse" y "al caso en que el Carabinero haga uso de sus armas en contra de la persona o personas que desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que dicho Carabinero tenga orden de velar, y después de haberles intimado la obligación de respetarla, como cuando se vigila el cumplimiento del derecho de retención, el de una obligación de no hacer, la forma de distribución de aguas comunes, etc."; pero en ambos casos con carácter de presunción simplemente legal, pues se añade que "no obstante, los Tribunales, según las circunstancias y si éstas demostraren que no había necesidad racional de usar las armas en toda la extensión que aparezca, podrán considerar esta circunstancia como simplemente atenuante de la responsabilidad y rebajar la pena en su virtud en uno, dos o tres grados".
149

1,8

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deber de quien utiliza el arma, pues "la vida y la integridad corporal no están al arbitrio de la autoridad".150 § 4. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (II): EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
A. CONCEPTO Y ENUMERACIÓN

La idea del estado de necesidad justificante supone la existencia de un mal o peligro inminente para un bien jurídico que no puede evitarse de otra forma como no sea dañando un bien de menor valor. Además, según nuestro Código Penal, los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor valor son únicamente la propiedad (art. 10 N° 7) y la inviolabilidad de la morada (art. 145). Con todo, al igual que la legítima defensa, también el estado de necesidad tiene un origen que va más allá del derecho positivo (nécessitas legem non habet), 150"A pese a lo cual el derecho, en uno y otro caso, regula las condiciones para reconocer su licitud. Cumplidas dichas condiciones, el orden jurídico aprueba el sacrificio de un bien jurídico a costa de otro, a cuyo titular se le impone el deber de soportar el daño. Si el acto realizado para salvar un bien jurídico se sale de los límites fijados por el derecho, dicho deber desaparece y el perjudicado puede oponer lícitamente resistencia al sacrificio de sus bienes. Analicemos pues, ahora, dichos límites.
B. REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE DEL ART. 1 0 N O 7 C P

a. Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar Requisito esencial y fundamento de la eximente es la existencia del mal que se pretende evitar, esto es, del peligro o amenaza de daño a un bien jurídicamente protegido. 1508
150

GARRIDO MONTT II, 155 s.

10A JJ E AQUINO, Tomás, Suma teológica, Segunda Parte, Sección Segunda, c. 66 5a. 7. I5OB £¡on razón, precisa GARCÍA S., María, El estado de necesidad en materia penal, Santiago, 1999, p. 110, siguiendo a NOVOA I, 408, que no puede considerarse un "mal" un acto debido u ordenado por el derecho.

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Según la circunstancia primera del N° 7 del art. 10 Cp, el mal debe ser real o inminente. Real significa actual, esto es, directamente perceptible por los sentidos. Que sea inminente significa un alto grado de probabilidad, lo que importa un juicio sobre "un curso futuro, apoyado en la experiencia causal humana, que debe lograrse con la ayuda de una consideración generalizadora ex posf'.lDl

a.l. El problema del origen del mal y la actuación previa del propio agente salvador No tiene importancia cuál sea el origen del peligro, puede tratarse de fenómenos naturales (avalanchas, terremotos), del efecto de un acto de un tercero (p. ej., el que huye de una agresión penetra en la casa de una persona ajena al conflicto) y hasta del propio necesitado; es irrelevante si por culpa de éste (imprevisión, descuido, ignorancia) se ha originado la situación de necesidad.152 Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro contando con la lesión del bien jurídico para superarlo, lo que siendo un supuesto de abuso del derecho, impediría la admisión de la justificante.153

a.2. El problema de la inexistencia del mal y la justificante putativa por estado de necesidad No es lo mismo un peligro que un peligro aparente: si la policía cree equivocadamente que se está cometiendo un asalto y causa un daño en la propiedad ajena, el hecho no está justificado en ningún caso, como no lo está el del que se apodera de un automóvil, rompiendo sus resguardos, para conducir al hospital al que había simulado un accidente. Al igual que sucede con la imaginaria agresión en los casos de legítima defensa, la imaginaria presencia de un mal que no existe es un problema propio de la teoría de la culpabilidad, y más preci151
152 153

SCHÖNKE / SCHRÖDER, nota 13 a § 34 (24 ed). RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 571. Cfr. ETCHEBERRYI, 265; CURYl, 329; GARRIDO MONIT, Nociones, 141.

a

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sámente del error, que n u n c a p u e d e dar lugar a u n a justificación, y cuyo alcance exacto se verá en ese lugar, a u n q u e adelantemos aquí la regla de que, en principio, quien n o sabe lo que hace, n o puede responder criminalmente de ello.

b. Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo (criterio de proporcionalidad). La propiedad, único bien dañable en el estado de necesidad justificante del art. 10 N" 7 El art. 10 N° 7° Cp restringe los bienes que p u e d e n ser sacrificados en a m p a r o de u n bien de mayor valor a u n d a ñ o en la p r o p i e d a d ajena. 153A La palabra d a ñ o n o está tomada aquí en el sentido de los arts. 484 y sigts., sino en u n sentido amplio, q u e incluye "todo detrimento, perjuicio o menoscabo". 1 5 4 En la voz propiedad se comp r e n d e n todos los derechos patrimoniales y n o sólo las cosas q u e son objeto del dominio. Luego, la ponderación a que se refiere el requisito segundo del art. 10 N° 7 s u p o n e dos grupos de casos: comparación con bienes diferentes a la propiedad, y comparación entre daños reales y potenciales a la propiedad. En ambos casos, la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto n o es aritmética, p e r o debe h a b e r desde luego u n a indudable superioridad del bien q u e se trata de salvar. Desde luego parece claro que t o d o bien personal es de mayor valor a la propiedad, según la ordenación del Código, y que también lo es todo bien colectivo especialmente protegido, como la salud y seguridad públicas, etc. Por otra parte, tratándose de p o n d e r a r entre daños reales y potenciales a la propiedad, n o sólo habrá que considerar el valor y la magnitud de los daños, sino también el significado funcional de los bienes en j u e g o y la eventual irreparabilidad del d a ñ o causado, 155 así c o m o "el merecimiento de protección de u n bien concreto en u n a d e t e r m i n a d a situación social". 156 (Así, la choza del

13A p o r j 0 m j s m o s e rechazó la eximente en la SCA Temuco 27.3.1987 (RDJ 5LXXXIV, N° 1), alegada en un caso de falsificación documental. 154 NovOAl, cit., 405.
155

JESCHECK, 325.

BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la toería del delito, Buenos Aires, 1989, p. 129; Cfr. GARRIDO MONTT, Nociones, 144.

156

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campesino, q u e constituye su único patrimonio, será seguramente más valiosa q u e el costoso automóvil del magnate.) 1 5 7

b . l . Excurso: El llamado estado de necesidad exculpante Conforme a lo dicho respecto del estado de necesidad, es más o menos claro que si el bien sacrificado es de igual o mayor valor que el salvado, n o operará la causal de justificación, cabe entonces hablar de u n estado de necesidad exculpante.157^ Se citan al respecto los famosos casos del alpinista q u e corta la cuerda que amenaza romperse p o r n o resistir el peso de dos personas y hace precipitarse al abismo a su c o m p a ñ e r o de excursión, y el del que, l u c h a n d o p o r ganar la salida del teatro en llamas, pisotea el c u e r p o caído de otra persona. Nuestra ley n o contiene u n a regulación especial de este estado de necesidad exculpante (como el § 35 StGB), a u n q u e su casuística p u e d e situarse en el ámbito de las hipótesis d e n o exigibilidad de otra conducta, que sí contempla, como la fuerza moral irresistible y el m i e d o insuperable (art. 10 N° 9 Cp), si, atendidas las circunstancias a n o r m a l e s q u e r o d e a n el h e c h o , cualquiera -salvo personas de excepción p o r su presencia de ánimo, p o r su especial adiestramiento, p o r su concepción moral u otras r a z o n e s - probablemente habría actuado de m a n e r a parecida. Pero si el mal que se p r e t e n d e evitar n o tiene entidad suficiente para alterar el ánim o del que ejerce la acción salvadora, de m a n e r a q u e n o sea posible apreciar en él u n m i e d o insuperable o u n a fuerza irresistible, sólo cabría apreciar u n a atenuante simple del art. 11 N° 1 y, de concurrir el siguiente requisito, la a t e n u a n t e privilegiada del art. 73.

c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (criterio de subsidiariedad) El legislador acoge aquí explícitamente el principio de subsidiariedad en materia de acciones salvadoras. De existir varios medios de impe-

' CURY I, 373.

' A Con más detalle, el tema se tratará nuevamente infra Cap. 12, § 6, B.

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dir el mal que se trata de evitar, la ley sólo acepta que se escoja el menos perjudicial, a la vez que practicable (que se puede practicar o poner en práctica), en las circunstancias concretas. Si existe otro medio salvador menos o igual de perjudicial y también practicable, aunque más engorroso o lento que el utilizado, la justificante no es aplicable, y sólo cabría recurrir a la eximente incompleta del art. 73. 157B

d. Excurso: El supuesto deber de aceptación del peligro o de resistencia al mal como requisito del estado de necesidad A u n q u e en nuestra ley n o se contiene expresamente, algunos autores a ñ a d e n c o m o requisito para alegar el estado de necesidad la inexistencia de u n supuesto deber de aceptación del peligro o resistencia al mal, inspirado evidentemente en legislaciones extranjeras. 158 Es claro q u e hay determinadas profesiones (médicos, policías, etc.) q u e i m p o n e n la exposición a riesgos (en ocasiones, como es entre nosotros el caso de los b o m b e r o s , p o r decisión voluntaria), p e r o ello n o p u e d e significar q u e d e b a n autoinmolarse en defensa de la p r o p i e d a d ajena o de otros bienes jurídicos d e m e n o r significación c u a n d o la propia m u e r t e o u n d a ñ o grave en la salud a m e n a c e n con alta probabilidad. La afirmación d e COUSIÑO, en el sentido de q u e los b o m b e r o s "no p u e d e n ampararse en el estado de necesidad c u a n d o realizan su actividad protectora, la que se extiende a todos los riesgos i n h e r e n t e s a ella, incluso el p r o p i o sacrificio de su vida"159 resulta e n t e r a m e n t e inaceptable, cuanto más que - c a b e r e p e t i r - entre nosotros se trata de personas voluntarias.

C. LA JUSTIFICACIÓN POR ESTADO DE NECESIDAD DEL ART. 145 CP La justificante del artículo 145 Cp, en especial e n c u a n t o excluye de la responsabilidad penal "al q u e entra e n la m o r a d a ajena para

157-B Discutible es, con todo, que este requisito pueda cumplirse en los casos de hurtos o robos famélicos, como en el de la reciente SCA PAC 8.3.1984 {RDJ LXXXI, N ° l ) . 158 Cfr. CousiÑO II, 415 y GARRIDO MONTT II, 142. 159 CousiÑO II, 420 s.

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evitar u n mal grave a sí mismo, a los moradores o a u n tercero" y "al q u e lo hace para prestar algún auxilio a la h u m a n i d a d o a la justicia" (inciso I o ) , que, al decir de PACHECO, "es u n d e r e c h o mayor, q u e compensa y extingue a otro derecho", 1 6 0 se recogió textualmente p o r nuestros comisionados del m o d e l o español. NOVOA p r o p o n e c o m o ejemplo al que entra en casa ajena para llamar p o r teléfono a los b o m b e r o s o para despertar a los moradores del local que se incendia, o bien para escapar de u n animal furioso q u e lo persigue. 161 El p r e c e p t o n o se e n c u e n t r a en el d e r e c h o comparado (se suprimió del vigente Cp español), ya que se trata de hipótesis claramente c o m p r e n d i d a s en las fórmulas mas amplias del estado de necesidad. 1 6 2

§ 5. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (III): CUMPLIMIENTO DEL DEBER Y EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO, AUTORIDAD, OFICIO O CARGO
A. GENERALIDADES

C o m o casi todos los códigos latinoamericanos q u e , siguiendo la tradición española incluyen, de u n a u otra m a n e r a , en el catálogo de eximentes la hipótesis del q u e actúa en el ejercicio d e u n d e r e c h o o en el c u m p l i m i e n t o d e u n deber, el n u e s t r o la contempla también en el N° 10 del art. 10, a u n q u e es evidente que la unid a d del o r d e n j u r í d i c o hace necesario r e c o n o c e r n o r m a s permisivas n o sólo en la ley penal misma, sino también en otras ramas del d e r e c h o público o privado, siendo innecesaria y superflua, en principio, u n a disposición q u e lo reitere. ¡Qué d u d a cabe q u e la ausencia d e ilicitud existiría a u n q u e el legislador n o h u b i e r a incluido tales hipótesis en u n p r e c e p t o del Código Penal! No obstante, hay escritores q u e ven u n a conveniencia "pedagógica" en la inclusión de u n p r e c e p t o de esa índole (que el Código a l e m á n n o c o n t i e n e , p e r o q u e el nuevo Código español h a

PACHECO III, 262.

NOVOA I, 413-414.
Cfr. p. ej., WELZEL, 283.

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mantenido, art. 20, N° 7), en cuanto "advertencia al juez para que tenga en cuenta todas las reglas de derecho incluso extrapenales, que en el caso concreto pueden tener como efecto la excepcional legitimidad del hecho incriminado". 163 a. El problema del error en esta causal de justificación Al igual que en los casos de legítima defensa y estado de necesidad putativos, es imaginable el supuesto de quien cree actuar en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de una autoridad, cargo u oficio, sin estar facultado para ello, no por desconocer las normas que le otorgan el derecho a actuar, sino por apreciar falsa o erróneamente la situación fáctica que sirve de presupuesto para dicha actuación: el policía que equivoca la persona que debe detener -por alcance de nombre, p. ej.-, o el domicilio que debe allanar (por ser errónea la dirección transcrita o corresponder, con el mismo nombre, a otra comuna), etc. En estos casos, al faltar el fundamento que hace legítima la actuación, el exceso fundado en un error de hecho al apreciar la situación ha de tratarse del mismo modo que en las otras justificantes putativas: como error de tipo que podría conducir a una exculpación, si es invencible, o al castigo a título culposo (de existir la figura correspondiente), si no. Si el exceso radica en un error sobre el alcance de los deberes y derechos ejercidos, como el del particular que detiene al preso fugado, creyendo estar autorizado para ello al igual que lo está la policía, también nos encontramos ante problemas de exculpación, pero de otra clase: es lo que se conoce como error de prohibición indirecto, que eventualmente podría conducir a una exculpación total, si es invencible, o a una atenuación en el resto de los casos.

LAGOZ, Paul, Commentane du Code Penal suisse II, p. 126, cit. p. JIMÉNEZ DE AsÚA II, 490. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 149.

163

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B. C A S O S Q U E COMPRENDE LA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN

a. Obrar en cumplimiento de un deber a.l. Concepto La expresión deber n o tiene u n significado moral, sino estrictamente jurídico. Se trata de aquellos casos en q u e actos a p a r e n t e m e n t e delictuosos se i m p o n e n p o r la ley al sujeto. NOVOA señala, como ejemplo, la obligación impuesta p o r el art. 189 C p p (1906) a "toda persona q u e resida en el territorio chileno y q u e n o esté legalmente exceptuada" de concurrir a prestar declaración e n j u i c i o criminal sobre lo que el j u e z lo interrogue, de d o n d e p u d i e r a n e m a n a r la aseveración de hechos que sean lesivos para el h o n o r de u n a persona. 164 Pero los casos g e n e r a l m e n t e propuestos se refieren a los ejecutados en cumplimiento de u n deber resultante de funciones públicas (actos de servicio), c o m o sucede en el sostenimiento de la acción penal pública p o r parte de los fiscales del Ministerio Público, ella siempre podría considerarse calumniosa (se trata de imputar delitos), particularmente c u a n d o el acusado resulta absuelto. Lo mismo ocurre c u a n d o los agentes de la autoridad emplean medios coercitivos, como la detención de u n delincuente flagrante p o r u n agente de la policía. El cumplimiento del deber s u p o n e criterios de adecuación y proporcionalidad, de m o d o que el empleo innecesario de violencia (por ejemplo frente a u n delincuente q u e n o o p o n e resistencia) n o estaría a m p a r a d o p o r la justificante: se a m p a r a el ejercicio del derecho, n o su abuso.

a.2. El p r o b l e m a de la obediencia debida. Remisión En los casos d e la llamada obediencia debida, el deber n o s u p o n e u n a relación directa del actor con la ley - c o m o p a r e c e ser el sentido del art. 10 N° 1 0 - , sino q u e éste recibe el m a n d a t o a través d e u n s u p e r i o r j e r á r q u i c o . Sin e m b a r g o , n u e s t r o legislador consideró q u e u n a causal diferente d e e x e n c i ó n d e responsabilidad

164

NOVOA I, 395.

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fundada en la obediencia debida (que se contenía en el art. 8 N° 11 del Código español de 1848 / 50, pero que se suprimió del Código español vigente) era innecesaria, ya que esa noción quedaba, de todos modos, comprendida en las demás situaciones previstas en el artículo 10 N° 10. No obstante, esto sólo es aplicable al caso de una orden del superior lícita: aquí no se suscita problema alguno sobre la licitud de la conducta del subordinado que la cumple adecuadamente, pues la orden lícita sirve de intermediación entre el que recibe la orden y la voluntad del orden jurídico. En cambio, tratándose de una orden ilícita, dicha justificación es inaplicable. La doctrina acepta hoy casi unánimemente que el acto delictual cometido por orden de un superior conserva su carácter ilícito también respecto del subordinado; así, la orden de torturar a un detenido será siempre antijurídica, no sólo para el que da la orden, sino también para el que la ejecuta, tanto desde el punto de vista del derecho penal nacional como, en este caso, del derecho penal internacional. En estos casos, el ejecutante a lo más podría alegar una exculpación por inexigibilidad de otra conducta, como veremos más adelante, según las reglas especiales contempladas en el art. 234 CJM o, eventualmente, según la regla general del art. IO N° 9, esto es, miedo insuperable o fuerza irresistible, exención de la que, naturalmente, no puede beneficiarse el que da la orden ilícita.165 Los detalles de esta cuestión, que por referirse al ámbito de la no exigibilidad de otra conducta conciernen a la culpabilidad y su ausencia, se abordarán en ese lugar.165A b. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho Aunque con las reservas ya mencionadas acerca de la necesidad de su inclusión explícita en el texto del Código, coincide la mayor parte de la doctrina nacional en reconocer al ejercicio legítimo de un

Ello no impide que el ejecutante de la orden ilícita, en determinados casos excepcionales, pueda quedar eventualmente amparado por otra causal de exculpación: error sobre los presupuestos fácticos de la causal de justificación, por no ser evidente el carácter ilícito de la orden (como el policía que detiene a un sujeto inocente por orden de un Tribunal malintencionado). 165 A " Cfr. Cap. 12, §6, F.

165

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derecho el carácter de causa d e justificación. 166 JIMÉNEZ DE AsÚA167 p r o p o n e u n extenso elenco de casos, q u e incluyen, entre otros, el ejercicio de acciones en pleito civil o en causa criminal, a u n q u e al hacerlo se profieran frases que objetivamente aparezcan como lesivas del h o n o r ajeno; el ejercicio del d e r e c h o de retención q u e c o n s a g r a n e n n u e s t r o d e r e c h o diversas d i s p o s i c i o n e s del CC (arts. 1937, 1942, 2162, 2193, 2234, 3401); el ejercicio del d e r e c h o disciplinario p o r quien lo posee; etc. La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legítimo significa la exclusión del ámbito de la justificante del exceso y del abuso en dicho ejercicio ("ejercicio arbitrario del p r o p i o d e r e c h o " ) .

c. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo Se trata, como bien dice CURY, de meras "especificaciones de la misma idea" de los casos anteriores, 1 6 8 es decir, la justificante reside en el ejercicio legítimo de derechos y deberes inherentes al oficio o profesión. La doctrina señala diversas hipótesis en q u e podría invocarse tal causal de justificación, como la actividad del abogado que, en sus alegatos o escritos, en interés d e su cliente, trata de señalar hechos dañosos para la reputación de la contraparte ( a u n q u e en tales casos t a m b i é n p u d i e r a sostenerse la atipicidad p o r falta d e animus iniurandi), p e r o sin d u d a las más relevantes dicen relación con la actividad médica.

e l . Problemas especiales del ejercicio de la actividad médica U n tratamiento particular se destina p o r la doctrina al ejercicio de la actividad médica. Si bien la intervención médica, en principio, n o

166

Así, NOVOA I, 396; ETCHEBERRY I 244; CURY I, 333; LABATUT / ZENTENO

("auténtica causal de justificación", 110); COUSIÑO II, 442. GARRIDO MONTT (Nociones, 152), llama la atención sobre algunos casos en que el ejercicio de un derecho constituye, en rigor, una causal excluyente de la tipicidad.
""JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 517 ss. 168 CURY I, 375.

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constituye una actividad típica justificada, sino una conducta atipica?613 supuesto que se cuente con el consentimiento (aun tácito) del paciente y que los actos terapéuticos se hayan realizado de acuerdo con las reglas del arte médico ( lege artis), hay no pocas situaciones en que los límites de lo admitido por el derecho no están suficientemente definidos y reclaman una actividad creativa de la doctrina y la jurisprudencia. Aunque algunas intervenciones médicas en interés de la salud ajena, como el caso de los trasplantes, regulados en la Ley 19.451, de 10.04.1996, en que el consentimiento del paciente cumple un papel central, no parecen ya suscitar polémicas (en casos en que aparece evidente que la pérdida de un órgano, consentido por una persona, está destinado a salvar la vida de otra) ; todavía suelen presentar dificultades la determinación de los requisitos que deben concurrir para que puedan considerarse justificadas las lesiones causadas con fines de experimentación: a) insignificancia de la lesión; b) importancia y seriedad de la experimentación; c) conformidad en el plano sociocultural de las metas y procedimientos de esa experimentación; d) acatamiento a las normas de la lex artis médica, tanto desde el punto de vista de la técnica como de la ética, y e) el consentimiento expreso del afectado.170 Similares consideraciones podrían valer para lajustificación de las operaciones de carácter estético. Todavía mayores complicaciones se enfrentan al abordar la situación de los llamados enfermos terminales o irrecuperables. Por una parte, está el problema de la escasez relativa de los aparatos médicos que procuran la sobrevivencia de estos pacientes (respiradores artificiales, máquinas dializadoras, etc.), y de la necesaria decisión acerca del uso que de ellos se hará y, en particular, de los pacientes que serán a ellos conectados o desconectados. La simple afirmación de que la desconexión sería siempre ilícita ignora la práctica médica, enfrentada a menudo a la penosa necesidad de ponderar los bienes enjuego: la vida recuperable de un paciente que se enfrenta a un cuadro agudo ante la simple sobrevida artificial del que padece una enfermedad mortal de necesidad. Por otro lado, ante ciertas enfermedades irrecuperables e invalidantes, surge la pregunta acerca de la posibilidad de abreviar el dolor del paciente

Vid. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 182 ss. POMTOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 189.

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mediante una asistencia especializada en su muerte; en Holanda (seguida recientemente por Bélgica) la jurisprudencia primero y una regulación legal después ha admitido en algunos casos la licitud de la eutanasia activa respecto de pacientes, en estado terminal, sometidos a intensos padecimientos, si se cumple con diversas exigencias (solicitud reiterada y constante del afectado, opinión conforme de varios especialistas, etc.).171 Esa doctrina, que ha provocado enérgico rechazo en otros países, es significativa, sin embargo, de la necesidad de dar respuesta legal a preguntas acuciantes y renovadas que plantea el ejercicio de la medicina. Ya a comienzos del siglo pasado describía Max Ernst MAYER el dilema del médico en los siguientes términos: "Como médico debes conservar la vida del que penosamente sufre, acudiendo a todos los recursos de tu arte; al moribundo le puedes aligerar y abreviar (?) la agonía".172 El signo de interrogación fue colocado por el propio MAYER, subrayando así que esta y otras preguntas semejantes conciernen a normas de cultura y a criterios éticos cuyo contenido alimenta también decisivamente la definición de los límites entre lo prohibido y lo permitido.

§ 6. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (IV): EL CONSENTIMIENTO
A. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

El consentimiento consiste en la aceptación o permiso libre y consciente por parte del particular afectado por la acción típica para que otro realice esa conducta.173 Para consentir en este sentido, no es necesaria una capacidad en sentido civil, sino sólo la necesaria materialmente para la comprensión del sentido del acto. Dado con posterioridad a la perpetración del hecho, no se trataría ya de un consentimiento, sino del perdón del ofendido, que sólo extingue la res-

171 Extensamente, sobre el tema: HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 359 ss.; puede verse también BLAD, John, "De dood en de schuld van de arts", en POLITOFF, "Liber Amicorum", 11 ss. 172 MAYER, M.E., Filosofía del Derecho, ed. cast. trad. de López y Lacambra, Bar-

celona, 1937, p. 91, nota 2, cit. p. JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 619.
173

NOVOA I, 432. Véase también sobre esta justificante ETCHEBERRY I, 240 ss.

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ponsabilidad penal en los delitos de acción privada (art. 93 N° 5 o , Cp), esto es, en aquellos que son perseguibles ú n i c a m e n t e a instancias de la parte agraviada o de la persona que la ley señala, aunque n o sea su representante legal (arts. 55 y 108 C p p (2000)). Nuestro Código n o contiene regla alguna que se refiera al efecto justificante del consentimiento del sujeto pasivo del delito, p e r o del conjunto de sus disposiciones y de otras n o r m a s de nuestro ord e n a m i e n t o p u e d e inferirse q u e él se e n c u e n t r a explícita o implícitamente considerado. NOVOA hace u n detallado análisis de los preceptos que así lo indican. 174 En ocasiones, la ausencia de consentimiento es inherente al concepto mismo del delito y por ende debe estimarse una característica negativa del tipo; así, en figuras tales como la violación de domicilio (art. 144 "...contra la voluntad de su morador"), violación de correspondencia (art. 146 "...sin su voluntad"), violación (art. 361, N° I o "cuando se usa de fuerza o intimidación") o el h u r t o (art. 432, "...sin la voluntad de su d u e ñ o " ) . En otros casos, menos evidentes, coincide la mayor parte de la doctrina nacional 173 en que podría reconocerse u n a causal de justificación (como p. ej., en el delito de d a ñ o s (art. 488) 1 7 6 y en la falsificación de i n s t r u m e n t o privado (art. 197) ) 177 a u n q u e JIMÉNEZ DE AsÚA piense que en todos los casos se trata de ausencia de tipicidad. 178 La discusión teórica al respecto n o p u e d e detenernos aquí y su trascendencia es limitada.

a.l. La actividad deportiva ¿consentimiento contra legem? A u n q u e en estos casos (boxeo, deportes de contacto) el acatamiento de las reglas deportivas (ejercicio legítimo de u n oficio) es la base p a r a q u e el consentimiento (participación voluntaria) o p e r e como justificante, 179 "se quiera o n o , sobre todo en los deportes más violentos, la verdad es que en estas materias la costumbre contra le-

NovoA I, 432 ss. Vid. también CURY I, 363; ETCHEBERRY I, 168; COUSIÑO II, 506 ss. Este autor dedica un tratamiento detallado al tema con ejemplos ilustrativos (arts. 514 y sigts.)
175

174

"6

177

GARRIDO MONTT, COUSIÑO II, 517.

Nociones, 124.

178
179

JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 595 ss. También BUSTOS, 194.
POUTOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 193 ss.

240

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

gern ha determinado una norma de cultura o, siquiera, una norma generalmente aceptada, cuyo contenido debe entenderse como silencio social frente a toda lesión corporal en el curso de un deporte que no sea una transgresión demasiado grosera de las normas de prudencia más elementales y, desde luego, fuera de la clase de golpes permitidos por el determinado deporte". 180 § 7. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (V): LA OMISIÓN POR CAUSA LEGITIMA El art. IO N° 12 Cp exime de responsabilidad criminal al que "incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable". La segunda parte de este precepto no corresponde ser tratada aquí: si la situación que hace insuperable la omisión consiste en la "imposibilidad real de actuar", no hay técnicamente omisión, ya que falta la conducta;181 si la palabra "insuperable" se entiende (al igual que en el concepto de miedo "insuperable" del art. 10, N° 9o) como una hipótesis de "no exigibilidad' de otra conducta, se trataría de un caso de inculpabilidad. Lo que nos interesa ahora es la primera parte de esta disposición, esto es, cuando el impedimento para actuar deriva de una "causa legítima". Un buen ejemplo propone JESCHECK: la colisión de deberes justificantes: Un deber de acción puede entrar en conflicto con otro (p. ej., los deberes plurales de un médico llamado a atender a la vez diversos pacientes). Al optar por uno de ellos está cumpliendo con su deber, ya sea que se trate de un deber que supere aunque sea mínimamente al otro, ya sea en el caso de dos deberes equivalentes de acción. "El ordenamiento 'deja libre', en cierta manera, la decisión, de modo que el autor estaría justificado en todo caso, cumpla un deber u otro".182
180

POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA,

194.

Nos merece dudas que la palabra "insuperable" deba tomarse necesariamente como un impedimento absoluto para obrar (como lo entienden autores como Sergio YÁÑEZ, COUSIÑO y GARRIDO MONTT (vid. COUSIÑO II, 446) ). La fórmula kantiana: "puedes, luego debes" es utópica, ya que el margen de libertad de cada ser humano difiere según las circunstancias de su entorno y de sus propias limitaciones intelectuales y emocionales. 182 JESCHECK, 329-330. En cambio, la SCA Stgo. 13.1.1999 (ÄD/XCVI, N° 1), consideró que no se oponía al deber de pagar un cheque, el hecho de encontrarse el girador declarado en quiebra.

181

241

CAPITULO 1 2 TEORIA DE LA CULPABILIDAD

§ 1. GENERALIDADES
A. CONCEPTO Y ESTRUCTURA

Al referirnos a la estructura del delito se señaló que para la imposición de la pena no es bastante la existencia de una conducta antijurídica (que pueda subsumirse en un tipo legal y no esté cubierta por una causa de justificación), sino que ella requiere además que al hechor se pueda hacer el reproche de culpabilidad, esto es, el reproche que
se hace al que podía obrar diversamente y optó por la conducta prohibida.183
183 La idea sobre que reposa este concepto es la de la libertad moral del autor. Aunque es claro que el punto se debate en el ámbito filosófico, donde no son pocos quienes afirman el determinismo en estas materias (lo que, como vimos al explicar la historia de nuestra rama de estudios, se encontraba también en la base del pensamiento de la Scuola Positiva), es inútil negar que la idea de voluntad libre pertenece a una de las más elementales estructuras de comunicación en que descansa la vida social (se piense en el ejercicio de las libertades políticas, en la libertad para casarse, para aceptar o rechazar una actividad, para "pensar distinto", etc.). Es esa libertad la que interesa para el derecho penal, la libertad social (no puramente moral) para "poder actuar de manera diversa". Como la vida humana es inconcebible sin el reconocimiento de la libertad propia y la de los demás, es esta "libertad relativa" que se ejerce en el contexto social la que tendrá que tomarse en cuenta para el reproche de culpabilidad (en este sentido también ÑOVOA II, 459). Aunque el Tribunal no estará en condiciones de leer en la profundidad del alma del hechor, sí podrá -según sean las circunstancias del caso- tener una idea aproximada, sobre la base de la experiencia del "hombre medio", de la medida de libertad social de que disponía el hechor para actuar de manera distinta a como lo hizo en el caso concreto y saber así si le era exigible otra conducta (cfr. ampliamente acerca del tema POLITOFF / KOOPMANS, 47 ss.; Cfr. asi-

mismo, BAUMANN, 379; HASSEMER, 379; SCHÜNEMANN, B., Die Funktion des

243

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

La necesidad de que al sujeto q u e realizó u n h e c h o dañoso pued a imputársele también subjetivamente el resultado de su acción - c o m o condición para la existencia del d e l i t o - es u n a noción proveniente ya desde Aristóteles 184 y universalmente admitida en el d e r e c h o comparado, incluidos ordenamientos tan diferentes como el francés, dond e se habla del élement moral o intellectuel del delito, 1 8 5 el italiano (colpevolezza),186 el holandés, 1 8 7 e incluso el d e r e c h o inglés, d o n d e se conoce como mens rea.im Naturalmente, la culpabilidad c o m o un juicio de reproche fundado en que el h e c h o r había podido obrar diversamente es también la doctrina d o m i n a n t e en Alemania.' 8 9 La cuestión discutida es, sin e m b a r g o , el c o n t e n i d o del j u i c i o d e culpabilidad. Así, mientras en los países en q u e las discusiones Schuldprinzips..., cit., pp. 165 ss.; TOM Bos, Jan, "Het schuldordeel al machtswoord", en Recht en Kritiek, 1982, p. 41). Entre nosotros, se pronuncia últimamente en favor de esta limitada libertad humana como fundamento del reproche penal, KÜNSEMÜLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, passim. Oo., GARCÍA D., Fernando, "La culpabilidad como fundamento y medida de la pena", en Boletín de Investigaciones, Fac. de Derecho, PUC, N"s 48-49 (1981), pp. 89-111, quien adopta cabalmente los postulados de GlMBERNART O., Enrique, "¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal", en sus Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1976 (I a ed.), quien basa el reproche penal únicamente en criterios preventivistas.

184 Etica Nicomaquea, L. III, 1, 1109B ss.: "mientras las [acciones] voluntarias son objeto de alabanzas o reproches, las involuntarias lo son de indulgencia y, a veces, de compasión... cosas involuntarias son las que se hacen por fuerza o por ignorancia". 185 Vid. p. ej., LARGUIER, 38 ss. Y, recientemente, DESPORTES, Frédéric / LE GUNEHEC, Francis, Le nouveau droit penal, 1.1, 6a ed., Paris 1999, pp. 375 y sigts. 186 Vid. entre otros, BETTIOL, 356 ss. Y, actualmente, FlANDACA / MUSCO, op. cit., 281 ss.
187

Vid. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 191 ss.; POMPE, W. P. J., Handboek

van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, 1955, pp. 144 y sigts. Vid. también POLITOFF / KOOPMANS, 1991. 188 Una comparación de la terminología del derecho inglés con el usual en nuestro derecho, como los conceptos de tvrongfulness (antijuricidad) y mens rea (culpabilidad), puede hallarse en nuestra monografía sobre el derecho penal chileno, en la enciclopedia de Kluwer Law International: POLITOFF / KOOPMANS / RAMÍREZ, IEL. Criminal Law, Chile, Suppl. 7, La Haya / Londres / Boston, 2000. 189 "Con el juicio de desaprobación de la culpabilidad se reprocha al hechor que él no se comportó conforme a derecho, que él optó por el injusto, aunque él hubiera podido elegir un comportamiento con arreglo a derecho...", señala una famosa sentencia del Tribunal Supremo alemán (BGH Straf. Bd. 2, p. 200. Cfr. WOESNER, Hans, "Strafrechtlicher und sittlicher Schuldvorwurf', en Neue Juristische Wochenschrift, 17. Jahrgang, 9 / 1 / 64, Cuaderno 1 / 2 , pp. 1 y sigts.).

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

en el seno d e la doctrina alemana n o se suelen r e p r o d u c i r c o n fidelidad, la participación subjetiva del h e c h o r e n el h e c h o socialmente dañoso c o m o condición d e la responsabilidad penal se expresa, sin dificultades, e n el concepto d e culpabilidad y sus tradicionales formas psicológicas "en la cabeza del hechor" ( dolo y culpa) ; e n la doctrina alemana, en cambio, esta sistematización n o es u n á n i m e : mientras algunos escritores m a n t i e n e n el dolo y la culpa como ingredientes psicológicos del juicio d e culpabilidad,1130 otros - q u e corresponden a la corriente finalista más ortodoxa—191 sustraen el dolo y la culpa del ámbito d e la culpabilidad para situarlos e n el injusto (tipo subjetivo), r e d u c i e n d o el ámbito de la culpabilidad ai aspecto p u r a m e n t e normativo, esto es, al reproche. Todavía u n a tercera corriente 1 9 2 sostiene q u e el dolo y la culpa p e r t e n e c e n tanto al injusto como a la culpabilidad. La evidente influencia d e la dogmática germ a n a entre nosotros n o sólo h a asentado la exigencia del reproche d e culpabilidad c o m o e l e m e n t o del delito, sino también h a transplantado las diferencias sistemáticas recién señaladas, 1 9 3 las que, c o n matices, se r e p r o d u c e n también e n el d e r e c h o español. 194 El estudiante q u e prefiera la opción sistemática del finalismo y sus variantes, tendrá que r e c o m p o n e r la estructura del delito y trasladar al tipo d e injusto el tratamiento del dolo y d e la culpa q u e n o sotros ofrecemos en el ámbito d e la culpabilidad. Nuestra experiencia es, c o n t o d o , q u e n o hay q u e e x a g e r a r las c o m p l i c a c i o n e s prácticas q u e p u e d a n resultar d e tales diferencias.

190

Así, p. ej., para citar algunos nombres, BAUMANN / WEBER / MlTSCH,

KIENAPFEL, NAUCKE, HASSEMER, TRÖNDLE, elfilósofodel

derecho Arthur KAUFMANN

(autor de una importante monografía sobre la culpabilidad: Das Schuldprinzip. Eine strafrechtliche-rechtsphilosophische Untersuchung, Heidelberg, 1976), el teólogo y penalista Arthur WEGNER, etc.
191

Así, WELZEL, MAURACH / ZIPF, JAKOBS, BLEI, STRATENWERTH, etc.

192
193

Así, p. ej., JESCHECK, WESSELS, SCHRÖDER y otros.

Mientras NOVOA, LABATUT / ZENTENO y ETCHEBERRY, como nosotros, incluyen el dolo y la culpa en el ámbito de la culpabilidad, autores como COUSIÑO, CURY y GARRIDO MONTT siguen la sistemática finalista. Mantiene, con todo, la concepción clásica, KÜNSEMÜLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Stgo. 2001, p. 209, último monografista en la materia.
194

Así, autores como JIMÉNEZ DE ASÚA, RrvACOBA, RODRÍGUEZ DEVESA / SE-

RRANO GÓMEZ y otros mantienen la concepción del dolo y la culpa como elementos de la culpabilidad, mientras la tesis finalista es postulada por escritores como
MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, BUSTOS / HORMAZÁBAL, MIR PUIG y otros, que in-

cluyen el dolo y la culpa en el tipo subjetivo.

245

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a. Estructura de la culpabilidad Conforme lo dicho, la imputación subjetiva del suceso objetivo a quien lo realizó se fundamenta positivamente en dos elementos: el dolo (el sujeto sabía y quería lo que hacía) o la culpa (imprudencia, negligencia: el sujeto, que no quería el hecho, podía siquiera haberlo previsto y evitado).195 Sin embargo, a estos elementos positivos que fundamentan la culpabilidad se añaden otros presupuestos que, aunque de naturaleza también positiva, la práctica (y también las más de la veces la propia ley) los suele formular de manera negativa. Así, para afirmar el reproche de culpabilidad, es preciso que al dolo o la culpa -las llamadas formas de culpabilidad-, como relación psicológica del autor con su hecho, se agreguen los siguientes elementos: a) que no haya existido una causal de inimputabilidad (la menor edad, la enajenación mental, el trastorno mental transitorio) consistente en la falta de madurez o de salud mental del hechor, que vuelva a éste incapaz de comprender y valorar la ilicitud de su hecho; b) que no haya existido un error que impidiera al hechor comprender la antijuricidad de su conducta ( error de prohibición), por lo que éste ha creído obrar lícitamente, y c) que no haya existido una causal de no exigibilidad de otra conducta (p. ej., el miedo insuperable o la fuerza moral irresistible, del art. 10 N° 9 Cp), que haya impedido al hechor actuar conforme a derecho. ¿Por qué razón se suelen formular estos tres requisitos adicionales en forma negativa (inimputabilidad, error de prohibición, inexigibilidad)? Porque el juez no es llamado a demostrar que el sujeto es sano de mente, que conocía la ilicitud de su hecho y que actuó en circunstancias normales. Todo ello se da por supuesto si no hay indicios de lo contrario.196

195 196

HASSEMER, 268. HASSEMER, 270.

246

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

B. LAS CONSECUENCIAS DE LA EXIGENCIA DE LA CULPABILIDAD

EN LA TEORÍA DEL DELITO a. La exclusión de la llamada responsabilidad objetiva y la presunción legal de dolo del art. Io Cp La p r i m e r a consecuencia del principio d e culpabilidad es, naturalm e n t e , la exclusión de la responsabilidad objetiva,19&A esto es, la atribución de resultados sin u n juicio acerca de la imputación subjetiva del mismo, esto es, acerca d e su carácter q u e r i d o o previsible. Por fortuna, desaparecida la famosa responsabilidad en cascada d e la ant e r i o r m e n t e vigente Ley 16.643 sobre Abusos d e Publicidad, n o par e c e n existir e n n u e s t r a legislación supuestos d o n d e o p e r e esta forma, p a r a nosotros a b e r r a n t e , d e imputación penal. No obstante, la persistencia de ciertas presunciones legales en relación a la imputación subjetiva de la conducta de su autor, 197 y particularmente la del art. I o ine. 2 o de nuestro Código Penal, que presume "voluntarias" las acciones u omisiones penadas por la ley, salvo prueba en contrario -la c o m ú n m e n t e llamada "presunción del dolo"—,m h a n

16A E x c i u s i o r l q U e n o rige en todas partes, pues el derecho inglés proclama 9esta clase de responsabilidad en el ámbito ambiental, como puede verse en MATUS, J.P., Derecho Penal Ambiental, Stgo., 2004. 197 Como la del actual art. 39 de la Ley 19.733, sobre Libertades de información y opinión y ejercicio del Periodismo (DO 04.06.2001) considera también autores de los delitos previstos en ella al que ejerza la dirección de la publicación o su reemplazante, los que sólo pueden eximirse de responsabilidad cuando acrediten "que no hubo negligencia de su parte". 198 En cuanto al significado de la voz voluntaria, en el artículo I o Cp, resulta difícil admitir otra interpretación que excluya la remisión al dolo y la culpa, pues como señala JIMÉNEZ DE AsÚA III, 81: "No sólo la interpretación histórica, sino la sistemática, abonan la equiparación del dolo al término voluntario, aplicado a los actos por el Código Penal. En efecto... hay dos definiciones en nuestro texto codificado: la de los delitos dolosos y la de los culposos. Pues bien, al definir éstos, que se denominan "imprudencia temeraria"... se dice que los actos constitutivos de tal imprudencia, si mediare malicia, serían constitutivos de delito, con lo que se atribuye a éste el título malicioso o doloso, haciendo una tácita interpretación contextual del término voluntario, con que se califica a las acciones y omisiones en el artículo I o ". Además, conviene COUSIÑO en que la tesis de Juan BUSTOS y Eduardo SOTO ("Voluntaria" significa culpabilidad en sentido restringido, en RCP, t. XXIV, 1964, pp. 243 a 264), seguida por CURY I, 297, elaborada "según el pensamiento finalista", con arreglo a la cual la expresión voluntaria es sólo comprensiva de la imputabilidad y del conocimiento de la antijuricidad, pero no del dolo ni de la culpa, es un "esfuerzo dialéctico extraordinario", pero que tiene "difícil asidero

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

despertado el justificado recelo de nuestros autores,199 pues la inversión del peso de la prueba sobre la culpabilidad, en este caso, constituye una presunción que no siempre es fácil de desvirtuar y, en tal medida, un "riesgo de injusticias".200 No obstante, hay que convenir que en esta materia la prohibición constitucional de las presunciones de pleno derecho de responsabilidad penal (art. 19, N° 3, ine. 8o CPR) parece indicar, a contrario sensu, que no es inconstitucional una presunción simplemente legal, tanto más si se considera que ella puede desvirtuarse enjuicio y existe, en materia procesal, la regla del art. 340 Cpp (2000), que aun sin dicha prueba contraria le permite al tribunal no condenar en tanto no le asista la convicción de la culpabilidad del acusado,201 disposición particularmente aplicable a la presunción del dolo del art. I o ine. 2 o Cp. 20IA
en los antecedentes que los autores invocan, especialmente PACHECO y las Actas de la Comisión Redactara de nuestro Código Penal" {op. cit., p. 751). Por otra parte, también CURY admite que, "conforme a la opinión dominante, la voluntariedad a que se alude en el artículo 1° Cp ha de ser interpretada como sinónimo de dolo" (loe. cit.). También la Corte Suprema se ha pronunciado, a su vez, explícitamente en el sentido de que "la expresión 'voluntaria' equivale al dolo" (SCS 14.05.1965, RDJ, t. 62, 1965, 2" parte, sección 4 a , pp. 148 y sigts.), aunque fallos recientes han ampliado la idea de voluntariedad a todo el contenido de la culpabilidad, sin excluir su aspecto sicológico (cfr. SCS citadas por BUSTOS / CABALLERO, "Comentario al art. I o Cp", Comentario, 57 ss.).
199 Cfr. BUSTOS / CABAIXERO, Comentario, 55, y últimamente, KÜNSEMÜLI.ER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, p. 261, quien la califica de "inaceptable", aunque no le parece tanto que se extienda a la culpabilidad en sentido "amplio" (p. 263). 20Í) CURYII, 11. 201 Es éste el argumento para rechazar una acusación aunque se prueben los supuestos fácticos de una presunción legal, y no la pretensión de que "el nuevo sistema" procesal penal ha derogado las presunciones legales in genere, según parece desprenderse de la lectura de una reciente sentencia (SCA Temuco de 04.11.2002, en Revista Procesal Penal 5, enero 2003, pp. 41-44): lo que ahora no existe es la prueba de presunciones judiciales del sistema de prueba tasada del antiguo procedimiento, pero el resto de la legislación sigue vigente. Otra cosa es que la prueba del supuesto fáctico de la presunción no esté completa, caso en que ésta debe rechazarse, o que, simplemente, no exista la convicción del Tribunal más allá de toda duda razonable, acerca de la culpabilidad del acusado. 2 1A jr n s e n tj¿| 0 similar, GALLAHER H., Alexander, La presunción de inocencia y la 0presunción de voluntariedad, Santiago, 1996, pp. 74 y sgtes., afirma que el art. I o , ine. 2o, sólo recoge una máxima de la experiencia como "verdad provisional" dentro del juicio, que una "contraprueba" puede desvirtuar: que "la actuación del autor generalmente exterioriza aquel elemento interno o subjetivo" [la voluntariedad].

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. El problema del momento del juicio de culpabilidad: El rechazo a la llamada "culpabilidad de autor" H e m o s dicho q u e en la base del r e p r o c h e de culpabilidad se halla la p r e g u n t a acerca de la posibilidad de h a b e r p o d i d o obrar diversamente; en ese sentido la cuestión concierne a la culpabilidad en el momento del hecho, y p o r lo mismo se afirma q u e nuestro sistema conoce ú n i c a m e n t e la llamada culpabilidad por el hecho. De allí que, como advierte con razón Arthur KAUFMANN, n o son admisibles ya otras supuestas formas de culpabilidad, como la llamada culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida, conceptos desarrollados a partir de la doctrina nacionalsocialista, q u e significan a b a n d o n a r el principio básico de la culpabilidad penal. 202 Lo q u e se juzga en el d e r e c h o penal n o es la "manera de vivir" ni el carácter de u n individuo, sino el h e c h o p o r él cometido. C o m o a p u n t a BAUMANN, el subdito del d e r e c h o p u e d e conducir su vida tan mal c o m o le plazca, lo q u e interesa al d e r e c h o penal son los hechos amenazados con pena. 2 0 3 También es verdad la hipótesis contraria: p u e d e el h e c h o r h a b e r llevado la mejor de las maneras de vivir en el pasado, sin que ello obste a la existencia del h e c h o punible y de la culpabilidad por el hecho cometido. La doctrina de la culpabilidad por la conducción de la vida significa trasladar el reproche a u n a época anterior al hecho constitutivo de delito (es decir, la época e n q u e en vez d e ir a la escuela se prefería faltar a clase, se c o m e n z ó a beber, a llevar u n a vida desordenada, etc.). Conducir el r e p r o c h e a esos hechos pasados que n o son materia de prohibición c o n m i n a d a con p e n a constituye u n a evidente violación del principio nullum crimen nulla poena sine lege.

c. La eximente de caso fortuito y la exclusión del versari in re illicita Si todo h e c h o ha de imputarse subjetivamente para ser culpable, es claro q u e de los sucesos n o queridos o imprevistos, originados
202

KAUFMANN, A., Das Schuldprinzip..., cit., pp. 150 ss. BAUMANN, 372. Véase también del mismo autor, "Der Schuldgedanke im heutigen Strafrecht und vom Sinn staatlichen Strafens", en Juristiche Blätter, 7. Jahrgang, Cuaderno 5 / 61, pp. 113 y sigts.
203

249

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

en el azar o la pura casualidad, no se responde, y así lo establece en principio el art. 10 N° 8o Cp, que exime de la responsabilidad penal "al que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente". Las referencias de la ley al acto lícito y a la debida diligencia han dado pie para dudar si con ello se da entrada en nuestro sistema a la doctrina del versan in re illicita™ según la cual, el que ejecuta una acción prohibida {ilícita) es responsable por todas las consecuencias que derivan de esa acción, aun de las imprevisibles y no dominables por el agente,205 por cuanto aunque se señala, con razón, que este principio puede reputarse desaparecido del derecho vigente, lo cierto es que los criterios en que se inspira suelen sobrevivir residualmente en la ley206 y también en la praxis de los tribunales.207 Es sabido que por influencia del versari, el Código español de 1848 incorporó en la eximente por caso fortuito (art. 8 N° 8) la exigencia de que el mal causado "por mero accidente" se haya producido "con ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia" (precepto que desapareció con la reforma de 1983,

204 Yersantì in re illìcita imputantur omnia quae sequuntur ex delieto ("al que se ocupa de cosas prohibidas se le imputa todo aquello que del delito resulta"). El origen de esta doctrina se halla en el derecho canónico y pasó al derecho secular a través de los juristas italianos; por influencia de éstos, ella fue generalmente aceptada a lo menos hasta bien avanzado el siglo diecinueve. Véase al respecto, PEREDA, S.J.Julián, El "versari in re illicita" en la doctrina y en el Código Penal, San Sebastián, 1948; vid. también FRENKEL, Ph. S., "Enkele opmerkingen over de leer van het 'versari in re illicita'", en Tijdschrift voor Strafrecht, XXIX, pp. 384 y sigts.; CARRARA, Francesco, Sul caso fortuito, en Opuscoli diDiritto Criminale, voi. Ili, Prato, 1878. 205 NÁQUIRA, Jaime, "Comentario al art. 10 N° 8 Cp", en Comentario, 146. 2x £ n e j derecho inglés se encuentran todavía hoy huellas del versari, como <> se manifiesta en la decisión del "caso Jarmain", donde se lee: "El que con su revólver va a robar y tiene el arma bajo la nariz de su víctima, se hace culpable de asesinato aun si el disparo se escapó 'por equivocación' o 'por casualidad'" (cit. por WEGNER, 135). Un ejemplo parecido propone PACHECO I, 167. Con todo, esta casuística corresponde más bien a una forma atenuada de la teoría del versari, el llamado dolus indirectus (una manera de ampliar al concepto de dolo a todas las consecuencias "posibles" de una acción, de acuerdo con el orden regular de las cosas, de modo de considerar causadas con dolo aquellas consecuencias que se derivan per se et non per accidens). Como puede advertirse, la doctrina del dolus indirectus significaba, en rigor, una restricción del ámbito del versari en el plano de la imputación objetiva. Según BAUMANN, 417, en el derecho alemán el principio del versari ha desparecido, aunque sigue teniendo, al parecer, alguna significación para la medición de la pena.
207

RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, op. cit, p.

464.

250

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p o r la q u e se s u p r i m i ó la exigencia d e licitud e n el acto inicial), texto l i t e r a l m e n t e r e c o g i d o p o r n u e s t r o C ó d i g o Penal. Sin emb a r g o , ya q u e el art. 71 Cp establece q u e " c u a n d o n o c o n c u r r a n todos los requisitos q u e se exigen e n el caso del N° 8 o del art. 10, p a r a eximir d e responsabilidad, se observará lo dispuesto en el art. 490", q u e d a d e s c a r t a d o d e s d e l u e g o q u e se i m p u t a r a el resultado a título de dolo (como q u e r í a la d o c t r i n a del versan) cuand o el r e s u l t a d o se c a u s a b a "con ocasión d e e j e c u t a r u n a c t o ilícito", y la d o c t r i n a mayoritaria está de a c u e r d o con q u e dicha remisión s u p o n e todavía el e x a m e n d e los requisitos legales allí previstos: la imprudencia c o m o forma de culpa, e n los delitos contra las personas. Si n o c o n c u r r e n tales requisitos, el h e c h o de causar u n mal " p o r m e r o a c c i d e n t e " con ocasión d e ejecutar u n h e c h o ilícito q u e d a sin castigo, por no existir la figura culposa correspondiente. 208

d. La necesaria reinterpretación de los llamados delitos calificados p o r el resultado Históricamente provienen los llamados delitos calificados por el resultado de la doctrina del versari in re illicita. Así, en los códigos se suelen encontrar figuras en que, por producirse u n resultado más grave debe el h e c h o r sufrir u n a p e n a mayor, a u n q u e él n o sea culpable de ese resultado. La ley parece describir u n delito básico, cometido dolosa o culposamente, al que se añade u n a consecuencia q u e lo califica y que está causalmente vinculada a ese delito, p e r o que apar e n t e m e n t e no requiere ser abarcada por la previsibilidad del agente. En nuestra ley subsisten algunas figuras aparentemente calificadas por el resultado. P u e d e n mencionarse figuras c o m o el secuestro y la sustracción de m e n o r e s con resultado de "daño grave" (arts. 141 ine. 3 o y 142 N° 1, respectivamente), y el delito d e incendio "si a consecuencia de explosiones... resultareis m u e r t e o lesiones graves de personas q u e se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro" (art. 474, ine. final), etc. Puesto q u e admitir sin más q u e estos casos serían verdaderos supuestos de delitos calificados por el resultado, excluyendo del análiEn el mismo sentido, NOVOA I, 551; ETCHEBERRY I, 329; CURY I, 292 ss.; GARRIDO MONTT, Nociones, 180.
208

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sis de culpabilidad su vinculación subjetiva con el autor implicaría una evidente violación del principio de culpabilidad,209 un reemplazo del derecho penal de la culpabilidad por un derecho penal de la mala suerte,210 es necesario, en orden a mantener la unidad del sistema, admitir una interpretación de dichos tipos penales que contemple de algún modo la vinculación subjetiva del autor con los resultados que se prevén en la ley, esto es, que reafirme el principio de que "sólo se responde hasta donde abarca la culpabilidad".211 Esta opinión ha sido defendida con elocuencia por NOVOA,212 quien reclama siquiera la posibilidad de representación del resultado más grave para la aplicación de la pena calificada. Sostiene este autor que "la voluntad del legislador penal, manifestada por el contexto de la legislación, y demostrable por los principios filosóficos yjurídicos que lo inspiraron, es que no se imponga responsabilidad a quien no es subjetivamente reprochable". 213 La convicción del tribunal sobre la participación culpable del acusado (art. 340 Cpp (2000)) puede extenderse también legítimamente al elemento de la figura que determina la agravación.

C. EXCURSO: OTRAS FUNCIONES DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

En la literatura jurídica se propone a menudo distinguir subcategorías en el concepto de culpabilidad, sobre la base de las diversas funciones que desempeña este concepto en el derecho penal.214 Así a la idea básica de la culpabilidad como garantía de la necesaria imputación subjetiva de los hechos a su autor, cuyas consecuencias hemos desarrollado en el apartado anterior, se le añaden funcio-

209 ROXIN, § 10 / 121, p. 281. Ver, entre nosotros, RWACOBA Y RWACOBA, Manuel de, "El principio de culpabilidad en el Código Penal chileno", en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal chileno, Valparaíso, 1975,1, 2, pp. 90 y sigts. 210 VAN VEEN, Th. W., "Het gezag van het Openbaar Ministerie", en Tijdschrifi voor Strafrecht, 1968, p. 10.
211 212 213

POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 67. NOVOAI,413. NOVOA I, 597.

PULITANÒ, Domenico, L'errore di diritto nella teoria del reato, Milán, 1976, p. 73, habla de "diversos planos de operabilidad del principio de culpabilidad".

214

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nes atingentes a: a) la culpabilidad como fundamento de la pena, y b) la culpabilidad como medida de la pena,215 que pasaremos a explicar a continuación. a. La culpabilidad como fundamento de la pena Esto es, "el haber podido actuar diversamente" como condición subjetiva para imponer pena en un caso concreto es un concepto que siempre debe ser referido al derecho positivo y que supone la presencia de todos los requisitos necesarios para poder formular el reproche de culpabilidad penal. Aquí pertenecen cuestiones tales como la integración o no del dolo y de la culpa como ingredientes o formas de la culpabilidad, en qué medida el conocimiento de la antijuricidad puede ser considerado como un elemento integrante autónomo, distinto del conocimiento requerido por el dolo, cuál es el alcance de la exigibilidad como elemento normativo de la culpabilidad, cuál es el alcance de la imputabilidad, como capacidad para ser culpable, etc. De ello se sigue, como veremos más adelante, la existencia de causales que excluyen la culpabilidad, por faltar alguno de los referidos elementos: error de tipo, error de prohibición, inexigibilidad, inimputabilidad.

b. La culpabilidad como medida de la pena o, más exactamente, como criterio limitador de la pena El sistema chileno no contiene una norma como la del § 46 inciso primero StGB, que establece que la culpabilidad es el fundamento para la medida de la pena, una disposición que se contiene también en el Código suizo y en el Código austríaco. Ello no obstante, y aunque la detallada regulación por nuestro Código de la individualización legal de la pena reduce aparentemente los márgenes de la individualización judicial de la misma, es innegable que a la culpabilidad incumbe un papel fundamental para deter215 Ver, entre otros, SEELMANN, Kurt, "Neue Entwicklungen beim strafrechtsdogmatischen Schuldbegriff', en Jura, 1980, pp. 505 y sigts; ACHENBACH, op. cit, p. 2; NlJBOER, "Schulbegrip en schuldbeginsel als orientatiepunten in het strafrecht", en Recht en Kritiek, 15 (1989), pp. 380 y sigts.

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minar su magnitud en cada caso concreto. Se ha discutido entre nosotros la pregunta si la pena deba necesariamente adecuarse a la medida de la culpabilidad y, en todo caso, si no podría ser superior a ella.216 La afirmación de que no se puede aplicar una pena que sea mayor que la medida de la culpabilidad no tiene una explícita base legal. Como criterio orientador para el juez, en los márgenes de su discrecionalidad, resulta, sin embargo, una posición consecuente con la función legitimadora que se atribuye a la culpabilidad: "por la culpabilidad la pena no sólo es legitimada, sino también limitada P1

§ 2. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (I): EL DOLO COMO PRINCIPAL FORMA DE LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y ELEMENTOS De las dos formas de culpabilidad, es el dolo la más característica e importante. Desde luego porque la incriminación de la culpa es sólo excepcional, mientras la del dolo constituye la regla general de los delitos contemplados en el Libro II Cp, pues las acciones u omisiones cometidas con culpa (cuasidelitos) quedan impunes siempre que no se hallen expresamente conminadas con pena, según lo disponen el acápite final del artículo 4 o y el art. 10, N° 13 Cp. Sin embargo, que el dolo sea la regla y la culpa la excepción rige sólo en la apreciación dogmática de los delitos. En la práctica diaria suele ser justamente al revés: la mayor parte de las lesiones y muertes producidas son atribuibles a cuasidelitos, particularmente accidentes de tránsito, y no a los respectivos delitos dolosos.218 Una consecuencia de que la incriminación a título de dolo sea la regla general es que, en la Parte Especial, no se incluya la voz "dolosamente" en cada de una las descripciones de las figuras deAsí, CURY II, 13 ss. En contra, RlVACOBA Y RlVACOBA, El principio de culpabilidad..., cit., pp. 54 ss. y ETCHEBERRY, Alfredo, "La culpabilidad como fundamento y medida de la pena", en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal chileno, Valparaíso, 1975, II, pp. 9 y sigts. 217 JONKERS, W. H. A., Inleidingtot de strafrechtsdogmatiek, Zwolle, 1984, p. 7. 2,8 En una investigación empírica que se hizo en Inglaterra se comprobó que "las muertes por accidentes constituyen casi un tercio de todas las muertes" ( Traffic in Toxuns. A study of the long terni probkmes oftraffic in urban areas. Report ofthe Steering Group and Working Group appointed by the Minister of Transport, Londres, 1963).
216

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lictivas, la q u e resulta superflua. 219 A veces, p o r excepción, nuestro Código utiliza voces que significan u n énfasis en el aspecto subjetivo, tales como "maliciosamente" (p. ej., arts. 109, 161, 196, 342, 395) o "a sabiendas" (arts. 168, 183, 185, 189, 190, 212, 383), u otras equivalentes, y respecto de las cuales la doctrina d o m i n a n t e considera q u e significan la exclusión del dolo eventual (no sería bastante en tales hipótesis la sola conciencia de la posibilidad) .22° Sin embargo, el Código (cuyo artículo 2 o toma como sinónimas las expresiones dolo y malicia) n o contiene u n a definición del dolo. Se conviene en q u e la definición del artículo 44 CC es aquí inaplicable, ya que la idea genérica de "inferir injuria' a otro (en su persona o propiedad) n o corresponde a la exigencia subjetiva del delito que, en el d e r e c h o penal, debe ser referida a la previsión y voluntad del agente respecto de las exigencias objetivas de cada h e c h o típico en su singularidad. 221 Ya para PACHECO, que tan decisiva influencia tuvo en la concepción de nuestro Código, la palabra malicia n o p o d í a significar otra cosa q u e intención222 Actualmente la doctrina coincide - c o n matices de terminolog í a - en que actúa dolosamente el que conoce y quiérela, realización del h e c h o típico. De ello se sigue q u e cabe distinguir, como contenid o del dolo, u n elemento intelectivo (el conocer) y u n elemento volitivo (el querer). La reducción del concepto del dolo a la conciencia e intención de hacer algo objetivamente prohibido, sin exigir además la conciencia e intención de violar la ley, s u p o n e la superación de la idea de dolus malus,2'23 asociada a la intención de lesionar el derecho, y que lle-

219 Esa técnica es diferente a la que se emplea, por ejemplo, en el Cp neerlandés, en el cual cada figura delictiva incluye explícitamente la mención del dolo. Ello tiene importantes consecuencias procesales (para la acusación y la prueba del delito), y determina -según la posición que la voz "dolosamente" u otra equivalente tenga en la descripción legal- los hechos y circunstancias sobre los que debe extenderse el conocimiento requerido por el dolo.
220

Vid. GARRIDO MONTT, Nociones, 79; NovOA I, 534; LABATUT / ZENTENO I,

222. También en el derecho comparado: vid. p. ej., JESCHECK, 262; CLEIREN / NlJBOER, Strafrecht. Tekst en Kommentaar, Deventer, 1994, pp. 899 y sigts. 221 Vid. COUSIÑO I, 656. 222 PACHECO I, 79. 223 También la doctrina italiana dominante, aunque conviene en que la conciencia de la ilicitud no pertenece a las circunstancias abarcadas por el dolo, afirma la necesidad, para que éste exista, de la conciencia del significado social del hecho. Vid. p. ej., ANTOI.ISEI I, 283.

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vó incluso a establecer que "la ley se presume de derecho conocida", para evitar los problemas prácticos de la pesquisa sobre la conciencia de la ilicitud.2** Sin embargo, actualmente la Constitución ha excluido las presunciones de derecho en materia penal (art. 19 N° 3 ine. 6°), de suerte que el conocimiento o desconocimiento del mandato legal puede ser impugnado, pero la existencia de este error de prohibición no significaría la exclusión del dolo, sino -eventualmente- la afirmación de la presencia de una causal de exculpación, cuyos detalles veremos más adelante.

A. EL ELEMENTO COGNOSCITIVO DEL DOLO. LA EXCLUSIÓN DEL DOLO POR EL LLAMADO ERROR DE TIPO

Como dijéramos, para actuar dolosamente, el sujeto debe saber que está realizando el hecho típico, esto es, conocer los elementos del tipo. Quien desconoce las circunstancias concretas y el objeto de su acción "actúa involuntariamente",225 esto es, sin dolo. Este desconocimiento o falsa representación de los elementos del tipo penal que se realiza se llama error de tipo: el que dispara contra lo que cree es una pieza de caza mayor y mata a otro cazador disfrazado al efecto,225_A no actúa dolosamente, ya que un elemento de la descripción típica es que se mate a otro, esto es, a una persona, y sobre ese elemento el autor padece un error de tipo. Sin embargo, como veremos más adelante, esto no significa que en todos los casos quien actúa en error de tipo será impune, pues si el resultado era previsible y evitable -y bastaba para ello con "abrir un poco más los ojos"- el carácter vencible de este error permite la imputación del resultado a título culposo, en los casos que la ley admite estas figuras (lo que sucede particularmente en los delitos contra las personas).

224

NOVOA I, 545.

ARISTÓTELES, Etica a Nicómaco, Libro III, l i l l a ) , donde agrega el Estagirita que en ello: "radica tanto la compasión como el perdón". 225 A ~ Este es el drama que sufre Adrasto, al matar por error en una cacería a Atys, hijo de Creso, según nos cuenta HERODOTO, en IJ>S nueve libros de la historia, I, XLIV.

225

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a. El objeto del conocimiento: Los elementos del tipo El elemento intelectivo del dolo debe abarcar todas las circunstancias que integran la descripción del delito, aunque únicamente en sus rasgos esenciales, pues es imposible para el hombre común conocer todos los detalles de la realidad, basta con saber que se dispara contra una persona y que ella va a morir a consecuencia de dicho disparo, pero no los procesos físicos y biológicos que el disparo causa para conducir a la muerte del herido; o en otro ejemplo, para cometer la violación impropia del art. 362 Cp, basta con saber que se accede carnalmente a una niña notoriamente impúber, no la fecha de nacimiento de ésta. También, cuando la ley agrega circunstancias para atenuar o agravar la pena de un delito (como el parentesco, que transforma el homicidio simple del art. 390 Cp en parricidio del art. 391 Cp), es necesario el conocimiento de dichas circunstancias para afirmar la tipicidad del delito así calificado, aplicándose el mismo principio anterior: para cometer un parricidio basta saber que se mata a quien se conoce como el padre, no los procesos fisiológicos que determinaron su paternidad. Como veremos enseguida, la disposición del ine. tercero del art. I o Cp, que se refiere a la situación particular del error in persona, no altera la conclusión a que arribamos. En definitiva, como en la comunicación social el significado de las cosas está también determinado por el contexto en que ellas existen o suceden, no se puede hablar de dolo si el sujeto no entiende el significado de su acto en la vida social. En otras palabras, para obrar con dolo debe el sujeto conocer el significado de su hecho en el "mundo de la vida". Pero no es suficiente un saber potencial para satisfacer la exigencia intelectiva del dolo, es necesario traspasar efectivamente "el umbral de la conciencia".226 Por cierto, esto no significa que se requiera una conciencia enteramente "despierta" en todos los detalles, basta una conciencia "atenuada" e imprecisa. Tampoco es indispensable, para la existencia de dolo, un proceso mental enteramente claro ("estar pensando en ello") respecto de todas las circunstancias en que el hecho tiene lugar; el que comete un delito no está necesariamente pensando mientras actúa: "soy casado", "soy

BAUMANN, 401.

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e m p l e a d o público", etc. Por eso la doctrina habla de u n a conciencia "compartida" o, tal vez mejor, de u n "saber q u e acompaña" 2 2 7 a la conciencia de la acción. 228

a.l. El p r o b l e m a del conocimiento de los llamados elementos normativos del dolo Estos elementos presentan u n a cierta particularidad en cuanto a su conocimiento, pues antes se hizo notar que nociones como "escritura pública", "persona jurídica", "derecho real", "legítima adquisición", "contratos aleatorios", "cosa embargada", etc., pueden sólo en parte ser percibidas por los sentidos, en lo esencial son sólo comprensibles intelectualmente. Como dice WELZEL: "...de u n a escritura pública se pueden sólo percibir (por los sentidos) el papel y el texto escrito. En cambio, sólo intelectualmente se comprende que aquí se trata de u n a escritura pública, esto es, de u n documento que está destinado a servir de prueba de su contenido. Para el dolo de la falsificación documentaria n o es suficiente que el hechor haya advertido las propiedades perceptibles por los sentidos de u n documento, sino que tiene que haber estado, además, consciente de su importancia probatoria". 229 Si lo q u e está ante los ojos del h e c h o r debiera h a b e r sido correctamente interpretado desde el p u n t o de vista jurídico, sólo los juristas más avezados p o d r í a n actuar con dolo. De a h í q u e BlNDING considera suficiente que la subsunción por el h e c h o r haya sido efectuada "como u n profano". 2 3 0 Los "profanos" n o necesitan consultar u n diccionario p a r a saber, a p r o x i m a d a m e n t e , lo q u e es u n "empleado público e n el ejercicio de sus funciones", o u n a "autorización legalmente exigible para el ejercicio profesional", o lo que

227 Para no usar la poco elegante traducción "coconciencia" para la expresión alemana "Mitbewusstsein ". 228 Cfr. PLATZGUMMER, Winfried, Die Bewusstsein des Vorsatzes. Eine strafrechtsdogmatische Untersuchung auf psychologischer Grundlage (1964); BAUMANN, 401; JAKOBS, 262 ss. BUSTOS propone un ejemplo expresivo: "quien dispara sobre otro tiene conciencia que es de noche, que está en una casa ajena, que la víctima es un inválido, etc. pero al momento de disparar no está "pensando en ello" (o por lo menos puede no estar pensando en ello) y eso no quiere decir que falta el dolo"

(BUSTOS, 177). En el 229 WELZEL, 68.
230

mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 77.

BlNDING, Normen III, 144.

258

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son "bienes inmuebles", etc. Lo único que se exige por el sistema penal -escribe BOCKELMANN- es que el hechor, sobre la base de una valoración semejante a la que hace un juez al aplicar la ley, pero en su caso en la esfera de un profano, "en el mundo de la vida" pueda contestar a la pregunta acerca de si el respectivo elemento de la descripción típica se halla presente. 231 a.2. El problema del momento del conocimiento: El dolo debe existir al tiempo del hecho El dolo debe concurrir al tiempo del hecho, por lo que carece de significación jurídica el dolo subsequens {dolo "que sigue") o el dolus antecedens {dolo "que precede"). No hay ningún texto de derecho penal en el que no se haga constar que dichas hipótesis, a pesar de la denominación, no son dolo en sentido técnico.232 Ejemplo del primero:233 el cuidador de una bodega que ve que por descuido ha provocado el incendio de la mercadería guardada y que se alegra de haber provocado una desgracia a la dirección de la firma no ha cometido el delito de incendio (doloso) de los arts. 474 y siguientes Cp. También podría tratarse de un automovilista que causa lesiones graves a una persona, la que luego resulta ser su enemigo mortal, de lo cual se percata con entusiasmo. 234 Ejemplo de dolus antecedens propuesto por JESCHECK: A resuelve el 31 de octubre dar muerte a su mujer durante una excursión de caza, la que debe tener lugar el 3 de noviembre. El 2 de noviembre, mientras limpia su escopeta, mata a su mujer accidentalmente. A pesar de la decisión {doló) para el hecho previsto para el 3 de noviembre, no hay dolo en la acción acaecida el 2 de noviembre. REMMELINK sostiene, con explicable ironía, que los jueces no van a aceptar con facilidad estas "equivocaciones freudianas",235 pero desde el punto de vista de las necesidades de la cátedra, el ejemplo es adecuado.

BOCKELMANN, Paul, Strafrecht. Allgemáner Teil, Munich, 1979, p. 77. HRUSCHKA, Joachim, Strafrecht nach logisch-analytischen Methode. Systematisch entwickelte Fälle mit Lösungen zum Allgemeinen Teil, Berlín / Nueva York, 1988, pp. 26 y sigts.
232
233 2,4

231

JAKOBS, 256. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 223.

235

Ibid.

259

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a.3. Elemento intelectivo del dolo y omisión La doctrina dominante sostiene que el dolo en los (propios e impropios) delitos de omisión no difiere fundamentalmente del que se requiere para los delitos comisivos por acción.236 Según BAUMANN, pertenece al hecho omisivo doloso (no a la realización del tipo legal o a la omisión en cuanto tal), que el hechor sepa que realiza el hecho típico, esto es, que conozca la causalidad (potencial) de la omisión, sepa que tiene la posibilidad de evitar el resultado y conozca su posición de garante.237 Así, la madre que no interviene para impedir que su pequeño hijo sea matado a golpes por su conviviente coopera con su omisión a que el hecho pueda ejecutarse, por lo que su conducta omisiva constituye complicidad en el mismo.238 Como dice LABATUT, para que la omisión pueda constituir complicidad "es menester que la actuación del sujeto sea legalmente exigible".239 Como los delitos impropios de omisión ( delieta commisiva per omissionem) sólo pueden cometerse por aquellos que, en razón de su posición de garante, tienen el deber de impedir un determinado resultado - d e suerte que ella constituye un implícito ingrediente del tipo legal respectivo-, constituye el conocimiento de la posición de garante una exigencia del elemento intelectivo del dolo, cuya ausencia debe ser tratada como un error de tipo.240 El conocimiento de la posición de garante (y del correspondiente deber de garante) debe
236

Como la doctrina dominante tendría que negar a menudo la presencia del dolo en casos de omisión, sostiene Armin KAUFMANN, basado en consideraciones de política criminal, el "abandono radical del dolo de omisión". Véase su monografía "Omisión y dolo", en Festschrift für Helmut von WEBER zum 70. Geburtstag, Bonn, 1963, pp. 207 y sigts.
237

BAUMANN, 399.

Cfr. jurisprudencia holandesa en POLITOFF / KOOPMANS, 137. Sobre complicidad por omisión cuando existe obligación jurídica de actuar para evitar la consumación, vid. NovOA II, 219; ETCHEBERRY II, 100; LABATUT / ZENTENO I, 201; CURYII, 246. Sobre su tratamiento penal, cfr. infraGap. 15, § 3, c.
239

238

LABATUT / ZENTENO I, 201.

Un sector de la doctrina distingue entre conocimiento de la posición de garante, que pertenecería al dolo, y conocimiento del deber de actuar, que pertenecería, en cuanto conciencia de la ilicitud, a la culpabilidad; la ausencia de la conciencia del deber de actuar correspondería, según este punto de vista, al error de prohibición (así, p. ej., JAKOBS, 838). Pensamos que semejante distingo, que en nuestro sistema no tiene base legal alguna (es absurdo razonar a la luz de los §§ 16 y 17 StGB), no sólo es técnicamente poco convincente, sino que, por sus consecuencias, notoriamente perjudicial para el inculpado.

240

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

ser abarcado por el dolo, ya sea que el hechor quiera la realización del hecho típico, sea que al representarse tal posibilidad, no le venga en las mientes intervenir para impedir el resultado y decida "pase lo que pase" abstenerse de actuar, es decir, cuando "omita obrar en una disposición tal que asuma el resultado del supuesto de hecho típico como consecuencia del propio comportamiento". 241 En los delitos de omisión cabe, pues, tanto el dolo directo como el dolo eventual y no hay particularidades al respecto.242

b. Efectos y algunos casos especiales de error de tipo Como anunciamos, incurre en error de tipo quien desconoce o tiene un falso concepto acerca de los elementos del tipo penal. Pero ya hemos visto también que el conocimiento acerca de esos elementos no ha de ser del todo acabado, sino, por regla general, únicamente el correspondiente "al mundo de la vida". Además, es evidente que la ley en sus descripciones típicas sólo abarca algunos aspectos de la realidad que considera relevantes para configurar un delito; sólo esos aspectos, elevados a la calidad de elementos del tipo penal, interesan a la hora de juzgar acerca de si se actuó con error o sin él. De allí que se suele hablar de error esencial y error accidental o irrelevante, para distinguir aquel que, referido a uno de los elementos del tipo penal, permite afirmar la exclusión del dolo (cree que dispara contra un ciervo, pero mata a un hombre) del que recae sobre otra circunstancia concurrente en el hecho, pero que la ley no ha considerado en la descripción típica, y que por tanto no permite excluir el dolo (cree que mata a Juan, porque lo engaña con su mujer, pero en realidad el amante es Pedro; el art. 391 no se refiere a matar a otro por una razón determinada, sino simplemente a matar a otro, siéndole completamente indiferente el motivo del actor) .243
241

STRATENWERTH,

309.

Así la doctrina dominante (cfr. p. ej., JAKOBS, 839). Entre nosotros, p. ej., CousiÑo, 745. 243 Como escriben LABATUT / ZENTENO I, 120, "el dolo permanece invariable cualquiera que sea el móvil, bajo o elevado, que inspira al agente, y es por eso que la apreciación del uno es independiente de la del otro". Ello no impide que los motivos jueguen un papel muy importante para emitir un juicio acerca de la culpabilidad del hechor y para medir y hasta para excluir el reproche, con arreglo a los criterios de exigibilidad.

242

261

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Pero, y hay que insistir en ello, la exclusión del dolo en los casos de error de tipo relevante n o significa necesariamente la impunidad del autor; en el caso del q u e yerra en su objeto de caza p u e d e el h e c h o r ser responsable de u n cuasidelito de homicidio (art. 490 Cp), si la presencia del infortunado cazador era previsible y, p o r tanto, evitable herirlo. De ahí que se distinga, en c u a n t o a sus efectos, entre error de tipo vencible (evitable) e invencible (inevitable). El primer o excluye el dolo, p e r o deja subsistente la culpa ( q u e p u e d e conducir a la incriminación en los casos excepcionales en que la culpa es punible, básicamente, en los llamados delitos contra las personas); el s e g u n d o excluye el dolo y la culpa, y p o r tanto, la culpabilidad del autor y el delito, al faltar su carácter culpable. Los casos q u e veremos a continuación son situaciones especiales en q u e se c o m b i n a la necesaria distinción entre errores accidentales y esenciales, con la determinación d e los efectos d e los mismos.

b . l . El error en la persona o en el objeto (error in persona vel objecto) El llamado error in persona o, más en general, el error en el objeto constituye u n a de las formas más características de error accidental. En efecto, c o m o ya dijimos, el saber necesario para el dolo sólo necesita recaer sobre los elementos q u e integran el hecho típico, de suerte q u e detalles tales como la identidad del sujeto pasivo o del objeto de la acción (error in persona vel objecto) resultan completamente irrelevantes, y n o alteran el carácter doloso del hecho. 2 4 4 Hay u n irrelevante error in persona c u a n d o Rigoletto da m u e r t e a su adorada hija, confundiéndola p o r las circunstancias (la noche, las equívocas apariencias) con el malvado d u q u e de Mantua. También yerra en la persona el ladrón que da m u e r t e a su cómplice, creyéndolo u n perseguidor (un caso frecuentemente citado de la jurisprudencia alemana). 2 4 5 En situaciones semejantes la acusación

Como afirma JAKOBS, 305, quien denomina este caso como error de individualización, el sujeto no yerra sobre ninguno de los elementos de que depende la realización del tipo (su acción está dirigida al "género" (persona) previsto en la descripción legal), sino respecto de una irrelevante individualización del mismo (mata a Pedro en vez de Juan).
245

244

Cfr. BAUMANN, 426; ROXIN, § 1 2 / 1 7 3 , p. 448; JAKOBS, 305.

262

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

podría consistir -escribe el j u r i s t a holandés VOS- en "matar a alguien que resultó ser un tal B". 246 La misma irrelevancia del error in objecto (en la identidad del objeto) existe en el caso del irritado amante que, en la casa de su voluble amiga, destroza una valiosa pieza de arte, que él creía que pertenecía a ésta, ignorando q u e ella sólo tenía ese objeto en préstamo. Para el dolo es bastante saber que la cosa dañada es "de propiedad ajena". b. 1.1. El error en la persona, según el Cp El Cp chileno (art. I o , ine. 3 o infine, última parte) no hace más que consagrar la irrelevancia del error in persona (en su identidad) y añade que, en tal caso, "no se tomarán en cuenta las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen". Este añadido consagra legislativamente la idea de que las circunstancias, especialmente las q u e califican un delito, en tanto elementos de la descripción punible, 247 son esenciales y que, por tanto, su desconocimiento es un error de tipo relevante que excluye el dolo a su respecto. Sin embargo, reflejo de las ideas liberales que fundamentan nuestro cuerpo punitivo, se brinda un tratamiento especialmente favorable a las circunstancias que atenúan la responsabilidad, las que, conforme al texto legal, deben apreciarse si concurren objetivamente, conózcalas o n o el agente. Naturalmente, no hay en esto infracción al principio de culpabilidad (no se impone ni se aumenta una pena sin culpabilidad), sino únicamente una muy laudable concesión al principio de humanidad, uno de los inspiradores de las grandes reformas del siglo XIX. Conforme lo recién expuesto, quien quiere matar a un extraño y mata a su padre sin saberlo -como Edipo a Layo-,248 se casti-

Vos, H. B., Leerboek van Nederlands Strafrecht, Haarlem, 1947, p. 134. Conforme se señala en POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 98, en la sesión 116 de la Comisión Redactora se hizo constar expresamente que al hablar de "'circunstancias no conocidas del delincuente" se tenían en vista situaciones como las de "alguien (que) creyendo matar a un extraño mata a su padre". Se sigue de lo dicho que "cuando la ley usa la expresión 'circunstancias' no alude necesariamente a aquellas enumeradas en los artículos 11, 12 y 13 Cp, sino también a algunas que pueden estar injertadas en la descripción típica". 248 SÓFOCLES, Edipo Rey, 800-815.
247

246

263

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ga c o m o homicida, y también se castiga sólo c o m o homicida (y n o como parricidio frustrado) al q u e mata a quien cree su p a d r e , n o siéndolo en verdad.

b.2. El error de tipo y el curso causal. Dolus generalis y aberratio ictus El conocimiento necesario para la existencia del dolo debe recaer también en la relación causal entre la acción y el resultado, p e r o c o m o ya advertimos, ello tan sólo en sus rasgos esenciales, pues n o es posible prever todas las particularidades de la realidad, especialmente de u n curso causal en concreto. La verdadera p r e g u n t a - d i c e WESSELS con r a z ó n - es "cuándo u n error sobre el curso causal es tan esencial que hace excluir el dolo". 249 "Si N, q u e n o es médico, apuñala a B -escribe BAUMANN-, le falta a N el conocimiento exacto d e los procesos corporales p o r los cuales se p r o d u c e la m u e r t e de B, de q u é m a n e r a la herida en el corazón causa la m u e r t e , etc.". 250 De ahí q u e el dolo n o se excluya p o r desviaciones insignificantes del curso causal respecto del que se había imaginado el hechor, si éstas se m a n t i e n e n en los límites de lo q u e enseña la experiencia c o m ú n y n o requieren de u n a nueva valoración. 251 A quiere dar muerte a B arrojándolo al mar, para que perezca ahogado. Lo empuja con fuerza al agua desde el buque. La víctima golpea con la cabeza contra el casco de la nave y muere por el traumatism o craneano. 252 De acuerdo con la experiencia común, el que lanza a una persona desde un buque n o sólo crea el peligro de la muerte por ahogamiento, sino también el peligro de la muerte por el golpe y, en el ámbito subjetivo, esa experiencia está presente en el "saber que acompaña" a la conciencia de la acción. A la opinión minoritaria discrepante de HERZBERG, que sostiene que en u n a hipótesis semej a n t e sólo procedería castigar por tentativa y no por homicidio consumado, "cuando el hechor estaba convencido que entre él y la víctima n o

249

WESSELS, 50. BAUMANN, 405; vid. también BOCKELMANN, 251 BAUMANN, 405; WESSELS, 50.
250
252

73 ss.

Véase también los ejemplos de CURY I, 304 y GARRIDO MoNTT, Nocio-

nes, 95.

264

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

había sino agua", responde WESSELS, razonablemente, que el dolo del actor estaría dirigido (en nuestro ejemplo) 253 no sólo al ahogamiento, sino al hecho de arrojar a la víctima por la borda. b.2.1. Los supuestos cíe dolus generalis o dolo de WEBER254 En estos casos, que - c o m o lo demuestra el llamado "Crimen de la Portada", cometido en Antofagasta y que reproduce exactamente los casos propuestos en los textos- distan de ser u n tema "puramente de laboratorio", 255 estamos ante hipótesis de u n suceso que tiene lugar en dos actos y la equivocación del h e c h o r en cuanto al curso causal consiste en que él cree que el resultado buscado se alcanzó ya con el primer acta256 A derriba a B de u n balazo; en el convencimiento de que B está muerto, lanza el cuerpo de su víctima al agua para ocultar el crimen. B, que estaba todavía vivo, m u e r e ahogado. El propio WEBER y u n i m p o r t a n t e sector de la doctrina (WELZEL, 257 MUÑOZ CONDE

/ GARCÍA ARAN, 258 MEZGER 259 ) estiman, por

diferentes razones, que cabe atribuir al autor u n único delito doloso c o n s u m a d o , o en otras palabras, q u e el error es, en este caso, irrelevante. Esta tesis ha sido objetada p o r cuanto cual sea la razón que se esgrima, representa, en rigor, u n a secuela de la vieja doctrina del versari: castigar por el h e c h o anterior ilícito, sin atribución subjetiva del acto por el que se sanciona. Para evitar esta potencial infracción al

En el ejemplo discutido por HERZBERG y WESSELS se trata del niño lanzado desde un puente para que se ahogue en el río, que muere al golpearse contra los pilares del puente. Se trata de variantes del mismo asunto: significado esencial o no de la desviación causal. Cfr. WESSELS, 51. 254 La denominación se debe a que fue este autor quien introdujo la discusión en Alemania, en una publicación de WEBER en Neues Archiv des Criminalrsecht (1825). Cfr. HRUSCHKA, J., op. cit., pp. 26 ss.; MEZGER, op. cit., p. 264. Abundantemente tratado, desde antiguo, en la literatura holandesa: cfr. p. ej., VAN HAMEL, G. A. / VAN DIJK, J. W., Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, Hartem, 1927, p. 309; Vos, H. B., op. cit., p. 135. 255 Vid. CousiÑo I, 685. 256 Vid. en especial BAUMANN, 406; ROXIN, § 12 / 162 ss., pp. 443 s.; WESSELS,

253

51; WELZEL, 67; SCHÖNKE /
257 258

SCHRÖDER,

209 ss.; JAKOBS, 246. En nuestra lengua, vid.,

entre otros, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 465; CURY I, 307; COUSIÑO, 685; un tratamiento adecuado en NOVOA I, 621.
JAKOBS, 246. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 254. 259 MEZGER, 314.

265

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

principio de culpabilidad, se propone otra solución: la del concurso real (art. 74 Cp) entre el primer acto querido y el segundo no, pero previsible y no evitado, esto es, apreciar tentativa (delito frustrado) de homicidio en concurso con el homicidio culposo, solución admitida no sólo por buena parte de la doctrina nacional,260 sino también por importantes autores extranjeros, como MAURACH,261 JAKOBS, BAUMANN y WESSELS.262 b.2.2. Aberratio ictus o error en el golpe Algo semejante puede afirmarse a propósito de la discusión en torno a la aberratio ictus (la "desviación en el golpe"), esto es, cuando el hechor "yerra su meta". El asunto no parece complicado si los objetos del ataque son desiguales: p. ej., el sujeto quiere romper a su enemigo el cristal de la ventana, pero alcanza sin proponérselo al propio dueño de casa. Se castiga, en ese caso, la tentativa de daños en concurso con las lesiones culposas, si este segundo resultado era previsible.263 La diferencia aquí con el caso del dolo de Weber es que, por tratarse de un único hecho, corresponde aplicar la regla en principio más benévola del concurso ideal (art. 75 Cp), y no la del concurso real. La discusión se suscita sobre todo en el supuesto de igualdad de objeto. El ejemplo clásico: A quiere matar a balazos a B, a quien tiene al frente; el disparo alcanza a C, un transeúnte casual. Según WELZEL, hay aquí un delito consumado: el actor quería matar a un hombre y ha matado a un hombre; "si la posibilidad de desviación del curso causal está en el marco de la causalidad adecuada y el resultado producido es semejante al del tipo delictivo que quería alcanzar el autor, hay delito consumado".264 Con este razonamiento, se le otorga a la aberratio ictus similar tratamiento que al irrelevante error in objecto. Tal opinión no toma en cuenta que aquí A conoce perfectamente el objeto de su ataque (la persona de B), y por tanto no hay un error en la identidad del objeto; pero por su impericia al actuar no ha previsto o evitado, en su caso, el resultado que no quiere, pero que sí habría debido prever y evitar (la muerte de C) ; la solución,
260 261

NOVOA I, 621; CURY I, 307. MAURACH, 242.

262
263

Vid. nota 256.

Vid. ROXIN, § 12 / 149, p. 473; JESCHECK, 281. 264 WELZEL, 66.

266

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

t o m a n d o en cuenta esta diferencia, sería tentativa de homicidio respecto de B y homicidio culposo d e C.265 Pero si el resultado producid o n o sólo era previsible y evitable, sino que además el autor se lo ha representado y actuó de todos modos con total indiferencia ante el mismo (como sería el caso de quien dispara con u n arma automática contra B mientras éste abraza a C), n o hay en ello u n error sobre el curso causal, pues el autor n o desconoce las circunstancias de su actuar y las consecuencias del mismo, sino u n a forma particular de dolo, el llamado dolo eventual, q u e estudiaremos más adelante; en tal caso el h e c h o r sería punible p o r tentativa de homicidio respecto de B y homicidio consumado de C. Sin embargo, esta solución n o es u n á n i m e en Chile. Para algunos autores, la disposición del art. I o último inciso Cp, antes citada ("El q u e cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la p e n a que la ley señale, a u n q u e el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se p r o p o n í a ofender"), sería aplicable n o sólo en los casos d e error in persona, sino también en las hipótesis de aberratio ictus.2(,5~A De este m o d o , en el caso propuesto, se trataría de homicidio consumado. Este p u n t o de vista, frecuente en la jurisprudencia, contradice los antecedentes históricos (sesión 116 de la Comisión Redactara, en que se alude a "los delitos o faltas cometidos equivocadamente contra u n a persona distinta") y la opinión p r e d o m i n a n t e de la doctrina: "la acción d e matar, también en la descripción del artículo 391, es matar a alguien, dirigida a u n h o m b r e , n o q u e resulte u n h o m b r e muerto". 2 6 6 Se concluye de ello que en los ejemplos propuestos habría u n concurso ideal (art. 75 Cp) entre tentativa de homicidio y delito de homicidio culposo consumado respecto del q u e recibió el golpe. 267

c. Excurso: La exclusión del dolo por un error acerca de los presupuestos fácticos de una causal de justificación (justificantes putativas) Ya señalamos q u e en los casos de justificantes putativas, la inexistencia objetiva de u n a agresión o del mal que se p r e t e n d a evitar impiAsí, BAUMANN, 427. GARRIDO MONTT III, 46. 266 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 135; CURY I, 305. 267 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 135.
265 A 265

en el mismo sentido,

NOVOA

I, 582;

267

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

den absolutamente apreciar una verdadera causal de justificación, por más que el acusado haya creído que dicha agresión o el mal realmente existían. Naturalmente el asunto puede plantearse igualmente respecto de otras causas de justificación (p. ej., el padre que, para poner término al bullicio y violencia en que degeneró la fiesta de disfraces, encierra al hijo de un vecino en el cuarto de su hijo, creyendo que era éste). También señalamos que estos casos debían reconducirse al tratamiento de la culpabilidad. Así como es claro que a falta de presupuesto fáctico, es imposible admitir una justificación, tampoco se trata propiamente de un error de tipo, pues el agente sabe lo que hace, sólo que por un error de apreciación en los hechos, no advierte que su acto no está justificado. A cree equivocadamente que es víctima de una agresión de parte de B, que, de haber existido realmente, autorizaría una legítima defensa (se trata, en realidad, de una broma inocente de B). Por eso es que, en estricto rigor sistemático, se debe considerar un caso especial de error de prohibición. Sin embargo, no es claro que este especial caso de error de prohibición deba recibir un tratamiento diferente al del error de tipo propiamente tal, esto es, exclusión del dolo y subsistencia de la culpa, si el error es vencible; y exclusión del dolo y la culpa (de la culpabilidad, en definitiva), si es invencible. Ello, por cuanto más allá del prurito sistemático (los presupuestos de una causal de justificación no son, en verdad, elementos del tipo penal), tratar estos supuestos como si fueran error de tipo corresponde mejor al sentimiento de justicia. Y así lo afirman la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias en Alemania,268 sea aplicando por analogía los criterios del error de tipo, partiendo del supuesto de la existencia de los llamados elementos negativos del tipo, o considerando que tal solución es la que corresponde estructuralmente, ya que se trata de un error sobre los hechos. Este modelo de solución se conoce también como la teoría moderada de la culpabilidad™ y ha sido también la predominante entre nosotros.270

268

Véase BAUMANN, 322.

Véase BAUMANN, 322. La llamada doctrina extrema de la culpabilidad, sostenida por WELZEL, sostiene en estos casos la existencia de un error de prohibición, con las conscuencias dogmáticas correspondientes (WELZEL, 153). 270 NOVOA I, 629; ETCHEBERRY I, 338; LABATUT / ZENTENO I, 102. Esta es, también, la teoría dominante en la jurisprudencia y doctrina de Alemania (cfr. ROXIN § 1 4 / 5 4 y 60, pp. 523 ss.).

269

268

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

N o obstante, la alteración sistemática q u e esta solución i m p o n e h a suscitado e n la doctrina a l e m a n a u n a enrevesada discusión acerca d e este p u n t o , q u e n o vamos a detallar aquí. 2 7 1 P e r o , e n general, p u e d e decirse q u e quienes rechazan la solución antes propuesta e insisten e n m a n t e n e r la c o h e r e n c i a sistemática se a g r u p a n g e n e r a l m e n t e bajo la d e n o m i n a c i ó n teoría extrema de la culpabilidad, a f i r m a n d o q u e d e b i e r a n los supuestos analizados t e n e r u n tratam i e n t o similar al del resto de los casos d e error de prohibición, según la p r o p u e s t a d e W E L Z E L , en t o d o caso c o h e r e n t e con su idea del injusto personal. 2 7 2 La notoria influencia del finalismo o r t o d o x o en i m p o r t a n t e s autores nacionales h a llevado t a m b i é n a éstos a adscribir a dicha solución, 273 la q u e d e cierto m o d o se recoge e n u n reciente fallo d e la Corte S u p r e m a , r e d a c t a d o p o r el Prof. CURY, partidario de dicha doctrina. 2 7 4

271 A los interesados los remitimos, entre otros, a ROXIN, § 1 4 / 5 1 ss., pp. 522 ss.; JESCHECK, 417 ss.; BAUMANN, 433 ss.; NAUCKE, Wolfgang, Grundlinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemeinen Strafiatkhre, Wiesbanden, 1970, pp. 269 y sigtes.
272

WELZEL, 153.

CURY II, 75; GARRIDO MONTT, Nociones, 236. SCS de 04.08.1998 (GJ, 1998 (218), 96 ss.): Una persona, al ver que su hijo está siendo apuntado con un arma, dispara a quien lo tenía encañonado, disparo que posteriormente le causó la muerte. Las pericias posteriores demostraron que el arma siempre había estado asegurada y que era imposible que en esa condición fuera percutada. La CS declaró que "debe comenzar por descartarse la posibilidad de apreciar en el caso 'sub lite' la justificante de legítima defensa de parientes consagrada en el artículo 10 N° 5 Cp e invocada por la defensa del procesado en su favor. En efecto, como es de sobra sabido y aceptado por la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia, la legítima defensa, en cualquiera de sus formas, requiere como presupuesto indispensable una agresión que, además de ilegítima, debe ser real, es decir, existir objetiva y verdaderamente" (Fundamento tercero). Asimismo, declara que "esta equivocada apreciación de los hechos constituye un caso de error sobre la licitud de la conducta, porque no recae sobre los elementos integrantes del hecho típico, ya que [el sentenciado] sabía que lo que hacía era matar a un hombre (artículo 391 N° 2 del Código Penal) o, por lo menos, herirlo de gravedad (artículo 397 de ese mismo cuerpo legal), pero creía equivocadamente que comportarse de esa manera era lícito, pues se encontraba autorizado para hacerlo por el artículo 10 N° 5 del Código Penal y, por tal motivo, que estaba justificado, que era lícito y no ilícito, como en realidad lo fue (Considerando sexto) y que 'por consiguiente, nos encontramos frente a un caso de aquellos que en la doctrina se conoce como error de prohibición (...)' (considerando séptimo)". De modo que, "cuando el [sentenciado] disparó sobre [la víctima] , creyendo erróneamente que se hallaba amparado por la justificante de legítima defensa del artículo 10 N° 5 del Código Penal -error que consta de los antecedentes reunidos en el proceso y reseñados en el considerando primero de
274

273

269

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Sin embargo, de dicha solución se sigue una consecuencia poco compatible con el sentimiento de justicia: el error evitable del que creía que disparaba sobre una pieza de caza mayor y da muerte a un hombre agazapado, conduce a la exclusión del dolo y, por ende, el hecho sólo es incriminable por cuasidelito de homicidio; el error evitable del que creía ser víctima de una agresión ilegítima lleva, en cambio, al castigo por homicidio doloso, con -todo a lo más- una no muy clara (en nuestra ley) circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (¿art. 11 N° 1°?). Al fin y al cabo, habría que estar dispuesto a que el acusado sufra las consecuencias del constructivismo teórico de nuestros escritores en torno a "uno de los más discutidos problemas de la teoría del error",275 lo que no logra convencernos.

B. EL QUERER: EL ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO

a. Concepto Antes se ha dicho que el dolo exige, además de un elemento cognitivo (el saber o conocer), también la presencia de un elemento volitivo (el querer). El saber o conocer únicamente no son suficientes para hablar de dolo: el agente debe querer la realización del hecho típico,276 asumirlo como consecuencia de su comportamiento. Que el
este fallo y en los que se reproducen, tanto de la sentencia de primera instancia como de la casada- obró de manera inculpable, porque su error de prohibición era invencible. En efecto, de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente disparada. Por consiguiente, su equivocación es inevitable, porque ni aun empleando todo el cuidado que de él se podía exigir en tales circunstancias, estaba en situación de salir de ella" (considerando noveno). En definitiva, la CS, en sentencia de reemplazo dictada por vía de casación, condenó al procesado por homicidio por omisión, ya que la víctima quedó gravemente herida después de recibir el disparo y el condenado, según la CS, asumió una posición de garante por el hacer precedente peligroso.
275

ROXIN, § 14 / 51, p.

522.

No necesita extenderse el saber y querer a las meras condiciones de procesabilidad ni a las condiciones objetivas de punibilidad.

276

270

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

solo saber n o es suficiente para dar origen al dolo lo demuestra u n didáctico ejemplo propuesto p o r BAUMANN: Si B, obrero de la construcción, ve q u e ya n o p u e d e sujetar la pesada barra de fierro y sabe que al dejarla caer aplastará a X, él sabe que producirá la m u e r t e de X, p e r o n o la quiere. B n o h a actuado dolosamente (en rigor, ni siquiera hay u n a acción, ya q u e el h e c h o de dejar caer la barra n o está siquiera g o b e r n a d o por su voluntad). Es posible imaginar, con todo, u n a hipótesis culposa si B n o tomó las debidas precauciones al manipular la barra. 277 A la luz de variados sistemas jurídicos, se conviene por u n importante sector de la doctrina q u e el dolo "está basado en la idea de q u e r e r el resultado" 2 7 8 y que el elemento volitivo del dolo constituye su rasgo "más característico". 279 En efecto, sólo a partir del saberno es posible diferenciar entre el dolo y la culpa con representación, ya que el conocimiento de la posibilidad del resultado está presente tanto en la culpa consciente como en el llamado dolo eventual, resultaría e n o r m e m e n t e ampliado el ámbito del dolo, a costa de la culpa consciente, "si el núcleo del dolo se quisiera situar en la conciencia del alcance de la propia conducta". 2 8 0 Ahora bien, como el querer-en el d e r e c h o p e n a l - n o significa "desear", q u e r e r "tener" o q u e r e r "lograr" (en el sentido de "perseguir u n objetivo"), sino "querer realizar", debemos e n t e n d e r el dolo como "el q u e r e r la realización de u n a acción descrita como delito". 28 ' El que q u e m a su casa para cobrar el seguro quiere, en verdad, ú n i c a m e n t e el dinero. Lo q u e n o impide, sin embargo, q u e él quiera llevar a cabo el incendio (lo que tal vez d e p l o r a ) , para lograr su meta. 282 Y a la inversa, el q u e desea la m u e r t e de otro, n o p o r ello ha de considerársele como u n agente doloso si n o realiza conductas objetivamente destinadas a darle muerte, 2 8 3 como sucede en
277

BAUMANN, 402.

278
2TO

PECORARO-ALBANI, Antonio, Il dolo, Ñapóles, 1955, p. 349.
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 146.

VEI.LINGA, W. H., Schuld in spiegelheeld. Afwezigheid van alle schuld, Arnhem, 1984, p. 79. En el mismo sentido, en la literatura holandesa, NiEBOER, W., Wetens en Willens, Arnhem, 1978, pp. 18 y sigts.
2SJ

280

WELZEL, 401.

Ibíd. Como señala Tito LIVIO en su Historia de Roma desde su fundación (Libro XLV, 24-3): "No está previsto en ninguna ley o costumbre de ningún país que alguien sea condenado a la pena capital por querer la muerte de su adversario si no ha hecho nada para que ésta se produzca".
283

282

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

el ejemplo de WELZEL: enviar a alguien al bosque, cuando amenaza una tormenta, con la esperanza de que lo alcance un rayo, no es matarlo, aunque efectivamente muera.284 Una situación diferente, donde no cabe más que aceptar la presencia del dolo, es la de quien quiere un resultado del cual no está seguro, y aun lo considera improbable: alguien dispara su arma contra otro para matarlo, pero está consciente de que, por la gran distancia en que se halla su víctima, la escasa visibilidad o su propia falta de destreza como tirador, las posibilidades de dar en el blanco son escasas. El escritor holandés LANGEMEIJER escribe, con razón, que no hay motivo para excluir este caso del concepto de dolo "del que no es elemento la seguridad o probabilidad de que el fin perseguido se vaya a alcanzar".285 En definitiva, corresponden al contenido del querer de una acción, en el sentido del derecho penal: a) la misma acción querida; b) las consecuencias que se persiguen con esa acción, y c) los efectos secundarios que el hechor acepta como inherentes a la realización del hecho típico.

a.l. El alcance del dolo y el problema de la preterintención Acabamos de afirmar que es contenido del querer una acción el querer las consecuencias que se persiguen con la realización del hecho típico. Sin embargo, es un hecho constatable en nuestra experiencia común que muchas veces las consecuencias de una acción van más allá de lo querido por el agente. Esto es muy claro en los accidentes de tránsito: el sujeto quiere esquivar a un peatón, lo que efectivamente hace, pero a costa de chocar un vehículo detenido, causándole lesiones de mediana gravedad a su conductor, lo que no quería. Sin embargo, como en estos supuestos, en general previsibles y evitables, frecuentemente existe en su origen una actuación imprudente (el exceso de velocidad, la tardía reacción, etc.), no aparecen dificultades para castigar a su autor a título culposo.

WELZEL, 6 1 . D e b e t e n e r p r e s e n t e q u e , ya vimos, en casos semejantes el resultado n o p o d r í a siquiera imputarse objetivamente al q u e aspiraba a q u e la m u e r t e se produjera.
285 N o Y O N / LANGEMEIJER, 2 7 .

284

272

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

Las dificultades surgen, e m p e r o , c u a n d o el acto querido q u e se e n c u e n t r a en el origen del mal constitutivo de delito no querido, es también en sí mismo ilícito y punible. Esta es la d e n o m i n a d a preterintención (del latín praeter intentionem, más allá de la i n t e n c i ó n ) ; la ley describe u n a conducta (p. ej., lesiones) querida p o r el autor y q u e tiene lugar en la realidad, j u n t o con la p r o d u c c i ó n únicamente objetiva, de u n resultado más grave (y no querido p o r el autor) : la m u e r t e del lesionado (homicidio). Este resultado se produce más allá de la intención del hechor, y p o r eso se habla de u n delito preterintencional. Luego, como dice NOVOA, en el delito preterintencional hay u n primer resultado típico y antijurídico y dolo respecto de ese resultado y u n segundo resultado típico y antijurídico más grave que el referido, al que n o alcanza el dolo del hechor. 286 Por tanto, su castigo a título doloso sería u n a violación del principio de culpabilidad, a u n q u e se recurra a u n a ficción como la del llamado dolus generalis. En nuestra ley n o hay u n p r e c e p t o que ofrezca a este problem a u n a solución diferente de la derivada de la aplicación d e los principios generales de la imputación subjetiva. 287 De allí q u e la doctrina d o m i n a n t e —que era ya defendida p o r CARRARA- sostiene que en la preterintención "se mezclan el dolo y la culpa: dolo en cuanto al a n t e c e d e n t e previsto, culpa en cuanto al consecuente n o previsto". 288 Esta "mezcla" h a de hacerse e n la forma de concurso ideal, según la regla del art. 75, pues se trata de u n único h e c h o que constituye dos delitos que no se excluyen entre sí: el doloso querido y el culposo n o evitado. Así lo h a resuelto u n conjunto de sentencias, a propósito de las clásicas figuras preterintencionales de lesiones dolosas seguidas de homicidio culposo, p e r o también de otras m e n o s conocidas, c o m o aborto y homicidio culposo, p . ej. 289

286

NOVOAI,

591.

NOVOA I, 593, considera urgente introducir alguna modificación al respecto, como la disposición existente en el Cp italiano, cuyo art. 584 regula el caso del homicidio preterintencional, en situaciones en que actos que tiendan a la perpetración de los delitos de percosse (golpes, vías de hecho) o de lesiones corporales, causen la muerte de una persona. La pena es inferior a la del homicidio propiamente tal (art. 575), pero sensiblemente mayor a la del homicidio no intencional. 288 CARRARA I, § 271; III, §§ 1106 ss. cfr. del mismo, Opúsculo sobre el caso fortuito, p. 7. Entre nosotros, entre otros, ORTIZ QUIROGA, Luis, Teoría sobre las hipótesis preterintencionales, Santiago, 1959, p. 96, ETCHEBERRY I, 43 ss.; NOVOA I, 554.
289

287

Cfr. POI.ITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 77.

273

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a.2. El e l e m e n t o volitivo del dolo en los delitos de omisión Más discutido es el p r o b l e m a del contenido del elemento volitivo en los delitos de omisión. La discusión ha alcanzado grados extremos de sutileza q u e n o p o d e m o s abordar aquí. El asunto p u e d e sintetizarse en dos posturas fundamentales: a) los que sostienen que n o existen "omisiones queridas", esto es, q u e para la existencia de dolo en los delitos de omisión basta con el elemento cognoscitivo;290 y b) los que afirman q u e en la omisión existe, como en la acción, u n a voluntad de realización.291 La primera tesis a ñ a d e a los argumentos de técnica j u r í d i c a los de política criminal: el riesgo de llevar a la imp u n i d a d los delitos de omisión p o r la dificultad de p r o b a r hechos internos; la segunda opinión, a q u e adherimos, p r e s u p o n e que el sujeto n o sólo es consciente del aspecto objetivo de la omisión (curso causal potencial, posibilidad real de evitar el resultado, posición de garante q u e le i m p o n e el d e b e r de actviar), sino q u e tiene la voluntad de que el h e c h o típico se realice. N o es bastante, pues, para afirmar la presencia del dolo en los delitos de comisión p o r omisión q u e el sujeto conozca la inminencia de la producción del resultado lesivo, sino que h a de q u e r e r que se produzca; n o es suficiente q u e sepa q u e tiene la posibilidad real de actuar para impedir tal resultado y q u e su actuación, a que lo obliga su posición de garante que también conoce, con probabilidad rayana con la certeza lo impediría, sino q u e debe q u e r e r asimismo que esa actuación salvadora de su parte n o tenga lugar. Para ello tanto da que esa voluntad exprese u n a decisión o preferencia p o r la inactividad o u n a aceptación del resultado negativo. Esta última hipótesis es también aplicable al "delincuente e n t e r a m e n t e indiferente o desalmado que, de acuerdo p o r completo con la producción del inminente resultado, n o se le pasa p o r la m e n t e la idea de intervenir y de evitarlo". 292

290

En este sentido KAUFMANN, A., Die Dogmatik..., cit., p. 73. En el mismo sen-

tido BUSTOS, 245.
291 BAUMANN, 399; especialmente HARDWIG, Werner, "Vorsatz bei Unterlassungsdelikten", en ZStW, 74, 1962, pp. 27 y sigts, NAUCKE, op. cit., p. 295; entre nosotros, CousiÑo, I, 736 ss.
292

BAUMANN,

399.

274

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. La clasificación del dolo La doctrina p r e d o m i n a n t e clasifica el dolo, sobre la base de la "intensidad del querer", 2 9 3 en dolo directo, dolo de consecuencias seguras (o necesarias) y dolo eventual. b. 1. Dolo directo (dolus directus) Esta clase de dolo, su forma "normal", existe c u a n d o la realización del h e c h o típico es precisamente el objetivo q u e el h e c h o r quiere lograr. Lo q u e persigue el a u t o r es la acción típica (si se trata d e u n delito de m e r a actividad) o también el resultado previsto en el tipo (si se trata de u n delito d e resultado), y todo lo dicho en general acerca del dolo es aplicable a esta modalidad del mismo. 294 b.2. Dolo de consecuencias seguras o necesarias (dolo directo de s e g u n d o grado) Si el dolo (directo) c o m p r e n d e también las consecuencias inherentes del actuar, es más o m e n o s claro q u e quien conoce esas consecuencias ha de quererlas, a u n q u e n o las acepte, o dicho de otro m o d o , las consecuencias necesarias del actuar querido h a n de entenderse necesariamente queridas p o r el agente, esto es, dolosas, a u n q u e éste n o las "desee" o incluso le causen u n a "repulsión anímica". Algunos ejemplos frecuentes en la cátedra: el autor quiere dar muerte al ministro empleando u n mecanismo explosivo, pero sabe que con ello también va a morir el conductor del automóvil (un vie293

BAUMANN, 411.

El Proyecto de Cp alemán de 1962 definía el dolo directo en el § 16 como el caso en que "lo que persigue el hechor es la realización del tipo legal". Los redactores del actual texto optaron por no dar una definición; pese a lo cual se usa en el sentido indicado más arriba, en oposición al dolo eventual, por la doctrina dominante en Alemania (cfr. BAUMANN, 411; MAURACH I, 224; WELZEL, 62). Otro tanto acontece en Suiza (SCHULTZ, Hans, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, I, Berna, 1983, p. 193); en Italia (ÄNTOLISEII, 284; BETTIOL, 407); en la tradición española (cfr.
p. ej., MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 249; RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ,

294

466); en la colombiana FERNÁNDEZ CARRASQUILLA II, 262-263; y en la literatura chilena: cfr. entre otros, GARRIDO MONTT, op. cit, pp. 78 y sigts; ETCHEBERRY I, 297 ss. y CURY I, 308, quien considera a la distinción entre dolo directo y dolo eventual "la única clasificación del dolo con validez teórica e interés práctico".

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

jo amigo de la escuela); el hechor quiere cobrar el seguro del buque y pone una bomba a bordo, causando la muerte de la tripulación (lo que deplora profundamente), etc. En todos estos casos puede afirmarse sin más el actuar doloso del agente, aunque él rechace espiritualmente los resultados que causó. Lo mismo se aplica en los delitos de comisión par omisión: A está tomando sol en un islote rocoso, hacia donde llegó con su bote en una excursión turística privada; B, el guía, toma el bote a sabiendas de que para la próxima marea ascendente él no estará de vuelta, que la islita quedará desbordada y que A se ahogará. B es autor de homicidio doloso. Por tanto, ambas formas de dolo directo -cuyo distingo LABATUT juzga "artificioso"—,295 son "equivalentes" en sí y en sus efectos.296 b.3. Dolo eventual (dolus eventualis) b.3.1. Concepto Cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen, en una consideración ex ante, como necesarias, sino sólo como meramente posibles, surge la pregunta acerca de si quien ha querido su actuar (no punible, aisladamente considerado) y se representó esa posibilidad -cuya realización no deseaba- actúa también dolosamente respecto a esas consecuencias, o se encuentra en un supuesto más cercano al de la simple culpa con representación. La cuestión es importante no sólo teóricamente, sino también en la práctica: ¡los delitos culposos suelen tener una pena sensiblemente inferior a la de los delitos dolosos], como puede apreciarse de la simple comparación de los arte. 391 y 490 Cp.297
LABATUT / ZENTENO I, 121. Así, e n t r e m u c h o s otros, SCHÖNKE / SCHRÖDER, 2 1 1 ; JAKOBS, 219 ss.; HAZEWINKEL-SüRINGA / REMMELINK, 147. 297 A u n q u e d u r a n t e la primera mitad del siglo pasado se discutió a r d u a m e n t e acerca de la necesidad político-criminal de admitir u n a clase especial de dolo que abarcara parte de estos supuestos, tradicionalmente considerados c o m o formas de culpa con representación (LÖFFLER, Alexander, "Die Abgrenzung von Vorsatz u n d Fahrlässigkeit mit Berücksichtigung des deuteschen u n d des öst erreichischen Vorentwurfs", en Österreichische Zeitschrift für Strafrecht, 1911, p . 137. Cfr. también WELZEL, 63), esta discusión se ha apagado p o r completo y hoy es mayoritariamente admitida la necesidad de separar ciertos supuestos de la culpa con representación, considerando en ellos la presencia de algo más que la falta de evitación del resultado previsible, y p o r tanto atribuible dolosamente a. su autor, a título de dolo eventual (CURYl, 314).
296 295

276

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

El criterio p a r a considerar e n tales casos q u e el a u t o r o b r a con d o l o (eventual) fue u n asunto muy controvertido e n la d o c t r i n a hasta la s e g u n d a mitad del siglo pasado, al p u n t o d e llegar a considerarse " u n o d e los p r o b l e m a s más difíciles y discutidos del derecho penal" 2 9 8 y a u n q u e todavía r e s u e n a n los ecos d e esa discusión, parece h a b e r s e asentado c o m o d o c t r i n a mayoritaria la llamada teoría de la aceptación.'299 Según esta teoría, lo q u e h a b r í a q u e investigar es si el h e c h o r "se había c o n t e n t a d o " con la p r o d u c c i ó n del resultado (dolo eventual) o si él "livianamente", con u n injustificado optimismo, h a b í a a c t u a d o con la esperanza infundada d e q u e "todo va a salir bien" (culpa consciente o con representación). Pero, ¿cómo sabemos q u e el h e c h o r había aprobado la p r o d u c c i ó n del resultado? U n b u e n mét o d o p a r a contestar esta p r e g u n t a es, según se a d m i t e p o r la gene-

WELZEL, 63. Sobre el desarrollo de la primera idea de esta discusión, basada en el criterio cuantitativo de la probabilidad (lo "más que 'solamente posible, pero menos que 'casi seguro'"), puede verse BOCKELMANN, 83 ss., y GROSSMANN, Hans, "Die Grenze von Vorsatz und Fahrlässigkeit", en Hamburgische Geschrifien zur gesamten Strafrechtswissenschaft, cuaderno 6, Hamburgo, 1924, pp. 32 y sigts. 299 Sobre el estado de la cuestión en Alemania, donde predomina mayoritariamente el criterio de la aceptación, según veremos en el texto, cfr. MAURACH, 226;
BAUMANN, 414; BOCKELMANN, 83 SS.; WELZEL, 62 ss.; S C H Ö N K E / SCHRÖDER, 212;

298

etc. En Italia, cfr. ANTOLISEI I, 227 ss.; BETTIOL, 407 ss. En España, aunque todavía defiende, entre otros, la teoría de la representación o de la probabilidad, GlMBERNAT ORDEIG, E. (Acerca del dolo eventual, en Nuevo Pensamiento Penal, 3, Buenos Aires, 1972, pp. 355 y sigts.), la jurisprudencia considera que "no es suficiente con la representación de la alta probabilidad del resultado para imputarlo a título de dolo" (Cit. p. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 249). Vid. también RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 467, para quienes esa teoría tiene "el inconveniente de su imprecisión". Aún en países con una tradición algo diferente, como Holanda, la cuestión se decanta claramente por la teoría de la aceptación, considerándose la de la probabilidad o representación como una "opinión divergente de la tendencia mayoritaria" (VOS, H. B., op. cit., p. 128). En Chile, la pregunta acerca del dolo eventual suscitó básicamente los problemas de política criminal propios de la discusión de principios del siglo pasado (donde importantes autores nacionales sostuvieron que la casuística de dolo eventual debía ser tratada como hipótesis de culpa, así: NOVOA I, 524; LABATUT, Derecho Penal, I, 5 a ed., Santiago, 1968 p. 187; pero entre los escritores que se pronuncian por la admisión del mismo, no hay partidarios de la teoría de la probabilidad: cfr. ETCHEBERRY I, 297; COUSIÑO I, 762 ss.; CURY I, 309 ss.; GARRIDO MONIT, Nociones, 82 (quien requiere que se agregue un elemento volitivo). Nuestra jurisprudencia, que también admite sin excepciones la existencia del dolo eventual, exige en el ánimo del hechor la "aceptación" o "ratificación" del resultado, para el caso en que éste se produzca (cfr. La SCS 21.04.1960; BDJ, t. LVII, 2a parte, Secc. IV, p. 60, y las citadas por COUSIÑO I, 771).

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ralidad de los autores, la llamada segunda fórmula300 de Frank: "si se dijo el hechor: sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actúo, entonces su culpabilidad es dolosa".301 Mediante esta fórmula es posible afirmar el dolo (eventual) en ciertos supuestos paradigmáticos, donde es evidente que el deseo del agente es precisamente que no se produzca el resultado que, de todos modos acepta, aunque el grado de probabilidad de su realización, considerado ex ante, dista mucho de la seguridad. En una feria, un tirador poco diestro apuesta 20 marcos a que puede dar a una bola de vidrio que la muchacha sostiene en su mano. Para el caso de fracasar, piensa él que podrá desaparecer inadvertido entre la muchedumbre del mercado. Su disparo alcanza a la muchacha en la mano.302 Otro caso: unos mendigos acostumbran secuestrar niños y mutilarlos para provocar compasión y hacerlos pedir limosna. A menudo mueren los niños en las toscas operaciones.

La "primera" fórmula, propuesta por FRANK, ya en 1890, consideraba que hubo dolo del hechor si el resultado de su acción -que él se representó como posible- no lo habría detenido de actuar si se lo hubiera representado no como posible, sino como seguro. Como elemento útil para la prueba del dolo eventual, junto con su segunda fórmula, repitió FRANK està idea con posterioridad (cfr. FRANK, Reinhard, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 8a ed. Tubinga, 1931, p. 190). 301 FRANK, op. cit., p. 190. Naturalmente esta solución dista mucho de haber agotado los métodos propuestos para crear un ámbito firme para la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. El lector interesado puede acudir a una extensa descripción de teorías. Así, en Holanda, PETERS, Karl, Die Beurteilung der "Verantwortungsreife", en U. UNDEUTSCH (et al.), Handbuch der Psychologie, t. 11, Gotinga, 1967, passim, propone prescindir de las supuestas intenciones del hechor y limitarse a la conducta "como normalmente es interpretada en la vida social"; en tanto que en Alemania, HERZBERG requiere la comprobación objetiva del "peligro conjurable", según cita ROXIN, § 12 / 51, p. 386, otros adoptan una resuelta posición en favor del elemento volitivo (Así, p. ej., HASSEMER, W., "Kennzeichen des Vorsatzes", en KAUFMANN, Armin, Gedenkschrifl, 1989, p. 289 y SPENDEL, Zum Begriff des Vorsatzes, Lackner-Festschrift, 1987, p. 167). Sin embargo, hay que convenir en que están condenadas al fracaso todas las tentativas de reducir el criterio diferencial entre dolo eventual y culpa consciente a un componente puramente intelectual (cfr. WEGNER, 148; también ROXIN, § 12 / 66, p. 393). Aunque desde la perspectiva del proceso ("verdad forense"), es innegable que la "medida de conocimiento del peligro" por parte del hechor es "tentador" para inferir que éste se mostraba conforme con el resultado, es indispensable no renunciar al énfasis en el elemento volitivo ("aceptar", "tomar en serio" el riesgo), decisivo para la existencia del dolo. "Un cierto grado de incertidumbre jurídica es inevitable", escribe
resignadamente ROXIN § 12 / 67, p. 394.
302

300

LACKMANN (1911), en ZStW, 31, 159, cit. p. ROXIN, § 12 / 49, p. 385 s.

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Ellos cuentan, cada vez q u e realizan u n a mutilación, con la posibilidad d e la m u e r t e del niño. 3 0 3 Ambos ejemplos tienen e n c o m ú n q u e , e n el caso q u e los hechores h u b i e r a n p o d i d o tener la certidumbre d e q u e se produciría el resultado, no habrían actuado. En el p r i m e r ejemplo, p o r q u e n o tenía objeto provocarse riesgos sin posibilidad alguna de ganancia; en el segundo, p o r q u e los mendigos n o podían servirse d e u n n i ñ o m u e r t o , el q u e sólo era d e utilidad si sobrevivía a la operación deformante. De ese m o d o , d e n o estarse a la fórmula d e FRANK "en todo caso, pase lo q u e pase, actúo", habría q u e negar la existencia del dolo en ambos casos e imputar sólo, respectivamente, lesiones y homicidio culposos. De todos modos, n o debe desconocerse el riesgo q u e errores y abusos e n el j u z g a m i e n t o d e facta interna p o d r í a n llevar a decisiones injustas, sobre todo en épocas d e clamor c i u d a d a n o "contra la delincuencia". P o r lo m i s m o , es necesario a ñ a d i r a la fórmula heurística explicada ciertos criterios directrices que sirvan de garantía: 1 ) En caso de duda, optar p o r la culpa. Esto n o es sino u n a aplicación d e la regla in dubio pro mitins (en caso d e d u d a optar p o r lo m e n o s gravoso), q u e , a su vez, es u n a consecuencia del principio in dubio pro libértate. Se trata d e n o e x t e n d e r el ámbito del dolo eventual a costa d e la culpa. Cabe tener presente al respecto q u e , a u n si se considera q u e la presunción de dolo n o h a sido "derogada" p o r la exigencia d e convicción acerca de la culpabilidad del art. 340 C p p (2000), conviene la doctrina e n q u e al m e n o s esta disposición (antes recogida e n el art. 256 bis C p p (1906)), "ha a t e n u a d o o mitigad o (la p r e s u n c i ó n d e dolo) hasta el extremo que ella ha perdido su obligatoriedad".304 Según COUSIÑO, "los j u e c e s p u e d e n dar p o r establecido el dolo en virtud d e dicha presunción o pueden prescindir de ella, para atenerse al mérito del proceso, sin q u e en cualquiera d e los dos casos violen la ley"305 (la cursiva es nuestra). 2) Hay casos e n q u e desde u n p u n t o d e vista jurídico-material el dolo eventual resulta insuficiente. Ello sucede e n los casos e n q u e el legislador ha puesto énfasis e n la exigencia de dolo (p. ej., incluyend o el adverbio maliciosamente en la descripción de la conducta de uso

Ejemplo d e LÖFFLER, tal vez inspirado e n El hombre que ríe d e VICTOR HUGO, cit. p. MEZGER, 137; POLITOFF / KOOPMANS, 139. 304 COUSIÑO, 761.
305

303

Ibíd.

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de documento falso (art. 198 Cp), del aborto (art. 342), de la castración (art. 395), o de las mutilaciones (art. 396), o utilizando en la descripción la mención de un ingrediente del dolo (p. ej., la fórmula "a sabiendas", en la presentación enjuicio de testigos o documentos falsos (art. 212) o en el matrimonio con impedimento dirimente (art. 383)). No se trata aquí de una mera repetición innecesaria de la exigencia general de dolo, del art. I o Cp, sino del requerimiento de dolo directo. En tales casos, "se excluye... la posibilidad de que este tipo se cumpla con una forma de dolo eventual".™ 3) Finalmente, en los casos en que se reconoce la presencia de dolo eventual debe tomarse en cuenta tal circunstancia (esto es, la ausencia de dolo directo de primer o segundo grado) para los efectos de la medición de la pena, ya que, por regla general, el dolo eventual representa una forma menos intensa de reprochabilidad.

b.4. Otras clasificaciones La doctrina conoce otras nomenclaturas para el dolo, de menor importancia: b.4.1. El dolo alternativo (dolus alternativus) El hechor quiere una determinada acción, pero ignora cuál de los tipos legales va a realizar, esto es, quiere (o acepta) uno u otro de los resultados: dispara sobre la víctima que está parada al lado de una gran vitrina. Para él está claro que alcanzará con el disparo a la víctima o a la vitrina. Si se produce uno de los resultados, hay concurso ideal (art. 75 Cp) entre el delito consumado (p. ej., daños) y la tentativa (p. ej., tentativa de homicidio). Lo anterior no rige si el delito intentado era subsidiario del consumado (p. ej., lesiones corporales respecto del homicidio de la misma persona).307 Escribe SALVAGNO CAMPOS: "si en la mayoría de los casos el propio agente no sabría decir sustancialmente lo que quiso hacer, porque admitió todo en general... entonces hay que atenerse al resultado".308

306

307

En el mismo sentido, COUSIÑO, 769. Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 143.

Vid. JESCHECK, 273. Cfr. también JAKOBS, 227; MAURACH, 223: "Se trata de
Cit. p. LABATUT / ZENTENO 1,122.

una combinación de las reconocidas clases de dolo".
ms

280

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

b.4.2. El dolo específico La doctrina italiana distingue entre dolo genérico y específico. El prim e r o existiría c u a n d o basta q u e se haya q u e r i d o el h e c h o descrito en la n o r m a incriminatoria, y el segundo c u a n d o la ley exige, además, que el sujeto haya actuado p o r u n fin particular que va más allá de lo objetivamente exigido. 309 También en H o l a n d a se conoce u n concepto parecido 3 1 0 y en Francia se usa la expresión "dol special".311 Entre nosotros, LABATUT dice q u e existe dolo específico "cuando la voluntad se orienta a u n a finalidad especial contenida en la finalidad general q u e persigue el delincuente". 3 1 2 Se trata, como p u e d e apreciarse, de lo que hemos d e n o m i n a d o antes elementos subjetivos del tipo legal, y que son considerados básicamente en cuanto al significado del h e c h o (cofundante del injusto) y n o como simple forma del dolo. A u n q u e utilizado en el pasado, en ocasiones p o r la jurisprudencia y algunos autores nacionales, el concepto de dolo específico h a sido a b a n d o n a d o entre nosotros p o r la doctrina p r e d o m i n a n t e . b.4.3. El dolo de peligro Este concepto es inadecuado. Lo decisivo es el tipo legal según se trate de u n delito de lesión o de peligro, el dolo que debe adecuarse a la correspondiente figura, es igual en su estructura y elementos en ambas clase de delitos. Sólo p u e d e hablarse de las situaciones especiales que cada tipo exige en el plano objetivo y a q u e d e b e corresponder, en el ámbito subjetivo, el conocer y q u e r e r de la respectiva realización típica ,313

309 Vid. BATTAGLINI, Giulio, Diritto Penate, Padua, 1949, p. 163; ANTOLISEI, 217; BETTIOL, 405. 310 Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 130 ss. Vid. t a m b i é n JESCHECK, 286, acerca d e la palabra h o l a n d e s a "oogmerk". 311 MERLE, Roger / VlTU, A n d r é , Traite de Droit Criminale, París, 1967, p p . 701 y sigts.
312

LABATUT / Z E N T E N O 1,122.

313

Vid. BUSTOS / POLITOFF, LOS delitos de peligro..., cit., p p . 43 ss.

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§ 3. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (II): LA CULPA COMO FORMA EXCEPCIONAL DE LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y ELEMENTOS Fue la doctrina penal italiana, de los siglos XV y XVI, la que recogiendo una distinción que aparecía ya en el derecho romano 314 introdujo en los sistemas penales europeos el concepto de culpa (imprudentia), junto al dolo, como segunda forma, menos grave, de culpabilidad.315 Actualmente entendemos que actúa con culpa quien debiendo evitar un resultado previsible y evitable, no lo prevé, o previéndolo, no lo evita, pudiendo hacerlo. El carácter altamente normativo de esta idea, que fundamenta la punibilidad en el debery el poder de actuación, justifica el sistema seguido en nuestro Código -y en los de Alemania (§ 15), Italia (art. 42), y Holanda, 316 por citar algunos-; en él la incriminación de los hechos culposos constituye una excepción (arts. 2o, 4o y 10 N° 13 Cp).317 Aunque de ello no quedó constancia en las Actas de la Comisión Redactara del Código, no parece que haya sido por azar que nuestro legislador considerase que la culpa no da lugar propiamente a un delito sino a un cuasidelito (del latín quasi = casi), siguiendo

314 Cfr. PAULUS, Digesto 9, 2, 31: "cumpam autem esse, quod a diligenti provideri potuerit non esse provisum", cit. por JESCHECK, 511, nota al pie 5, donde se pueden consultar otras referencias. 315 Vid. HIPPEL II, 355. La culpa se diferencia del dolo, así, ya en la Peinliche Gerichtsordnung Keiser Karls V. (Constitutio Criminalis Carolina) de 1532, donde la distinción aparece con claridad, p. ej., en la diferenciación que se hace entre el guardia que ayuda al prisionero a evitar su condena y el que por su "descuido" (vnfleib) permite la fuga (art. 180), y la que se hace entre el médico que por "descuido o impericia" (vnfleib oder vnkunst) causa la muerte de un paciente, del que "voluntariamente" (williglich) la causa (art. 134). :,lli Se lee en la Exposición del Proyecto de Código penal holandés (Memorie van Toelichting): "Hay hechos que de tal manera ponen en peligro la seguridad general de las personas y bienes o que significan un tan grande e irreparable daño a personas determinadas, que la ley también debe enfrentar la imprudencia, la falta de cuidado, en una palabra la culpa, en que el hecho tiene su origen" cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 143. 317 Hay sistemas jurídicos en que, para cada hecho que se castiga como delito doloso, también se ha previsto una forma culposa, el llamado crimen culpae. Tal sistema había "gravitado pesadamente sobre la doctrina española" hasta la entrada en vigor del nuevo Código, que dispuso la punibilidad de las acciones imprudentes sólo cuando expresamente lo disponga la ley (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 97). También consagran el crimen culpaelos Códigos de México (art. 60) y Cuba (art. 48).

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

en ello la vieja tradición de los juristas italianos: 318 Delictum verum es el doloso, la culpa es u n quasidelictum.319 Sin embargo, se debe tener presente que, c o m o ya h e m o s indicado, a u n q u e los delitos culposos son excepcionales en el sistema legal, en la realidad de la vida suele ser todo lo contrario, particularmente respecto de los cuasidelitos contra las personas, sobre todo a partir de la masificación del tráfico rodado. 3 2 0

A. ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD EN LOS DELITOS CULPOSOS

C o m o escribe W E G N E R , "el ingrediente subjetivo del tipo legal q u e se p u e d e cometer con culpa es, en p r i m e r lugar, el poder prever, y en segundo lugar, el deber prever los ingredientes objetivos". 321 Si el h e c h o r n o p u d o evitar el resultado, fue p o r q u e en su actuar n o e m p l e ó el cuidado exigido. Sin embargo, la cuestión d e si el h e c h o r con su conducta qued ó por debajo de sus posibilidades, esto es, la p r e g u n t a acerca de la culpa que se r e p r o c h a al agente, p o r h a b e r podido y debido prever y evitar el resultado, sólo p u e d e plantearse c u a n d o se h a p o d i d o establecer, previamente, q u e esa conducta estaba en contradicción objetiva con las normas de cuidado impuestas p o r el o r d e n jurídico. Sólo entonces p u e d e n imputarse al actor la imprudencia, la negligencia, etc., q u e dieron lugar al resultado típico. 321A Hay, pues, que r e s p o n d e r a dos preguntas: a) ¿En qué m e d i d a la conducta se e n c u e n t r a por debajo de las exigencias del d e r e c h o (escrito o n o escrito), q u e d a n c o n t e n i d o a las normas de cuidado!;

318 319

Cfr. CARRARA, § 86. Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 474.

En el mismo sentido, BAUMANN, 455; CURY I, 320. WEGNER, 176. En nuestro derecho, ampliamente sobre el tema, GARRIDO MONTT, Nociones, 166. reí-A j) e sde s u p u n t 0 ¿e vista finalista, BUSTOS, Juan, El delito culposo, Santiago, 2002, pp. 38 ss., distingue también entre "lo que la persona debió hacer", lo que denomina "elemento objetivo normativo conductual" (p. 46), y el juicio de culpabilidad propiamente tal, basado en lo exigible al autor, teniendo en cuenta sus "conocimientos especiales", y sus "específicas particularidades", lo que denomina "elemento subjetivo" del delito culposo (pp. 38, 41).
321

320

283

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b) ¿En qué medida la conducta quedó por debajo de las facultades personales del hechor para cumplir con las exigencias objetivas de cuidado impuestas por el derecho? La primera pregunta concierne a la antijuricidad; aunque pueda afirmarse un nexo causal natural entre la conducta y el resultado, la antijuricidad está ausente si la conducta no quebranta las exigencias del orden jurídico. Pero también se excluye la antijuricidad si aun cumpliendo con dichas normas de cuidado, el resultado es imposible de evitar {inevitabilidad objetiva), pues ya se sabe que a lo imposible nadie está obligado ("ya que el orden jurídico se dirige a la persona y a ella no se le puede mandar lo que no puede hacer").322 Dicho de otro modo, la antijuricidad en los delitos culposos se excluye si el resultado no es objetivamente imputable al autor, al no haber éste aumentado los riesgos existentes más allá de lo permitido. La segunda pregunta concierne a la culpa como forma de la culpabilidad. Como escribe WESSELS: "El reproche de culpabilidad de la imprudencia (Fahrlässigkeit)323 se fundamenta en la comprobación de que el hechor según sus capacidades y la medida de su poder individual estaba en condiciones de reconocer el deber de cuidado objetivo y de cumplir las exigencias de cuidado que de él emanan".324 Añade este autor: "En los delitos culposos de resultado deben haber sido también subjetivamente previsibles el resultado típico y el curso causal en sus rasgos esenciales".325 a. La imputación objetiva y la exclusión de la culpa por falta de antijuricidad en los delitos culposos Como ya anunciamos, no cabe imputar objetivamente un resultado que, aunque previsible y evitable, es consecuencia de una actuación
322

BAUMANN, 281.

Hasta comienzos del siglo XIX se usó a menudo, en Alemania, la palabra Schuld en el sentido de culpa; más tarde se empezó a usar la palabra Fahrlässigkeit para significar la culpa y Schuld quedó con el significado amplio de culpabilidad. En las ediciones de esos libros en castellano se prefiere a menudo traducir Fahrlässigkeit como imprudencia (cfr. ÄCHENBACH, H., op. cit., p. 20). En Holanda se usa la voz schuld para significar tanto culpabilidad como culpa (imprudencia). De ahí que se prefiera por algunos autores limitar la utilización de la voz schuld para el significado de culpabilidad y reemplazarla por culpa para ese segundo sentido. En la cita de WESSELS hemos utilizado la traducción más frecuente, esto es, la de imprudencia, 324 WESSELS, 127. 325 Ibíd.

323

284

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

ajustada a derecho, esto es, cumpliendo con las normas del deber de cuidado. En efecto, las normas de cuidado son reglas de derecho, escritas o no,326 que determinan en concreto lo que se manda o está permitido en el caso particular;327 una conducta conforme a las reglas de derecho no es antijurídica;328 el médico que durante una operación realizada siguiendo las prescripciones de la ciencia médica ve con pesar el fallecimiento de su paciente, actúa lícitamente y, por tanto, su conducta no es antijurídica: "Hay un infortunio, no un injusto, si el resultado se causó por una conducta que no infringe las normas de cuidado".329 Esta idea se corresponde de alguna manera con el tradicional concepto de caso fortuito,330 recogido en el N° 8 del art. IO Cp, como exención de responsabilidad penal para el que "con ocasión de ejecutar un acto licito, causa un mal por mero accidente".330A Pero, puesto que sólo es antijurídico el resultado que se hubiera podido evitar mediante el obedecimiento a las reglas de cuidado, en lo objetivamente imposible de evitar no hay posibilidad de violación de reglas jurídicas y por ende su producción no es antijurídica330'^ pues como ya dijéramos, a lo imposible nadie está obligado. Es inevitable objetivamente, desde luego, lo que objetivamente no se puede prever. Un ejemplo de la jurisprudencia alemana, reproducido con frecuencia en los libros: en una operación se emplea erróneamente como anestesia cocaína en vez de novocaína, por lo que el

326 Así, BAUMANN, 273. En el mismo sentido la doctrina holandesa predominante: vid. en especial, acerca del "componente antijuricidad" de la culpa, VAN

VEEN / BEMMELEN, op. át., p.
327

144.

ANTOLISEI distingue entre culpa que deriva de la inobservancia de "usos sociales" (imprudencia o negligencia genérica) de la que proviene de la violación de leyes, reglamentos, etc. (imprudencia o negligencia específica) {op. cit, p. 297). 328 Y, para los finalistas, no es siquiera típica, Así, entre nosotros, en la línea de WELZEL, la descripción del tipo objetivo por GARRIDO MONTT, Nociones, p. 165. 329 Cfr. LENCKNER, Theodor, "Technische Normen und Fahrlässigkeit", en Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Frankfort, 1964, p. 493. 330 Que no se corresponde con la definición del art. 45 CC, cuyos ejemplos pueden llevar a más de una confusión: el naufragio puede ser un caso fortuito para la pérdida de una mercancía, pero no lo será respecto de la muerte de un pasajero, si, p. ej., es atribuible a la responsabilidad del capitán. sao-A J^ también, BUSTOS, Juan, El delito culposo, cit., p. 67, donde puede verse, además, un detallado desarrollo de los grupos de casos de exclusión de culpa por falta de imputación objetiva. 33Wi BUSTOS, op. cit., p. 81.

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paciente fallece; sin embargo, éste por su hipersensibilidad a toda clase de narcóticos (que el médico objetivamente no hubiera podido conocer ni prever) hubiera muerto igualmente si se hubiera usado novocaína;331 al médico no puede imputarse un homicidio culposo. Pero también existen situaciones en que, pudiéndose prever un resultado, éste es, de todos modos, inevitable objetivamente para cualquiera en la posición del agente; el conductor del ferrocarril que al salir de una curva ve un automóvil atravesado en las vías a muy corta distancia, con pasajeros en su interior, por más que accione la bocina e intente accionar los frenos, no podría, en esas circunstancias, evitar la colisión y las heridas o muerte de los pasajeros. Otro ejemplo: se piense en el ebrio que atraviesa una calle y es atropellado por un automovilista descuidado, si aparece de las circunstancias que el ebrio también habría sido atropellado, "con una probabilidad rayana en la seguridad",332 por un conductor cuidadoso, que hubiera observado todas las reglas de prudencia exigidas, no puede atribuirse al conductor imprudente un delito culposo?'^ En definitiva, la antijuricidad material en los delitos culposos no consiste en haber causado un resultado típico, sino en realizar una conducta contraria a la norma de cuidado que produce ese resultado que no se evitó, debiéndose evitar. Luego, la causación del resultado dañoso objetivamente evitable para el bien jurídico tutelado es antijurídica, a menos que la conducta sea consecuencia de un actuar debido o esté cubierta por otra causal de justificación.

B. LA CULPA COMO FORMA DE CULPABIIJDAD: IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN LOS DELITOS CULPOSOS. EL CRITERIO PARA SU DETERMINACIÓN

En paralelo a las exigencias cognoscitivas y volitivas del dolo, subjetivamente la culpa requiere, por una parte, no que se sepa lo que se hace, sino sólo que se pueda prever el resultado de lo que se hace

331

HR, 1926, N° 2.302, cit. p. WELZEL, 118; JESCHECK, 531.

JESCHECK, 531. Este es el supuesto de hecho de la SCA Stgo., 4.6.1986: un ciclista ebrio que conduce contra el tránsito es atropellado por una conductora sin licencia, excediendo levemente el máximo de velocidad (RDJLXXXIII, N" 2). Otro caso similar es el de la SCA Stgo., 27.8.1985 (ÄD/LXXXH, N° 2).
333

332

WEI.ZEL, 118; BAUMANN, 2 8 1 .

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(o se deja de hacer) ; y p o r otra, n o q u e efectivamente se quiera ese resultado, sino q u e n o se lo evite, pudiendo evitarlo. Así, CARRARA caracteriza la culpa p o r la circunstancia de que "el resultado había sido previsible y evitable".334 Si el sujeto actualiza su p o d e r de previsión, y efectivamente prevé el resultado que no evita, se habla de culpa con representación. En cambio, si pudiendo preverlo, n o lo hace, estamos ante supuestos de culpa sin representación. A u n q u e a principios del siglo pasado se discutió m u c h o la admisión de u n r e p r o c h e fundado en esta clase de culpa, 335 hoy se admite sin más que, si bien es cierto, como regla, la culpa con representación o consciente pareciera más reprochable que la inconsciente o sin representación, ello n o es siempre así: a veces la actitud de los bravucones y desconsiderados q u e ni siquiera piensan o se interesan en el peligro q u e crean para los otros (y que p o r lo mismo actúan con culpa inconsciente) es más reprochable del que sólo sobreestimó sus propias fuerzas. 336 Esta posibilidad de prever el resultado supone —mutatis mutandi lo dicho respecto del conocimiento del curso causal en los delitos dolosos- que n o es necesario u n poder prever que abarque todas las particularidades de la causalidad, es suficiente que el hechor, a grandes rasgos, hubiera p o d i d o prever el resultado, y evitarlo. Existiendo previsión del resultado, cabe afirmar el poder de evitación tanto en quien confía en su no producción, p e r o o bien n o actualiza su p o d e r de evitación o lo hace extemporánea o ineficazmente, caso en el cual también se suele hablar de negligencia; c o m o en quien, con desconocimiento de sus propias capacidades y competencias, asume riesgos que n o está en condiciones de conjurar, caso en el cual hay u n actuar imprudente y se habla también de culpa por asunción?31 Pero si lo que hay en el agente es indiferencia ante el resultado previsible, y p o r lo mismo, actúa de todos modos, "pase lo q u e pase", estaremos ante el caso ya estudiado del dolo eventual, y n o ante u n m e n o s grave delito culposo.

CARRARA, "Sul caso fortuito", en Oppuscoli di Diritto Criminale, vol. III, Prato, 1878, p. 22. 335 BlNDING II, 238, hablaba de este problema corno la fantasía de muchos juristas empeñados en la "caza de la intención en la culpa".
336 337

334

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 178; también JESCHECK, JESCHECK, 541.

516.

287

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a. El criterio para determinar el poder de prever o de evitar en el caso concreto Si hubiéramos de juzgar los hechos culposos a la luz de lo q u e afirm a n quienes incurren en ellos, deberíamos forzosamente concluir, en la mayor parte de los casos, q u e el resultado n o les fue posible prever o, previéndolo, n o les fue posible evitarlo, de d o n d e se seguiría la i m p u n i d a d absoluta de esta clase de delitos. De allí q u e n o sea posible j u z g a r este p o d e r ú n i c a m e n t e d e acuerdo con la apreciación subjetiva del hechor. Pero tampoco bastará u n a apreciación p u r a m e n t e objetiva, bajo el molde de u n suj e t o ideal {el hombre medio del d e r e c h o civil), sino d e u n sujeto concreto puesto e n el lugar del agente, con las características propias de su g r u p o de pertenencia al m o m e n t o de los hechos ( n o p u e d e exigirse la misma capacidad al m é d i c o que al lego, al capitán de u n b u q u e que a su pasajero, etc.). En definitiva, como afirm a JESCHECK: "El r e p r o c h e d e culpabilidad e n la i m p r u d e n c i a d e p e n d e , además, de que el autor, según sus facultades personales, se e n c u e n t r e en condiciones de advertir y cumplir las exigencias de cuidado q u e le c o r r e s p o n d e n conforme al criterio objetivo". 338

b. La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo a título culposo

'

C u a n d o se señalan grados de culpa se formula u n juicio n o sobre la calidad, sino sobre la cantidad o intensidad de la misma. Escribe COUSIÑO q u e "por regla general, la culpa n o es objeto

JESCHECK, 540. Entre nosotros, LABATUT afirma, con razón, que un criterio objetivo es insuficiente y que hay que tomar en cuenta, además, "las circunstancias subjetivas que concurren en cada caso: las condiciones intelectuales y culturales del sujeto, su capacidad de reacción, su edad, su patrimonio de experiencia adquirida en la vida y demás condiciones personales, entre ellas ciertos defectos personales, como la miopía y la sordera" (LABATUT / ZENTENO I, 125). También MERA, Jorge, Derechos humanos en el derecho penal chileno, Santiago, 1998, § 46, ha puesto de relieve, desde el punto de vista de los derechos humanos, la necesidad de que la culpabilidad se vincule "a la capacidad de respuesta real del sujeto" para "comportarse de acuerdo con la norma". En contra de lo anterior, y a favor de una tendencia objetiva, véase entre nuestros autores, especialmente GARRIDO MONTT, Nociones, 166.

338

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de gradaciones en materia penal, en contraste con lo q u e ocurre en el Código Civil, en que el legislador la divide en culpa grave, leve y levísima (art. 44) ",339 Esa afirmación coincide con lo que con frecuencia se sostiene en alguna literatura extranjera. 340 Parece fuera de dudas, sin embargo, que, en nuestro d e r e c h o , mediante u n a gradación es posible trazar u n límite de la responsabilidad penal p o r culpa, esto es, u n criterio para d e t e r m i n a r el grado de culpa q u e justifique u n a intervención penal {límite mínimo). Al respecto, pensamos q u e es forzoso convenir en q u e la culpa levísima, en el sentido del art. 44 CC, en todo caso, está excluida del ámbito penal, opinión que, entre nosotros, LABATUT afirma explícitamente. 3 4 1 N o es el diligentissimus pater familias, sino el h o m b r e c o m ú n el que aparece expuesto a la sanción penal en caso de i m p r u d e n c i a o negligencia. U n a culpa que consista en que alguien n o ha sido tan diligente c o m o acostumbra ser con sus propios negocios importantes n o e n c u e n t r a cabida en el d e r e c h o penal. 3 4 2 Pero, como veremos en seguida, nuestro Código raramente se conforma con esta exigencia y, como sucede paradigmáticamente con los casos de los arts. 490 y sigts., impone siempre u n algo más que justifique, j u n t o al actuar culposo en sí, la imposición de la pena. Pero, según ya lo hemos explicado reiteradamente, c u a n d o ese algo más se traduce en u n a indiferencia moral hacia u n resultado que, siendo previsible, n o se evita, h e m o s rebasado ya los límites de la culpa para entrar a los supuestos del llamado dolo eventual.

c. El problema de la llamada compensación de culpas: La culpa ajena no excusa la propia en materia penal La compensación de culpas es u n concepto admitido en el d e r e c h o civil, q u e n o es aplicable en materia penal. "La culpa ajena n o legitima la propia", se lee en la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a extranje-

339 340

COUSIÑO I, p. 556. P. ej., BETTIOL, 426; JESCHECK,

517.

LABATUT / ZENTENO I, 125. Si bien NOVOA sostiene que "no es posible negar a priori la punibilidad de la culpa levísima", reconoce que "difícilmente podrá dar origen a un reproche en el campo penal" (NOVOA I, 582).
342

341

BAUMANN, 465.

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ras.343 De manera explícita se han pronunciado acerca del punto nuestros tribunales: "En materia penal la ley no autoriza la compensación de la culpa, ya que no existe una disposición similar a la del art. 2330 del Código Civil, que permite cierta reducción del daño si el que lo sufre se expuso a él imprudentemente". 344 Sin embargo, debe tenerse presente que si la actuación de un tercero llegara a considerarse como un hecho imprevisible o inevitable para cualquiera en la situación del agente, como sucede en los casos antes citados de inevitabilidad objetiva, dicha actuación excluye la culpabilidad por los resultados producidos de quien puede encontrarse infringiendo también, pero en modo exiguo, alguna norma del debido cuidado, como sería el caso, para poner un ejemplo diferente, del conductor que, a exceso de velocidad, traspasa la medianera de una autopista y va a caer encima de otro vehículo que transitaba apenas a algunos kilómetros por hora sobre la velocidad permitida.343

C. LOS DELITOS CULPOSOS EN EL CÓDIGO PENAL

Los cuasidelitos están previstos de manera general en el título X del Libro II (arts. 490, 491 y 492 Cp), referidos a los cuasidelitos contra las personas, pero existen dispersos en el articulado del Código otras figuras de delitos culposos (arts. 224 N° I o , 225, 234, 329, 330, 332, 333, 495 N° 21, etc.), que afectan a diversos bienes jurídicos. Aunque su tratamiento corresponde a la Parte Especial, cabe aquí hacer algunas observaciones generales:

a. Los cuasidelitos del Título X Libro II Si bien el artículo 490 alude a aquellos hechos que, de mediar malicia (dolo), constituirían crímenes o simples delitos contra las personas,
Vid. ANTOLISEI I, 303; BETTIOL, 420. Cfr. sentencias citadas en RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 480. En la jurisprudencia holandesa, en el mismo sentido, puede verse HR 2.05. 1989, NJ 1989, 719 con nota de VAN VEEN, cfr. PouTOFF / KOOPMANS, 150. 344 SCA Talca de 17.09.1952, RDJ, t. XLIX, 2" parte, secc. 4a, p. 247. Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 125. Cabe recordar que, en cambio, el art. 430 Cp contempla la posibilidad de la compensación de las injurias y calumnias recíprocas. 345 VAN VEEN, nota citada; Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 150.
343

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la interpretación de la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a nacionales h a reducido el alcance de esa regulación, de entre los delitos previstos en el título VIII del Libro II, ú n i c a m e n t e al homicidio y las lesiones, q u e d a n d o excluidas otras figuras de ese título, como el duelo y los delitos contra el h o n o r (injuria y calumnia). El duelo culposo es conceptualmente imposible. Respecto de los delitos de injuria y calumnia, es la necesidad de u n elemento subjetivo del tipo legal (la intención de ofender), reconocida p o r la doctrina y la jurisprudencia, lo que los vuelve incompatibles con u n a hipótesis culposa. O t r o tanto acontece con aquellos delitos q u e llevan i n c o r p o r a d a u n a m e n c i ó n q u e mira al alcance y c o n t e n i d o del dolo ("de propósito", "maliciosamente" o "con conocimiento de las relaciones q u e los ligan"), q u e se traduce n o sólo en la exclusión de la incriminación de la culpa, sino hasta del dolo eventual.™ De a h í que n o sean admisibles las hipótesis culposas de parricidio (en relación con la figura dolosa del art. 390) ni las d e castración o de mutilación (arts. 395 y 396 C p ) . Las formas de culpa previstas en el referido título X son la imprudencia temeraria (art. 490); la mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos (art. 492), y la mera imprudencia o negligencia (sin que se requiera la infracción de reglamentos c o m o requisito adicional), en el ejercicio profesional o en el cuidado de los animales ferocfes a su cargo (art. 491). Imprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor q u e la de la simple imprudencia, p e r o n o alcanza a u n dolo eventual, p o r lo que LABATUT la hace sinónima de "imprevisión inexcusable" 347 y q u e podría asimilarse a la culpa lata o grave del CC. Conforme a los fallos de n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a , p a r e c e referirse a supuestos de actuaciones especial y conocidamente peligrosas, d o n d e hasta "la más sencilla de las almas" advertiría el peligro desencaden a d o y la necesidad de su especial previsión y de p o n e r el cuidado necesario para su evitación, c o m o sucede típicamente en los accidentes derivados del manejo descuidado de armas de fuego. 348 En cambio, en la hipótesis de la "mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos"àe\ art. 492 Cp, es razonable satisfacerCfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 90. En el mismo MONTT, Nociones, 175. 347 LABATUT / ZENTENO II, 248. 348 Cfr. la a b u n d a n t e casuística, en ETCHEBERRY DPJTV, 78. 291
346

sentido,

GARRIDO

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

se con la culpa leve, en el sentido del CC, 349 ya q u e los reglamentos constituyen de suyo u n a advertencia, de que el h e c h o r hace caso omiso. El artículo 492 añade otras regulaciones detalladas y u n a presunción de culpabilidad respecto del c o n d u c t o r q u e huye del lugar en q u e se h u b i e r e c o m e t i d o el h e c h o . Pero c o m o señala el art. 171 de la Ley de Tránsito, a u n en los casos del tráfico r o d a d o , la sola infracción del reglamento n o es suficiente para establecer la causa basal de u n accidente, a u n q u e muchas veces ello se confunda, como sucede c u a n d o se aduce la infracción a la obligación de conducir p e r m a n e c i e n d o "atento a las condiciones del tránsito", advertencia legal de suyo atendible habido el peligro consustancial de esta actividad. No obstante, cuando el accidente proviene de infracciones de especial gravedad, como n o atender a u n disco PARE o u n a luz roja en u n semáforo, la propia Ley de Tránsito establece, en su art. 196-B penas más graves que las de este art. 492, para los cuasidelitos que de dichas infracciones se deriven, lo que supone u n a especial valoración del legislador acerca del mayor deber de cuidado exigible en esta actividad cotidiana. En cuanto a la mera imprudencia del art. 491, ella supone admitir u n a especial posición de garante en determinados sujetos que ejercen u n a profesión (médico, matrona, etc.) 350 que implica riesgos (lo mismo ocurre con los d u e ñ o s de animales feroces), lo q u e la doctrina prevaleciente entre nosotros h a interpretado como razón bastante para limitar la exigencia de intensidad de la infracción al d e b e r de cuidado, como en el caso anterior, a la culpa leve. GARRIDO MONTT f u n d a m e n t a la mayor exigencia al sujeto, "por ser sus actividades altamente riesgosas". 351
343 1.ABATUT / ZENTENO II, 249; en el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 173. 350 El art. 491 conserva, en su enumeración, la profesión de "flebotomiano", esto es, "sangrador", que gozaba de estima todavía a la época de dictarse el Código. La Ley 13.301, DO 27.09.1917, sustituyó esa palabra por "dentista", pero olvidó hacerlo en ese artículo. Cfr. LABATUT / ZENTENO II, 248. 351 GARRIDO MONTT, Nociones, 175. No obstante, lo cierto es que esos profesionales dedican la mayor parte de su tiempo a esas actividades y colocarlos en una situación de responsabilidad por la "mera " imprudencia (imprudencia o negligencia leves) es, a lo menos, poco realista, ya que, como se sabe, el más competente de los profesionales comete alguna vez alguna falta (STRATENWERTH, 333). Más adecuado nos parece, a lo menos, desde el punto de vista de la política criminal, reducir -como lo hace el Cp español- la incriminación por delito (aborto, homicidio, lesiones, lesiones al feto) a la culpa grave y añadir, si se trata de una

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. Los otros casos especiales de delitos culposos Respecto a los restantes casos de delitos culposos especialmente penados, n o parece h a b e r problema en asimilar la exigencia de la culpa grave de la imprudencia temeraria a los supuestos en q u e la ley emplea expresiones como "negligencia inexcusable" (arts. 224 N° 1, 225, 228 ine. 2 o , 229, 234 y 289 ine. 2 o ), u otras similares. Parece convenir, en cambio, la doctrina nacional en que el adjetivo aparentemente pleonàstico "culpable'''nada añadiría a las ideas de imprudencia o negligencia, asimilables a la culpa leve.352 Si así fuera, serían equivalentes a la "mera " negligencia, expresiones tales c o m o "descuido culpable" (arts. 302, 337 ine. 2° y 491 ine. 2°), "ignorancia culpable" (art. 329), "negligencia culpable" (arts. 491, 494 N° 10 y 495 N° 21). Sin embargo, bien p u d o haberse e m p l e a d o la expresión "mera", "simple"u otra equivalente, si el sentido hubiera sido el de contentarse con el grado inferior de culpa. Pareciera, más bien, que se trata de u n a manera, poco afortunada, de p o n e r énfasis sobre u n cierto mayor grado o intensidad q u e el "mero " descuid o o que la "simple"ignorancia o negligencia, asimilable p o r tanto a la culpa grave de la imprudencia temeraria.

D. O T R A S CARACTERÍSTICAS DE L O S DELITOS CULPOSOS. REMISIÓN

La propia naturaleza del delito culposo, basada en el reproche normativo p o r n o haberse evitado el resultado q u e debía evitarse, influye en la imposibilidad de apreciar en los cuasidelitos, p o r u n a parte, etapas de desarrollo del delito anteriores a la consumación, y p o r otra, la participación de varias personas en un mismo delito culposo.
imprudencia profesional, una pena accesoria de inhabilitación especial o tal vez imponer una pena única de inhabilitación. No corresponde ocuparse en esta parte de las críticas hechas, en general, a las penas accesorias, ni de las proposiciones de lege ferenda para introducir penas de inhabilitación temporal, en determinados casos, como sustitutivas de las penas privativas de libertad (MATUS,J. P., Penas privativas de derechos, en CID, J. / LARRAURI, E. (eds.), Penas Alternativas a la Prisión, Barcelona 1997, pp. 119-141).

352

Cfr. CousiÑO, 556.

293

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

En efecto, aun en la culpa consciente, en que el h e c h o r confia en que el resultado n o va a producirse, p u e d e admitirse la existencia d e u n a voluntad que tiene por mira la realización d e la acción contraria al deber de cuidado, pero ese propósito n o cubre el resultado típico?02, Y e n c u a n t o a la participación criminal, e n el cuasidelito es inconcebible el "concurso de voluntades p a r a p r o d u c i r u n resultado punible", 3 5 4 p o r lo que si diversas personas causan i m p r u d e n t e m e n te u n r e s u l t a d o típico, "cada u n a es responsable d e la totalidad c o m o autor". 3 5 5 3 5 5 A Sobre ambos temas volveremos al o c u p a r n o s especialmente del iter criminis y la participación criminal, respectivamente.

§ 4. LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD (I) : LA INIMPUTABILIDAD A. CONCEPTO: IMPUTABILIDAD Y CAPACIDAD DE CULPABILIDAD El sistema penal parte del supuesto d e que lo corriente es q u e toda persona sea capaz d e culpabilidad y responsable (criterio de regla-ex353

Vid., entre otros, ANTOLISEI, 408; BAUMANN, 509; HIPPEL II, 408, nota 1;

MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 372; BUSTOS, 280; NOVOA II, 147; GARRIDO MONTT,

Nociones, 176; LABATUT / ZENTENO I, 185; etc. No sorprende, en cambio, que los autores que se inspiran en alguna forma de "injusto personal" y atribuyen un carácter puramente secundario al resultado en los delitos culposos (¿mera condición objetiva de punibilidad?) piensen que "es falsa la pretensión de que sólo existen tentativas dolosas" y no encuentren obstáculos, siquiera de lege ferenda, para incriminar la tentativa de acciones culposas (JAKOBS, 328). 354 LABATUT / ZENTENO I, 196. 355 JESCHECK, 520; en el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 176. En contra, NOVOA II, 243 ss. Sin embargo, aun en el derecho italiano, donde razones dogmáticas que no se pueden comentar aquí (el art. 113 Cp italiano) dan lugar a dudas, ya que la ley habla de "un resultado causado por la cooperación de varias personas", se concluye generalmente que "una coparticipación criminal no es configurable en el delito culposo" (ANTOLISEI I, 470). Cfr, además, la interesante SCA Stgo., 26.9.1983 (RDJLXXX, N° 3), donde se afirma la autoría independiente de un solo cuasidelito de homicidio por parte de dos conductores que atropellaron sucesivamente a un peatón. 355A Más sutil es el problema de la determinación de culpas concurrentes en equipos médicos y otras organizaciones complejas donde existe división del trabajo, jerarquías, etc., bajo un objetivo (lícito) común. Cfr, al respecto, FERNÁNDEZ CRUZ, José Angel, "El delito imprudente: la determinación de la diligencia debida en el seno de las organizaciones", en Rev. deDerecho, U. Austral, vol. XIII (2002), pp. 101-121.

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cepción). La posibilidad de infligir una pena queda excluida respecto de aquellas personas en quienes, por razones especialmente previstas (minoría de edad, enajenación mental, etc.), faltaría tal situación de normalidad. Ese es el modelo generalmente admitido en la doctrina penal comparada. 3 5 6 La doctrina nacional coincide, en general, con dicha concepción. 3 5 7 E n el sistema q u e adopta el Cp, la inimputabüidad, es decir, la incapacidad para ser culpable, p u e d e deberse a dos factores: a) A la m e n o r edad del sujeto (art. 10 NÜS 2 y 3 Cp), y b) A la presencia de la enfermedad mental (art. 10 N° 1 Cp). 358 El principio de q u e la idea de culpabilidad se construye sobre las posibilidades de q u e disponía el sujeto para p o d e r actuar diversamente - c o n f o r m e la idea de libertad necesaria para nuestra vida en sociedad— conduce de m a n e r a necesaria a concebir las causales de inimputabüidad previstas en la ley como incapacidad para ser culpable. No se trata de q u e las personas consideradas inimputables carezcan de la capacidad para actuar y para realizar hechos ilícitos, p e r o los autores de tales hechos n o son culpables, esto es, n o son merecedores de la reprobación en el sentido del d e r e c h o penal: "Sólo quien ha llegado a u n a d e t e r m i n a d a e d a d y n o padece graves perturbaciones psíquicas posee aquel mínimo de capacidad de autodeterminación q u e el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o r e q u i e r e p a r a la responsabilidad jurídico-penal". 3 5 9

356

Cfr. BAUMANN, 388; ROXIN, § 20 / 1, p. 756; JESCHECK, 391; ANTOLISEI I,

496; BETTIOL, 369; VAN BEMMELEN / VAN VEEN, 114; MIR PUIG, 599; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 328; STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 289; etc. 357 LABATUT/ ZENTENO I, 133; CURY II, 34; ETCHEBERRY, 279; NOVOA, 478;

GARRIDO MONIT, Nociones, 215. 358 No obstante, es discutido en la doctrina si es posible emplear un concepto de inimputabüidad común para la enajenación mental y la menor edad. Hay quienes piensan que los menores no pertenecen al derecho penal de los adultos, sino a un sistema especial, de carácter preventivo y tutelar, por lo que la cuestión acerca de la capacidad para comprender y dirigir las acciones no es pertinente a su respecto. Sin embargo, en tanto no exista entre nosotros una regulación de la responsabilidad penal del adolescente, como la actualmente en tramitación en el Congreso Nacional (Boletín 03021-07, ingreso 06.08.2002, establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal), debe acordarse con CURY II, 55, cuando señala que ese punto de vista no corresponde a nuestro sistema, el que -como lo demuestra el N° 3 o del art. 10 Cp- vincula la responsabilidad del joven que ha cometido un hecho punible precisamente a dicha capacidad de discernimiento.
359

JESCHECK, 391.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

De a h í q u e se caracterice a la imputabilidad c o m o "el suelo del r e p r o c h e d e culpabilidad", 3 0 0 ya sea q u e se la estime u n "presupuesto de la culpabilidad" (anterior a ésta) 361 o u n e l e m e n t o constitutivo de la culpabilidad. 3 6 2 El distingo carece d e verdadera imp o r t a n c i a , ya q u e , a u n si la imputabilidad es c o n s i d e r a d a u n elemento (y n o u n presupuesto) de la culpabilidad, los autores convienen en q u e "declarada la inimputabilidad del sujeto, está de más preguntarse si c o n c u r r e n los restantes requisitos del juicio de reproche". 3 6 3 No obstante, de la declaración de inimputabilidad n o se sigue necesariamente la liberación de toda consecuencia punitiva para el inculpable, pues p o r el mismo fundamento de esa declaración p u e d e ser sometido a medidas de seguridad, destinadas a prevenir que el inimputable se cause un d a ñ o a sí mismo o a terceros, lo que n o parece contradecir el sentido de justicia respecto de enajenados mentales q u e sufren graves alteraciones conducentes a incontrolables actos de violencia, o a menores en tales condiciones de riesgo social que n o parece aconsejable m a n t e n e r sin medidas de protección adecuadas. Si las medidas, sin embargo, se aplican de m a n e r a más o menos automática, sin las mínimas garantías (penales) que legitimen su imposición, 364 sin u n juicio acerca de su necesidad^ sin tomar en cuenta las, por lo general, mejores perspectivas de desarrollo que para el inimputable se ofrecen en el seno de su propia familia o de la comunidad en que están insertos, parece darse la razón a quienes, por razones diversas, atribuyen a la noción tradicional de imputabilidad u n carácter discriminatorio, 365 más aún si de ello se siguen formulaciones desdeñosas acerca de la dignidad de los inimputa-

360 561

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 216. Así, p. ej., WESSELS, 71; BAUMANN, 387.

362

Así, p. ej., NOYON, T. J. / LANGEMEIJER, G. E., Het Wetboek van Strafrecht, I,

cit., p. 14; JESCHECK, 391; BETTIOL, 349. 363 CURY II, 30.
364 POLITOFF / KOOPMANS, 184. Ello no significa, sin embargo, como se verá, que la ausencia de los ingredientes positivos de la culpabilidad (dolo o culpa) en el enajenado mental sea indiferente para el fundamento de la absolución, ya que, de faltar la relación causal entre la perturbación psíquica y el error en que incurrió el sujeto inimputable, no sería equitativo y permisible aplicar a su respecto medidas de seguridad.
365

Así, HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 248; BUSTOS, 333; FERNÁNDEZ CA-

RRASQUIL1A, 137-138.

296

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bles.im En nuestro país, con la derogación de la llamada Ley de Estados Antisociales (11.625, de 4.10.1954), la que por lo demás sólo rigió en el papel por falta de reglamentación, las medidas cautelares previstas para los menores en la Ley 16.618 son lo suficientemente razonables y moderadas como para n o suscitar exagerados temores acerca de su eventual carácter "discriminatorio", y otro tanto cabe decir acerca de las medidas de segundad para los enajenados mentales "peligrosos", previstas en el Título VII del Libro Cuarto Cpp (2000).

B. INIMPUTABILIDAD POR LOCURA O DEMENCIA (ENAJENACIÓN MENTAL)

a. Noción. La fórmula psiquiátrica pura y la fórmula mixta La primera p r e g u n t a que o c u p ó al intérprete de nuestra ley fue la amplitud del alcance que debía darse a las palabras, loco o demente empleadas p o r el legislador, q u e a u n q u e se p u e d e n caracterizar a d e c u a d a m e n t e como "de c o n t e n i d o coloquial", 367 n o carecen de eficacia expresiva, ya que "una contraposición entre las actitudes populares o "vulgares" hacia la locura y las actitudes "técnicas" y cultas n o es siempre justificada". 358 Con las dos palabras de la ley se e n t e n d í a g e n e r a l m e n t e cualquier tipo de alienación, ya sea p o r déficit o por trastorno profundo de la conciencia. Nuestra jurisprudencia había ya resuelto que, a través de u n a interpretación progresiva del artículo 10 N° I o Cp, debía concluirse que "la voluntad de la ley" (no ya del legislador de 1874) era "declarar exento n o sólo al loco o d e m e n t e , sino a todo el que haya o b r a d o bajo la influencia de cualquier enajenación mental susceptible de impedir en el sujeto la libre o consciente determinación de sus acciones". 369 El asunto fue definitivamente zanjado p o r la propia ley, con la intro"'" Al referirse a lo que llama la "animalización" del inimputable, cita FERNÁNDEZ CARRASQ_UILIJ\, 137 y 241, algunas sorprendentes expresiones descalificantes, empleadas por BETTIOI. y otros autores.
307

CURY II, 38.

JERVIS, Giovanni, Manuale critico di psichiatria, Milán, 1982, p. 710. 369 SCA Santiago, en G (83, 1946), segundo semestre, 430. Cfr. IABATUT / ZENTENO I, 136. La palabra enajenado mental no puede tomarse en el sentido literal de "aquel cuyos actos resultan ajenos o extrañosa la propia personalidad", como se señala por RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 594, lo que sería de una amplitud desmesurada.

368

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ducción del Título III del Libro IV Cpp (1906), "De las medidas aplicables a los enajenados mentales", que contiene una referencia explícita y directa al artículo 10, N° I o Cp. Este mismo criterio se sigue en el Título VII del Libro Cuarto del Cpp (2000). La segunda cuestión es decidir si es bastante, para la exención de responsabilidad, la mera constatación, con arreglo a la fórmula orgánico-psiquiátrica, de la existencia de la anomalía psíquica, o si se requiere además, como lo indican las fórmulas mixtas, determinar "si el hechor, como consecuencia de su anomalía, no estaba en condiciones de comprender el injusto de su acción y de determinar su voluntad según esa comprensión".370 Aunque esta pregunta parece carecer de relevancia en los graves casos de enajenación mental con base biológica, como la oligofrenia y la demencia, no lo es en otra clase de enfermedades mentales, como la epilepsia, donde los enfermos, si bien suelen sufrir crisis derivadas de disfunciones neurológicas, a veces causadas por tumores cerebrales (y en relación con los hechos vinculados o derivados de dichas crisis serían inimputables), en su gran mayoría llevan una vida normal. Así, se ha resuelto entre nosotros: "No procede eximir de responsabilidad criminal, aplicando el artículo 10 N° I o Cp, si el inculpado, no obstante su condición de epiléptico, obró en la comisión del delito con el discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus acciones y comprender la responsabilidad que éstas le imponían".371 La doctrina y la jurisprudencia, también entre nosotros, parecen, pues, inclinarse por la fórmula mixta, exigiendo que, además de la existencia de una enfermedad psíquica, se establezca la perturbación de la conciencia y voluntad en el sentido antes referido.372 Sin embargo, la admisión de una fórmula mixta no debe entenderse como la exigencia de una comprobación médica de factores necesariamente orgánico-corporales en la base de la enajenación mental (en ese sentido es valedera la crítica de algunos autores al empleo de la denominación biológica como criterio sustentador de la eximente). 373
.wo jJip PELj 289; en el mismo sentido, WEGNER, 73. La pregunta se mantiene en la actualidad, como puede verse en JESCHECK, 395. 371 SC Concepción de 30.06.1951, RDJt. XLVIII, 2a parte, secc. 4a, p. 121. Vid. asimismo CA Santiago de 23.06.1953, RDJt. L, 2a parte, secc. 4a, p. 179. Cfr. LABATUT / ZENTENO I, Op. cit., I, p. 134. 372 Cfr. CURYII, 41; ETCHEBERRYDPfl, 268 ss. 373 Cfr. p. ej., ROXIN, § 2 0 / 2 , p. 756. El utiliza de preferencia la fórmula "psicológico-normativo".

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De tal manera que, por ejemplo, al lado de la oligofrenia (o deficiencia mental) que tiene su origen en un daño cerebral, ya se trate de lesiones de origen genético o adquiridas (infecciones del embrión, traumatismos en el parto, encefalitis), la moderna psiquiatría conoce también la llamada pseudoinsuficiencia mental, en la cual la baja prestación intelectual, en personas sin daño cerebral, debe atribuirse a la circunstancia de haber crecido en núcleos familiares caracterizados por la miseria y la ignorancia. A causa de su escaso dominio del lenguaje, de la dificultad para aprender y para usar símbolos y conceptos abstractos, etc., desarrollan esas personas una situación psíquica parecida a la insuficiencia mental mediana propiamente tal.374 En suma, de lo dicho se sigue que es una ventaja que la ley haya empleado expresiones tales como loco, demente y, más recientemente, enajenaciones mentales, que son lo suficientemente amplias y flexibles como para incluir, además de las anomalías mentales tradicionalmente descritas en los textos de medicina forense y reconocidas invariablemente por la jurisprudencia, otros cuadros morbosos, de carácter durable, que correspondan a los nuevos criterios y avances de la psiquiatría.

b. Casos comprendidos en la eximente de "loco o demente" b.l. Psicosis Pertenecen a las anomalías funcionales de las facultades mentales reconocidas como causales de inimputabilidad, en primer término, las psicosis. Se distingue entre las psicosis orgánicas o exógenas y las psicosis endógenas. Las primeras son verdaderas enfermedades que se deben a alteraciones evolutivas del cerebro, ya sea a causa de inflamaciones (como la parálisis progresiva), a tumores cerebrales (como ciertas formas de epilepsia), a intoxicaciones agudas (como la confusión mental) o a perturbaciones crónicas degenerativas (como las demencias propiamente tales, frecuentes en personas ancianas {demencia senil) ) . Las psicosis endógenas, en cambio (la esquizofrenia, la paranoia,

JARVIS, G., op. cit, p. 272.

299

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la ciclotimia o psicosis maníaco depresiva, actualmente d e n o m i n a d a enfermedad bipolar)™ tienen esa d e n o m i n a c i ó n en cuanto nacerían "desde adentro", tal vez de la e n t e r a personalidad del sujeto (aunque se sospeche u n origen orgánico-corporal, todavía n o definidam e n t e establecido) y cuyas características lo h a c e n incapaz d e c o m p r e n d e r la realidad social a que pertenece y lo c o n d u c e n a vivir su propio m u n d o imaginario.

b.2. Insuficiencia mental (oligofrenia y frenastenia) Son también causa de inimputabilidad los casos más graves de insuficiencia mental (oligofrenia o frenastenia). En sentido propio, esas denominaciones se e m p l e a n p a r a designar la condición de sujetos que, desde la infancia, son portadores de u n a destrucción difusa de la corteza cerebral, sea ella genética o adquirida, que causa u n a disminución significativa de la capacidad operativa de la m e n t e . Se diferencian de las demencias, en q u e éstas c o r r e s p o n d e n a pérdida de la inteligencia q u e sobreviene después de la infancia y que tiende a e m p e o r a r con el transcurso del tiempo. Si la edad mental del oligofrenico —establecida m e d i a n t e u n cuociente intelectual que se calcula dividiendo el nivel de inteligencia p o r la edad cronológica- n o supera la edad cronológica de u n niño de seis a siete años, incapaz de expresar su p e n s a m i e n t o p o r m e d i o de la escritura, se habla de imbecilidad. La forma más grave de insuficiencia mental es la idiocia, c u a n d o el nivel de inteligencia lo incapacita para el aprendizaje del lenguaje, lo q u e corresponde a u n a edad mental n o superior a la de u n n i ñ o de tres años. Los casos de debilidad mental, esto es, de retraso de las facultades mentales que n o alcanza los grados de insuficiencia antes referidos, p e r o en que la edad mental es, en todo caso, m e n o r que la correspondiente a la respectiva edad cronológica, son g e n e r a l m e n t e considerados como no excluyentes de la imputabilidad. La tendencia p r e d o m i n a n t e reconoce en estas últimas situaciones solamente u n a hipótesis de imputabilidad disminuida, la q u e d a lugar a u n a eximente incompleta (art. 11 N° I o , en relación con el artículo 73 Cp).

Llamada así porque sus fases, maníaca y depresiva, se desarrollan en ciclos cambiantes.

375

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b.3. Neurosis y personalidades psicopáticas Al igual q u e en el caso anterior, existe resistencia en la d o c t r i n a a r e c o n o c e r u n a a u t é n t i c a causa d e inimputabilidad e n ciertas anomalías psíquicas, sin base orgánica, real o p r e s u n t a , en q u e no está ausente la lucidez, tales c o m o las neurosis y las personalidades psicopáticas. La neurosis n o priva al sujeto afectado p o r esa sintomatologia {ansias, angustias, fobias, etc.) de claridad acerca de sus intenciones y de su propia personalidad, así como del hecho de padecer de anomalías psíquicas q u e lo hacen reaccionar de m a n e r a también anormal (lo q u e n o significa q u e sea consciente de la causa de sus sufrimientos y de su inseguridad). Las llamadas personalidades psicopáticas presentan, p o r su parte, anomalías del carácter que se traducen en desadaptación y q u e originan p o r ello, con frecuencia, sufrimiento para otras personas y problemas para la sociedad. Ambas categorías revelan, en general, consciencia de la realidad y del injusto ( a u n q u e p u e d a faltar en ellas la debida reflexión y "circunspección" 3 7 6 ) y el sujeto, q u e habría podido determinarse conform e a esa comprensión, p u e d e tener, p o r su m a n e r a de reaccionar anormal, dificultades más o m e n o s grandes para ello. En estos casos, entre nosotros, se afirma la existencia de u n a disminución de la culpabilidad, g e n e r a l m e n t e sobre la base de u n a imputabilidad disminuida y respecto de los cuales nuestra jurisprudencia, a la luz d e los textos legales eventualmente aplicables, suele optar p o r la referida circunstancia a t e n u a n t e prevista para las eximentes incompletas, salvo respecto de las psicopatías, q u e suelen determinar actos de inusual crueldad, generalmente agravados p o r la circunstancia 4 a del artículo 12.376~A Cabe advertir aquí que, mientras en otras legislaciones (p. ej., en el § 63 StGB y en el art. 104 Cp español) los casos de imputabilidad disminuida dan lugar eventualmente también a la medida de seguridad de i n t e r n a m i e n t o en u n hospital psiquiátrico para trata-

:m

JAKOBS, 529.

™'yA Oo. PÉREZ G., Patricia, "La psicopatía como causal de inimputabilidad", en Boletín del Centro de Estudios del Derecho, U.C., Coquimbo, N° 4 (2003), pp. 1-8, quien afirma la posibilidad de acoger este transtorno a la eximente del art. 10 N° 1.

301

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miento, ello no acontece en el sistema chileno, donde la eximente incompleta de enajenación mental sólo opera como atenuante para los efectos de la imposición de la pena.

c. La decisión sobre la locura o demencia Aunque se ha discutido en la doctrina extranjera,377 parece ser mayoritaria la idea de que el juicio del psiquiatra (o del psicólogo, si se trata de perturbaciones mentales no morbosas) concierne fundamentalmente a la índole y los efectos de la perturbación mental, a la capacidad del sujeto para comprender y para inhibir sus impulsos, pero éstos no son los únicos elementos para el juicio valorativo acerca de la imputabilidad. En efecto, admitida la fórmula mixta para determinar la enajenación mental, una vez afirmada la existencia de una enfermedad mental y de sus consecuencias en el sujeto, es necesario un juicio valorativo, por parte del Tribunal, acerca de la capacidad del sujeto para comprender el injusto del hecho y de autodeterminarse conforme a esa comprensión. 378 El hecho de que el Tribunal pueda disponer una medida de seguridad respecto del enajenado delincuente sobre la base de su peligrosidad acentúa el carácter jurídico de la decisión. Es improbable que el Tribunal prescinda enteramente de las consecuencias de su valoración, en situaciones dudosas concernientes a psicópatas eventualmente peligrosos. En ocasiones el Tribunal preferirá la absolución, en virtud del N° I o del art. IO Cp, que posibilita la aplicación de medidas de seguridad, en vez de los criterios de la imputabilidad disminuida, que darían lugar solamente a una pena más benigna, conforme al sistema de atenuación prevista para las eximentes incompletas. La experiencia de otros países revela que los eventuales reproches por "trampa en las etiquetas" no son obstáculo para que

377 ZEEGERS, M., "Boekbespreking (recensión del libro de J. Glazels, Forensiche Psychiatrie)", en Delikt en Delinquent, 1986, p. 488, cit. por HlELKEMA, J., "De verhouding tussen rechter en deskundige in het Nederlandse strafproces", en PoLITOFF, Liber Amicorum, 93. 378 En el mismo sentido, entre otros, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 596 ss.; GARRIDO MONTT, Nociones, 217; CURY II, 41. Puede confrontarse también,

HIELKEMA, op. cit., p. 95; JESCHECK, 399; POLITOFF / KOOPMANS,

188.

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el Tribunal tome en cuenta los índices de peligrosidad, cuando deba pronunciarse sobre la imputabilidad del hechor.379 d. El intervalo lúcido El artículo 10 N° I o Cp admite la posibilidad de que el loco o demente sea imputable si comete el delito en un "intervalo lúcido". PACHECO (recordando a Don Quijote, "que reconoció su delirio antes de morir") comentaba que "en casi todo extravío de razón hay momentos de juicio y de descanso" y concluía que la palabra intervalos lúcidos "es una expresión técnica que se aplica a casi todos los delirantes, a casi todos los furiosos, a casi todos los locos".380 Lo cierto es que se trata de una antigua noción, abandonada por la psiquiatría actualmente, la que -si bien comprueba remisiones temporales de los síntomas de la enajenación mental- considera que, en tales casos, sólo han desaparecido temporalmente las manifestaciones exteriores de la enfermedad, la cual permanece. 381 Otra cosa es si ha habido una recuperación verdadera y propia de la salud mental, ocurrida antes de la comisión del hecho punible.382 Pero el distingo entre una curación y una pseudocuración no es fácil, ya que el diagnóstico sobre la curación de las enfermedades mentales no se puede hacer como si se tratara de una pulmonía. Existen, en efecto, algunos casos de perturbación mental aguda que, aunque graves, desaparecen en breve lapso, sin que la crisis "deje historia" en el ex paciente, que reinicia su vida normal.383 En Ja mayor parte de los casos, sin embargo, la crisis deja huellas profundas y el paciente, en el mejor de los casos, vive una normalización más aparente que real.384 Constituye probablemente una excepción la epilepsia, ya
KELK, C , "De plaats van de toerekeningsvatbaarheid in ons strafrecht", en MOOIJ, A. W. W. / KOENRAADT, F., Toerekeningsvatbaarheid, Arnhem, 1990, p. 27, cit. por HlELKEMA, op. cit, p. 95.
380

379

PACHECO I, 433.

En contra de lo dicho se manifiesta ahora último NÁQUIRA, Jaime, Comentario al art. 10 N° 1 Cp, en Comentario, 105, para quien esta conclusión "es legalmente rechazable, porque el legislador acertada o equivocadamente, para bien o para mal, estableció una excepción, y, además, es científicamente discutible, porque siempre es necesario investigar caso a caso, y en ese contexto, esJactible encontrar fundamento empírico a dicha excepción".
382 383

381

NOVOA I, 493. JARVIS, G., op. cit, p . 148.

384

Ibid., pp. 153 ss.

303

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que la ingestión cotidiana de fármacos antiepilépticos reduce o elimina la aparición de las crisis, y los disturbios mentales (caracterizados p o r malhumor, irritabilidad y accesos) son poco frecuentes y tienen lugar generalmente en pacientes mal tratados. 385 De ahí que u n derecho penal que esté al acecho de las apariencias de normalidad para i m p o n e r sus sanciones punitivas estaría n o sólo apartándose de los principios en que se basa el juicio de culpabilidad, sino deteriorando las frágiles posibilidades de "normalización" y "readaptación" del h e c h o r psíquicamente perturbado.

e. Régimen del loco o demente en la legislación nacional Actualmente, todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables al enajenado mental exento de responsabilidad penal p o r aplicación del art. 10 N° 1 Cp, se e n c u e n t r a regulado en el Título VII del Libro Cuarto C p p (2000). Allí se contienen disposiciones que se ocup a n también de la situación del sujeto q u e cayere en enajenación mental después de cometido el delito. Dicha regulación distingue entre el enajenado absuelto por locura o demencia, y el que lo h a sido p o r otro motivo. De allí que las medidas de seguridad a que se refiere el ordenamiento procesal conciernen al "enajenado mental que delinque"', lo que supone la perpetración p o r él de u n hecho típico y antijurídico, pero exculpable p o r concurrir u n a causal de inimputabilidad. Si el fund a m e n t o de la absolución hubiera sido válido también respecto de u n a persona normal, n o es dable aplicar respecto del inimputable absuelto u n a medida de seguridad, la que constituye, c o m o la pena, u n a sanción del sistema penal. Tampoco sería equitativo absolver p o r enajenación mental c u a n d o faltaban los ingredientes positivos de la culpabilidad {dolo o culpa, en su caso); en tal hipótesis el fundam e n t o de la absolución debiera ser precisamente la ausencia del dolo o culpa. Decisiva en este p u n t o es la cuestión de la relación causal entre la perturbación mental y el error del hechor, excluyente de su intención, según que tal error tenga o n o relación con su perturbación psíquica. Si n o la tiene, la absolución debiera basarse en la falta o del dolo o culpa, en su caso, y la medida de seguridad n o

385

Ibid., p. 265. Cfr. también GARRIDO MONIT, Nociones, 219.

304

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tendría cabida. Pero si, como explica BAUMANN, la equivocación del hechor, q u e lo hace creer q u e el automóvil ajeno le pertenece, deriva justamente de su perturbación mental, es permisible el internam i e n t o en el hospital psiquiátrico. 386

e.l. Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal p o r locura o demencia En síntesis, el sistema procesal respecto del enajenado mental permite su internación, como medida de seguridad de carácter penal, sólo si se acredita q u e ha cometido u n h e c h o típico y antijurídico, p e r o del cual resulta absuelto p o r aplicación de lo dispuesto en el art. 10 N° 1 Cp, 387 siempre q u e a consecuencia de los antecedentes calificados que existieran (art. 455 Cpp (2000)), pudiera presumirse que atentará contra sí mismo o contra otras personas (la m e d i d a de su peligrosidad). Decretada la internación como medida de seguridad, ésta sólo p o d r á d u r a r mientras subsistan las condiciones q u e la hubieran h e c h o necesaria, y n o p o d r á extenderse más allá d e la sanción que hubiere p o d i d o imponérsele o del tiempo q u e corresp o n d i e r e a la p e n a mínima probable, tiempo q u e debe señalar el tribunal al i m p o n e r l a (art. 481 C p p (2000)). Vencido el p e r í o d o de internación establecido judicialmente, el enajenado mental queda e n t r e g a d o a lo que disponga a su respecto la autoridad administrativa, conforme a las atribuciones que le conceden los arts. 130 y sigts. del Código Sanitario. En los demás casos, el enajenado mental será entregado a su familia, guardador, o a alguna institución pública o particular de beneficencia o caridad. P e r o si el q u e d e l i n q u i ó siendo enajenado mental se e n c u e n t r a r e c u p e r a d o de su enfermedad al m o m e n t o de la absolución, será, inmediatamente puesto en libertad, si se encontrare sometido a i n t e r n a m i e n t o o prisión preventiva.

386

BAUMANN,

745.

No se comprenden en esa denominación los casos de transtorno mental transitorio (privación temporal total de razón por causas independientes de la voluntad) a que se refiere la segunda parte del mismo artículo y número, para los cuales no se justificaría la internación y el tratamiento. Cfr. en el mismo sentido, CURY II, 43; GARRIDO MONIT, Nociones, 219 ss.

S87

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e.2. Absolución por motivo distinto de la locura o demencia Si la absolución del acusado enajenado mental se pronuncia por otra causa, su suerte queda entregada, en principio, sólo a la autoridad administrativa. Así lo dispone expresamente el art. 683 Cpp (1906), y aunque el Cpp (2000) no contempla referencias explícitas a la autoridad administrativa, ello no obsta a que -como sucede actualmente- se adopten respecto del enajenado mental las medidas que incumben a la autoridad sanitaria con relación a "cualquier enajenado mental cuya libertad constituya un riesgo" (arts. 130 y sigts. del Código Sanitario).

e.3. La enfermedad mental sobreviniente. Remisión El Título VII del Libro Cuarto Cpp (2000) regula detalladamente los procedimientos a seguir, si el imputado, que se encontraba sano al momento de delinquir, cae en enfermedad mental con posterioridad a la comisión del delito, durante el proceso y durante el tiempo en que se ejecuta su condena. Las cuestiones que este hecho suscita, acerca de si se solicita o decreta un sobreseimiento, su naturaleza y la oportunidad para hacerlo, son aspectos propios del procedimiento, que no corresponde analizar en detalle en este lugar sino en los respectivos textos de derecho procesal penal.388

C. LA PRIVACIÓN TOTAL DE RAZÓN

a. Concepto El artículo 10 N° I o Cp, en su segunda parte, exime de responsabilidad criminal al que "...por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razón'. Esta causal de inimputabilidad supone una privación total de la razón, proveniente de causas diferentes de una enfermedad mental
388 p a r a e ] estudio de la regulación de estos procedimientos, conforme al Cpp (1906), todavía es posible consultar POLITOFF I, 569 a 572.

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(locura o demencia), la que fue objeto, como hemos visto, de una consideración separada en el mismo precepto legal.389 De ahí que nuestra ley no haya previsto medidas de seguridad para el trastorno mental transitorio. Este último se diferencia de la enajenación mental, puesto que, mientras la locura o demencia no se limitan al momento en que el hecho se ha perpetrado, en la hipótesis diferenciada de privación total de razón se alude a un estado temporal, ya que el sujeto no era, "antes ni después de cometido el hecho, un enajenado" 390 y, por ende, no tiene secuelas posteriores. Ha de tratarse de una privación de razón total, de manera que la privación sólo parcial, que no da lugar a la inimputabilidad, puede únicamente ser invocada como eventual causa de atenuación de la responsabilidad criminal (generalmente como eximente incompleta). Aunque la ley, por el imperfecto conocimiento de la época acerca de las perturbaciones mentales, emplea la expresión "privado de razón", es claro que ella se debe interpretar adecuadamente, a la luz de la información científica actual, y entenderse referida no sólo a las facultades intelectuales, sino también a las volitivas?"31 De la expresión de la ley acerca de que dicho trastorno puede provenir de "cualquier causa", se deben excluir, con todo, ciertos estados pasionales (la ira ante la provocación, la sed de venganza, la obcecación causada por los celos, etc.) recogidos explícitamente en nuestro Código como circunstancias atenuantes, en los números 3, 4 y 5 del art. 11 Cp.
389 En el N° I o del artículo 8o del modelo español, destinado a las eximentes de responsabilidad criminal, sólo se consideraba al loco o demente. El añadido por parte de la Comisión Redactora de un precepto relativo a la pérdida temporal de razón tuvo su origen en los comentarios de PACHECO I, 135-136, quien se preguntaba si no habría sido útil incluir entre las eximentes la situación de la persona "que obre dormida" y la del "sonámbulo". Este escritor observaba que "no se habría perdido nada por consignarlo de un modo expreso en este art. 8°", aunque pensaba que, de todas maneras, en estos casos faltaba la voluntariedad de la acción, a que se refería el artículo I o , al definir el delito. Desde el Cp español de 1932, la legislación incorporó la noción de "trastorno mental transitorio', concebido como un estado psicológicamente idéntico a la enajenación mental, de la que se distinguiría sólo por su duración y por su causa (cfr. BUS-

TOS, 342; MIR PUIG, 621; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 335; RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 603).
390

RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 601.

En el mismo sentido, ETCHEBERRY I, 285 ss.; CURYII, 47; GARRIDO MONTT, Nociones, 223. NOVOA refiere la eximente a procesos psíquicos "preponderantemente intelectuales" (NOVOA I, 501).

391

307

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Por otra parte, aunque en general las causas que parecen desencadenar graves y transitorias perturbaciones mentales son sobre todo factores exógenos que producen una reacción vivencial anómala™ (reacción histérica, reacción explosiva y en cortocircuito, depresión reactiva, etc.), no puede excluirse que exista una base en el interior del sujeto que lo predisponga a una reacción anómala, frente a un estímulo exterior desencadenante. Pero esto no importa concluir que dicha base sea necesariamente biológica, esto es, una base patológica (enfermedad somática, intoxicación, personalidad psicopática, neurosis, etc.), como sostiene parte de la doctrina y jurisprudencia españolas. 393 Entre nosotros predomina, a nuestro juicio correctamente, la opinión contraria, 394 puesto que una restricción del alcance del precepto a situaciones de base morbosa no es admisible, ya que lo que interesa es decidir si el sujeto estaba o no en condiciones de autodeterminarse y de inhibir sus impulsos con arreglo a la conciencia del carácter injusto de su conducta. 395 Así, se reconoce generalmente que el trastorno mental transitorio podría derivar de causas tales como: una impresión intensa, una emoción súbita, una situación de angustia o fobia, el dolor por la muerte de un ser querido, al igual que un traumatismo violento, la ingestión de sustancias narcóticas o alucinógenas, y hasta perturbaciones de origen hormonal, que, en determinadas condiciones, "originan perturbaciones psíquicas e impulsos anormales que pueden, a veces, ser irresistibles".396

392

MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 335.

RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 602; véanse asimismo las citas jurisprudenciales en be. cit. En contra, BUSTOS, 342; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 335. 394 GARRIDO MONTT, Nociones, 223; CURY II, 48 (este autor varió su opinión primitiva en favor de la necesidad de la base patológica); NOVOA I, 511; implícitamente también LABATUT / ZENTENO I, cuya obra no señala una limitación respecto de las causas del trastorno. 395 En contra, MIR PUIG, 622, quien afirma que tal formulación, que pertenece a la doctrina dominante, "tiene el defecto de hallarse vinculada a la creencia en el postulado metafísico e indemostrable de la libertad de voluntad". A su juicio basta con reconocer la ausencia de impulabüidad "cuando concurre una plena anormalidad de las facultades cognoscitivas o volitivas'. Un juicio similar puede encontrarse en todos quienes rechazan, de plano, el presupuesto de la libertad humana en el derecho penal.
390

393

Vid. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 602; en especial las referen-

cias a eventuales efectos de estados tales como la menopausia y el climaterio sobre el psiquismo (en nota 4).

308

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. La circunstancia de provenir la privación temporal y total de la razón de causas i n d e p e n d i e n t e s de la voluntad del agente y el problema de las acciones libres en su causa Además de las exigencias antes examinadas inherentes al concepto de privación total transitoria de razón del sujeto activo, el referido artículo 10 N° I o exige que ella se haya p r o d u c i d o "...por cualquier causa independiente de su voluntad'. A través de esa formulación, los miembros de la Comisión Redactora quisieron impedir que el ebrio, a u n en la hipótesis de delirium tremens™ p u d i e r a calificarse c o m o inimputable. Este asunto se relaciona con la llamada teoría de la actiones liberae in causa (acciones libres en su causa), y con los hechos delictivos vinculados a estados de autointoxicación (alcohol, drogas, etc.) a q u e nos referiremos, en seguida, en párrafos separados.

b. 1. La teoría de la actio liberae in causa Se habla de actio liberae in causa (acción libre en su causa) si el suj e t o , en u n estado de plena imputabilidad, p o n e en movimiento, dolosa o culposamente, la cadena causal que conduce a u n determinado hecho q u e él ejecuta después de h a b e r perdido e n t e r a m e n t e la imputabilidad y hasta la capacidad de acción (como en el caso del sueñ o ) . Las actiones liberae in causa constituyen, pues, u n a excepción al principio de q u e el h e c h o r debe ser imputable al tiempo de ejecutar el h e c h o punible. 3 9 8 El ejemplo principal lo constituyen los casos de inconsciencia ligados a la ingestión de alcohol (por ejemplo, el que se embriaga sabiendo que el alcohol lo vuelve pendenciero), pero también hechos que suceden mientras el sujeto estaba dormido, como el conductor del vehículo que sigue al volante sintiendo que lo vence el sueño, tras muchas horas de fatiga y vigilia, y se despierta en el hospital, donde se entera que había chocado dormido con otro vehículo, lo que acarreó la m u e r t e de varias personas. Asimismo, la enfermera que

Cfr. Actas, 462 ss., sesión 120. Véanse también, las actas de las sesiones 5* y 8 (Actas, 251 ss. y 256 ss., respectivamente). : ™ WELZEL, 135. Sobre el origen de esta doctrina puede consultarse, p. ej., HRUSCHKA, J., op. cit., pp. 300 ss.; y en español, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 452 ss.
a

397

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toma u n fuerte somnífero y, como consecuencia de ello, se halla e n estado d e profundo sueño al m o m e n t o e n que debía colocar la inyección al paciente, n o h a excluido sólo su imputabilidad, sino aun su capacidad de acción.im Si bien es cierto que e n estos casos el h e c h o n o se p u e d e considerar libremente perpetrado en el momento de su realización, es también verdad q u e él está vinculado a u n acto libre, y p o r e n d e e r a libre en su causa, ya q u e estaba e n p o d e r del sujeto el colocarse o n o e n el estado d e incapacidad. 4 0 0 Luego, se afirma q u e la exigencia de juzgar lo doloso o culposo d e la acción al momento de cometerse el delito (de a h í q u e n o sean admisibles el dolo antecedens ni el dolo subsequens), n o rige si el h e c h o r mismo es responsable p o r la situación de inconsciencia o p o r los efectos de la autointoxicación e n q u e él mismo se h a puesto, p u d i e n d o evitarlo. 401 C o m o p u e d e apreciarse, esa doctrina - q u e hace al sujeto responsable p o r conductas no libres en sí, p e r o que derivan d e conductas anteriores d u r a n t e las cuales sí podía decidir libremente- traslada el r e p r o c h e p e n a l a u n m o m e n t o anterior a aquel e n q u e el hecho legalmente descrito tuvo lugar, e n rigor al m o m e n t o e n q u e sucedieron acciones preparatorias.^
MAURACH / ZIPF I, 470. «o BETTIOL, 373. 401 Vid. HRUSCHKA, op. cit., loe. cit.
402 Sin embargo, no compartimos el aserto de que la doctrina de la actio liberae in causa sea una noción "engorrosa" y "algo inútil", de la que sería "preferible prescindir", y que bastaría aplicar las reglas generales acerca del dolo y la culpa (ClJRY I, 37). Más adecuado nos parece admitir la clara anomalía de las situaciones de que se trata -"procesos complicados que han de examinarse cuidadosa399

mente" (RODRÍGUEZ D E V E S A / SERRANO GÓMEZ, 4 5 5 ) - y procurar manejar los

criterios de esta doctrina, que es admitida por la inmensa mayoría de los escritores, con las necesarias reservas y circunspección. Como se lee en POLITOFF / KoOPMANS, 189: "Hay que proceder con cautela en la utilización de principios jurídicos que han sido introducidos por la tradición y el derecho consuetudinario en la dogmática (en este caso por aplicación de la teología y la filosofía moral en el derecho penal). Esa prudencia es exigible de manera especial en la aplicación de los criterios de la actio liberas in causa: no hay una verdad "ontológica" en la afirmación de que en una acción "volontaire dans la cause" (como se la denomina por la doctrina francesa), siempre su autor esté enterado de lo que es capaz de hacer cuando ha desaparecido su libertad moral". La razón por la cual CURY rechaza entre nosotros esta teoría, esto es, que ella no encontraría apoyo en la ley y que -"contra lo que suele afirmarse"- la fórmula "el que por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razón", del art. 10 N° I o , segunda parte, "no constituye una fórmula

310

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

En verdad, la actio liberae in causa no suscita, en general, problemas demasiado complicados en los delitos culposos, ya que en el fondo se trata de castigar por la no evitación de un resultado previsible antes de la inconsciencia o intoxicación:403 el que enfurecido con su mujer se embriaga, sin tomar en cuenta experiencias anteriores parecidas, según las cuales él en tal estado regularmente la maltrata, crea con el hecho de embriagarse un riesgo no permitido para la integridad corporal de ésta, que se realiza en el nuevo hecho de violencia. En cambio, ROXIN conviene en que las verdaderas dificultades dogmáticas surgen en los casos de dolo in causa, particularmente si se trata de dolo eventual: el hechor se embriaga contando con la posibilidad de que en ese estado procederá a golpear a su mujer.404 El traslado del reproche a título de dolo al momento de embriagarse, en circunstancias que los actos de violencia podrían haberse producido también en estado sobrio, crea dudas razonables, en especial porque no sabemos si acaso el estado de inconsciencia condujo a un curso causal muy distinto de aquel con que el sujeto contaba como posibilidad. A menos de admitir, por cuestionables razones de política criminal, la idea de que es dable quebrantar en esos casos el principio no hay pena sin culpabilidad (especialmente si se trata de autointoxicación), sólo por excepción puede considerarse a alguien plenamente responsable a título de dolo por un hecho cometido en estado de inimputabilidad, a menos que el propósito de cometerlo haya surgido en la mente del sujeto cuando éste estaba sobrio y siempre que no haya habido entre el curso causal previsto,
relativa a las actiones liberae in causa, sino, más bien, la consagración de un régimen de calificación por el resultado sumamente reprobable", puede contradecirse afirmando, por la inversa, que una interpretación adecuada del precepto, desde la perspectiva del principio no hay pena sin culpabilidad, debe llegar a la conclusión que, en vez de un reprobable "régimen de calificación por el resultado", el sentido de esta disposición, esto es, la exclusión de la preordenación delictiva, corresponde precisamente al alcance generalmente reconocido a la doctrina de la actiones liberae in causa. Como afirma GARRIDO MONTT, Nociones, 224: "La finalidad de la norma es excluir la imputabilidad únicamente del que se provoca ese estado en conocimiento de que puede delinquir. En otros términos, alude exclusivamente a la actio liberae in causa".

ROXIN, § 20 / 58, p. ROXIN, § 20 / 59, p.

783. 783.

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consentido y puesto en movimiento p o r él y el efectivamente acontecido u n a desviación significativa. Los mismos principios valen respecto de la calificación del hecho. 105 Así, p o d r á n calificar el homicidio los elementos previstos en el artículo 391 N° I o Cp (p. ej., la alevosía) si existían antes de haber alcanzado el sujeto el estado de inimputabilidad, en tanto que, p o r la inversa, aquellos elementos que sólo eventualmente hayan surgido durante el estado de inimputabilidad (p. ej., el ensañamiento) n o debieran cargarse en cuenta al hechor.

b.2. La autointoxicación (alcohol, drogas, etc.) en el d e r e c h o y la doctrina chilenos Aunque se reconoce que el sujeto "al obrar bajo la influencia de u n tóxico que perturba gravemente las facultades síquicas (conciencia, inhibición, juicio) no puede ser, desde u n p u n t o de vista sicológico, declarado imputable", la legislación, por motivos "de conveniencia general", exime en casos muy contados y llega hasta considerar, en ciertas circunstancias, como delito la embriaguez en sí misma, 406 caso paradigmático de lo cual es el delito de conducción en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Tránsito. 107 Es muy claro, además, que los redactores del Código agregaron a la eximente de privación total de la razón la exigencia de "causas independientes de la voluntad", para n o admitir en caso alguno la embriaguez como excusa. 408
405

Cfr. BAUMANN, 373.

IABATUT / ZENTENO I, 140. En todo caso, como se verá más adelante, es significativo que el art. 196-E de la Ley de Tránsito, al penalizar independientemente del origen de la embriaguez la conducción de vehículos motorizados en ese estado, causando o no daños, imponga, en este último supuesto, penas menores que las de los correspondientes delitos, dolosos, y sólo algo más graves que las de los cuasidelitos respectivos. En otro caso, el de la Ley General de Ferrocarriles, se asimila directamente la embriaguez con un incumplimiento del deber, el "abandono de funciones" (arts. 116 y 117). Finalmente, la misma idea del incumplimiento del deber parece estar presente en la agravante del art. 406 CJM, que dispone que todo miembro de Carabineros que estando en acto de servicio cometiere delito en estado de ebriedad será castigado con la pena correspondiente a la infracción perpetrada, estimándose la embriaguez como circunstancia agravante. 4 « p o r o t T a p a r t C i i o s redactores de nuestro Código hicieron constar su opio nión contraria a que el estado de ebriedad pudiera eximir o atenuar la responsabilidad criminal. No sólo se pronunciaron por excluir la ebriedad del ámbito de
407

40,i

312

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N o obstante lo anterior, existe acuerdo en la doctrina en reconocer al m e n o s efecto exculpante a la embriaguez aguda, si es plena y fortuita, asimilada a la situación del que es forzado a embriagarse. 409 En c u a n t o a los alcohólicos crónicos y a los casos de embriaguez patológica, se les reconoce la exención de responsabilidad criminal en cuanto forma de enajenación mental (primera parte del N° I o del art. 10 C p ) . En cuanto a casos m e n o s graves de "perturbaciones mentales originadas p o r el alcoholismo", nuestra jurisprudencia ha admitido que la eximente de enajenación mental p u e d a convertirse, en cuanto eximente incompleta, en u n a circunstancia de atenuación de responsabilidad. 4 1 0 Sin embargo, creemos que, como señala G A R R I D O MONTT que el antecedente histórico, "respetable como muchos otros", n o obliga al intérprete. Coincidimos con él c u a n d o añade: "El que bebe alcohol o se droga voluntariamente, p e r o sin tener conciencia de que perderá totalmente sus facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su conducta a aquéllas, es inimputable, a m e n o s q u e medie culpa de su parte" 411 (las cursivas son nuestras). La culpa dejaría subsistente la hipótesis de u n a circunstancia atenuante, 4 1 2 con arreglo a la regulación prevista para las eximentes incompletas. La culpa in causa excluye la posibilidad de eximir de responsabilidad criminal, con arreglo al art. IO N° I o segunda parte (privación total de razón temporal), ya que la ley exige que ella se produzca por causas e n t e r a m e n t e ajenas a la voluntad del hechor. 4 1 3 Lo mism o cabe decir con respecto a las hipótesis menos frecuentes de dolo in causa: si el sujeto buscó de propósito el estado de embriaguez pieaplicación de la eximente en la segunda parte del N° I o del artículo 10, relativa a la privación total de razón transitoria (sesión 5 a ), sino que incluso negaron la procedencia de la exención en la hipótesis de delirium tremens, provocado por la ingestión excesiva y habitual de alcohol (sesión 120). Es más, llegaron hasta eliminar la atenuante, contenida en el modelo español, para el que delinquía en estado de embriaguez que no fuera habitual o posterior al propósito de delinquir (sesión 8 a ). Además, debe recordarse que va en una de las Leyes Marianas de 1831, nuestro legislador había negado todo efecto eximente o atenuante a la embriaguez (cfr. NOVOAI, 504).
409
410

LABATUT

/

ZENTENO

1,141; GARRIDO MONTT, Nociones, 225.

411 412 413

Vid. jurisprudencia cit. p. LABATUT / ZENTENO I, 141.
GARRIDO MONTT,

Nociones, 224. 1,141.

Ibíd.
LABATUT

/

ZENTENO

313

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na (p. ej., para procurarse una excusa en un delito de omisión) y aun si él, sobre la base de experiencias anteriores, previo y aceptó la probable comisión del delito (dolo eventual), la ínimputabilidad preordenada no le servirá de excusa. En definitiva, aplicando a la embriaguez la doctrina de la actio líbeme in causa, nosotros somos de la opinión que a la pregunta acerca de si alguien en estado de embriaguez ha actuado culpablemente sólo puede responder el juez en la situación concreta. No es bastante el criterio usual de que "todos sabemos que debemos ser cuidadosos con la ingestión de alcohol". El hecho de beber o embriagarse no constituye por sí solo culpa in causa. Es distinto si la ingestión alcohólica está situada en un determinado contexto, del que el sujeto está consciente, como en el citado ejemplo de conducir vehículo motorizado en estado de ebriedad causando daños, del art. 196-E de la Ley de Tránsito; quien va a manejar un vehículo debe asegurarse que ejercerá su función convenientemente, ya que la experiencia le indica los riesgos a que expone a otras personas. También en otros casos, en delitos "comunes", el contexto de la situación será determinante para decidir si el resultado causado en un estado de privación de razón por motivo de autointoxicación era o no previsible para el sujeto, y si debe o no imputarse a título doloso o culposo. Particularmente importante es este criterio en los supuestos de producción culposa de resultados en estado de embriaguez doloso: si quien dispara un tiro al aire sobrio responde sólo culposamente, si se produce un resultado lesivo previsible, no hay razón para atribuir al ebrio, en igual caso, por el solo hecho de estarlo, una conducta dolosa. Es esto lo que parece indicar la ley particularmente en el caso de la conducción en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Tránsito, cuyas penas son inferiores a las de los delitos dolosos correspondientes, y sólo levemente superiores a los culposos.

c. Alteración de la percepción El Código español vigente contiene una causal de Ínimputabilidad que nuestra ley no conoce, las alteraciones en la percepción, desde el nacimiento o desde la infancia del sujeto, que afecten su conciencia de la realidad (art. 20 N° 3 Cp español). Tal es el caso (pero no el único) del sordomudo, que -aunque no sea psíquica314

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

mente enfermo- por sus condiciones de incomunicación puede presentar una visión deformada o equivocada de la realidad social circundante. 414 Aunque el Cpp (2000) no contempla una regla como la del art. 349 Cpp (1906) (que dispone la necesidad de un examen mental para los sordomudos inculpados o encausados -así como para las personas que tengan más de setenta años de edad-, lo que revela el propósito de "asegurarse" de la imputabilidad del sujeto afectado), es evidente que una investigación de tales circunstancias debe ser practicada por el fiscal del Ministerio Público cuando aparezcan indicios de inimputablidad y que, de todos modos, la responsabilidad penal deberá excluirse en tales casos conforme a los criterios generales sobre el concepto de imputabilidad, si el Tribunal concluye que el imputado carecía de la capacidad para entender el carácter antisocial e ilícito de su hecho y de actuar en consecuencia o, en todo caso, sobre la base de que al sujeto lo favorecía un error excusable o, por último, que, en razón de las circunstancias anormales en que tuvo lugar la conducta, no cabía exigirle otra conducta.

D. LA MENOR EDAD

a. El menor de dieciséis años: Ficción de inimputabilidad El artículo 10, N° 2°, Cp exime de responsabilidad criminal, en forma absoluta e incondicional, al menor de dieciséis años, distinguiendo, al igual que la mayoría de las legislaciones, una edad que constituye el umbral de la responsabilidad penal, respecto de la cual, por una suerte de ficción, se da por supuesta la ausencia de suficiente discernimiento, esto es, de la suficiente madurez como para comprender el mundo circundante de acuerdo con los criterios ge-

Véanse otros casos en BUSTOS, 345. Cfr. también GARRIDO MONTT, Nociones, 225. Sobre la situación de los hipnotizados y otros casos de perturbación de la conciencia (agotamiento, etc.), que constituyen una variada casuística que habrá que decidir en cada caso a la luz de los criterios de imputabilidad y de exigibilidad de otra conducta, no queremos entrar aquí en detalle. Cfr. al respecto ROXIN, § 20 / 29, p. 769 s. Entre nosotros, CURYII, 48 ss.; GARRIDO MONTT, Nociones, 226;
NOVOA I, 472.

414

315

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neralmente aceptados por la sociedad adulta sobre lo prohibido y lo permitido y para determinarse con arreglo a tal comprensión. 415 Los fundamentos de esta exención de responsabilidad tienen que ver, por una parte, con la reconocida inconveniencia, desde el punto de vista de la prevención especial, de aplicar sanciones penales a personas de corta edad; por otra parte, cabe tener presente que los dieciséis años corresponden a una época en que apenas si se ha traspasado el límite de la prepubertad. El nivel de comprensión de las normas por parte del menor depende de las "estrategias" de pensamiento que él ha elaborado para encontrar sentido a la realidad circundante y para reconocer y diferenciar lo permitido de lo prohibido. Esas "estrategias" para comprender las normas (que en la psicología se conocen como competencias deónticas)416 varían según la complejidad de la experiencia del menor. Así, hay normas prohibitivas que escapan muchas veces a la comprensión de un menor de dieciséis años (por ejemplo, en el ámbito sexual o en los delitos de peligro), mientras hay otras que, en condiciones normales, aparecen evidentes también para éste (matar, causar lesiones graves, robar con violencia). Es explicable que, a lo menos hasta una edad cercana al comienzo de la pubertad, se opte por una presunción de ausencia de las referidas competencias deónticas para todo el ámbito penal, esto es, por asumir en el menor una incapacidad de culpabilidad, en la forma deficcióno presunción de derecho in bonam partem de que los menores de dieciséis años carecen del discernimiento necesario para ser considerados responsables penalmente.417
Los vaivenes de la fijación de la edad de exención penal (en el texto original del Código, 10 años), su comparación con los sistemas de países europeos y las perspectivas de su reforma a la luz de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y los esfuerzos de UNICEF en ese sentido, pueden verse en CILLERO, Miguel, Comentario a los N" 2 y 3 del art. 10 Cp, en Comentario, 109 ss. 416 Vid. PIAGET, Jean, Lejugement morale, chez l'enfant, París, 1957, p. 92; KOHLBERG, L., Essays on Moral Development, vols. I y II, Nueva York, 1981; PETERS, Karl, "Die Beurteilung der Verantwortungsreife", en UNDEUTSCH, U. (et al.), Handbuch
der Psychologie, t. 11, Gotinga, 1967, p. 268. Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 186; VAN
415

SOUN, T. H. J. C , De schuldvraag in het kinderstrapecht, Arnhem, 1988, p. 214. 417 Hay, sin embargo, otras posiciones doctrinarias y otros sistemas legales que consideran que el tratamiento especial acordado a los menores no debe fundarse en la ausencia de capacidad de culpabilidad, sino en reglas de aplicación especial de la ley penal en consideración a las personas, como sucede en el Cp de Bolivia; y aún en consideraciones de tipo correccional y de protección, como en Chile se sostiene en LABATUT/ ZENTENO I, 145. Sin embargo, es mayoritaria la doctrina nacional que se inclina por el criterio expuesto en el texto, de la incapacidad de culpabilidad, para fundamentar esta excepción (cfr. CILLERO, Comentario, 114).

316

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

A u n q u e el estricto límite cronológico p u d i e r a parecer exagerado (basta que el h e c h o punible se haya ejecutado algunos instantes antes de cumplirse la e d a d p a r a q u e o p e r e la e x e n c i ó n , a u n q u e el resultado haya tenido lugar después) y hay quienes preconizan sistemas más flexibles,418 a ello se r e s p o n d e que "es preferible que los requerimientos de la seguridad jurídica prevalezcan sobre los de justicia". 419 Por nuestra parte, pensamos que aquí ambas, la seguridad j u r í d i c a y la justicia, justifican la presunción de inimputabüidad para el m e n o r de dieciséis años (a menos que el concepto de justicia se haga consistir en invertir el apotegma no hay pena sin culpabilidad, convirtiéndolo en no hay culpabilidad sin pena).

b. Menores que pueden ser imputables: La inimputabüidad condicionada del mayor de dieciséis años y menor de dieciocho El N° 3 del art. 10 Cp establece respecto del m e n o r de dieciocho, pero mayor de dieciséis años, que se entenderá también inimputable, "a n o ser que conste que ha obrado con discernimiento". Luego, si en el caso anterior podía verse u n a presunción de derecho de inimputabüidad, en éste, la presunción es simplemente legal, dependiendo de la declaración que haga el Tribunal, acerca de la existencia o no de discernimiento en el menor, para desvirtuarla o ratificarla, respectivamente. 420 Luego, la cuestión más relevante en este punto es determinar el concepto de discernimiento que haga operativo el sistema previsto en la ley.

b . l . El concepto de discernimiento Este concepto, proveniente del d e r e c h o francés, 421 ha sido objeto de discusión tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacio418

Así, BOL, M., Leeftijdgrenzen in het strafrecht, bezien vanuit de ontwikkelingspsychologie, 1991, cit. por HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 760; también WEINSCHECK, G., "Beginnt die Schuldunfähigkeit wirklich erst mit der Vollendung des 14. Lebensjahres?", en Montaschriß für Psychiatrie und Neurologie, 1984, pp. 15 y sígts. cit. por JAKOBS, 521. 419 CURY II, 56.
420

En el mismo sentido, CILLERO, Comentario, 114. El concepto discernement se contenía en el Cp francés de 1810 y de ese Código pasó al modelo español, aunque se refiere incluso su lejano origen al dere421

317

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nal, basculando la disputa entre perspectivas peligrosistasy clásicas*'12 según se entienda que se trata de un juicio acerca de la peligrosidad del menor (y sus posibilidades de reinserción social en un régimen correccional o penal) 423 o sobre la madurez mental del menor, respectivamente.424 En la actualidad, parece, sin embargo, mayoritario en la doctrina un concepto de discernimiento cercano a la vertiente clásica, que entiende su falta como "el resultado de la inexistencia o insuficiencia en el sujeto de elementos intelectuales (capacidad de comprender), morales o de juicio (capacidad de valoración) y volitivos (capacidad de poner en obra las valoraciones y comprensiones) y que debe descartarse toda consideración a la peligrosidad del sujeto o de su supuesta capacidad de readaptación social".425 A nuestro juicio, una concepción que responda a las investigaciones acerca de la psicología juvenil debiera tomar como punto de partida, para afirmar o negar la presencia de discernimiento, el nivel de las antes aludidas competencias deónticas, es decir, las "estrategias del pensamiento" del menor para entender el deber ser, para conocer las normas de lo prohibido y lo permitido. Las variadas formas que puede revestir un delito suponen exigencias más o mecho romano: doli capacitas casu quo rei intellectus (PEERBOLTE, L., lets over het strafrechtelijk begrip oordel des onderscheids, Amsterdam, 1984, pp. 10-17). PACHECO I, 141 y 144, lo definía como "la inteligencia del bien y del mal" y más precisamente como "comprensión de las consecuencias".

422 Ver, con detalle y citas jurisprudenciales y doctrinales, CILLERO, Comentario, 115 s. 423 SCS 1985, en FM 321:525. 424 SCS 1983, en RDJ, t. LXXX, 4 a , p. 7. 425 CILLERO, Comentario, 117. Una opinión enteramente diversa se sostiene en LABATUT / ZENTENO I, 144-145, quien apoya los criterios que habían predominado en un Congreso Internacional de Protección de la Infancia, celebrado en París, en 1928: "El juez de menores, para declarar si un menor de dieciocho años y mayor de dieciséis obró con o sin discernimiento, deberá atender a las posibilidades de readaptación que ofrezca, de modo de dejar sometidos al régimen tutelar y correctivo establecido por la ley a todos los que revelen posibilidades de regeneración". También GARRIDO MONTT, Nociones, 228, piensa que tal criterio "satisface los requerimientos de política criminal por ahora". Discrepamos de esos puntos de vista. "Esas opiniones -como dice NOVOA I, 518- significan, en verdad, una deformación del concepto de discernimiento, al que se le atribuye un significado arbitrario -el de "discernimiento equivale a peligrosidad "- al servicio de ideas que, a comienzos de siglo, se estimaban modernas y progresistas (en el mismo senti-

do, véase la crítica de ETCHEBERRY I, 206; CURY I, 57).

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nos grandes a la capacidad de comprensión del m e n o r de edad; así, para u n m e n o r será más fácil c o m p r e n d e r el c o n t e n i d o de injusto d e u n a acción q u e el de u n a omisión (para formular u n r e p r o c h e al q u e p e r m a n e c e pasivo es preciso que las normas q u e le exigen actuar aparezcan para él de toda evidencia) ; menos competencias deónticas ( m e n o r nivel de exigencias en cuanto a la comprensión de la n o r m a ) s u p o n e n los delitos dolosos que los culposos: el adolescente c o m p r e n d e r á más fácilmente la n o r m a positiva no matar que las normas de cuidado cuya infracción c o n d u c e al delito culposo.426 Tiene razón p o r ello ETCHEBERRY c u a n d o afirma que la existencia del discernimiento d e b e apreciarse en concreto, esto es, con respecto al hecho efectivamente cometido. 4 2 7 Para emitir su "diagnóstico" tendrá que discurrir el tribunal c o m p e t e n t e sobre la base de la clase del mal causado y la clase de norma prohibitiva que el joven h e c h o r ha infringido, cotejadas con el nivel de comprensión (las competencias deónticas) que éste h a podido alcanzar, según sea su grado de instrucción y de experiencia social. b.1.1. La declaración acerca del discernimiento De acuerdo con el art. 28 de la Ley 16.618, le corresponde la declaración de discernimiento al Tribunal de Menores cuando "a u n mayor de dieciséis y m e n o r de dieciocho años de edad se le imputare u n hecho constitutivo de delito que la ley sancione con penas superiores a presidio o reclusión menores en su grado mínimo"; mientras que la competencia corresponde al Juzgado de Garantía cuando se le impute u n a falta o u n simple delito "que la ley n o sancione con penas privativas o restrictivas de libertad, o bien c u a n d o éstas n o excedan la de presidio o reclusión m e n o r en su grado mínimo". C u a n d o d e la declaración de discernimiento conozca el Juzgad o de Letras de Menores, d e b e oír "al órgano técnico correspondiente del Servicio Nacional de Menores, a los intervinientes e n el proceso penal respectivo y, en todo caso, al defensor del menor", adoptar u n a resolución d e n t r o de los quince días de formalizada la investigación en la q u e se e n c u e n t r e involucrada u n a persona mayor de dieciséis años, p e r o m e n o r de dieciocho. La resolución que declare al m e n o r sin discernimiento es susceptible del recur-

Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 186 SS. ETCHEBERRY I, 206. En c o n t r a CURYII, 58.

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so de apelación, el que debe concederse en el solo efecto resolutivo. Si el m e n o r es declarado con discernimiento, debe seguir el procedimiento de a c u e r d o a las reglas generales. C u a n d o el p r o n u n c i a m i e n t o recae en el J u z g a d o de Garantía, la declaración sobre el discernimiento también d e b e producirse d e n t r o de los quince días de formalizada la investigación y debe, para estos efectos, citarse a u n a audiencia "a todos los intervinientes, previa designación de u n defensor para el menor, si n o tuviere u n o de su confianza" y si el m e n o r es declarado con discernimiento d e b e aplicársele el p r o c e d i m i e n t o simplificado. En todos los casos, si n o se h a comprobado el discernimiento del m e n o r respecto del h e c h o punible concreto que se le imputa, rige la regla de irresponsabilidad, es decir, n o tiene responsabilidad penal y el Juzgado de Letras de Menores podrá aplicarle al m e n o r alguna de las medidas de protección contempladas en la Ley de Menores.

c. Medidas tutelares aplicables al menor inimputable El m e n o r de 16 años -así como el declarado sin discernimiento- pasa, como vimos, a la jurisdicción del Tribunal de Menores correspondiente, el q u e p o d r á imponerle alguna de las medidas de protección que en el art. 29 de la Ley 16.618 se establecen, a saber: a) Devolverlo a sus padres, guardadores o personas q u e lo tengan a su cuidado, previa amonestación; b) Someterlo al régimen de libertad vigilada; c) Confiarlo a establecimientos especiales de tránsito o rehabilitación, y d) Entregarlo al cuidado de alguna persona, que se preste para ello, a fin de q u e viva con su familia, q u e d a n d o en este caso sujeto también a la libertad vigilada {colocación familiar). Dicha disposición agrega q u e las medidas de internación durarán el tiempo q u e d e t e r m i n e el Juez de Letras de Menores, quien p o d r á revocarlas o modificarlas, si variaren las circunstancias que h u b i e r e n llevado a decretarlas, oyendo al director o encargado del centro o p r o g r a m a respectivo. Aunque se h a derogado el anterior art. 32 de la Ley 16.618, que permitía expresamente al Juez de Menores i m p o n e r las mencionadas medidas al menor, aun cuando n o tuviera participación en el de-

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lito que le imputa, lamentablemente nada parece impedir, en el texto del actual art. 29 d e dicha Ley, la mantención d e esa práctica, aparentemente incompatible con el derecho - q u e también le asiste al menor, según el art. 40 de la Convención de Derechos del N i ñ o - de ser considerado inocente en tanto n o se demuestre su culpabilidad.

d. El problema delege ferenda: ¿Un nuevo derecho tutelar para menores sin culpabilidad? Las oscilaciones en la doctrina y en las legislaciones sobre la mejor solución para afrontar la situación d e los llamados "menores e n situación irregular" (un rótulo que se prefiere para evitar el carácter estigmatizante de la denominación "menores delincuentes") n o son por supuesto exclusivas de nuestro país. Más allá de los cambios en las etiquetas, el asunto de fondo debatido en variados regímenes jurídicos ha sido el de decidir si el concepto de imputabüidad en función de la edad se debía reemplazar por la pregunta acerca de la necesaria medida tutelar y educativa para el niño o adolescente. Así, en diversos países se a b a n d o n ó el criterio del discernimiento.*2* No se discute ya (y así lo demuestra el d e r e c h o comparado) 4 2 9 la necesidad de u n régimen penal diferenciado para los m e n o r e s (con u n límite superior situado en los dieciocho años). Lo que se debe decidir es si ese d e r e c h o debe inspirarse en criterios de naturaleza p u r a m e n t e educativa y d e prevención especial o si también en él ha de valer, en los términos q u e lo consientan las competencias deónticas del menor, el principio no hay pena sin culpabilidad. Pensamos q u e el desconocimiento de los criterios de culpabilidad en el
Es interesante a este respecto la ley holandesa de menores de 1901 (que suprimió incluso el límite inferior de responsabilidad penal), según la cual el tribunal pasaba a tener una libertad casi ilimitada para imponer medidas de educación forzosa para el menor que había perpetrado un hecho punible. La reforma del derecho penal de menores (ley de 9 de noviembre de 1961) significó la reintroducción de los criterios de imputabüidad y culpabilidad para los niños y adolescentes que habían delinquido, de manera que en la actualidad sólo el sistema de sanciones difiere del derecho penal aplicable a los adultos (cfr. VAN BEMMELEN / VAN VEEN I, 358). En cuanto al sistema penal francés, donde rigió hasta la reforma de 2 de febrero de 1945 la declaración sobre discernimiento por el juez,
428

véase STEFFANI /
429

LKVASSEUER / BOULOC,

293.

Así en el derecho penal alemán (§ 3 de la Ley sobre Menores), en el derecho holandés (arts. 77 y sigts. Cp), en el derecho español (art. 19 Cp), etc.

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d e r e c h o penal de m e n o r e s p u e d e tener efectos desastrosos para el sentimiento de justicia del menor. El criminólogo italiano Gaetan o D E L E O ha señalado, con razón, que los m e n o r e s quieren ser tomados en serio: "Ellos n o piensan que, p o r ser menores, tienen el derecho a q u e n o se les apliquen penas y a recibir, en cambio, otra clase de respuesta de la justicia y la sociedad". 430 Y añade: "Los menores n o quieren ser tratados como débiles mentales, a quienes se c o m p r e n d e y p e r d o n a antes de establecer su responsabilidad". 431 Tales reflexiones coinciden p l e n a m e n t e - s e g ú n nos p a r e c e - con lo q u e se dispone e n el Tratado de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, suscrito en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989 (DO 27.09.1990): "Los Estados Partes r e c o n o c e n el d e r e c h o de todo n i ñ o de quien se alegue q u e ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de h a b e r infringido esas leyes a ser tratado de m a n e r a acorde con el fomento de su sentido de dignidad y el valor, q u e fortalezca el respeto del n i ñ o p o r los derechos h u m a n o s y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del n i ñ o y la importancia de promover la reintegración del n i ñ o y de que éste asuma u n a función constructiva en la sociedad" (art. 40). Afortunadamente, el Proyecto de Ley sobre Sistema de responsabilidad de los adolescentes p o r infracciones a la ley penal, presentado el a ñ o 2002 al Congreso, 4 3 2 parece r e s p o n d e r en líneas generales a las ideas contempladas en la convención, dejando de lado la concepción p r e m i n e n t e m e n t e tutelar y educativa de la actual Ley de Menores. 4 3 2 A
DE LEO, Gaetano, La giustizia dei minori. La delinquenza minorile e le sue instituzioni, Turín, 1981, p. 20. 431 Ibid., p. 20. 432 Boletín 03021-7. Véase nota al pie núm. 360. 432 A TJ na apreciación crítica de este proyecto puede verse en el texto de Jaime COUSO / Ana Ma FARÍAS y colaboradores: Derecho penal de adolescentes ¿educación o sanción?, Santiago 1999, particularmente, pp. 150 y sgtes. Además, entre la bibliografía nacional y extranjera producida sobre las reformas al tratamiento penal del menor, puede verse el texto de Miguel CILLERO B./ Hugo MADARIAGA D.: "Infancia, Derecho y Justicia", Santiago 1999, en la Revista Justicia y Derechos del Niño (UNICEF/Santiago). Sin relación directa con estos proyectos de ley, pero vinculados a la temática, pueden consultarse los artículos publicados en el texto dirigido por Juan BUSTOS R.: Un derecho penal del menor, Santiago 1992; el texto de Max MAUREIRA R: "La imputabilidad y los menores", en Rev. Academia de Derecho N° 3 (1994), pp. 153-202; y antes, los estudios publicados y dirigidos por Antonio BASCUÑÁN VALDÉS: La responsabilidad penal del menor, Santiago 1974.
430

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§ 5. LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD (II) : EL C O N O C I M I E N T O (POTENCIAL) DE LA ILICITUD Y EL ERROR DE P R O H I B I C I Ó N Basado el r e p r o c h e de culpabilidad en la idea d e la posibilidad d e actuar diversamente, su contrario, esto es, el d e s c o n o c i m i e n t o del sentido del acto, lleva a afirmar la exclusión d e la misma; ya sea p o r q u e se desconoce la naturaleza fáctica del actuar (error de tipo), o p o r q u e lo q u e se desconoce (o más bien, no se comprende) es el sentido jurídico del actuar, su carácter ilícito (error de prohibición) ^ en ambos supuestos n o p u e d e fundarse u n r e p r o c h e p e n a l p o r carecerse de la relativa certeza acerca d e la forma e n q u e el sujeto actuaría d e h a b e r c o n o c i d o lo q u e r e a l m e n t e hacía y c o m p r e n d e r su significado j u r í d i c o , o dicho e n otras palabras, p o r n o cumplirse las exigencias intelectivas d e la culpabilidad. Sin embargo, y a pesar de h a b e r encontrado reconocimiento ya prácticamente unánime en la doctrina yjurisprudencia comparadas, 434 Esta nomenclatura, que viene a reemplazar la más tradicional de error de hecho y error de derecho es, probablemente, más elocuente: se piensa en un delito de daños (art. 484 Cp), cometido por un error acerca del dominio de la cosa, que el sujeto, por una equivocada interpretación de la legislación civil aplicable, cree propia. Ese error es de derecho, pero no se refiere al injusto, sino a un elemento integrante de la descripción legal ("propiedad ajena'), que excluye, por ende, el dolo del delito; en rigor, se trata de un error de tipo (sin que sea necesario recurrir a la que LABATUT / ZENTENO I, 132, consideran "distinción artificiosa" entre error sobre ley penal y extrapenal). El error de prohibición existiría si el hechor, que sabe que la cosa destruida es ajena, piensa -para poner un ejemplo extremo- que los daños en cosa ajena están permitidos como compensación a daños que el propietario de ésta le hubiere causado a él. 434 En los Países Bajos, si bien ya en 1923 se había reconocido por el Tribunal Supremo (Hoge Raad) el posible efecto exculpante del error acerca de la prohibición ("...hay, sin embargo, circunstancias en que la falta de conocimiento de las disposiciones prohibitivas o punitivas pueden excluir la responsabilidad penal", HR 25 junio de 1923, NJ 1923, p. 1294), no había sido la jurisprudencia holandesa demasiado liberal en su admisión, sino a partir de un fallo conocido como de "los papeles para la motocicleta" ("Motorpapieren-arrest", HR 22 de noviembre de 1949, NJ 1950, p. 180), de 1949, considerado "ejemplar" por la doctrina (HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 317; puede verse también VELLINGA, W.H., Schuld in spiegelbeeld. Afuiezigheid van alle schuld, Arnehem, 1982, p. 54. Para la jurisprudencia posterior, puede consultarse POLITOFF / KOOPMANS, 158 ss.). El reconocimiento de la conciencia de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad halló consagración en Alemania en una sentencia de 1952, de la Gran Sala de lo Penal, que JESCHECK, 408, califica de "hito en la reciente historia del Derecho Penal alemán". Hasta entonces (según se lee en SCHÖNKE / SCHRÖDER, 257,
433

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y también entre nuestros autores, 435 la aceptación del efecto excluyente de la culpabilidad del error de prohibición inevitable o excusable sólo recientemente ha tenido acogida en nuestra jurisprudencia, influida por el meritorio trabajo del profesor Enrique CURY, actual Ministro de la Corte Suprema. 436
"contra la casi unánime protesta de la doctrina científica") la jurisprudencia alemana había declarado constantemente que "no se puede exigir que el hechor haya tenido conocimiento de que su conducta era antijurídica, que (haya sabido) que no estaba permitida" (WELZEL, 143). La razón de esa doctrina no sólo tenía su explicación en la autoridad del principio romano (error juris nocet), sino también -al decir de WELZEL, ibíd- en el "fundado temor de proporcionar al infractor del derecho una cómoda escapatoria y una injustificada impunidad". La admisión de que el conocimiento del injusto era un elemento autónomo de la culpabilidad (no identificable con el doló) culminó con la introducción en el Cp alemán, en 1975, del § 17, que estableció el error de prohibición (Verbotsirrtum) como causal de exculpación: si éste es vencible, no afecta al dolo y sólo da lugar a una atenuación facultativa de la pena correspondiente al respectivo delito doloso (con arreglo al § 49 I). El derecho español no conocía, hasta la reforma de 1983, ningún precepto relativo a la materia. También el Código Civil negaba valor a la ignorancia de las leyes (hasta la reforma de 1974, que añadió al art. 6o del CC un párrafo que establecía que "el error de derecho producirá únicamente el efecto que las leyes determinen"), lo que había hecho que los tribunales negaran eficacia al error de derecho, pese a lo cual se había consagrado el efecto exculpante del error de derecho extrapenal en diversos fallos; así, una sentencia del Tribunal Supremo declaró inculpables a quienes habían inscrito a tres hijos como legítimos sin serlo, porque, tras haber declarado ante el juez municipal su voluntad de casarse, se creían casados "a causa de su ignorancia y falta de instrucción" (STS de 16.03.1982). Tras una resistencia inicial, encontró, con todo, reconocimiento paulatino en la jurisprudencia la idea de que el error sobre la ilicitud podía tener efecto exculpante (generalmente interpretado, en particular en casos de "error burdo", como ausencia de voluntariedad, cfr. MIR PUIG, 671). La reforma aludida, primero, y, luego, el Código actualmente vigente consagraron en un texto expreso el efecto del error de prohibición, sobre la base de que éste, "si es invencible" da lugar a la "exclusión de la responsabilidad criminal"; si el error "fuera vencible", se rebaja la pena en uno o dos grados (art. 14.3); ello a diferencia del error de tipo ("sobre un hecho constitutivo de la infracción penal"), que en caso de ser "vencible" ("atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor") da lugar al castigo de la infracción como imprudente (art. 14. 1). Incluso en Italia, donde hasta el presente rige en el Cp italiano el "injusto y arcaico" art. 5 o , "que se arrastra de código en código sólo por la fuerza de inercia de una pesada tradición romanista" (BETTIOL, 449), donde se consagra el principio error vel ignorantia iuris non excusat: nadie puede excusarse invocando su ignorancia de la ley penal ("Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale"), la propia ley admite el efecto excluyente de la punibilidad del error sobre una ley diversa de la penal, "cuando ha ocasionado un error sobre el hecho que constituye el delito" (último inciso del art. 47 Cp italiano), y se ha desarrollado una tendencia jurisprudencial (sobre todo en materia de contravenciones) en or-

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No obstante, el hecho de que tanto un absoluto desconocimiento de la realidad sobre la que se actúa como la falta de comprensión de la ilicitud de la propia actuación conduzcan a la exclusión de la culpabilidad, sea por falta de dolo o por falta de conciencia de la ilicitud, respectivamente, generó en el siglo paden a admitir tal efecto a todo error sobre el derecho (contrariando el expreso texto legal), sobre la base del principio de que nadie está obligado a lo imposible (ad impossìbilia nemo obligatur), la Corte de Casación ha admitido que la persona que fue absuelta anteriormente de la misma imputación porque el hecho no constituye delito, puede invocar la buena fe en el caso de una sucesiva imputación por un hecho idéntico; lo mismo que en casos donde el error de interpretación de la ley penal había tenido su origen en resoluciones o pareceres emitidos por órganos administrativos y aun por tribunales en casos similares (cfr. esa jurisprudencia, que ANTOLISEI I, 329, califica de "meritoria"). 435 Hasta no hace mucho se admitía sin discusión que los preceptos del Código Civil que impiden alegar ignorancia de la ley, la que se entiende conocida desde que entra en vigencia (am. 7° y 8"), eran un obstáculo insalvable para reconocer eficacia al error de derecho en materia penal. Así, NOVOA I, 613, afirmaba que "La máxima ignorantia legis non excusat tiene, pues, pleno valor en Chile". No obstante, un sector de la doctrina más antigua optó luego por considerar que el error de derecho, sea penal o extrapenal, excluye el dolo ("ambos tipos de error excluyen el dolo, por cuanto en uno y otro caso el agente obra de buena fe, convencido de que no ejecuta una acción antijurídica", se lee en LABATUT / ZENTENO I, 132), mientras la mayor parte de la doctrina nacional más reciente se inclinó por admitir el error de prohibición como un supuesto diferenciado que sin afectar al dolo -porque el sujeto tiene plena conciencia de las circunstancias de hecho exigidos por el tipo legal- afectaba a la reprochabilidad de la conducta (GARRIDO MONTT, Nociones, 231 ss.; CURY I, 302 y II, 64 y sgts.; COUSIÑO I, 690; BUSTOS / CABALLERO, Comentario, 56).Oo., ETCHEBERRY I, 338, quien considera esta clase de error "excluyente del dolo". 436 SCS 04.08.1998 (en G/216:96 ss.) y SCS 23.03.1999 (rol 2133-98), cuyo considerando 9 o señala: "la conciencia de la ilicitud es un componente indispensable de la voluntariedad exigida en el artículo 1" del Código Penal como requisito del delito y, en consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2o de dicho precepto, ella sólo puede presumirse legalmente, pues admite expresamente prueba en contrario; de suerte que, a este respecto, no tiene cabida lo prescrito en el artículo 8o del Código Civil" (cfr. BUSTOS / CABALLERO, Comentario, 58, donde se citan un par de sentencias más de Cortes de Apelaciones en sentido similar). Con anterioridad a estos fallos, se afirmaba sin más la vigencia, también en materia penal, de la presunción de derecho acerca del conocimiento de la ley del art. 8° CC (cfr. p. ej., SCA Santiago 23.10.1946, C (1946, 2" sem.) p. 435). No obstante, también se recurrió a la distinción entre error de derecho sobre leyes penales y el error sobre leyes extrapenales (tratado como error de hecho), para moderar el rigor de dicha presunción, como aparece en la SCA Chillan 18.05.1938, RCP, t. IV, p. 439, y SCA Santiago 17.05.1943, G (1943, 1" sem.,) p. 232, ambas redactadas por Rafael FONTECILIA, en cuyo Proyecto de Código Penal se daba entrada a la eficacia excu-

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sado una intensa disputa dogmática acerca de, en primer lugar, la necesidad de distinguir entre ambas clases de error, y en segundo término, admitida la distinción, acerca de los diferentes efectos de uno y otro, y consecuentemente, de los casos en que dichos diferentes efectos influirían.

A. EL PROBLEMA DE LA DISTINCIÓN ENTRE ERROR DE TIPOY ERROR DE PROHIBICIÓN: TEORÍA DEL DOLO Y TEORÍAS DE LA CVLPABIIJDAD

Admitida la posibilidad de excluir la culpabilidad por un error de prohibición, quienes consideraron innecesaria la distinción entre una y otra clase de error se agruparon en la denominada teoría del dolo, afirmando que ambos conducían necesariamente a la exclusión del dolo, subsistiendo únicamente la culpa en casos de error vencible, como ya vimos al tratar el error de tipo. Esta tesis, que supone un concepto de dolo comprensivo no sólo de los elementos de la descripción legal, sino también del carácter ilícito de la conducta realizada, hoy en día es francamente minoritaria.437 En cambio, quienes afirman, como nosotros, la necesidad de distinguir entre el dolo requerido como elemento positivo de la culpabilidad (o como elemento del tipo, para las vertientes finalistas) y la conciencia de la ilicitud, se adscriben a alguna de las numerosas variantes de la llamada teoría de la culpabilidad, denominada así por atribuirle al error de prohibición un carácter excluyente de ésta y no del dolo, como hacen los partidarios de la teoría homónima. Sin embargo, la discusión acerca de los casos que habrían de reconducirse a la nueva categoría y los efectos prácticos de la misma fue lle-

sante del error de derecho "que le impida conocer el carácter de ilicitud de su hecho". De todos modos, el más valioso antecedente en la actual jurisprudencia puede encontrarse en la SCA Santiago 18.01.1972 (RCP, t. XXXI, N 1, 1972, pp. 42 ss.), redactada por el entonces Ministro de esa Corte don Rubén GALECIO.

437 Entre nosotros, esta teoría se fundamenta entendiendo la voz voluntaria del art. I o Cp, como malicia o dolo malo. Así, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 629 (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido LABATUT / ZENTENO I, 132, y ETCHEBERRY I, 338. Esta era también la opinión de un sector de la doctrina alemana, antes de la reforma que introdujo el § 17 (así, p. ej., BAUMANN, 420 ss.).

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vada el siglo pasado por la doctrina alemana a niveles de "refinamiento escolástico", 438 al p u n t o de encontrarnos, al decir de ROXIN, ante u n auténtico "caos de las teorías" ("Theorienwirrwaar"),439 que en este lugar n o podemos abordar.

a. El efecto de la distinción (I): El diferente tratamiento penal del error de tipo y del error de prohibición La disputa teórica recién mencionada no tiene propósitos puramente pedagógicos o didácticos, sino que p r e t e n d e influir en la forma de aplicación de la ley penal en los casos concretos. Así, a u n q u e si se trata de apreciar u n error inevitable o excusable de prohibición, todas las teorías aceptarían la exclusión de la culpabilidad, ya sea p o r falta de dolo y culpa, ya simplemente p o r falta de culpabilidad; la cuestión es muy diferente si se trata de juzgar el tratamiento para u n error q u e p u e d a calificarse de evitable o inexcusable de prohibición; para los partidarios de la teoría del dolo, sólo cabría apreciar u n delito culposo (en los casos especialmente penados p o r la ley); en tanto q u e para quienes afirman alguna teoría de la culpabilidad, la respuesta sería que, n o estando e n j u e g o la apreciación del dolo, sino de la culpabilidad, n o p u e d e desconocerse la comisión de u n delito doloso, sino sólo cabría apreciar u n a atenuación de la culpabilidad en la m e d i d a de la pena, discutiéndose ú n i c a m e n t e la forma d e f u n d a m e n t a r dicha atenuación. A nuestro juicio, el fundamento tanto de la exclusión de culpabilidad, en caso de error inevitable o excusable de prohibición, como de su atenuación, de ser éste vencible o inexcusable, n o parece necesario decidirlo discutiendo acerca de la interpretación de la voz voluntaria en el art. I o Cp, que p u e d a acomodarse a u n a u otra teoría,440 sino simplemente en la admisión del principio de culpabilidad. Nuestro sistema p e n a l está basado en la idea de la libertad, c o m o presupuesto para el r e p r o c h e penal. Los redactores del Código e n t e n d i e r o n - e n la tradición de PACHECO- q u e el presupuesto

438 ENGISCH, "Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgründen", en ZStW 70, 1958, p. 566 y sigts. (567).
439

ROXIN, § 14 / 62, p. 526, nota al pie núm. 79.

440

Véase nota al pie N° 455.

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del dolo es la libertad. "Voluntario -escribía ese e m i n e n t e escritorsignifica, antes que todo, libre".441 El que yerra sobre el carácter injusto de su acto no es libre, en su decisión, n o ha "tomado posición" conscientemente contra los mandatos del derecho. 1 4 2 De ese m o d o , la idea de alienación, e n t e n d i d a como conciencia extraviada (por la falta de información) y, p o r e n d e , carente de libertad, p u e d e ser c o m p a r a d a y tratada analógicamente, como hacía CEREZO MlR antes de la reforma del Código español, con la privación de razón, que es también u n a forma de enajenación.44'' Pero aun si n o se quiere utilizar la analogía, es suficiente para reconocer valor exculpante al error de prohibición, la noción misma de culpabilidad. El error de prohibición inevitable d e b e conducir a la absolución por contradecir la esencia misma de u n a culpabilidad que debe estar basada en la libertad o, lo que es lo mismo, en la posibilidad de obrar diversamente. Para ello p u e d e n aplicarse los principios supralegales como f u n d a m e n t o a la falta de convicción sobre la culpabilidad del Tribunal del art. 340 Cpp (2000). Y para el que "por negligencia n o conocía la antijuricidad de su h e c h o " p u e d e aplicarse u n a circunstancia a t e n u a n t e , p o r aplicación analógica del art. I l , N° I o Cp en relación con el art. IO, N° I o .

a.l. Excurso : El tratamiento del error sobre los presupuestos fácticos de u n a causal de justificación. Teoría extrema y teoría m o d e r a d a de la culpabilidad U n o de los principales focos de discusión de la disputa relativa al error de prohibición, d e n t r o de las teorías de la culpabilidad, dice re-

441

PACHECO I, 73.

Como escribe COUSIÑO 1, 754, "la palabra "voluntaria", usada en el artículo I o Cp, no alude exclusivamente al dolo (intención o malicia), sino también, a la libertad e inteligencia...". 443 Vid. José CEREZO MIR, notas a su traducción del libro de W'ELZKL, El nuevo sistema del Derecho Penal, 1964, p. 113. Cfr. MlR PUIG, 672: si el error de prohibición era invencible, se debía aplicar por analogía el precepto que exime de responsabilidad criminal al enajenado mental y al que obra en un estado de trastorno mental transitorio (nuestro art. 10 N" 1° Cp (antiguo art. 8 N" 1", del Código español)), con los que tendría en común la ausencia de la posibilidad de conocer la existencia de la prohibición; y si el error era vencible, se aplicaría, también por analogía, la atenuante de la eximente incompleta (nuestro art. 11 N° 1"; antiguo art. 9 N" I o Cp español).

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lación con el tratamiento del error sobre los presupuestos fácticos de las causales de justificación. C o m o adelantásemos al tratar el error de tipo, nosotros consideramos que a estos casos ha de dárseles u n tratamiento análogo a los de error de tipo, excluyéndolos del ámbito del error d e prohibición, siguiendo con ello la posición teórica, d o m i n a n t e en la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a alemanas y españolas, q u e se conoce con la denominación, "generalmente utilizada pero n o fácil d e e n t e n d e r " de teoría moderada (o restringida) de la culpabilidad.4™ La vertiente d e n o m i n a d a teoría extrema o estricta de la culpabilidad e n t i e n d e , en c a m b i o , q u e n o existirían en estos casos suficientes razones p a r a dejar d e lado los imperativos sistemáticos (y d e allí su d e n o m i n a c i ó n ) ; m i n o r i t a r i a inclusive en Alemania, h a sido d e f e n d i d a p o r W E L Z K L y sus discípulos finalistas,445 entre ellos, en n u e s t r o país, el profesor CURY, y p o r su intervención c o m o ministro de la Corte S u p r e m a , a p a r e c e sostenida p o r ese alto Tribunal en las escasas sentencias q u e se refieren explíc i t a m e n t e al punto. 4 4 1 ' Puesto q u e este tema ya lo h e m o s a b o r d a d o , p r e c i s a m e n t e al tratar el error de tipo, basta con reiterar q u e nuestra posición es, c o m o se dijo en esa o p o r t u n i d a d , c o n c o r d a n t e n o sólo con la mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia del d e r e c h o c o m p a r a d o , sino también con lo q u e estimamos u n sano s e n t i m i e n t o de justi-

ROXIN, § 1 4 / 55, p. 524. Cfr. también JAKOBS, 373; STRATENWERTH, 181. En españa, Cfr. entre otros, BUSTOS, 261. 44 "' WELZEL, 164. A través de algunos de sus seguidores ha tenido un éxito relativo entre nosotros, como puede verse en Cl'RY II, 66, y GARRIDO MONTT, Nociones, 235, y aun entre algunos autores españoles (cfr. entre otros, MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 348). Sobre el sentido, no necesariamente representativo de esta teoría extrema de la culpabilidad en el texto de las nuevas disposiciones del art. 14.3 Cp español, cfr. MlR PUIG, 674. 44<> Así, particularmente, en la parte final de la letra a) del considerando 12 de la SCS 23.03.1999, se lee: "como la conciencia del injusto es un componente independiente del dolo, el cual pertenece al tipo, por lo que su concurrencia se ha verificado ya precedentemente, el procesado deberá ser castigado por el correspondiente hecho doloso y, a lo sumo, si las circunstancias lo justifican, se le concederá una atenuación de la pena, de acuerdo a normas que no es del caso examinar aquí", agregando un argumento más a favor de esta teoría extrema de la culpabilidad: "De todas maneras -se agrega-, conviene advertir que esta sistematización evita indeseables lagunas de la punibilidad'.

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eia: si e n el ejemplo d e ROXIN alguien t o m a p o r u n asaltante q u e quería robarle a u n t r a n s e ú n t e q u e e n forma precipitada se le h a arrojado encima con la intención inocente d e p r e g u n t a r l e la h o r a o la ruta, y lo derriba d e u n disparo (defensa putativa) ;447 o e n t r a en m o r a d a ajena, v e n c i e n d o la resistencia del morador, p o r q u e cree equivocadamente q u e e n ese lugar h a n e n c e r r a d o a alguien contra su voluntad; o c o m o Tartarín d e Tarascón, creyendo enfrentar a u n a temible fiera, m a t a d e u n disparo al león ciego, viejo y d e s d e n t a d o , e n t e r a m e n t e inofensivo, d e p r o p i e d a d d e u n m e n digo y q u e éste llevaba consigo para p e d i r limosna; n o yerra sobre el derecho a actuar ni sobre los límites legales del permiso para hacerlo, sino sobre la situación objetiva, sobre los supuestos d e h e c h o q u e el sujeto se r e p r e s e n t a distintos a la realidad. En tal sentido - y siendo el e r r o r evitable- se dice q u e el sujeto h a sido, e n sí, "leal c o n el d e r e c h o " y sería contrario al sentimiento jurídico 4 4 8 n o asimilar su tratamiento al del delito culposo (por la falta d e previsión del agente ante u n resultado evitable c o n sólo "abrir más los ojos") y considerar, e n cambio, q u e actuó con dolo, concediéndole ú n i c a m e n t e u n a a t e n u a c i ó n , c o m o p r e t e n d e la teoría extrema de la culpabilidad.^'3 En suma, n o vemos n i n g u n a razón para adherir a u n a teoría extrema, fruto de u n a tradición distinta a la nuestra y q u e , para colmo, ni siquiera h a obtenido apoyo en su país d e origen, d o n d e p e r m a n e c e minoritaria. 4 5 0 Si la opción fuera p u r a m e n t e d e equilibrio sistemático, n o tendríamos mayores reparos, p e r o ya h e m o s visto q u e sus consecuencias p u e d e n ser graves para el acusado, al

447
448

ROXIN, § 14/65, p. 527.
JESCHECK, 419.

Cfr. BAUMANN, 408. Cfr. en ROXIN, § 14 / 60, p. 525, la doctrina de un fallo con ese concepto: "El sujeto quería seguir los mandatos del derecho, pero si no logró esa finalidad fue únicamente por su error sobre la situación de hecho..." (BGHSt 3, 105 (107)). En el mismo sentido, cfr. también STRATENWERTH, 181. 450 No parece suficiente tampoco la ingeniosa, pero difícilmente conciliable con el texto del Código, interpretación de la voz voluntaria del art. I o Cp propuesta por los partidarios de esta tesis en Chile (vid. BUSTOS / SOTO, op.
cit., y ahora, BUSTOS / CABALLERO, Comentario, 53 s.); CURY II, 73; GARRIDO

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MONTT, Nociones, 23; tesis discutible incluso para un ferviente finalista, como COUSIÑO I, 693.

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q u e n o hay q u e hacerle pagar el "pato de la boda", q u e es, en este caso, "el caso de las teorías alemanas".

b. El efecto de la distinción (II): Las diferencias en la exigencia del conocimiento; el criterio de la excusabilidad Al contrario de lo que sucede con el error de tipo, el criterio para j u z g a r acerca del c o n o c i m i e n t o de la ilicitud n o se basta con la constatación fáctica del error, sino es necesario, además, u n juicio basado e n criterios de excusabilidad que h a n de tomar en cuenta las características personales del autor y las posibilidades de integración e n la sociedad que le h a n sido dadas, como aparece claram e n t e reflejado e n el art. 110 del Código Tributario, 4 5 1 y e n la disposición del art. 207 CJM.452 Así, p a r a a d m i t i r q u e el error de prohibición era inevitable, lo q u e se exige e n v e r d a d es q u e éste sea excusable; basta, p o r tanto, c o n la c a p a c i d a d p o t e n c i a l d e c o n o c e r la p r o h i b i c i ó n p a r a q u e el e r r o r sea evitable (inexcusable), lo q u e llevaría a lo más a u n a a t e n u a c i ó n d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l , p e r o n o la exclusión d e la culpabilidad. De allí q u e , en los raros casos en q u e se a d m i t e la inevitabilidad del error de p r o h i b i c i ó n , j u e g a n u n p a p e l decisivo circunstancias tales c o m o el "esfuerzo d e conciencia" exigido al h e c h o r , j u n t o a la b ú s q u e d a d e la más c o m p l e t a in-

Art. 110 Código Tributario. En los procesos criminales generados por infracciones de las disposiciones tributarias, podrá constituir la causal de exención de responsabilidad penal contemplada en el N° 12° del artículo 10 del Código Penal o, en su defecto, la causal atenuante a que se refiere el número I o del artículo 11 de ese cuerpo de leyes, la circunstancia de que el infractor de escasos recursos pecuniarios, por su insuficiente ilustración o por alguna otra causa justificada, haga presumir que ha tenido un conocimiento imperfecto del alcance de las normas infringidas. El tribunal apreciará en conciencia los hechos constitutivos de la causal eximente o atenuante. 452 Art. 207 CJM. Será circunstancia atenuante en los delitos con pena militar, el hecho de contar el procesado con un total inferior a dos meses de servicios en las Instituciones Armadas, cualquiera que sea la época en que ellos se hayan prestado. Sin embargo, podrá eximírsele de responsabilidad en tales casos si la ignorancia de los deberes militares fuere excusable, atendido su nivel de instrucción y demás circunstancias. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará al procesado que fuere Oficial.

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formación que -según alguna sorprendente jurisprudencia alemana- no sería a veces suficientemente segura o fiable, aunque provenga de un experto, de la autoridad competente y hasta de una sentencia judicial. 453 La conclusión de HASSEMER es que "el error de prohibición o ha sido admitido entre los criterios con relevancia penal solamente con la boca pequeña, o bien que todavía se encuentra en un estadio primario de su carrera en el sistema del derecho penal". 454 Además, tampoco se requiere que el autor sepa (potencialmente) que su conducta está conminada con pena, en un tipo penal determinado. 455 Es bastante el "conocimiento profano" de que está desobedeciendo los mandatos del derecho (aunque el hechor piense que la sanción de su acto no es de carácter penal). Así, el deudor ejecutado, que substrae las cosas embargadas que le pertenecen y que conserva en su poder en carácter de depositario, seguramente no ignora que al hacerlo está realizando un acto prohibido por el derecho, aunque es probable que ignore que ello está castigado por el artículo 444 CPC, en relación con el artículo 471 N° 1 Cp. Yerra, pues, el sujeto acerca de la existencia de una sanción penal, ello no da lugar a un error de prohibición si él sabía que su acto no estaba permitido. El asunto es especialmente pertinente en materias económicas, donde no siempre se sabe con precisión si la sanción pertenece a la esfera de las multas administrativas o a las multas penales, ya que estas últimas a menudo no se imponen por conductas que puedan considerarse como mala in se, sino únicamente como mala prohibita. Si el hechor debiera haber sabido que su acto era ilícito -escribe el jurista holandés VRIJ- "tendría que haberse abstenido, aunque creyera que ello no estaba castigado con una pena". 456 Si bastara el error formal sobre la existencia de una incriminación por el sistema penal, habría que eximir de pena

155 454

HASSEMER, 124. HASSEMER, 123.

455 Una excepción es la opinión de FEUERBACH, quien reconocía posibilidad de excluir el dolo o la culpabilidad por falta de conocimiento sobre la punibili-

dad (Lehrbuch, § 54, cit. p. BAUMANN, 439).

VRIJ, M. R, Behoort in het Wetboek van Strafrecht een algemeen beginsel te worden opgenomen waarbij de strapaarheid wordt uitgesloten bij gebrek van schuld? Zo neen, hoe

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al q u e e q u i v o c a d a m e n t e p e n s a b a deslizarse p o r las mallas del d e r e c h o p e n a l , a u n q u e c o m p r e n d a q u e su c o n d u c t a es ilícita. 457 P o r s u p u e s t o , será a m e n u d o la previsión p e n a l d e la c o n d u c ta u n a m a n e r a d e r e c o n o c e r ( n o sólo p o r el p r o f a n o ) la ilicit u d d e la conducta. 4 5 8 Sin e m b a r g o - c o m o subraya BAUMANN- n o p u e d e hablarse d e mero error sobre la punibilidad si el h e c h o r es d e opinión q u e la norm a penal d e q u e se trata está e n conflicto con u n a n o r m a j u r í d i c a de superior j e r a r q u í a o ha dejado d e regir. En tales situaciones falta al h e c h o r la conciencia de la antijuricidad, y le es aplicable la exculpación correspondiente p o r error de prohibición o la atenuación en caso d e ser su error inexcusable.4'1''-'

b . l . Excurso: Error de prohibición y objeción d e conciencia Más complicada es la cuestión d e las relaciones del error de prohibición con la moralidad; pues t a m p o c o p u e d e identificarse el error de prohibición con la conciencia de la contrariedad al deber moral.m) Ello significa q u e no hay error de prohibición si el sujeto, q u e sabe q u e su c o n d u c t a es antijurídica, piensa q u e ella n o contradice su deber moral; los activistas d e u n movimiento d e deep ecology, q u e p e n e tran e n el laboratorio d e u n hospital para liberar a los animales de e x p e r i m e n t a c i ó n , saben q u e su c o n d u c t a está p r o h i b i d a p o r el d e r e c h o , p e r o la consideran el c u m p l i m i e n t o d e u n deber moral. Y p o r el contrario, existe error de prohibición si el h e c h o r piensa q u e

kan dan worden tegemoet gekomen aan de bezwaren van het in het Wetboek ontbreken van zulk een algemeeen beginsel?, e n Venameling uit zijn geschriften op het gebied op strafrecht en criminologie, Zwolle 1956, p . 245. En el m i s m o sentido, HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 318: "Sólo u n e r r o r acerca d e la punibilidad d e la c o n d u c t a n o es bastante p a r a eximir d e p e n a , ni basta confiarse en la j u r i s p r u d e n c i a civil". Puede confrontarse la j u r i s p r u d e n c i a citada en esa obra.

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459

En ese sentido, vid. VELLINGA, op. cit., p . 9 3 . Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 161.
B A U M A N N , 439.

Vid. p . ej., TRAPMANN, op. cit., p . 80. También VRIJ, op. cit., p . 245 y BAUMANN, 439.

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su conducta no es antijurídica, pero sí la reconoce como en conflicto con su deber moral: p. ej., un holandés, en cuyo país la relación incestuosa entre adultos que consienten en ella no está prevista como delito en la ley penal, puede creer que su relación sexual con un pariente consanguíneo no es tampoco ilícita en Chile, aunque tenga el sentimiento de que realiza un acto moralmente reprochable. La validez del derecho no está subordinada a lo que manda o prohibe la "voz de la conciencia" de cada uno. También un "autor de conciencia" actúa con conocimiento de la antijuricidad si sabe que con su conducta quebranta una norma jurídica obligatoria.461 Ello no quiere decir, sin embargo, que las objeciones de conciencia carezcan de significación para el derecho penal. Aunque ellas no pertenecen a la teoría del error de prohibición, su efecto y alcance se deben investigar por el juez con respecto a otra de las condiciones para que pueda formularse el reproche de culpabilidad, como la existencia de una fuerza mayor que constriña al objetor, particularmente cuando se limita a omitir el cumplimiento de ciertas obligaciones estatales.

B. CLASES DE ERROR DE PROHIBICIÓN

Suelen distinguirse fundamentalmente dos formas de aparición del error de prohibición:^2 a) Falta al hechor el conocimiento de la norma prohibitiva violada (el llamado error directo de prohibición); al autor, que ignora la existencia de la norma, el comportamiento se le presenta "desde un principio" como permitido.463 Pueden incluirse también aquí los casos en que el autor crea que la norma ya no está vigente o, por interpretarla equivocadamente (error de subsunción), piensa que la ley se refiere a otra clase de conductas, y

Cfr. JOACHIM RUDOLPHI, Hans, Fälle zum Strafrecht. Allgemeiner Teil, Munich, 1977, p. 49; también, ampliamente, Horst WOESNER, "Strafrechtlicher und sittlicher Schuldvorwurf', en Neue Juristische Wochenschrift, 17. Jahrgang, 9 / 1 , 1964, cuaderno 1 / 2 , pp. 1 y sigts. 462 Hay clasificaciones más complejas, pero, en rigor, ellas pueden reducirse a las dos que aquí se señalan. Cfr. en el mismo sentido, STRATENWERTH, 182. 463 STRATENWERTH, 182; JESCHECK, 412; POLITOFF / KOOPMANS, 161 SS. También, entre nosotros, GARRIDO MONTT, Nociones, 232; CURYII, 67.

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b) El hechor sabe que, en principio, esa clase de conductas son antijurídicas, pero piensa erróneamente que existe en su caso una causa de justificación que "no existe en absoluto" o a la que otorga "una extensión distinta de la que tiene" 464 (el llamado error indirecto de prohibición) .465 Hay esta clase de error de prohibición, para citar ejemplos evidentes, en el que cree que la eutanasia está legalmente autorizada o en el que piensa que en estado de necesidad está permitido lesionar a otro o en el caso del médico que cree que puede operar contra la voluntad del paciente, basado en u n supuesto derecho de la profesión. 466 Sin embargo, tiene razón STRATENWERTH de que ambas clases de error de prohibición se superponen: el que erróneamente supone que su comportamiento n o es antijurídico no valora correctamente la extensión de la prohibición. De allí que el distingo tenga sólo valor sistemático, pues carece de toda significación práctica, ambas clases d e error se rigen por los mismos criterios y tienen los mismos efectos.467 a. Excurso: El error sobre las normas complementarias en las leyes penales en blanco La admisión de leyes penales en blanco p u e d e suscitar algunas dudas, n o sólo acerca de la eficacia, a su respecto, del principio de lex certa (Supra Capítulo 4. § l.B.a), sino además p r e g u n t a s especiales acerca del tratamiento del error. Se reconoce p o r los autores q u e en las leyes penales en blanco "la delimitación entre el error de tipo y el error de prohibición es particularmente difícil y controvertida". 468 La opinión predominante distingue, a ese respecto, entre el que ignora la existencia de la n o r m a complementaria misma (p. ej., que existen reglamentos para la i n h u m a c i ó n de cadáveres, art. 320 Cp) y el que yerra respecto de las manipulaciones o precauciones descritas en esos reglamentos (p. ej.: lugares y requisitos q u e h a n de cumplir para u n a i n h u m a c i ó n ) .

STRATENWERTH, 182. 465 Excluyendo, n a t u r a l m e n t e , los supuestos ya analizados d e error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación q u e , c o n f o r m e ya h e m o s d i c h o , h a n de tratarse siguiendo las reglas del error de tipo. 466 Vid. otros ejemplos en CuRY II, 67; GARRIDO MONTT, Nociones, 232; JESCHEK, 417. 467 STRATENWERTH, 183.
468

464

ROXIN, § 1 2 / 9 9 , p. 412.

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El error acerca de la existencia de la norma complementaria misma daría lugar, según esa interpretación, a u n error de prohibición; el error sobre u n o de los elementos fácticos descritos en dicha n o r m a complementaria, en cuanto c o m p o n e n t e del tipo legal, daría lugar a u n error de tipo.**® Desde el p u n t o de vista de las simetrías sistemáticas, esta solución es irreprochable; menos evidente es su congruencia con el sentimiento de justicia, atendido el diferente tratamiento penal que de ello derivaría en u n o y otro caso. Para evitar esta inesperada consecuencia, JESCHECK piensa q u e en el caso que el suj e t o haya vulnerado su d e b e r de informarse "respecto a preceptos penales p u r a m e n t e formales o técnicos", habría que aplicar un tratamiento análogo al del error de tipo y considerar que faltaba el dolo y q u e existía ú n i c a m e n t e culpabilidad culposa, en los casos previstos p o r la ley,470 solución que compartimos.

C. E L ALCANCE DEL ERROR DE PROHIBICIÓN.

SUS LIMITACIONES

De todo lo dicho anteriormente, es más o menos claro que por regla general el hechor tiene conciencia de la antijuricidad de su conducta, y sólo en casos muy excepcionales existirá u n error de prohibición. Particularmente ello sucede frente al alcance de normas fundamentales que tengan que ver con la protección de bienes jurídicos universalmente admitidos. Ello vale respecto de hechos de los que "cualquiera sabe que están prohibidos" y q u e p e r t e n e c e n al "núcleo del d e r e c h o penal" (homicidio, violación, incendio, falso testimonio, hurto). 4 7 1 De allí que, con razón, se sostiene en el considerando 12° de la SCS 23.3.1999 (rol 2133-98), q u e la admisión
469

Cfr. JESCHECK, 278; ROXIN, § 12 / 100, p. 412. ""JESCHECK, 416.
471 Vid. STRATENWERTH, 182; JESCHECK, 410. Sin embargo, las soluciones que aquí se proponen no son adecuadas donde exista ejercicio antijurídico de la violencia estatal y no se respeten los derechos fundamentales: Cfr. KOCH, Burkhard, Rechtsbegriff und Widerstandsrecht. Notwehr gegen rechtswidrige Ausübung von Staatsgewalt im Rechtstaat und unter dem Nationalsozialismus, Berlin, 1985, pp. 80 y sigts. Casos como "falso testimonio y perjurio para salvar a inocentes perseguidos en un Estado ilegítimo" (cfr. PETERS, Karl, "Überzeugungstäter und Gewissenstäter", en Beiträge zum gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Helmuth MAYER zum 70. Geburtstag, Berlin, 1966, pp. 273 y sigts), no se deben tratar -a nuestro juiciocomo casos de ausencia de culpabilidad, sino como acciones legítimas, con arreglo a normas de un derecho supralegal (cfr. POLITOFF, Sergio, "Rechters in mili-

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del error de prohibición excluyeme de la culpabilidad n o p o n e en j a q u e el o r d e n a m i e n t o jurídico: "Esta inquietud debe ser desechada -sostiene nuestro máximo Tribunal-, p o r las siguientes razones: "a) En p r i m e r lugar, h a de tenerse presente que, c o m o se ha expresado, para afirmar la culpabilidad basta con que exista la posibilidad de conocer lo injusto, de m a n e r a q u e quien carece de conciencia de la ilicitud sólo p o r q u e h a desaprovechado dicha posibilidad, n o p u e d e beneficiarse de la excusante"... y "b) En segundo lugar, el peligro expresado es reducidísimo, si se tiene en cuenta que el derecho penal es de 'última ratio', y está reservado, por lo general, sólo para sancionar conductas que atentan muy gravemente en contra de la paz social. Por tal motivo, la posibilidad de conocer la ilicitud de tales comportamientos es generalizada y sólo faltará en muy pocos casos, si es q u e en alguno. Difícilmente p u e d e imaginarse q u e alguien carezca de la posibilidad de conocer el injusto de u n homicidio, u n robo de cualquier clase, u n a violación, unos abusos deshonestos, u n a malversación de caudales, u n a estafa, unas injurias, u n testimonio falso, u n a falsedad documental, etc.". Luego, el error de prohibición se producirá con mucha mayor frecuencia por falta de información o información equivocada acerca de normas que sólo por razones "técnicas" se h a n incorporado al sistema penal, a veces p o r q u e otras normas menos drásticas se consideran de antemano insuficientes o porque la vía civil parece, por u n a u otra razón, impracticable. Aun en estos casos la exclusión de la culpabilidad probablemente n o se aceptará si para el h e c h o r había razones bastantes como para representarse que su conducta pudiera estar prohibida o si había tenido posibilidades para enterarse de ello.

§ 6. LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD (III): LA INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA Por razones evidentes n u e s t r a ley n o se refiere a la n o c i ó n d e no exigibilidad, p e r o ese c o n c e p t o n o h a hallado resistencia en la doctaire dictaturen", en Nederlands Juristenblad, jaargang 59, marzo de 1984, pp. 377 y sigts. Véase sobre el concepto derecho natural concreto, HASSEMER, Winfried, "Hermenéutica y Derecho", en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Universidad de Granada, 25 / 85, 1986 / 87, pp. 78 y sigts.

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trina nacional. Ella se e m p l e a p o r nuestros autores p a r a referirse, e n general, a las causales d e exculpación q u e p u e d e n invocarse en favor del q u e "haya a c t u a d o e n circunstancias extraordinarias o bajo estímulos a n o r m a l e s q u e h a g a n d e s a p a r e c e r la exigibilidad (de otra conducta)". 4 7 2 A j u i c i o d e algunos escritores, la e x i m e n t e de responsabilidad criminal del artículo 10 N° 9 Cp, "por el h e c h o de admitir u n a i n t e r p r e t a c i ó n amplísima hace q u e esta causal p e r m i t a f u n d a m e n t a r l e g a l m e n t e la inexigibilid a d d e otra conducta". 4 7 3 Pero n o sólo en la fuerza irresistible y el miedo insuperable (previstos en el artículo 10 N° 9 Cp) p u e d e verse u n a situación de inexigibilidad reconocida por la ley; nuestra doctrina mayoritaria estima que ella se e n c u e n t r a presente también en los supuestos de omisión por causa insuperable (art. 10 N° 12 segunda parte Cp); los casos de encubrimiento de parientes, del artículo 17, ine. final, del mismo Código; y los de la así llamada obediencia debida, a q u e se refiere el art. 234 en relación con el art. 335 CJM.474 Además, como veremos más adelante, se discute si a ú n es necesario admitir u n a causa supralegal de inexigibilidad.

A. L A DETERMINACIÓN DE LO EXIGIBLE Y L O INEXIGIBLE:

EL CRITERIO INDIVIDUALIZADOR Y EL CRITERIO DEL HOMBRE MEDIO Los partidarios de la doctrina que reconoce la inexigibilidad de otra conducta como causal de exculpación coincidieron, desde u n principio, en que los motivos del h e c h o r admiten tal diversidad que sólo el j u e z p u e d e decidir si al acusado le hubiera sido posible actuar de m a n e r a distinta de como lo hizo. Las opiniones sobre los criterios que el j u e z debía manejar para ello varían desde la doctrina del "poder actuar individual!', defendida p o r FREUDENTHAL, hasta la más matizada y "generalizante" de autores como WEGNER, q u e t o m a n c o m o p u n t o de partida la "ca-

472

473
474

NOVOA I, 637. LABATUT / ZENTENO 1,149. LABATUT / ZENTENO 1,108,149 y 206; CURY II, 78; ETCHEBERRY I, 346; N O -

VOA I, 556 ss. (este autor incluye también aquí los casos de justificación putativa);
GARRIDO MONTT,

Nociones, 214.

338

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

pacidad de obrar distinto" del hombre común,475 doctrina que goza del apoyo predominante en los autores alemanes, por razones que, a nuestro juicio, tienen que ver fundamentalmente con la manera detallada como las causas de exculpación están reguladas en el derecho alemán.476 Algo parecido se sostiene entre nosotros por CURY, pero respecto de la interpretación de la eximente de "fuerza irresistible" áe\ artículo 10 N° 9 Cp que es enteramente diversa a la regulación de las causas de exculpación en Alemania o España y que, por su índole amplia e imprecisa, difícilmente puede reducirse a la medida del "hombre medio". Con argumentos persuasivos se impugna esa tesis por Jorge MERA, desde la perspectiva de los derechos humanos. 477 En definitiva, para nosotros, en el ámbito de los hombres comunes no hay ya razón alguna para prescindir del criterio individualizador: el juez debe esforzarse, si se propone adquirir la convicción acerca de la culpabilidad, por reconstruir las circunstancias en que se encontraba el hechor (por ejemplo: de noche, ante una situación sorpresiva o en lugares faltos de vigilancia o en que antes se habían cometido atentados o habían sucedido desastres naturales, etc.) y responder a la pregunta acerca de si el sujeto, atendidos su sexo, edad, grado de instrucción, experiencia, fortaleza física y rasgos de personalidad habría podido, presumiblemente, actuar diversamente.478

475 En su recensión del Proyecto de nuevo Código Penal de RADBRUCH, que introducía una disposición sobre inexigibüidad (§ 22) (no muy diversa de la actual regulación del art. 35 Cp alemán sobre estado de necesidad exculpante), escribía WEGNER que se trataba de aquellos casos en que "a ningún común mortal, en las condiciones dadas, podía exigirse que se mantuviera leal al derecho". Y añadía: "Esa es la medida objetiva del § 22, el poder del hombre medio" (Cit. p. ACHENBACH, op. cit., pp. 147-148. Cfr. también WEGNER, 180). 476 Allí se sostiene que, a diferencia de lo que acontece respecto de la imputabilidad y de la conciencia de la antijuricidad, que tienen un marcado carácter individualizador, las reglas sobre la exigibilidad sólo pueden trazarse a base de lo que puede el término medio de las personas. Como el estado de necesidad exculpante y el exceso en la legítima defensa están descritos en el derecho alemán de manera objetiva, su efecto psicológico en el sujeto sólo se supone a través de una generalización y no se entra a comprobar lo que pasó en concreto en el individuo y su capacidad de resistencia a los estímulos, cfr. MAURACH / ZlPF I, 403. 477 MERA, LOS derechos humanos..., cit., § 49. 478 En un sentido parecido, MlR PUIG, 653. Y ahora, entre nosotros, KÜNSEMÜLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, p. 201.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

En cambio a u n q u e nuestra ley —que se refiere en forma escueta a la "fuerza irresistible" y al "miedo insuperable" como las principales causales de inexigibilidad- n o contiene u n limitación explícita para determinadas personas en razón de la posición de garante derivada de su profesión o función, es evidente q u e a tales personas se les puede exigir más que al hombre medio, en cuanto a la posibilidad de afrontar los riesgos y resistir al temor. Se considera, también en nuestra doctrina, el "deber i n c r e m e n t a d o de afrontar el peligro". 479 Son éstos, sin embargo, sólo criterios o pautas para medir el grado de la exigibilidad, en esos casos particulares, y d e n t r o de los límites de la actividad específica de q u e se trata. Al fin y al cabo, a nadie se le p u e d e exigir que acepte u n a m u e r t e segura; como dice CURY, "la profesión de h é r o e n o existe". 480

B. IAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD ( 1 ) : LA FUERZA (MORAL) IRRESISTIBLE

a. Concepto De acuerdo con el art. IO N° 9 Cp, primera parte, se exime de responsabilidad criminal al que obra "violentado por una. fuerza irresistible". A u n q u e es cierto q u e la lacónica fórmula fuerza irresistible de n u e s t r o art. 10 N° 9 fue t o m a d a del m o d e l o español, y q u e , e n ese país, " i n c o m p r e n s i b l e m e n t e la d o c t r i n a y la j u r i s p r u d e n c i a sólo incluyen d e n t r o del c o n c e p t o la fuerza física absoluta", 4 8 1 e n el d e r e c h o francés —donde a p a r e c e p o r p r i m e r a vez—,482 en
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Cfr. ETCHEBERRY I, 348; CURY II, 86; GARRIDO MONTT, Nociones, 244. CURY II, 87. 481 MERA, LOS derechos humanos..., cit., § 46. Cfr. también RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 500; MIR PUIG, 200. También el Cp italiano (art. 46) tiene un precepto especial para el constreñimiento físico. 482 La disposición del Cp español de 1848 / 1850 tuvo su inspiración original en el Cp francés de 1810, cuyo artículo 64 disponía: "II n'y a ni crime, ni délit lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l'action, ou lorsque il a été contraint par une force à laquelk il n'a pu resister". Este precepto se ha mantenido, casi inalterado, en el nuevo Cp francés. Las diferencias consisten únicamente en que se ha separado, en dos artículos sucesivos, la alteración psíquica (art. 122-1 ) de la fuerza irresistible (art. 122-2), agregándose en este último precepto, en forma disyuntiva, la contrainte (coerción), probablemente para distinguir la fuerza física (force majeur) del constreñimiento moral, ambas nociones con el calificativo de irresistibles.
480

340

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

el belga, 4 8 3 y hasta e n el holandés 4 8 4 y, sobre t o d o , e n n u e s t r a j u risprudencia 4 8 5 y d o c t r i n a mayoritaria 4 8 6 se a c e p t a q u e ella se refiera, t a m b i é n o e x c l u s i v a m e n t e , a la fuerza moral**1 p u e s a efectos d e la exigibilidad de otra conducta, la fuerza física n o j u e En el Cp belga, su art. 71 es idéntico al art. 64 del Cp francés de 1810, y a su respecto D U P O N T / FlJNAUT, Belgium. IEL. Criminal Law, § 192, Deventer / Boston, 1993, pp. 83 y sigts., afirman que "no es sorprendente que el legislador haya mencionado la enajenación mental y la fuerza irresistible en el mismo artículo. En los casos de fuerza irresistible el fundamento de la exculpación es el mismo que en la ausencia de salud mental: la falta de culpabilidad. La fuerza irresistible exime de responsabilidad p o r q u e n o p u e d e formularse u n reproche al procesado... que carecía de libertad de elección". Junto a este supuesto de fuerza moral, se admiten también, pero n o en carácter excluyente, otros de fuerza física, y así se citan como excluyentes de la acción: una inundación, que impide al agente prestar ayuda a una persona en peligro (art. 422 bis Cp belga) ; accidentes del tránsito causados por u n a escarcha imprevisible, ráfagas de viento, etc.; también una enfermedad repentina (DL'PONT / FlJNAUT, op. cit., § 194). 484 En Holanda, d o n d e también se t o m ó el concepto desde el d e r e c h o francés, la situación n o es diferente: desde u n comienzo los juristas neerlandeses entendieron p o r fuerza irresistible (overmacht) la contrainte morate y n o la m e r a fuerza material. El ejemplo del Ministro MODERMANN, al presentar al Parlamento el Proyecto de Código Penal de 1886, es muy significativo: "El que llevado p o r u n insuperable afán de salvación de sí mismo o de parientes cercanos, fuera del caso de legítima defensa, comete u n h e c h o para evitar u n peligro mortal q u e amenaza actualmente, puede hallarse moralmente forzado a tal h e c h o de tal manera q u e en realidad lo comete c o m o consecuencia de u n a fuerza irresistible" (SMIDT, 404 ss.; más antecedentes sobre el origen del p r e c e p t o en Poi.ITOFF / KOOPMANS, 171 ss.). 485 Vid. COUSIÑO I, 509. Cfr. las n u m e r o s a s sentencias citadas p o r este autor. Véase también las sentencias citadas en la recopilación de ETCHEBERRY DPfl, 310 ss. 486 Así, m i e n t r a s nuestro p r i m e r comentarista, FUENSALIDA I, 76, había h e c h o suya la d o c t r i n a d o m i n a n t e e n España p o r influjo d e PACHECO, ya P e d r o Javier FERNANDEZ, op. cit., p. 96, y la mayoría de la doctrina posterior admite, en Chile, el carácter a u t ó n o m o de la fuerza moral irresistible (ETCHEBERRY I, 313 ss.; LABATUT / ZENTENO I, loe. cit.; CURY II, 80; GARRIDO MONTT, Nociones, 240. COUSIÑO excluye del c o n c e p t o d e fuerza irresistible Xa. "vis compulsiva moral', esto es, c u a n d o el individuo "realiza u n d e t e r m i n a d o acto u omite llevarlo a cabo, d e b i d o a las a m e n a zas de u n mal, al sufrimiento espiritual... etc.", p e r o sí incluye en él - a d e m á s de la vis absoluta- lo q u e llama "vis compulsiva física ', es decir, " c u a n d o el sujeto o b r a coaccionado p o r la violencia o c o n s t r e ñ i m i e n t o materiales, sea q u e se d e b a n a maltrato, torturas o sufrimientos fisiológicos infligidos p o r otra persona, sea q u e ellos se causen p o r f e n ó m e n o s d e la naturaleza o p o r mecanismos n o dirigidos h u m a n a m e n t e " (op. cit., p p . 504 y sigts.). NOVOA I, 281 ss. y RlVACOBA (Elprincipio de culpabilidad..., cit., p . 103), reservan el c o n c e p t o "fuerza irresistible" a los casos de fuerza física o material, tesis q u e c o m p a r t e PEÑA W., Silvia, Der entschuldigende Notstrand, T ü b i n g e n , 1979 (Tesis Doctoral), p. 196. Respecto del a r g u m e n t o según el cual en el Código serían dos c o n c e p t o s diferentes la violencia (moral) y la fuerza (física), c o m o CURY II, 82 ss. explica detal l a d a m e n t e , n o hay razón alguna p a r a distinguir, en n u e s t r a legislación e n t r e los
487 483

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ga ningún papel: "la acción que se ejecuta en virtud de una violencia irresistible no es seguramente una acción humana, quien así obra no es en aquel acto un hombre, es un instrumento... semejante caso es rarísimo en la sociedad humana, y [...] difícilmente se presentará en la práctica del foro".488 En cambio, en la fuerza moral, como sostuviera CARRARA, "toma parte el hombre interno y el hombre externo": en el "ánimo del hombre violentado" por "el anuncio de un mal grave e inminente" o por el "ímpetu de las pasiones", se produciría una "anulación del libre arbitrio". 489 Por tanto, admitido que la fuerza irresistible, a que se refiere el art. IO N° 9 Cp, en su primera parte, debe entenderse comprensiva de la vis moral y que por otra parte, no se halla -atendida su lacónica y amplia formulación- sometida a mayores limitaciones legales, permitiendo "una interpretación amplísima", podemos convenir en que se trata de un estímulo "de origen externo o interno", 490 que haya producido en el sujeto, por su gravedad e intensidad, una alteración psíquica que conduzca a una profunda alteración de su capacidad de autodeterminación. La presión psíquica no anula enteramente la libertad del hechor, quien podría omitir la conducta ilícita, afrontando las consecuencias, pero ello le es inexigible, ya que su capacidad de decisión libre está reducida a un mínimo.

conceptos de "fuerza" y "violencia", ni para suponer que el primero se refiera exclusivamente a lo físico; por otra parte, es inútil negar que existen causas de violencia moral, no asimilables al miedo, que pueden incluirse en la casuística que, en otras legislaciones, quedan abarcadas por el estado de necesidad exculpante. El hecho de que en el art. 11, núms. 3, 4 y 5 Cp (las llamadas atenuantes pasionales) se hayan previsto causales de exigibüidad disminuida, no es incompatible con la existencia eventual (según sea la intensidad de los motivos) de una causal de exculpación porfuerza moral irresistible.

PACHECO I, 171. En cambio, como señalamos en el texto, no compartimos la conclusión de este ilustre autor -predominante en la doctrina española (ver notas anteriores)-, en el sentido de que "el caso común no es el de la violencia material, sino el de la violencia moral; no es el de la fuerza, sino el del miedo', lo que conduciría a reducir todos los supuestos de fuerza moral al concepto de miedo insuperable.
489 490

488

CARRARA, §§ 282 ss. C U R Y I I , 84.

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b. El criterio para determinar lo irresistible de la fuerza. Naturaleza de la fuerza El adjetivo irresistible supone un alto grado de inexigibilidad y su interpretación en tal sentido garantiza que la disculpa no se amplíe en forma inmoderada. 491 El criterio para determinar dicha irresistibüidad está dado en el fundamento de la exculpación (la inexigibilidad de otra conducta), y por tanto, como ya dijéramos, ha de considerar también las circunstancias personales del autor (criterio individualizador); ha de tratarse de una situación que, en el enjuiciamiento ético-social, sea equivalente al de otras causas legales de inexigibilidad (miedo insuperable (art. 10 N° 9 segunda parte Cp), el llamado "afecto parental" (art. 17 ine. final, Cp) y el sentimiento de "extrema obediencia" (art. 214 CJM)),492 y habrá que atender tanto a las propias circunstancias personales del autor como a las mínimas exigencias que socialmente se le imponen, en atención a dichas circunstancias. Ello explica la interesante jurisprudencia nacional acerca de esta eximente, que incluye -lo que se comprende en un país, como el nuestro, del que no ha desaparecido la pobreza extrema- no pocos casos de hurto famélico (el padre que roba una tienda para comprar los remedios de su hija gravemente enferma, etc.).493 Sin duda, este amplio criterio jurisprudencial permitiría considerar como fuerza moral, el impulso por cumplir el deber religioso de enterrar a sus deudos que mueve a Antígona, contra la orden expresa de Creonte.494

491

ETCHEBERRY I, 346.

CURY I, 86. No compartimos, en cambio, su aserto de que no sería admisible para la fuerza irresistible el criterio individualizador que proponemos, pero sí para el caso del miedo ("ciertos sujetos experimentan un temor cerval frente a hechos que dejarían relativamente indiferentes a otros"). Por lo mismo, tampoco nos convence cuando califica de "objetable" un fallo que admitió como estímulo que puede dar origen a la eximente "el afecto inspirado por un animal doméstico" (vid. ETCHEBERRYDPJI,
493

492

313).

Cfr. ETCHEBERRY DPJ I, 310 ss. Por lo mismo, rara vez ha sido admitida una excusa en estos casos con arreglo a la justificante del estado de necesidad del art. 10, N° 7, Cp. 494 SÓFOCLES, Antígona, 445-475. Es notable en el diálogo citado entre Creonte y Antígona, cómo el interrogatorio de éste pasa de averiguar si Antígona se encontraba consciente de sus actos y con conocimiento de su ilicitud ("¿sabías que había sido decretado por un edicto que no se podía hacer esto [dar entierro a Polineces, hermano de Antígona]?", pregunta Creonte. "Lo sabía. ¿Cómo no

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Se discute acerca de la índole de los impulsos admisibles como f u n d a m e n t o de la eximente. Entre nosotros hay quienes piensan q u e sólo las pasiones asténicas p u e d e n ser tomadas en cuenta para la exculpación p o r fuerza moral irresistible,495 mientras otros escritores n o excluyen el impulso vindicativo y la ira. 496 Sin embargo, n o vemos la razón para reducir los efectos de la eximente a las pasiones débiles, ya que la ley n o hace distingo alguno (a menos que la violencia de las pasiones del hechor, que dominan su voluntad, fuera la expresión de impulsos p r o p i a m e n t e delictivos). La cuestión de fondo es siempre aquí el f u n d a m e n t o de la excusa al reproche de culpabilidad, esto es, la inexigibilidad de otra conducta. De a h í q u e la fuerza moral q u e m e r e c e e x c u l p a c i ó n es ú n i c a m e n t e aquella que, atendidas las condiciones personales del h e c h o r (su origen, su grado de instrucción, las posibilidades que haya recibido de la sociedad para un obrar distinto, etc.), aparezca como reacción adecuada, comprensible y razonablemente equivalente a la anormalidad de las circunstancias a q u e se vio enfrentado.

b . l . Excurso: El estado de necesidad exculpante y el exceso en la legítima defensa legalmente regulados Al tratar las causales de justificación vimos que, en ciertos supuestos, si bien el ordenamiento n o podría considerar lícita o justificada u n a determinada conducta, sí podía pensarse en esos casos en algo más que conceder u n a atenuación privilegiada, como la del art. 73 Cp, en relación con el art. 11 N° 1 del mismo, esto es, en la posibilidad de exculpara su autor por serle inexigible otra conducta; así sucede respecto de quien, para salvar su propia vida, da muerte a u n tercero que no lo está agrediendo (la tragedia del "Titanic" y el socorrido ejemplo de los alpinistas ilustran suficientemente el p u n t o ) ; o des-

iba a saberlo? Era manifiesto", responde ella), para enfrentar sólo después de esta averiguación la irreductibilidad entre tal ilicitud y las leyes "no escritas e inquebrantables de los dioses" a que apela la protagonista de la tragedia como excusa para desobedecer la orden.

''CURYlI, 85.
16

ETCHEBERRY I, 350.

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pues de haber conjurado u n a agresión, sigue atacando al antes agresor ahora ya vencido. En estos casos, que se agrupan bajo la denominación de estado de necesidad exculpante y exceso en la legítima defensa, respectivamente, pensamos que cabría recurrir a nuestra amplia eximente de fuerza (moral) irresistible, pues n o siempre se daría el caso de que dichas anormales circunstancias produjeran en el agente la "alteración anímica" propia del miedo insuperable, pero ello n o obsta a que, por la anormalidad de las circunstancias que rodean el hecho, se reconozca que no era exigible otra conducta, a menos de obligar a algunos ciudadanos a profesar el oficio de héroes. 497 Sin e m b a r g o , en otros países n o se siguió el ejemplo francés y n o se incluyó en sus Códigos u n c o n c e p t o de fuerza irresistible amplio, c o m o el de nuestro Código, sino especiales regulaciones tanto del llamado estado de necesidad exculpante, c o m o del exceso en la legítima defensa. Esto es lo q u e sucede p a r t i c u l a r m e n t e en Alem a n i a (§§ 33 y 35) y Austria (§ 10). En otros países, c o m o es el caso de Italia (art. 54) o España (art. 20, N° 5 o ) se llegó incluso a crear u n a causal de estado de necesidad, q u e e v e n t u a l m e n t e pudiera abarcar tanto casos de justificación c o m o de exculpación. Evid e n t e m e n t e , la doctrina de dichos países ha d e b i d o lidiar con el pie forzado de esas regulaciones especiales, más o m e n o s afortunadas, p e r o q u e n o es del caso analizar a la luz de nuestro derecho, y m u c h o m e n o s p r e t e n d e r t r a n s p l a n t a r esas regulaciones especiales y sus, p o r lo mismo, particulares limitaciones 4 9 8 y con-

497 O o . PEÑA W., Silvia, Der entschuldigende Notstand (Tesis Doctoral), Tübingen, 1979, p. 201, p a r a q u i e n esta e x i m e n t e n o resuelve el p r o b l e m a , el q u e debiera abordarse, en su c o n c e p t o , "ex-nihilo", m e d i a n t e u n a reforma legal, c o m o las q u e se critican en el texto. 498 En c u a n t o al llamado estado de necesidad exculpante, u n b u e n ejemplo d e las limitaciones introducidas p o r el texto legal es el de Alemania, d o n d e el Código vigente distinge e n t r e : 1) el estado de necesidad c o m o causa de justificación (§ 34): si alguien resuelve u n conflicto d e intereses sacrificando el interés d e menor valor en beneficio del interés mayor, y 2) el estado de necesidad c o m o causa de exculpación (§ 35): si alguien c o m e t e u n h e c h o antijurídico para evitar u n peligro actual, n o evitable de otra m a n e r a , para la vida, la integridad física o la libertad de su persona, d e sus parientes c o n s a n g u í n e o s o d e otras personas q u e le sean cercanas. Se a ñ a d e q u e la exculpación n o rige ( a u n q u e p u e d e h a b e r a t e n u a c i ó n de la p e n a ) si el sujeto estaba obligado a afrontar el peligro (hay todavía u n a regla d e exención o a t e n u a c i ó n d e p e n a p a r a el caso de e r r o r sobre los supuestos en q u e descansa la exculpación, según q u e el e r r o r haya sido o n o evitable). C o m o se ve, en este s e g u n d o caso (la causa de exculpación), el estado de necesidad s u p o n e la exis-

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tradicciones, 499 que no encuentran asidero dogmático en nuestra amplia y lacónica fórmula de fuerza (moral) irresistible.
C. LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIOIBILIDAD (2): EL MIEDO INSUPERABLE

El Código Penal, en el artículo 10 N° 9 segunda parte, declara exento de responsabilidad criminal al que obra "impulsado por un miedo insuperable". La eximente fue recogida del modelo español, a pesar de algunas reservas manifestadas en el seno de la Comisión Redactora.300 Se convino en suprimir las expresiones "de un mal mayor" que contenía el artículo 8o, N° 10, del Código español y en fusionar en un mismo numerando la fuerza irresistible y el miedo insuperable, que el modelo contenía en números separados (Nos 9o y 10). a. Concepto Suele citarse en los textos la definición de miedo insuperable utilizada por la jurisprudencia española: "un sobrecogimiento del estenda de un conflicto entre males igualesy no entre uno de mayory otro de menor entidad. Además hay diversas limitaciones, sobre la índole de los bienes jurídicos en peligro, respecto del titular de ellos (el propio sujeto, determinados parientes, etc.) y hasta se consagra, para ciertas situaciones, el deber de afrontar el riesgo. No quedarían incluidos: p. ej., el peligro de pérdida de todos los haberes personales como consecuencia de un incendio, ni los casos en que el peligro se refiera a bienes de alguien no vinculado al sujeto por alguno de los lazos señalados por la ley, ni los peligros no actuales, etc. Tampoco los casos en que el hechor tiene el deber de soportar el peligro (cfr. STRATENWERTH, 192).

499 Un caso manifiesto de contraste en los puntos de vista al respecto es el tratamiento dispensado al exceso en la legítima defensa en el Código alemán (§ 33) y en el holandés (art. 41, ine. 2 o ), que constituye también una causa de exculpación fundada en la no exigibüidad (JAKOBS, 582). Mientras la ley alemana limita explícitamente la exculpación por exceso en la defensa (traspaso de los límites permitidos para la defensa legítima) a los casos en que éste se ha debido a pasiones asténicas, que son expresión de debilidad (como miedo, terror, confusión, desesperación), en el derecho holandés en cambio, cuya ley no establece limitaciones al respecto, se reconoce tal efecto asimismo a pasiones fuertes (como la indignación ciega). 500 En opinión del señor Gandarillas, habría debido "quitarse la palabra miedo que, a más de llevarla sólo dos Códigos, es demasiado vaga, relativa e indeterminada" (Sesión 7a, de 14 de mayo de 1870, Actas, 255).

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píritu, p r o d u c i d o p o r el t e m o r fundado d e u n mal efectivo, grave e inminente, q u e nubla la inteligencia y d o m i n a la voluntad, determinándola a realizar u n acto q u e sin esa perturbación psíquica del agente sería delictivo". 501 N o se debe e n t e n d e r el miedo, sin embargo, como terror, esto es, c o m o u n a causal de inimputabilid a d que anule e n t e r a m e n t e la voluntad del agente, como pudiera sugerirlo esa definición. Por supuesto, hay u n efecto psíquico ya en el temor, p e r o éste n o necesita quitar al sujeto toda posibilidad de optar p o r u n a u otra reacción frente a la amenaza de u n mal o ante u n a situación de peligro. Si tal fuera la intensidad exigida p o r la disposición, sería ésta innecesaria, bastando la exención p o r trastorno mental transitorio, del artículo ION" I o Cp.

b. El criterio para d e t e r m i n a r lo insuperable del miedo. Naturaleza del miedo Para que p u e d a admitirse la inexigibilidad de otra conducta, es preciso u n a aprensión ante u n grave peligro o amenaza, que corresp o n d a p o r su intensidad al sentido del adjetivo insuperable. El b a r e m o para d e t e r m i n a r la insuperabilidad del m i e d o n o ha de ser otro, al igual que en la fuerza irresistible, que el fundamento mismo de la exculpación: la inexigibilidad para el que padece el miedo, en el caso concreto y en sus circunstancias concretas. Sin embargo, c o m o ya hemos dicho, n o hay d u d a q u e al q u e ha elegido u n a función o actividad q u e coloca al sujeto en constante relación con el peligro, como es el militar de profesión o el policía, se le i m p o n e n mayores exigencias, en razón de su vocación y entren a m i e n t o especial, para acoger la causal de inexigibilidad por miedo. En tal sentido es razonable la referencia al hombre medio, "de utilidad para excluir la culpabilidad de quienes h a n realizado el injusto típico en circunstancias tales q u e al h o m b r e m e d i o n o le era exigible otra conducta". 5 0 2 Para el caso en que la intensidad del m i e d o n o alcanza el grado requerido c o m o para considerarlo insuperable, se admite - t a m b i é n
501 Tribunal Supremo español, sala penal, de 15.03.1947 y de 23.06.1955, cit. por SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Casos Prácticos de Derecho Penal. Teoría y Jurisprudencia, Madrid, 1993, p. 139. Cfr. GARRIDO MONTT, Nociones, 242. 502 MERA, LOS derehos humanos..., cit., § 48, nota 182.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

en la doctrina y la jurisprudencia españolas- 5 0 3 la atenuación inherente a las eximentes incompletas.mA

b . l . El error sobre los supuestos de h e c h o que ocasionaron el miedo Dado q u e el miedo se caracteriza p o r u n a alteración del ánimo, es dicha alteración lo q u e fundamenta la exculpación y, p o r tanto, parece a primera vista irrelevante que sus causas deriven de hechos reales o de u n error del sujeto (como el de quien aterrado p o r u n a imaginaria avalancha atropella a u n esquiador que le impide el paso). Nuestra ley se limita a eximir de responsabilidad p o r la existencia de miedo insuperable; el miedo frente a u n incendio real o imaginario es el mismo; si el sujeto está convencido d e su existencia y si aplasta a otras personas tratando d e huir, su error n o hace el mied o menos intenso. El q u e , convencido de q u e enfrenta u n peligro mortal p o r q u e se cree m o r d i d o p o r u n insecto o p o r u n animal infectado, fuerza con su arma a u n médico a q u e le suministre u n antídoto, n o tiene u n m i e d o m e n o s acuciante q u e el q u e enfrenta u n riesgo real. Castigar e n esos casos p o r u n delito doloso puram e n t e a t e n u a d o , como sostiene algún autor nacional, en obsequio a la consecuencia sistemática de u n a doctrina penal extranjera, p o r respetable y atrayente q u e sea, n o resulta convincente, sobre todo si pensamos en u n d e r e c h o penal orientado a las consecuencias, y en la inexistencia en Chile d e la regulación precisa q u e h a d a d o origen, en Alemania, a esas tesis doctrinales. 5 0 5 P u e d e suponerse, con todo, q u e el miedo haya sido insuperable, a t e n d i d a la r e p r e s e n t a c i ó n de los h e c h o s p o r el sujeto, p e r o evitable. Es decir, si éste h u b i e r a p o d i d o , e n o b e d e c i m i e n t o a u n

503
504

Cfr. BUSTOS, 354.
E n el m i s m o s e n t i d o , G A R R I D O M O N T T , Nociones, 244.

N o coincidimos, p o r tanto, c o n la tesis d e q u e "en los casos d e e r r o r evitable la culpabilidad subsiste a t e n u a d a " (C.URY II, 86). Semejante postura, inspirada en el d e r e c h o alemán, d o n d e el legislador o p t ó p o r establecer e n u n p r e c e p t o explícito (§ 35, ine. s e g u n d o Cp) q u e el error sobre los supuestos de la exculpación por estado de necesidad sólo d a lugar a la imposición d e la p e n a si ese e r r o r era evitable y q u e , e n tal evento, p u e d e reconocerse u n a a t e n u a n t e facultativa, h a sido incluso i m p u g n a d a en Alemania, c o m o u n nuevo ejemplo d e los casos en q u e " p o r razones dogmáticas se perjudica la posición del h e c h o r " (BAUMANN, 435).

:,<b

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

d e b e r d e c u i d a d o , reaccionar m e n o s p r e c i p i t a d a m e n t e , es concebible -ya q u e se trata d e u n error fáctico- q u e se optara p o r u n a solución análoga a la q u e p r o p o n í a m o s para la justificación putativa: r e c o n o c e r q u e "al e r r o r i m p r u d e n t e del h e c h o r siga el castigo p o r el correspondiente h e c h o culposo". 506 Mutatis mutandi, u n a solución análoga habría de darse al caso e n q u e la fuerza q u e compele al a u t o r fuese imaginaria, c o m o el q u e actúa bajo el p o d e r de u n e n g a ñ o intimidatorio.

D. LAS CAUSAI.ES LEGAI.ES DE INEXIGIBILIDAD L A OMISIÓN P O R CAUSA INSUPERABLE

(3):

El artículo 10 N°12, C p exime d e responsabilidad al q u e i n c u r r e en alguna omisión, hallándose i m p e d i d o p o r causa legítima o insuperable. Mientras la causa legítima c o r r e s p o n d e a u n a causal de justificación, la causa insuperable concierne a la exculpación p o r inexigibilidad. A diferencia de lo q u e acontece con la fuerza irresistible, q u e h a d a d o lugar a discusiones en nuestra doctrina acerca d e su eventual extensión a la fuerza moral, n o hay discrepancia entre los autores de q u e el concepto de causa insuperable c o m p r e n d e también la vis moral}01 Ello se explica n o sólo p o r el sentido natural y obvio de la expresión, sino además p o r la índole esencialmente normativa d e la omisión. Mientras e n los delitos p r o p i a m e n t e comisivos se exige p o r la ley q u e el sujeto se abstenga d e u n a conducta d e t e r m i n a d a lo q u e se traduce, a lo más, en u n a tensión moral, e n los delitos omisivos la ley exige más q u e ese esfuerzo moral: la ley exige u n actuar físico, u n hacer positivo. La causa insuperable q u e impide hacer algo se admite más fácilmente q u e la fuerza moral q u e impulse a actuar. De ahí q u e la doctrina alemana, reacia a admitir u n a causa supralegal de exculpación, basada e n la no exigibilidad, la reconoce mayoritariamente en los delitos de omisión. Luego d e afirmar q u e u n a causa general d e exculpación basada en la no exigibilidad de una conducta conforme a derecho n o es admisible e n los delitos dolosos, añade WEL-

6 7

BAUMANN, 434. Cfr. FUENSALIDA I, 77; NOVOA I, 283 ss.; ETCHEBERRY I, 248; CousiÑO I, 506.

349

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

ZEL que, al igual que en los delitos culposos, "una excepción general la constituyen los delitos de omisión, ya que puede excusarse una omisión dolosa en razón de la inexigibilidad del daño a intereses legítimos".508 Entre nosotros, también CURY considera que nuestra ley "ha contemplado una causal muy amplia de inculpabilidad por ausencia de exigibilidad, en el art. 10, N° 12 segunda parte",509 pero discrepamos de su opinión de hacer regir, también aquí, los criterios que sostiene ("exigibilidad del hombre medio", etc.) y que ya impugnamos acerca de los caracteres y requisitos de la fuerza moral irresistible.

E. LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD (4): EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES Y LA OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA A FAVOR DE ÉSTOS

El inciso final del art. 17 Cp consagra una causal de exculpación por inexigibilidad para los encubridores (favorecimiento real y favorecimiento personal), que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, a menos que intervengan para aprovecharse por sí mismos o para facilitar a los culpables los medios conducentes a que se aprovechen de los efectos provenientes del delito. Por su parte, el nuevo art. 269 bis extiende el efecto de esta causal a la participación en el delito de obstrucción a la justicia; otro tanto acontece con el delito de omisión de denuncia de las actividades de una asociación ilícita, previsto en el art. 295 bis, ambos Cp. Que se trata aquí de una causal de exculpación (presumida de derecho) se admite por la doctrina nacional, en forma predominante; 510 hay quienes, en cambio, piensan que la conducta está sólo exenta de pena, es impunible, en virtud de una circunstancia personal utilitaria de política criminal (excusa legal absoluto508 WELZEL, 160; en el mismo sentido, BAUMANN, 482; también alguna jurisprudencia del Tribunal Federal, cfr. BoCKEIJVIANN, 149. En contra MAURACH / ZlPF, 421.
509 510

CURY II, 303. ETCHEBERRY I, 346, y II, 78; LABATUT / ZENTENO I, 206; NOVOA II, 228; CURY

II, 87. También en España, entre otros, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 643.

350

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

ria).511 El fundamento de la causal de exculpación, en este caso, no difiere en verdad de todas aquellas situaciones en que se suscita un conflicto entre los deberes hacia el orden jurídico y la solidaridad hacia quienes estamos unidos por lazos de afección: "El orden jurídico no puede exigir que a un pariente consanguíneo que ha cometido un delito se le entregue al juez del crimen". 512 Aunque es lamentable, por supuesto, la excesiva formalización de esta causal, con la enojosa enumeración de parientes, 513 el riesgo de que ello -sumado al carácter de presunción de derecho de la eximente- pueda conducir a "absoluciones absurdas"514 nos parece una aprensión exagerada. Antes, al contrario, la admisión -también en alguna doctrina extranjera- 515 de que aquí existe una situación "parecida a la situación de necesidad fundada en la no exigibilidad de otra conducta", en que el legislador "ha considerado la grave situación de conflicto del hechor", permite -a nuestro juicio— representarse la posibilidad de una aplicación analógica del precepto exculpante, siquiera como una causa supralegal, para casos de encubrimiento de personas unidas al hechor por vínculos análogos de afección a los que se presumen respecto del cónyuge, hijos o padres "legítimos,
BUSTOS, 252; GARRIDO MONTT, Nociones, 251. De todos modos, la discusión sistemática tiene una limitada importancia práctica, puesto que la admisión de que existe aquí una causal de exculpación fundada en la no exigibilidad, no significa que el juez vaya a realizar una indagación sobre la clase de lazos de cercanía o afección que existan con el determinado pariente. Al igual que, por ejemplo, en el estado de necesidad exculpante, de la ley alemana, donde la existencia de tales lazos, aunque puedan faltar, se presumen respecto del círculo parental previsto por la ley (JAKOBS, 571), también en este caso existe una presunción jure et de jure en el mismo sentido (CURYII, 87). 512 Fallo citado por BOCKEI.MANN, 149 (BGH 11, 138, NfW, 73, 862). 513 ETCHEBERRYII, 108. CURY II, 88, se refiere a la circunstancia de que la eximente aprovecha al cónyuge divorciado (ya que el divorcio no disuelve el vínculo matrimonial) y no, evidentemente, a aquel cuyo matrimonio ha sido declarado nulo. Algo mejor es la disposición Cp español (art. 454), que se refiere a los encubridores "que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza o adopción, o afines en los mismos grados... (con una parecida excepción a la de nuestra ley para el encubrimiento lucrativo). Más explícita en el sentido de la no exigibilidad de otra conducta es la disposición respectiva del Código italiano (art. 384, ine. I o ), que, fundada en la necesidad de tener en cuenta los vínculos de solidaridad familiar, excluye de pena, entre otras hipótesis, el caso del que "cometió el hecho constreñido por la necesidad de salvar... a un pariente próximo de un perjuicio grave e inevitable en la libertad o en el honor". 514 CURY II, 88.
515

511

Así, MAURACH / ZIPF I, 450; BAUMANN, 488.

351

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

naturales, o ilegítimos reconocidos". 516 En tales casos, en vez de u n a presunción de derecho, procedería la investigación judicial sobre lazos de afección tales que equivalgan a los del matrimonio o parentesco, para f u n d a m e n t a r u n a situación de no exigibilidad de otra conducta equivalente, en todo, a la fuerza moral irresistible. La doctrina n o reconoce, en cambio, excusas absolutorias suprakgales.517

F. LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD

(5):

L A LLAMADA OBEDIENCIA DEBIDA O JERÁRQUICA

a. Generalidades Al ocuparnos de las causas de justificación nos hemos referido ya a las órdenes que emanan del funcionario competente, dentro de la esfera de sus atribuciones y en que se han respetado las exigencias correspondientes de forma y fondo previstas por el derecho constitucional y administrativo. Tales órdenes, que son lícitas para el que las impartió, no suscitan problema alguno, desde el punto de vista de su licitud también para el subordinado que las cumple, supuesto que su ejecución se realice en la forma debida. El problema que ahora nos debe ocupar es, pues, la situación del subordinado que ejecuta una orden antijurídica™
5,0 La Ley N° 19.585, DO 26.10.1998, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, facultó al Presidente de la República, en su art. 8°, para modificar todos los cuerpos legales que contemplen parentescos y categorías de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legítimos, naturales e ilegítimos, y que hayan sido derogados expresa o tácitamente al suprimirse la distinción entre parentesco legítimo e ilegítimo y la calidad de hijo natural. Aunque el Presidente de la República no ha hecho uso de esa facultad respecto del Código Penal, el articulado citado arriba en el texto, debe entenderse restringido a las categorías de parientes actualmente existentes en el Código Civil, a saber: cónyuge y parientes consanguíneos y afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive.
517

MAURACH / ZIPF I, 450.

3,8

Tienen razón los autores que impugnan el rótulo "obediencia debida". Cfr.

RrVACOBA Y RlVACOBA, Manuel, La obediencia jerárquica en el Derecho Penal, Valparaíso,

1969. CURY prefiere la denominación "el cumplimiento de órdenes antijurídicas". Si hemos utilizado, ocasionalmente, la fórmula "obediencia debida" es por meras razones tradicionales. Ampliamente, acerca de la obediencia en el sistema penal, véase asimismo: POLITOFF, Sergio, "Obediencia y delito en contextos cambiantes", en FlGUEREIDO DÍAS / SERRANO GÓMEZ / POLITOFF LIFSCHITZ / ZAFFARONI (directores) /José Luis GuZMÁN D ALBORA (Coord.), Violencia y Justicia. Estudios de Derecho Penal y Crimininología en memoria del Profesor doctor D. Manuel de Rivacoha y Rivcuoba, Buenos Aires, 2003.

352

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

Desde el p u n t o de vista de la lógica, de la u n i d a d del d e r e c h o y del carácter objetivo de la antijuricidad, el q u e ejecuta u n a ord e n ilícita "actúa tan ilícitamente como el superior q u e dio la ord e n a n t i j u r í d i c a " . 5 1 9 L u e g o , el c u m p l i m i e n t o d e u n a o r d e n antijurídica n o sólo n o p u e d e estar cubierto p o r u n a causa de justificación, sino q u e n o p u e d e ser considerado vinculante. A las razones lógicas cabe añadir criterios materiales, q u e tienen q u e ver con el d e r e c h o de resistencia contra la violencia estatal c u a n d o asume el carácter de hecho ilícito}20 C o m o dice GARRIDO MONTT, existe el derecho a "defenderse legítimamente en contra d e u n a o r d e n ilícita, q u e p o d r í a constituir u n a agresión ilegítima, si el s u b o r d i n a d o p r e t e n d e llevarla a cabo". 521 En suma, sólo la orden lícita puede ser una causa de justificación para el que recibe la orden?22 De allí se sigue que la o r d e n antijurídica p u e d e , únicamente, como señala BAUMANN, "tener el efecto de u n a causal de exculpación, en el caso que al que recibió la orden no hubiera podido exigírsele que actuara diversamente o que se resistiera contra la ejecución de la orden".523

b. La exculpación por obediencia debida en el ordenamiento nacional: Las reglas de la justicia militar En el CJM, luego de consagrarse el deber de obediencia del militar (art. 334), se prevé la posibilidad de que la orden dada por el supe-

51í) MAURACH / ZIPF I, 384. Antes: MAYER, M. E., "Der rechtswidrige Befehl des Vorgesetzen", en Festschrift für Paul Laband, Tubinga, 1908, pp. 119 y sigts. cfr. también MEZGER, 227. En el mismo sentido, POLITOFF / KOOPMANS, "Bevoegd onrecht; een rechtsbegrip?", en Nederlands Juristenblad, 1992, pp. 583 y sigts. En contra, algunos sectores de la doctrina alemana (JESCHECK, 353), aparentemente basados en una defectuosa formulación legal de ese país (BAUMANN, 350).
520

Cfr. MAURACH / ZIPF I, 435 y 336.

521

GARRIDO MONTT, Nociones, 246. En el mismo sentido, LABATUT / ZENTE-

NO 1,109. Cfr. MEZGER, 227.
522 En el mismo sentido, entre nosotros, GARRIDO MONTT, Nociones, 245. Vid. también CURY II, 90. Pueden hallarse asimismo en este autor las referencias a la doctrina contraría en España, sobre la base de particularidades de la ley en ese país. En todo caso, la eximente de obediencia debida fue suprimida del Código español vigente. 523 BAUMANN, 350, la cursiva es nuestra.

353

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

rior "tienda notoriamente a la ejecución de u n delito". En tal caso, "podrá el inferior suspender el cumplimiento de tal orden y, en casos urgentes, modificarla dando cuenta al superior. Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse..." (art. 335). El art. 214 del mismo Código establece expresamente que (salvo el caso de concierto previo) 324 el único responsable será el superior que hubiere impartido la orden, en el caso en que "se haya cometido un delito en la ejecución de una orden del servicio". La exención de responsabilidad para el inferior n o tiene lugar si éste se hubiere excedido en su ejecución o no hubiere cumplido con la formalidad de representación de la ilegalidad a que se refiere el mencionado art. 335. Como advierte CURY, la representación debe exteriorizar un auténtico desacuerdo con la orden delictuosa, y no es bastante para la exculpación el mero "recordar" o "hacer presente" al superior que el hecho que se manda ejecutar es delictuoso. 525 Se acostumbra en la literatura d e n o m i n a r al antes referido tipo de obediencia, sistema de obediencia absoluta reflexiva (en oposición a la obediencia ciega), para diferenciarla del sistema de obediencia relativa, que tiene lugar cuando el subordinado está obligado a cumplir sólo las órdenes lícitas. 526 Estos casos c o r r e s p o n d e n a auténticas hipótesis de no exigibilidad especialmente regladas p o r la ley y que rigen ú n i c a m e n t e con respecto a relaciones de dependencia jerárquica d e n t r o de las Fuerzas Armadas y Carabineros. Ellos s u p o n e n que el acto o r d e n a d o se refiera a relaciones habituales entre el superior y el inferior, dentro de la esfera de sus atribuciones, 5 2 7 a la vez que —en c u a n t o expresiones de la llamada obediencia reflexiva— requieren representación de la ilegalidad (en el sentido explicado más arriba) y reiteración. Cumplidas las exigencias formales, n o corresponde ya hacer u n a indagación particular sobre el efecto psicológico de la reiteración de la o r d e n sobre el subordinado. 5 2 8

Sobre el sentido y alcance de la palabra concierto en este precepto son enteramente pertinentes las consideraciones de CURY II, 96. 525 CtJRYlI, 96. 526 Véase ampliamente NOVOA I, 248; ETCHEBERRY I, 250; CURY II, 89; GARRIDO MONTT, Nociones, 246. 527 "No comete delito de desobediencia el Comandante de Guardia que se resiste a entregar su puesto a un oficial que no imparte la orden en uso de sus atribuciones legítimas", C. Marcial, 2 de julio de 1935, R. C. R, t. I, 1935, p. 422. Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 109. 528 En este sentido MAURACH / ZlPF I, 403.

524

354

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

Fuera d e esos casos, es posible que se realicen hechos delictivos en u n a relación de subordinación militar o civil de carácter público, en que el actor, a u n a sabiendas del carácter ilícito de la orden (o abrigando fundadas sospechas), ejecute el h e c h o típico y antijurídico, sin q u e hayan m e d i a d o representación y reiteración. Se ha sostenido q u e en tal supuesto podría el que cumple la o r d e n "quedar liberado de responsabilidad... p o r n o serle exigible otra conducta". Ello acontecería -se afirma- "si la actuación ha obedecido a alguna de las razones siguientes: respeto y acatamiento al superior, t e m o r a medidas disciplinarias, carácter p e r e n t o r i o de la o r d e n , hábito a la obediencia pasiva". 529 Expresada en términos tan generales, esa aserción es difícilmente aceptable. Es posible que, en casos determinados, se produzca u n tal estrechamiento de la conciencia (coacción, temor, confusión, hábito de obedecer) que el subordinado, que conoce el carácter delictivo del hecho que se le m a n d a ejecutar, se haya inclinado ante la "orden perentoria" y que, a su respecto, pudiera admitirse u n a alteración psicológica equivalente a u n estado de necesidad exculpante (fuerza irresistible o miedo insuperable). Fuera de esos casos habrá muy rara vez fundamento suficiente para u n a exculpación fundada en u n a causal extralegal de inexigibilidad, basada en la existencia de u n a o r d e n ilícita y, por supuesto, n o son bastante para ello el "respeto y acatamiento al superior, el carácter perentorio de la orden, el hábito a la obediencia pasiva" y ni siquiera el riesgo de "medidas disciplinarias" (salvo, tal vez, si se trata de circunstancias especialmente anormales y de delitos que n o afecten bienes jurídicos esenciales). 530

52!)

LABATUT / ZENTENO 1,108.

sao j j n c a s o excepcional de inexigibilidad en el orden civil aparece implícitamente recogido en el art. 73 incs. penúltimo y final de la CPR, que regulan la facultad de imperio de los tribunales de justicia para "impartir órdenes directas a la fuerza pública". Cuando estas órdenes son ilícitas, el juez que las emite responderá penalmente si ellas son constitutivas de algún delito (p. ej., prevaricación de los arts. 224 y 225). Pero aunque la orden es también ilícita para quien la ejecuta (particularmente si se trata de un funcionario policial), la propia Constitución establece a su respecto una suerte de presunción de inexigibilidad, al disponer que "deberá cumplir sin más trámites el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar". Este régimen se encuentra regulado más detalladamente en el art. 82 Cpp (2000), que dispone: "el funcionario de la policía que, por cualquier causa, se encontrare impedido de cumplir una orden que hubiere recibido del ministerio público o de la autoridad judicial, pondrá inmediatamente esta circunstancia en

355

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

b.l. El problema del error acerca de la licitud de la orden Puede suceder que el hechor sepa que su conducta corresponde -por su carácter evidentemente ilícito— a un hecho previsto en la ley penal como delito, pero cree que una orden de su superior per se es una causa de justificación. En el ejemplo de BAUMANN: un oficial ordena a un inferior matar a un prisionero,531 y el subordinado cree que, puesto que se trata de una orden del superior su acto es lícito. "Como algo antijurídico no se vuelve lícito porque sucede en virtud de una orden",532 la pregunta concierne al efecto de ese error que deriva de una obediencia ciega. Es muy improbable que tal error (que no vaya acompañado del temor de desobedecer, pero entonces el asunto se desplaza a la cuestión sobre los efectos de la exigibilidad de otra conducta) sea, en cuanto tal, admitido como exculpante, ya que -ante una orden evidentemente antijurídica- el supuesto error era, a lo menos, evitable. No sólo la prueba de ese error de prohibición será poco convincente: la experiencia histórica ha terminado por enseñar que "el orden vigente no libera de responsabilidad".533 En cambio, pudiera suceder que el subordinado no haya sabido que realiza un acto ilícito, porque no comprendió el carácter delictuoso de la orden. Ello acontecerá si el hecho no tiene un evidente

conocimiento de quien la hubiere emitido y de su superior jerárquico en la institución a que pertenece". En este caso, "el fiscal o el juez que hubiere emitido la orden podrá sugerir las modificaciones que estimare convenientes para su debido cumplimiento, o reiterar la orden, si en su concepto no existiere imposibilidad". De este modo, como la causa por la que no se puede cumplir el mandato puede ser, perfectamente, su ilicitud ("cualquier causa"dice la ley), el legislador reconoce que el policía subordinado al poder judicial no está obligado a cumplir una orden ilícita, salvo su reiteración por la autoridad judicial, la que, al igual como sucede en los casos previstos en el CJM, libera al funcionario de la prueba acerca del efecto psicológico que dicha orden habría causado en su capacidad para actuar conforme a derecho, pero en ningún caso convierte en lícita la orden contraria a derecho.

531 532

BAUMANN, 350. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK,

298.

533 PETERS, Karl, "Überzeugungstäter und Gewissenstäter", en Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Helmuth Mayer zum 70. Geburtstag, Berlin, 1966, p. 266.

356

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

carácter ilícito.534 C o m o escribe LABATUT: "No siendo p a t e n t e el carácter delictuoso de la orden, el q u e la ejecuta p u e d e incurrir en error esencial e invencible sobre su licitud". 535 En tal caso, habrá q u e considerar la hipótesis d e q u e el h e c h o r se equivoque respecto de los supuestos fácticos de la justifican te: así, el ejemplo del cumplimiento p o r el subordinado de u n a o r d e n de detención q u e intencionalmente fue dictada, en contra d e u n a persona inocente, por quien tiene facultad de disponer u n a detención, y que, según nuestro o r d e n a m i e n t o constitucional, n o es posible entrar a cuestionar p o r las policías ejecutoras. 536 W E L Z E L n o discute que en ese caso la ejecución d e la o r d e n es antijurídica, p e r o afirma q u e la conducta del s u b o r d i n a d o de b u e n a fe (error inevitable) daría lugar a u n a causa d e exculpación, p o r error de prohibición. Supuesto q u e el error fuera evitable, según esa doctrina, habría sólo lugar a u n a atenuación d e la p e n a . Nuestra opinión, ya se h a dicho, corresponde a la así llamada teoría moderada de la culpabilidad, de suerte que, en ese caso, habría que reconocer ausencia de dolo y la hipótesis de culpa (para el e r r o r evitable) traería o n o la posibilidad de la pena, si ésta se e n c u e n t r a prevista e n la ley. Al decir d e LABATUT: "Si el subordinado cumplió u n a o r d e n ilícita p o r e r r o r vencible o evitable, r e s p o n d e r á a título de culpa". 537

c. Inexistencia de la exculpación en el ordenamiento civil A u n q u e el Estatuto Administrativo (Ley 18.834, de 1989) establece u n sistema parecido al del CJM para los funcionarios públicos, quienes - e n el caso de reiteración de u n a o r d e n , después d e hab e r r e p r e s e n t a d o su ilegalidad- d e b i e r a n cumplirla, q u e d a n d o exentos de responsabilidad (arts. 55, letra f) y 56), tales disposiciones n o p u e d e n entenderse comprensivas de ó r d e n e s ilegales q u e i m p o n g a n la ejecución de u n delito penal. 5 3 8

534 £i £ p h 0 i a n c i é s (art. 43, ine. 2 o ) exime d e responsabilidad al s u b o r d i n a d o que, de b u e n a fe, c u m p l i ó la o r d e n ilícita del superior, c r e y e n d o q u e éste la había d a d o d e n t r o d e la esfera d e sus atribuciones. 535 LABATUT / ZENTENO I, 108.
536

E j e m p l o d e W E L Z E L , 453.

537 538

LABATUT / ZENTENO I, 109. En el m i s m o sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 248.

357

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

La Corte Suprema resolvió al respecto, categóricamente, que los servidores del Estado no están obligados por ley alguna a cumplir una orden que importa evidentemente la comisión de un delito, y si lo hacen, responderán personalmente, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre el superior que dio la orden. 539 Otro tanto cabría decir, según pensamos, del artículo 226 Cp que, para el caso de "órdenes manifiestamente ilegales" de un superior jerárquico, exime de responsabilidad a los jueces y fiscales que, luego de haber representado la ilegalidad y suspendido la ejecución de la orden, deban cumplirla por habérseles insistido en ella por el superior. Especialmente en tal caso, corresponde una interpretación de la ley necesariamente restringida, la que debiera excluir de la exención los actos manifiestamente delictivos, ya que "las órdenes manifiestamente ilegales" importan abusos de poder de la autoridad pública.540

G. LA PREGUNTA SOBRE UNA EVENTUAL CAUSA GENERAI, Y SUPRALEGAL DE EXCULPACIÓN

Hasta aquí hemos explicado las causales de exculpación por inexigibilidad de otra conducta prevista en nuestra legislación. Sigue abierta, no obstante, la cuestión de si, además de ellas, deba admitirse la existencia de una causal supralegal de exculpación, para todos aquellos casos en que -como escribía FREUDENTHAL, con elocuencia- "sólo un fariseo podría hacer un reproche al acusado

539

SCS G (1931, 2o sem.), núm. 68, p. 366. Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 108.

Así se ha resuelto, también, respecto de la disposición del art. 159 Cp, SCS 29.03.2000, en G/249 (2001), 113. 540 POLITOFF / KOOPMANS, Tekst &? Commentaar, 899. En efecto, los funcionarios públicos son garantes de la integridad de la autoridad pública. Esa autoridad legitima su pretensión a la colaboración y obediencia de los ciudadanos por el hecho de ejercerse en el interés de todos (protego ergo obligo). De ahí que la medida de exigibilidad que rige respecto de estos funcionarios sea mayor que la que puede señalarse al ciudadano común y aun al funcionario público común. Todavía más: delitos cometidos por jueces y fiscales tienen una connotación especialmente negativa, atendida su delicada función, y no es por azar que se presenten como característicos de los regímenes dictatoriales. "La independencia de los jueces tiene como contrapartida el riesgo de la prevaricación" (MÜLLER, Ingo, "Der Vorstond der Rechtsbeugung", en Neue Juristische Wochenschrift, 1989, cuaderno 44, p. 2391).

358

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

por una conducta que nos parece enteramente comprensible".541 Sobre esa segunda pregunta hay discusiones en la doctrina, la que oscila entre quienes niegan enteramente tal posibilidad,542 atribuyendo al legislador la facultad exclusiva de regular las disculpas, en virtud del tan invocado riesgo de autodisolución del orden jurídico (tout comprendre c'est tout pardonner) ; los que la admiten sólo para determinados casos543 (únicamente los delitos culposos y los delitos de omisión), y, por último, los que reconocen la posibilidad de dicha causal general de exculpación, supuesta la concurrencia de determinadas condiciones.544 Hay todavía quienes piensan que un concepto supralegal de inexigibilidad no es indispensable en el derecho chileno, ya que las fórmulas "fuerza irresistible y miedo insuperable" serían de un alcance tan amplio como para abarcar toda la eventual casuística.545 En Holanda, cuyo Código penal incorporó, al igual que el nuestro, la eximente de "fuerza irresistible" (overmacht, art. 40), que proviene de la tradición francesa, hay quienes sostienen una tesis parecida.546 Sin embargo, puede haber entre la fuerza (moral) irresistible y una eventual causa de exculpación supralegal por no exigibilidad, lo que un autor llama, con gracia, "roces fronterizos".547
FREUDENTHAL, Berthold, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, Tubinga 1922, p. 1; vid. también p. 27. 542 Como JESCHECK, 457; ANTOUSEI I, 344. Entre nosotros, p. ej., CURY II, 78; LABATUT / ZENTENO I, 149 cit; NOVOA I, 637.
543

541

Así, p. ej., WELZEL,

164.

Así, p. ej., WITTIG, Peter, Der übergesetzliche Schuldausschlissungsgrund der Unzumutbarkeit in verfassungsrichtlicher Sicht, enJZ, 1969, p. 548; JAKOBS, 592; BAUMANN, 483; BUSTOS, 355. También NOVOA I, 349 y 546 ss., quien -por atribuir a la eximente de fuerza irresistible el carácter de vis absoluta- incluye los casos de vis moral irresistible en el ámbito de una causal supralegal de exculpación. La necesidad de fijar condiciones a la aplicación analógica de preceptos legales de disculpa, fundada en la no exigibilidad, se demuestra con ejemplos como el señalado por BAUMANN, 484, a propósito de una sentencia del Tribunal provincial de Hamburgo (publicado en Neue Juristische "Wochenschrift 76, 1756), en que a sujetos responsables de atrocidades cometidas durante el régimen nacionalsocialista, se les reconoció una "causal supralegal de disminución de la culpabilidad", por haberse visto envueltos en crímenes ordenados por el Estado. En casos semejantes "se crea efectivamente el peligro de autodisolución del orden jurídico", escribe BAUMANN, 484. 545 MERA, LOS derechos humanos..., cit., § 46; LABATUT / ZENTENO I, 149. 546 VAN BEMMELEN / VAN HATTUM, 357. En España, la eximente de fuerza irresistible del antiguo Código (art. 8, 9o) era interpretado como relativo únicamente a la vis absoluta (fuerza física), y no a la vis moral (que sería abarcada por el "miedo insuperable") : vid. MIR PUIG, 200. 547 MULDER, G. E., Geen straf zonder schuld, en Verkeersrecht, 1974, p. 238.

544

359

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

En todo caso, cualquiera que sea la extensión que quiera reconocerse a la exculpación por una eventual causa (legal o supralegat) de no exigibilidad de otra conducta, ella es aplicable si hubiera que imputar al sujeto hechos que, en razón de sus características y capacidades personales y las circunstancias especiales del caso, no estaba en absoluto en condiciones de impedir.548 El fundamento "legal" siempre podrá encontrarse en la regla que impone la convicción del Tribunal acerca, precisamente, de la culpabilidad del acusado, según el art. 340 Cpp (2000). Un ejemplo es, precisamente, el antes aludido delincuente de conciencia. La literatura penal no adopta una actitud indulgente, por supuesto, con el fanático, para quien no hay, en rigor, problemas de conciencia y que está dispuesto a sacrificar a su prójimo inocente, en razón de sus convicciones ("la libertad de conciencia no puede ejercerse a expensas de un semejante libre").549 Un caso de conciencia puede suscitarse, en cambio, con aquellos para quienes "hay que ser más obediente a Dios que a los hombres", y que, por ende (como en el ejemplo de los Testigos de Jehová), consideran, tras una interrogación a la conciencia, que no tienen más alternativa que no cumplir una orden que sólo tiene su base en la ley positiva. En la jurisprudencia holandesa el asunto se ha suscitado numerosas veces, pero la respuesta de los tribunales ha sido invariablemente negativa, seguramente por un no explicitado argumento pragmático.550 Bien valdría la pena someter a revisión las razones trilladas de la "disolución del orden jurídico" y considerar tales casos, u otros semejantes, desde un punto de vista en que la idea del reproche de culpabilidad sea consecuentemente respetada, supuesto -desde luego- que el hecho objeto del proceso penal no haya causado daño a otras personas. Como sea, más que una causal de exención de responsabilidad penal de ordinaria aplicación práctica, es necesario que el concepto de inexigibilidad sea admitido como un principio rector de la culpabilidad, a la luz del cual se interpreten las causales legales de exculpación (inclusive su aplicación por analogía), y que sirva, a la vez, como causa general de exclusión del reproche para los casos que, por una u otra causa formal, queden en la periferia de la exculpación legal.

BAUMANN, 485. PETERS, IL, op. cit., p. 274. Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 180.

360

CAPITULO

13

LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS

Así como las condiciones objetivas de punibilidad son causas para prescindir de la pena, a u n q u e todos los elementos d e tipicidad, injusto y culpabilidad estén presentes, si falta tal elemento objetivo (p. ej., la m u e r t e del suicida en el auxilio al suicidio), así las llamadas excusas absolutorias son causales para prescindir de la p e n a , a u n q u e el delito esté íntegro en sus ingredientes de tipicidad, injusto y culpabilidad, si está presente una determinada característica personal del actor (la q u e , p o r supuesto, sólo favorece a éste y n o a los demás partícipes). Tanto las condiciones objetivas de punibilidad como las excusas absolutorias^51 tienen u n f u n d a m e n t o p u r a m e n t e utilitario de política criminal. La d e n o m i n a c i ó n excusa absolutoria proviene del d e r e c h o español (SlLVELA) ,552 mientras la doctrina alemana prefiere hablar de causas personales de anulación de la pena.55i El ejemplo más característico de excusa absolutoria es el art. 489 Cp, t o m a d o del m o d e l o español, conforme al cual q u e d a n impunes p o r los hurtos, defraudaciones o daños q u e r e c í p r o c a m e n t e se causaren determinadas personas unidas p o r el matrimonio o parentesco. U n d e r e c h o penal orientado a las consecuencias n o necesita interrogarse sobre las evidentes razones para n o interferir con la fuerza del Estado en conductas que, a u n q u e ilícitas, acontecen en el seno de u n a familia y tienen sólo u n alcance patrimonial, ya que, de hacerlo, sería sin d u d a "el r e m e d i o p e o r que la enferme-

Cfr. sobre el origen y la evolución del concepto, NOVOA I, 605 y 606.
Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 663 ss. Cfr. JESCHECK, 501 ss.; BAUMANN, 487 ss.

361

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

dad". En efecto, el legislador quiere, p r o b a b l e m e n t e , p o r u n a parte, evitar la confrontación en u n proceso penal de personas unidas p o r vínculos familiares; por otra parte, toma en cuenta el hecho de que la administración y manejo de los bienes p u e d e n o estar, e n la vida corriente, claramente definida entre cónyuges y parientes cercanos. 554 SlLVELA hablaba de la "especie de copropiedad que, p o r los hechos, se establece entre los parientes cercanos".55"1 Por la razón anotada, este beneficio "no es aplicable a los extraños q u e participaren en el delito". H e m o s explicado antes que, en cambio, n o tiene el carácter de m e r a excusa legal absolutoria el encubrimiento de parientes. Se discute la naturaleza jurídica del desistimiento voluntario en la tentativa, cuyo efecto de exclusión de la pena, a u n q u e n o previsto formalmente en nuestra ley, se admite por la doctrina. Pensamos que también hay aquí u n a excusa absolutoria,556 cuyo fundamento - a nuestro j u i c i o - n o está en u n a supuesta "modificación del ánimo criminal" (los motivos de la decisión de n o proseguir u n a acción delictuosa todavía posible n o son tomados en cuenta), sino en u n "premio" que se concede, p o r razones d e política criminal, al h e c h o r q u e se desiste. Por extensión, vale el mismo concepto para el desistimiento en la proposición y la conspiración del art. 8 o Cp, y para el supuesto especialmente reglado e n caso de falsificaciones monetarias del art. 192 Cp. 557 Según la doctrina p r e d o m i n a n t e , corresponde asimismo al concepto en comentario la i m p u n i d a d , p o r razones de conveniencia

El legislador español, así como el nuestro, son, en esta materia, más generosos que otros. Según el art. 268 Cp español vigente la exención se refiere, en general, a los "delitos patrimoniales" que se causaren entre sí los cónyuges y determinados parientes "siempre que no concurra violencia o intimidación". En el Cp holandés el beneficio está reducido al hurto entre cónyuges; para los demás parientes tiene el carácter de delito de acción privada (art. 316 Cp). En el StGB es impune el hurto entre cónyuges, ascendientes y descendientes (§ 247). 555 SlLVELA, Luis, El derecho penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, Madrid, 1879, II, p. 252. 556 Cfr. POLITOLE, Actos preparatorios, 227 ss. En el mismo sentido, entre otros,
BAUMANN,
557

554

531; JESCHECK, 501. En contra, CURYII, 98.

Art. 192: "Quedan exentos de pena los culpables de los delitos castigados por los artículos 162, 163, 165, 167, 172, 173, 174, 175, 180, 181 y 182 siempre que, antes de haberse hecho uso de los objetos falsificados, sin ser descubiertos y no habiéndose iniciado procedimiento alguno en su contra, se delataren a la autoridad, revelándole las circunstancias del delito".

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TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

política, de los rebeldes o sediciosos (sublevados) que se "disolvieren o sometieren a la autoridad legítima, antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas, sin haber ejecutado actos de violencia" (art. 129 ine. I o Cp).558 Se puede añadir todavía el pago, con los intereses corrientes y las costas, del cheque girado en descubierto (el llamado impropiamente giro doloso de cheques), con arreglo al art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que da lugar al sobreseimiento definitivo de la causa. Aunque se sostiene que el fundamento de la exclusión de la pena en esos casos es el "arrepentimiento", 559 tal expresión no debe entenderse más allá de su significado objetivo; la excusa no tiene nada que ver con el "remordimiento", que las más de las veces estará ausente.

558 559

LABATUT / ZENTENO 1,156; BUSTOS, 254. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 664.

363

CUARTA

PARTE

FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. PARTICIPACIÓN Y CONCURSOS
Todo lo que hemos visto en la tercera parte de esta obra corresponde a la estructura de análisis propia de un delito cometido por una persona, en la forma que la ley lo describe expresamente, esto es, la estructura de un solo delito consumado cometido por una única persona. Pero es más o menos evidente que puede darse el caso de que una persona intente cometer un delito, pero ello no suceda, particularmente por no producirse el resultado buscado (A dispara contra B, quien cae herido, pero no muere); o que sean dos o más quienes intervienen en el delito (A ha utilizado el arma que, con ese propósito, le facilitó C); o, finalmente, que antes de ser enjuiciados, cometan los partícipes varios delitos (inmediatamente después de disparar contra B, A lo hace contra C, a quien efectivamente da muerte). Estas especiales formas de aparición del delito, sus requisitos y tratamiento penal, son las que estudiaremos a continuación, bajo los títulos de iter criminis, participación criminal y concursos, respectivamente.

CAPITULO

1 4

ITER CRIMINIS O LAS FASES DE DESARROLLO DEL DELITO

Cuando la ley describe los delitos, normalmente lo hace en la hipótesis en que el sujeto activo o agente realiza completamente sus actividades y se produce el resultado típico si es que forma parte de la descripción. Así, el art. 391 sanciona al que mata a otra persona, es decir, el que verifica ciertas acciones u omisiones que producen la pérdida de la vida a la víctima. Sin embargo, es perfectamente posible que el delito no llegue a su etapa de perfección o consumación y quede en el camino. El conjunto de acontecimientos desde que se verifica la primera acción ejecutiva y la consumación o el posterior agotamiento del delito es lo que se conoce como iter criminis, que en nuestro ordenamiento está regulado en los artículos 7o, 8o y 9 o Cp.1 Estas disposiciones declaran punibles, en ciertas condiciones, distintas hipótesis en que el sujeto trató de cometer el delito, pero éste no llegó a consumarse, a saber: la tentativa, la frustración, la proposición y la conspiración. Estos estados del delito diferentes de la consumación (y el agotamiento) se conocen también como formas imperfectas de ejecución del delito. Para todas ellas, el Cp reserva, por su menor contenido de injusto, una penalidad inferior a la del delito consumado (arts. 50 y sigts.): al autor, cómplice o encubridor de

1 El art. 7o fue redactado en las Ses. 4 a y 117a de la Comisión Redactóra, tomando como base los arts. 3 o Cp español de 1850 y 69 Cp napolitano, pero innovando sustancialmente en el texto de los incisos segundo y tercero, cuya definición de tentativa se elaboró por Manuel Rengifo {Actas, 250 y 460). Los arts. 8o (con pequeñas variaciones en su ine. 3o) y el 9 o están tomados textualmente de los arts. 4o y 5 o Cp español, respectivamente (Actas, 252 y 461). Ninguna de estas disposiciones ha sufrido modificaciones posteriores.

367

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

crimen o simple delito frustrado le corresponde una pena inferior en un grado a la del autor, cómplice o encubridor del delito consumado; al de crimen o simple delito tentado, la inferior en dos grados; en tanto que a los culpables de conspiración y proposición, las penas que especialmente les señale la ley, en cada caso. § 1. CONSUMACIÓN Y AGOTAMIENTO DEL DELITO Un delito está consumado únicamente cuando el autor realizó con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo, esto es, cuando el bien jurídico objeto de la tutela penal ha sido ya suficientemente afectado, con arreglo al alcance del respectivo tipo legal, por una lesión o puesta en peligro, aunque el agente no haya obtenido los eventuales propósitos ulteriores que perseguía con la perpetración del delito {agotamiento del delito). Así, el delito de hurto (art. 432) se consuma con la acción de apoderamiento con ánimo de apropiación (la desposesión del derechohabiente), tanto si el hechor sacó el provecho que buscaba de la cosa sustraída, como si la extravió en su fuga.

A. EL AGOTAMIENTO DEL DELITO

Por regla general, el agotamiento del delito no significa una nueva clase de ilicitud o de dañosidad social, ni se encuentra especialmente regulado en el Código, sino sólo representa una intensificación del hecho ilícito ya consumado, razón por la cual ese segundo acto no sería punible independientemente y quedaría consumido por el hecho precedente, como sucede en el caso de la relación entre la falsificación de moneda de curso legal y su puesta en circulación (arts. 162 y sigts. Cp y 64 Ley N° 18.840), aunque en todo caso ha de tomarse en cuenta a la hora de la determinación de la indemnización civil y si corresponde, de la mayor o menor extensión del mal producido, conforme el art. 69 Cp (obviamente, en un delito contra la propiedad, para el afectado no es lo mismo que se le restituya intacta la especie sustraída a que se le informe que ella ha sido consumida o destruida por el autor del delito). Excepcionalmente, cuando la ley establece una pena especial para el agotamiento de un delito, los partícipes en el agotamiento 368

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS...

r e s p o n d e n p o r éste, p e r o n o los autores del delito q u e se agota, como sucede en el e n c u b r i m i e n t o del art. 17 N° 1 y en el delito de lavado de d i n e r o del art. 12 de la Ley 19.366; 2 a m e n o s q u e el nuevo h e c h o n o p u e d a considerarse razonablemente como u n "mero a c o m p a ñ a n t e " "sin significación a u t ó n o m a " frente al delito q u e se agota; caso este último en q u e n o opera la consunción y el autor d e b e r e s p o n d e r por todos los hechos cometidos, como sería si "se ofende otro bien jurídico, con otro titular". 3 Por otra parte, como recuerda ETCHEBERRY,4 no es infrecuente que, en el propósito de prevenir u n daño efectivo, la ley extinga la responsabilidad criminal, aunque el delito esté consumado, siempre que n o esté agotado y que ello se deba a la voluntad libre del hechor como acontece con el arrepentimiento eficaz en los arts. 129, 153 y 295 Cp.

§ 2. LA TENTATIVA EN GENERAL O CONATO Se habla de tentativa en general o conato cuando el autor que da principio de ejecución al delito, aunque se lo proponga, no logra consumarlo, bien porque n o se produce el resultado punible (que n o muera la víctima, en el caso del art. 391), o bien porque, cuando la ley n o exige u n resultado material, como sucede en los llamados delitos formales o de mera actividad y en los delitos de peligro, la conducta punible es fraccionable material e intelectualmente, y habiéndose dado comienzo a la actividad, ésta n o ha alcanzado el pleno desarrollo que la hace punible (como sucedería cuando quien pretende entrar en morada ajena sin permiso de su dueño, es repelido por éste, art. 144; o cuando alguien es detenido justo en el m o m e n t o que se dispone a vaciar sobre el surtidor de agua potable de una localidad venenos o sustancias capaces de provocar "muerte o grave daño a la salud" (art. 314). En todo caso, se excluye la posibilidad conceptual de la tentativa en los delitos culposos, en los preterintencionales y en los de omi2 POI.ITOFF, S., "El lavado de dinero", en POLITOFF / MATUS (coords.), Lavado de dinero..., cit., pp. 3-86 (18). 3 ETCHEBERRY II, 69. Cfr. también MATUS, J. R, Concurso (aparente) de leyes y concurso entre especies de un mismo género en el nuevo Código Penal español de 1995, Tesis Doctoral, U. Autónoma de Barcelona 1996, p. 266. Otra opinión, GARRIDO MoNTT II, 266, para quien "en nuestro sistema la distinción entre delito consumado y agotado no ofrece importancia". 4 ETCHEBERRY II, 69.

369

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

sión propios, discutiéndose, en cambio, si es admisible en casos de dolo eventual y en los delitos de omisión impropia.0 Legalmente, además, sólo son punibles en su forma imperfecta de frustración o tentativa los crímenes y los simples delitos, excluyéndose las faltas, en una práctica6 y laudable decisión de política criminal que los redactores del Código plasmaron en el art. 9o del mismo,7 con la sola excepción del nuevo art. 494 bis, que castiga la tentativa del hurto-falta, inspirado en criterios puramente preventivos.7*

A. FASE INTERNA Y EXTERNA DEL ITER CRIMINIS

Habitualmente suele distinguirse en el iter criminis entre una fase interna (la ideación de un delito y la resolución de cometerlo) no punible conforme al principio cogitationispoenam nemopatitur* y una fase externa, donde se ubicarían en primer lugar los actos preparatorios, impunes por regla general -salvo tratándose de delitos en que participaría más de una persona donde excepcionalmente son punibles la proposición y la conspiración-, y sólo en un momento posterior, los actos de ejecución propiamente punibles, esto es, la tentativa, la frustración y el delito consumado. a. Excepciones al principio cogitationis poenam nemo patitur Si el principio de que el pensamiento no es punible significara únicamente la exclusión de la pena para lo que acontece en lo recónCfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, 158 y 206 ss. FERNÁNDEZ I, 84 señala que "para castigar la tentativa i la falta frustrada habría sido necesario inventar otras penas que la prisión i la multa fijadas para las consumadas". 7 Las críticas de FUENSALIDA I, 40, en el sentido que con ello se deja sin castigo hechos que "producen alarma i un peligro social", como la tentativa de hurto, engaño y defraudación de escasa cuantía, deben dirigirse a los hechos que se consideran como faltas y no al sano criterio de política criminal orientador de esta disposición. 7A Cfr., CARNEVALI, Raúl, "¿Es el derecho penal que viene? A propósito de la Ley N° 19.950, que modifica el delito de hurto", en La Semana Jurídica N° 192 (2004), p. 14.
6
8

5

ULPIANO, Digesto 48, 19, 18.

370

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMIN1S...

dito del ánimo del sujeto, sería u n a elegante fórmula retórica, p e r o en b u e n a medida superflua. Ella adquiere sentido desde que el pensamiento se comunica a otro. Pero aunque el principio de que el pensamiento no delinque supone asimismo, por ello, la libertad de expresión pública,9 existe en nuestro ordenamiento u n a b u e n a cantidad de disposiciones penales que castigan la expresión de pensamientos, d o n d e la palabra es el instrumento de delitos tales como las amenazas (arts. 296 a 298), las calumnias e injurias (arts. 412 y sigts.), el falso testimonio (arts. 206 y sigts.), la incitación al crimen o la violencia, la apología o la propaganda de éstos "como m e d i o para lograr cambios políticos, económicos o sociales" (art. 6 o letras c) a f) Ley N° 12.927) y la inducción o promoción del consumo de estupefacientes (art. 5° Ley N° 19.366). En estos casos, la restricción a la libertad de expresión (y de pensamiento) parece compatible con los términos de los tratados internacionales vigentes en Chile conforme al art. 5 o CPR, y su propósito fundamental "de proteger y garantizar la forma pluralista y democrática de vida",10 siempre que la comunicación de que se trate "sea en sí misma, por la m a n e r a en que tiene lugar y por el contexto social en que acontece, constitutiva de u n peligro cierto y grave para u n bien jurídico digno de tutela penal". 11 En cambio, parecen incompatibles, al m e n o s con los términos del art. 13 de la Convención Americana de Derechos H u m a n o s , las leyes que penalizan "la expresión q u e ofende, insulta o amenaza a u n funcionario público en el d e s e m p e ñ o de sus funciones oficiales", entre las que se e n c u e n t r a n los arts. 263 a 265 Cp y el art. 284 del Código de Justicia Militar. 12

B. F U N D A M E N T O DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA EN GENERAL

La tentativa, en cuanto delito imperfecto* representa u n m e n o r injusto con relación al delito consumado, ya que, a u n q u e la voluntad del h e c h o r a p u n t a a la consumación, el tipo legal n o se h a completa9

POLITOFF, Los actos preparatorios, 33.

10
11

Informe N° 22 / 94 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
POLITO FF, LOS actos preparatorios, 36.

12 Informe del Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresión de 1999, págs. 32 y 47. * Vid. ampliamente sobre la denominación delito imperfecto, JIMÉNEZ DE AsÚA, VII, pp. 390 y sigts.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

do, sino que únicamente se le ha dado principio. No es bastante, pues, la voluntad que apunta a la realización del tipo descrito en la ley, sino que ella debe haberse exteriorizado en la realización de una parte de la acción típica mediante hechos directos. Para un sector de la doctrina (que podríamos considerar coherente con el pensamiento liberal clásico del injusto), el fundamento de la punibilidad de la tentativa es el concepto de la peligrosidad objetivo-material^ considerada ex-ante, de realización del tipo legal, aunque el dolo no difiera del correspondiente al delito consumador Como escribe VON HIPPEL, "mientras más avance el autor desde las primeras acciones preparatorias en su progreso hacia la ejecución, tanto más probable se hace la consumación del delito, tanto más peligroso con ello su actuar, porque el ámbito temporal y objetivo para cambios en la decisión, equivocaciones e impedimentos se va haciendo cada vez más estrecho". d También CARRARA, funda la punibilidad de la tentativa en el peligro objetivo y explica que "cuando en esta materia hablamos de peligro, nos referimos a un riesgo, que en un momento dado existe verdaderamente como hecho, no como

Otra doctrina objetivista, la denominada objetivo-formal, que fundamentaba la punibilidad de la tentativa en el hecho de "empezar con la acción típica entendida en sentido estricto" (JESCHECK, p. 469), no alcanzó, por sus evidentes limitaciones prácticas, a situarse en una posición dominante en la doctrina. c Esta doctrina fue formulada ya por Anselm von FEUERBACH, Lehrbuch des Gemeinen in Deutchland gültigen Peinliches Rechts, Giessen, 1847, § 42, y mira, pues, a la relación causal hipotética entre la acción que el hechor se ha puesto a ejecutar y el delito que éste se había propuesto, en suma, a su peligrosidad objetiva (peligro que tenga lugar el resultado no querido por la ley). Sin embargo, la referencia al peligro objetivo como fundamento de la incriminación de la tentativa no es un invento de una determinada dogmática, sino que tiene sus raíces en una opción política ya en la era del jusnaturalismo. Con razón se cita al gran pensador jusnaturalista Hugo GROCIO: "Por consiguiente, la tentativa de delito no debe reprimirse sino cuando es grave y cuando de ella se derive, como consecuencia del acto ejecutado, un mal cierto, aunque no se haya conseguido lo que se perseguía, o un peligro cierto y grave, de modo que con el castigo se dé una garantía contra futuros delitos, o se proteja a la sociedad o se ponga freno al mal ejemplo" (De jure belli etpacis, 1625, c. 20, §39, núm. 4, cit. p. SCARANO, Luigi: La tentativa (trad. de Luis E. Romero S.), Bogotá 1960, p. 58). Es interesante observar, además, que esa doctrina objetiva de la tentativa, que pone el énfasis, no en la voluntad malévola, sino en el peligro "cierto y grave" que entraña la conducta exteriorizada, se entendió desde fines del siglo XVIII, por los revolucionarios franceses como una enérgica delimitación de la esfera de libertad de los ciudadanos respecto de la autoridad.
"HIPPEL, 118.

b

372

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINE...

u n peligro d e m e r a previsión"; 6 y entre nosotros LABATUT sostiene, resueltamente, q u e este criterio "es el de nuestro Código", agregand o q u e "la esencia del conato se e n c u e n t r a en el principio de ejecución, cuyo castigo se s u b o r d i n a al peligro p a r a el b i e n j u r í d i c o atacado. Mientras éste n o exista, para nada cuenta la i n t e n c i ó n " / Esta es la doctrina dominante entre nosotros y en b u e n a parte d e Europa, 8 y la teoría q u e nosotros e n t e n d e m o s p u e d e fundamentar adecuadamente la penalidad de la tentativa en general, entendiéndola propiamente como peligro objetivo-material de realización del tipo y n o necesariamente del peligro inmediato de lesión a u n bien jurídicam e n t e tutelado,' 1 ya que el legislador p u e d e proteger bienes jurídicos, n o sólo a través de delitos de lesión, sino también configurando delitos de peligro.1 Si el tipo delictivo correspondiente n o es u n tipo de lesión (p. ej. el homicidio), sino u n delito de peligro (p. ej. la fabricación o expendio de sustancias peligrosas para la salud (arts. 313 d, 314 y 315 del C.P.), en los cuales ya existe una anticipación de lapunibilidad, ello n o hace conceptualmente inimagible la tentativa. El comienzo de la fabricación o expendio significa, en tales casos, el peligro que el delito, como está descrito en la ley, llegue a consumarse. Si el resultado previsto en la descripción legal (es decir, el peligro para el bien jurídico) n o llega a producirse, es concebible, con todo, la tentativa. En oposición a la doctrina anterior, hay quienes sostienen que lo que se castiga primordialmente en la tentativa, ya que falta el resultad o típico, es el ánimo o voluntad dañina del autor, el aspecto subjetivo
e F. CARRARA, Teoría de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza física del delito, traducción de Vicente Romero Girón, Madrid, 1926, § 8, p. 7, cit. p.

JIMÉNEZ DE ASÚA, VII, p. 398. f LABATUT/ZENTENO I, p.
8

182.

Así, NOVOA II, p. 137, y GARRIDO MONIT, Nociones, p. 286. En España, MIR PUIG, p. 355, admite que prevalecen los partidarios de las doctrinas objetivas; otro tanto puede decirse de Bélgica (vid., p. ej. Lieven DUPONT y Cyrille FlJNAUT, Criminal Law. Belgium, Deventer, 1992, pp. 9 y sigts.); Holanda (Cf. HAZEWINKEL-SuRINGA/REMMELINK, p. 393); Italia (BETTIOL, p. 494). Esta era, también, la doctrina predominante en Alemania hasta la década de 1930 (Vid. August SCHOETENSACK, "Verbrechensversuch", en Festgabe für Reinhard von Frank, zum 70 Geburtstag, Tubinga, 1930 (reedición Scientia Verlag Aaalen, 1969), t. II, pp. 55 y sigts.). Cfr., con detalle sobre los modelos holandés, español e italiano, donde la propia ley excluye la punibilidad del delito imposible. Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, pp. 123-131. h Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 108, nota al pie 236. ' La tentativa consiste, pues, en el peligro de consumación. Sobre la posibilidad de la tentativa en los delitos de peligro, vid. BAUMANN, p. 509

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(derecho penal de autor). Como señala BETTIOL, con arreglo a tal concepción, "el delito es en su esencia violación de u n deber de obediencia, n o lesión de u n bien o conmoción de u n interés. Es rebelión de la voluntad individual a la voluntad colectiva" J o mejor aún, como resume GARRIDO M O N T T , "no se castiga el acto peligroso, sino al individuo peligroso para el Estado". k En su forma más extrema, esa doctrina se inscribe en el modelo amigo-enemigo de Carl SCHMITT, el ideologo del autoritarismo en la concepción de la política. 1 Escribía Roland FREISLER (cuando todavía no había asumido su macabra función como Presidente del llamado "tribunal del pueblo" nazi) que, "para u n Derecho penal cuyo p u n t o de partida es la voluntad del hechor, su actitud respecto de éste n o p u e d e variar porque esa voluntad se haya servido de medios inidóneos o porque haya apuntado contra u n obj e t o inidòneo". Añadía que, con ello, "el hechor se ha vuelto enemigo del orden popular pacífico", lo que reclama la intervención del Derecho penal, en cuanto "combatiente por ese orden popular pacifico".1" No es de extrañar, por tanto, que FREISLER exprese en seguida su homenaje al Tribunal Supremo alemán, el cual, "durante decenios, contra la embestida crítica casi unánime de la doctrina científica (en materia penal) ha construido y fomentado u n a jurisprudencia que se funda enteramente en la voluntad del hechor como objeto de ataque del Derecho penal",n de la que derivaron las más extravagantes condenas a título de tentativa, como la q u e c o n d e n ó p o r tentativa de aborto a una inexperta

J BETTIOL, p. 492. k GARRIDO MONTT,
I

Nociones, p. 264.

Véase sobre la relación del paradigma bélico de la política y el derecho penal, Sergio POLITOFF, Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático de derecho, en G/T72 (1994), pp. lOss. m Roland FREISLER, "Willenstrafrecht; Versuch und Vollendung", en Bericht über die Arbeit der amtlichen Strafrechtskommission. Das kommende Strafrecht. Algemeiner Teil, editado por Franz GÜRTNER, Berlin, 1934, pp.33-34. II Ibid. En efecto, mientras la doctrina predominante en Alemania, todavía a comienzos de los años 30, consistía en variantes del paradigma objetivo (vid. nota e), la jurisprudencia del Reichsgericht había consagrado las tesis subjetivas, por la influencia decisiva de VON BURI, quien -como miembro de dicho Tribunal- no hizo sino trasladar al ámbito de la tentativa la teoría causal acerca de la equivalencia de las condiciones. De esa forma, se negaba el concepto mismo de probabilidad del peligro, ya que un delito, mientras no está consumado, sólo existiría "en la imaginación del hechor". Para VON BURI, si ha fallado el tipo objetivo (porque el tipo subjetivo es el mismo en el delito consumado que en la tentativa), incluso porque faltó el más insignificante elemento que debía concurrir para su producción, objetivamente no ha existido lesión jurídica alguna: "por eso es indiferente que el agente se sirva de medios idóneos o

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muchacha que, tras recibir u n beso, creyéndose e m b a r a z a d a se comió algunos terrones de azúcar para dar muerte al supuesto fruto de la concepción, o b r a q u e castigó c o m o tentativa d e homicidio" el intento de dar muerte a u n cadáver; u n a tentativa q u e sancionó a título d e tentativa de hurto a q u i e n t o m ó u n a especie ignorando q u e contaba con el consentimiento del derecho habiente; y finalmente la q u e i m p u s o u n a p e n a p o r tentativa d e estafa a la compañía d e seguros, cuando el acusado tenía derecho a lo que reclamaba; etc. p U n a de esas sentencias, ya en pleno régimen nacionalsocialista, concierne a u n h o m b r e "ario" que tuvo relaciones sexuales con u n a muchacha, también "aria", pero que él equivocadamente creía que era judía, cond e n a d o p o r el delito de tentativa de "deshonra a la raza" {Blutschande) , en razón de que el "hechor", al decir de los sentenciadores, accedió a realizar u n a conducta, que hubiera sido u n delito consumado, si las circunstancias se hubieran d a d o como él creía". q No es p o r azar que, inidóneos para la realización de su voluntad o que haya dirigido ese medio contra un objeto idóneo o inidòneo (VON BURI: Abhandlungen aus dem Strafrecht, 1862, pp. 53-90, cit. p. JIMÉNEZ DE ASÚA, VII, p. 671 y p. MEZGER, p. 388). Con razón denuncia Günter SPENDEL, Der sogennante Umkehrschluß aus §59 StGß, en ZStW 69 (1957), pp. 443, la "lògica errada" de este razonamiento que olvida que la pretensión de que las condiciones sean equivalentes desde el punto de vista causal (en el supuesto que se admita ese punto de partida) no significa que lo sean desde un punto de vista jurídico. No es lo mismo para el derecho que la bala pase junto a la cabeza de una persona, sin alcanzarla, a que el hechor dispare con una pistola de juguete, creyéndola real, de la que en vez de la bala esperada brote un hilo de agua. Es tan inútil negar que en el primer caso hubo un peligro para el bien jurídico, el que faltó en el segundo, como hacer equivalentes, por ejemplo, la situación del que volvió ileso de la guerra con la del que nunca se enroló para ir a combatir. Escribía VON HIPPEL, II, p. 422, con justificado sarcasmo: "Según v. BURI y el Reichsgericht ninguno de nuestros soldados que volvieron a la patria estuvo expuesto a peligro. Ellos creían que sí y la patria pensaba lo mismo. ¡Pero ese era un error subjetivo de toda Alemania! En peligro sólo estuvieron los caídos. Puesto que el curso causal es objetivamente necesario, el que quedó con vida, no corrió peligro".

°RGSt, 34, S. 217 (1901), cit. p. Eberhard STRUENSEE, Verursachungsvorsatz und Wahnkausalität, en ZStW 102 (1990), pp. 21-49 (21) y p. MEZGER, p. 389.
p Cf. MEZGER, p. 389; JESCHECK, pp. 480-481.
q RGSt, 72, págs. 109, 112, cit. p. SPENDEL, "Der sogennante Umkehrschluß...", p. 445. A pesar de los reparos de SPENDEL, "no sólo por consideraciones dogmáticas", dicha sentencia es aplaudida todavía por MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, p. 38, aduciendo que su doctrina "no fue ... una mera concesión a los sentimientos de la época, que por ello no merezca consideración, sino una acertada contribución constructiva a la teoría de la tentativa".

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en forma premonitoria, los tratadistas hubieran advertido, antes del advenimiento del régimen nazi, acerca de la insuperable contradicción política yjurídica entre "un derecho penal de la consumación, propio del Estado de derecho, que tiene su fundamento en los tipos legales objetivos y un derecho penal de la tentativa, fundado en el ánimo (gesinnung) del hechor, propio de los Estados policiales".1 Sin embargo, a través de la doctrina final de la acción de Hans WELZEL y de sus seguidores y variantes hasta hoy en día, el fundamento subjetivo del castigo de la tentativa sigue dominando en Alemania, ahora con respaldo legal en el reformado § 22 de su Código Penal, que castiga como autor de tentativa a "el que, de acuerdo con sus representaciones del hecho, se pone directamente a la realización del supuesto de hecho". Además, según WELZEL, en lo que respecta "a la posibilidad de una menor pena para la tentativa", tal pretensión "expresa la idea de que, en el hecho que se queda en el estadio de tentativa, la fuerza criminal de la voluntad sería fundamentalmente más débil", idea en la cual "se mezclan opiniones irracionales profundamente enraizadas, para las cuales también el resultado pertenecería al hecho completo: asesino sería, entonces, sólo el que realmente ha matado".s Con todo, advierte JESCHECK que "para evitar el desbordamiento de la tentativa conforme a la teoría subjetiva"1 se introdujo en el mencionado §22 StGB el factor principio de ejecución ("ponerse direc' KOHLRAUSCH, en Reform des Strafrechts, 1926, pp. 28-29, cit. p. SPENDEL, "Zur Notwendigkeit des Objektivismus im Strafrecht", en ZStW, 65 (1953), pp. 520-537 (523). "Un craso error histórico", llamaba KOHLRAUSCH la doctrina subjetivista del tribunal supremo, por influencia de VON BURI (Cf. cita en MEZGER/BLEI, Strafrecht 1. Allgemeiner Tal, Munich, 1970, p. 239). Lo asombroso es -observa SPENDEL, "Der sogennante Umkehrschluß...", cit., p. 446- que después de 1945, con el derrumbamiento del régimen nazi, no ya sólo la jurisprudencia, sino la mayor parte de la doctrina se haya inclinado por el modelo subjetivo y, por ende, por el castigo de la tentativa inidònea. Sin embargo, ello se explica porque, como hace constar un renombrado historiador del derecho penal alemán, "la intervención de los nacionalsocialistas en el mundo universitario y en la discusión científica condujo a una enorme transformación en el discurso del derecho penal, cuyos efectos trascendieron mucho más allá que el período del Tercer Reich" (Hans AcHENBACH, Historische und dogmatische Grundlagen derstrafrechtssystematischen Schuldlehre, Berlin, 1974, p. 200). 5 WELZEL, p. 170. Como admite BUSTOS, p. 144, la subjetivacíón del injusto por los adeptos a la doctrina finalista impide que se considere con plenitud la significación del resultado, "y así se puede llegar a sostener que, desde un punto de vista jurídico-penal da lo mismo que haya muerto o no un hombre, lo importante es sólo que se haya intentado matarlo.
'JESCHECK, p. 465.

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tamente a la realización del supuesto de hecho"). También se admitió legalmente la posibilidad de atenuar o de excluir la pena en el caso de u n a tentativa en que el h e c h o r por "burda incomprensión" ( "aus grobem Unverstand") n o se haya d a d o cuenta que, por inidoneidad del objeto o de los medios con que el hecho debía realizarse, éste en caso alguno podría llegar a la consumación (§23 III). Según la doctrina actualmente dominante en Alemania, se habría conformado así u n a "nueva" teoría subjetivo-objetiva, que combinaría el p u n t o de partida, "ciertamente la teoría subjetiva",11 con algunos "elementos objetivos". A u n q u e el fundamento de la punibilidad de la tentativa seguiría siendo la voluntad contraria a una norma (de ahí que se castigue también la tentativa absolutamente inidònea), la exteriorización de esa voluntad debiera ser apta para perturbar la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico y el sentimiento de seguridad jurídica, menoscabando también, con ello, "la paz jurídica" ( teoría de la impresión). Al decir de JESCHECK, la posibilidad de renunciar a la pena en caso de tentativa marcadamente irracional (medios absolutamente irreales, como rezos, conjuros, "embrujamientos" etc.), "se entiende mejor desde la teoría de la impresión"/

C. TENTATIVA INIDÒNEA Y DELITO PUTATIVO

Entre los actos que aparentemente podrían considerarse de ejecución de u n delito, nuestra doctrina y jurisprudencia es prácticamente u n á n i m e al considerar la tentativa absolutamente inidònea o delito imposible y el delito putativo como hechos impunes, p o r n o p o n e r en riesgo de m a n e r a alguna los bienes jurídicos protegidos penalmente. 1 3
Ibíd. Ibid., p. 466. Entre nosotros, la teoría de la impresión es recogida por CURY II, p. 218, para fundamentar la punibilidad de la tentativa inidònea. Si bien se mira, sin embargo, no hay mucha novedad en la formulación de esa supuesta nueva teoría. Hasta el espantoso FREISLER, op. cit, p. 35 -que había escrito que el fundamento de la punibilidad de la tentativa inidònea consistía en la perturbación del "orden pacífico"-, afirmaba que si la inidoneidad del medio empleado llegaba hasta a la "ridiculez", generalmente reconocida por el pueblo y que, por ende, no puede llamar a la imitación, la "burla compasiva", podía predominar, en algunos casos, sobre la necesidad de la pena para el que se revele como "enemigo de la paz pública". 13 En contra, CURY, Enrique, Tentativa y delito frustrado (el proceso ejecutivo del delito), Santiago 1977, 149 y sigts., para quien no debe restarse a la punibilidad estos hechos por la sola inidoneidad del objeto, el medio o el sujeto activo.
v u

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Hay tentativa absolutamente inidònea, en general, cuando mediante un juicio ex ante, colocándose el juzgador en el momento de la acción y tomando en cuenta las circunstancias concretas y todos los elementos que habían podido estar en conocimiento del agente, se concluye que respecto al hecho concreto de que se trata, falta o es inexistente el objeto de la acción, el medio empleado es absolutamente ineficaz para conseguir el fin a que se le destina, o falta en el sujeto activo una característica personal establecida en la ley: "un hombre que hiere a un muerto creyéndolo dormido; otro que administra una sustancia inofensiva creyéndola venenosa; y un tercero que intenta sustraer una especie de su patrimonio creyéndola ajena, no pueden ser castigados como reos de tentativa".14 Así, la CS15 absolvió a quien creyendo cumplir el encargo de llevar cocaína a un reo, llevaba un polvo inocuo; la SCA Chillan"1 absolvió a quien intentó cometer el delito de suplantación de un ciudadano elector cuya inscripción estaba cancelada; una SCA Santiago de 1963 estimó imposible cometer aborto, si las manipulaciones se llevaron a cabo cuando el feto estaba ya muerto; 17 y otra de 1890 estimó imposible cometer robo con violencia en las personas si los actos de violencia para apoderarse de unas prendas de vestir, tuvieron lugar cuando la víctima, que los hechores suponían viva, había fallecido anteriormente. 18 Hay delito putativo cuando el autor cree punible una acción que no está prevista en la ley como delito (p. ej., una mujer practica actos de lesbianismo suponiéndolos punibles; el acusado cree que su falsa declaración en el proceso está castigada). Su tratamiento es similar al de la tentativa inidònea o delito imposible, por cuanto en ningún caso el autor que cree cometer un delito inexistente pone en riesgo algún bien jurídico protegido.

14

15 16
17 18

FUENSALIDA I, 2 1 .

SCS 13.9.95 (G/183, 100). SCA Chillan de 23.05.43 (G1943, 293 ss.).
ETCHEBERRY DPJl, 124 ss. ETCHEBERRY DPJl, 472.

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§ 3. LA TENTATIVA Y LA FRUSTRACIÓN EN EL C Ó D I G O PENAL
A. TENTATIVA

Según el art. 7° inciso tercero Cp, "Hay tentativa c u a n d o el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito 1 8 A p o r hechos directos, p e r o faltan u n o o más para su complemento". La tentativa n o es u n tipo punible autónomo, sino u n a forma de aparición de u n delito al q u e falta la parte conclusiva, p o r lo q u e n o existe u n a tentativa "en sí", sino tentativa de homicidio, tentativa de hurto, tentativa de estafa, etc. La determinación concreta de los casos de tentativa en cado delito es, p o r tanto, u n a cuestión relativa a la tipicidad de cada u n o de ellos. a. Tipicidad de la tentativa a.l. "Dar principio a la ejecución de u n crimen o simple delito p o r hechos directos" Conforme al modelo objetivo-material dominante en nuestra doctrina, se da principio de ejecución a u n crimen o simple delito cuando la realización del plan del autor representa, para u n tercero imparcial, u n peligro para u n bien jurídico concreto, ejecutado mediante hechos directos, esto es, objetivamente idóneos para causar el resultado típico. 19 Por tanto, a u n q u e n o es necesaria la realización de algún "elem e n t o del tipo legal" para configurar la tentativa (modelo objetivoformal), t a m p o c o es suficiente la sola "representación del autor" (modelo subjetivo). a.2. Q u e falten "uno o más (hechos) para su c o m p l e m e n t o " Faltan hechos para el c o m p l e m e n t o de u n crimen o simple delito, c u a n d o no se han llevado a cabo todos los actos que objetivamente condu~ Además, en el hurto-falta del nuevo art. 494 bis. Cfr. por todos, POLITOFF, Los actos preparatorios, 183, 199. Oo., CURYURZÚA, Enrique, Tentativa y delito frustrado (el proceso ejecutivo del delito), Santiago 1977, p. 64 s., para quien la idoneidad de los medios no es relevante a la hora de establecer si existe o no tentativa, sino la representación del autor.
19 1 A 8

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cirían a la realización del tipo legal, con independencia de la representación del autor y de sus posibilidades de actuación. b. Culpabilidad: El dolo en la tentativa En la tentativa el dolo se dirige a lograr algo más (la consumación del delito) que lo objetivamente realizado, por lo que no es solamente integrante de la culpabilidad, sino además, en cuanto cofundante de la antijuricidad, constituye un elemento subjetivo del tipo legal20 La posibilidad de admitir tentativa con dolo eventaal es discutida en la doctrina nacional, aunque pueden ofrecerse un par de casos concretos en que parece difícil no admitirla, como el envío de una torta envenenada a una familia, la representación de la menor edad de la persona con que se pretende yacer en la violación impropia (art. 362) y la puesta de un artefacto explosivo en un transporte colectivo.21 En cambio, es uniforme la doctrina que excluye la tentativa en los delitos culposos. c. Excusa legal absolutoria: El desistimiento Es ampliamente mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia que concluyen que el desistimiento voluntario "exime de toda pena".22 Ya FUENSALIDA afirmaba que "las leyes y la jurisprudencia de nuestros tribunales antes del Código Penal no castigaban a la tentativa cuando el culpable se arrepentía de su intento". 23 También es mayoritario el parecer de que el desistimiento opera como causa de exclusión de la pena o excusa legal absolutoria y afecta sólo al que se desiste.24 e l . El factor objetivo del desistimiento El desistimiento en la tentativa requiere que el agente no siga actuando cuando podía hacerlo. Para que el desistimiento sea efectivo,
POLITOFF, Los actos preparatorios, 149. POLITOFF, Los actos preparatorios, 159 ss. POLITOFF, Los actos preparatorios, 216 s., con argumentos sistemáticos. FUENSALIDA I, 26. Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, 227.

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basta con q u e "el autor se abstenga de cualquier acto ulterior q u e n o esté naturalmente unido con el hecho concreto de la tentativa". 25 U n a o p i n i ó n contraria sostienen GARRIDO MONTT26 y NOVOA,27 p a r a quienes n o basta la "suspensión del actuar", sino que se requiere de éste u n carácter definitivo, referido a todo ataque equivalente en contra del mismo objeto. N o se discute q u e no hay desistimiento si los actos hasta entonces realizados p o r el h e c h o r siguen siendo eficaces para proseguir la acción punible, sólo pospuesta hasta mejor m o m e n t o (p. ej., el ladrón que deja instalada u n a escalera para entrar a u n edificio la n o c h e siguiente), o si el resultado se produce sin ulterior intervención del autor, como cuando después de disparar contra otro el autor se arrepiente y se va, m u r i e n d o la víctima posteriormente. 2 8

c.2. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad Con la voluntad de abandonar se cumple el requisito más característico del desistimiento. 2 9 Voluntario es el desistimiento si el autor, a u n q u e considera el resultado todavía posible, por motivos propios (autónomos) n o quiere ya alcanzar el resultado que perseguía, con i n d e p e n d e n c i a del juicio ético que p u e d a hacerse sobre dichos motivos. Así, el desistim i e n t o s u r t e efectos a u n c u a n d o esté m o t i v a d o p o r la sola conveniencia del autor - q u e se ve reconocido p o r la víctima del delito, p o r ejemplo-. Al contrario, no hay desistimiento si la posibilidad de elección del autor ha desaparecido y, a u n q u e quisiera, n o p u e d e consumar su delito. En este caso, el motivo para n o seguir actuando es una causa independiente de su voluntad (p. ej.: huye porque es s o r p r e n d i d o en u n a r e d a d a policial al m o m e n t o de iniciar u n a venta de sustancias prohibidas). Tampoco hay desistimiento, si el delito n o se consuma por inadvertencia del autor (p. ej.: da vuelta la taza en q u e servía el veneno) o porque crea erróneamente que el
25 26
27 28 29

POLITOFF, Los actos preparatorios, 230. Cfr. CURYII, 208. GARRIDO MONTT II, 283.
NOVOA II, 433. Cfr. GARRIDO MONTT II, CURY II, 206. 282.

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delito se ha consumado (p. ej., al ver caer a su víctima, deja d e disparar creyéndola muerta, a u n q u e sólo está herida levemente).

c.3. Efectos del desistimiento C o m o excusa legal absolutoria, exime de la p e n a por los hechos que constituyen la tentativa a quien desiste, p e r o n o a los partícipes e n q u e n o concurre. En caso d e coparticipación, el partícipe q u e se desiste debe abstenerse de contribuir al hecho o anular su contribución anterior, si ésta puede seguir t e n i e n d o eficacia causal con i n d e p e n d e n c i a d e la voluntad del q u e se desiste. En contra opinan NOVOA30 y GARRIDO MONTT,31 quienes exigen del q u e se desiste, además, la evitación del resultado buscado p o r quienes n o se h a n desistido. La excusa n o se extiende, sin embargo, a los hechos constitutivos de delitos consumados subyacentes a la tentativa desistida, la llamada tentativa "cualificada "; el desistimiento de la violación n o obsta a la punibilidad d e las lesiones corporales ya causadas a la víctima para vencer su resistencia; el q u e se desiste del homicidio n o queda liberado d e la pena p o r posesión ilegal del arma d e fuego con q u e intentaba ultimar a su víctima. 32 Esto se aplica tanto a casos d e concurso ideal como a casos de concurso aparente d e leyes. 33

B. FRUSTRACIÓN

El art. 7 o inciso segundo C p define al crimen o simple delito frustrado c o m o aquél e n q u e "el delincuente p o n e d e su parte todo lo necesario para q u e el crimen o simple delito se consume y esto n o se verifica p o r causas i n d e p e n d i e n t e s d e su voluntad". En lo esencial, los elementos constitutivos del delito frustrado son los mismos q u e los d e la tentativa p r o p i a m e n t e tal, radicando

N O V O A I I , 163. " GARRIDO MONTT II, 282. 32 Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 187, con cita a SCA Santiago 22.06.1956.
33

30

Cfr. MATUS, Concurso (aparente) de leyes..., cit., pp. 223 y sigts.

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su diferencia sólo en el n ú m e r o de actos de ejecución requeridos, en la tentativa, parte de ellos; en la frustración, todos. Además, la frustración sólo es concebible en los delitos materiales y en todos aquellos q u e exijan u n resultado, e n t e n d i d o como u n evento separado de los actos de ejecución, que p u e d a o n o verificarse después de que el agente h a puesto todo lo necesario de su parte para q u e el delito se consume. a. Tipicidad de la frustración Para que exista delito frustrado el agente debe h a b e r realizado todos los actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito, de m a n e r a q u e a su autor "ya n o le q u e d e nada p o r hacer". 34 Así, en el ejemplo de LABATUT, el que a p u n t a y n o da en el blanco comete sólo tentativa, pues faltó en su actuar el h e c h o d e a p u n t a r con precisión (lo que hubiese d e s e n c a d e n a d o el curso causal homicida) ; en cambio, en el q u e a p u n t a y acierta, pero n o mata, al ser repelido el disparo p o r u n a reliquia metálica puesta sobre el p e c h o de la víctima, comete delito frustrado. 35 El resultado n o debe producirse p o r causas ajenas a la voluntad del agente, c o m o sería la eficaz intervención médica a la víctima de un envenenamiento. b. Culpabilidad: El dolo en la frustración En este caso, n o hay diferencias sustanciales con la tentativa. 36 c. Excusa legal absolutoria: El desistimiento e l . La exigencia del a b a n d o n o activo Al igual que en la tentativa, el desistimiento en el delito frustrado es u n a excusa legal absolutoria. Sin embargo, en la frustración, el sim-

34

ETCHEBERRY II, 65.

En contra, CURY, Tentativay Mito frustrado..., cit., p. 83, para quien es imposible distinguir entre tentativa y frustración, atendiendo sólo al elemento objetivo. 36 POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 247.

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pie "dejar de hacer" del agente no es suficiente para configurar la excusa legal, desde el momento que esa pasividad desembocaría en el resultado perseguido, toda vez que el agente ha puesto todo lo necesario para que el delito se consume. Es necesaria, por tanto, una actitud activa del autor, que se conoce como abandono activo o arrepentimiento, y que nuestra jurisprudencia identifica como "anular o reparar voluntariamente los efectos del hecho [iniciado] ".37 c. 1.1. El factor objetivo del desistimiento Para que sea efectivo el desistimiento en la frustración, se requiere que el propio autor evite el resultado, esto es, que la no consumación sea el fruto exclusivo de la propia actividad del actor, sea que lo haga por sí mismo, sea que obtenga el concurso de terceros para ello (como cuando se provee de auxilio médico a la víctima). Pero si a pesar de sus esfuerzos el resultado se produce, no hay desistimiento, y a lo más operará la atenuante del art. I l N° 7. e l . 2. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad Debe ser el propio autor quien, pudiendo elegir no evitar el resultado, realiza los esfuerzos necesarios para evitarlo. Estos esfuerzos deben ser "serios, firmes y decididos".38 c.2. Efectos del desistimiento De no producirse el resultado por una causa dependiente del autor, la ley exime de toda pena a éste, por los hechos que constituyen la frustración. En caso de coparticipación, si todos participan en la evitación del resultado, a todos les favorece el desistimiento, el que se extiende también a quienes simplemente están de acuerdo con la evitación y no la impiden. Pero quienes no están de acuerdo con la evitación del resultado no son favorecidos por el desistimiento que logra evitarlo. Pero si la consumación "se escapa de las manos" de quien se desiste, y para él es imposible deshacer lo hecho con su sola voluntad y caCfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 253. POLITOFF, Los actos pi-eparatorios, 254.

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pacidades, podría todavía gozar d e la excusa legal si denuncia el hecho a la autoridad, o b t e n i e n d o d e este m o d o la colaboración de terceros para su evitación (pero si estos terceros n o evitan el resultado, p u d i e n d o evitarlo, operará de todos modos el desistimiento a favor de quien hizo la denuncia) ,39 En caso de frustración "cualificada", vale lo mismo que se dijo respecto de la tentativa.

§ 4. ACTOS PREPARATORIOS (COLECTIVOS) PUNIBLES: PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN PARA DELINQUIR Por regla general, los actos q u e n o consisten en "dar comienzo a la ejecución d e u n delito p o r hechos directos", a u n q u e estén encaminados a ello (comprar el arma para p r e p a r a r u n asalto, verter el veneno en la copa que se p r e t e n d e dar a la víctima, etc.), n o son punibles. Sin embargo, en ciertos casos excepcionales, la ley ha previsto el castigo de algunos hechos que, n o p u d i é n d o s e calificar de "directos", representan u n mayor peligro para los bienes jurídicos e n j u e g o , p o r la e v e n t u a l p a r t i c i p a c i ó n d e dos o más personas en la planeación y ejecución de u n delito futuro. Por esta razón, sólo son punibles excepcionalmente ciertos actos preparatorios de carácter colectivo: la proposición y la conspiración, que representan u n a resolución manifestada de cometer un delito. Además, la propia ley ha elevado a la categoría de delito a u t ó n o m o u n a forma más refinada y completa de preparación colectiva para delinquir: las asociaciones ilícitas del art. 292 y de los arts. 2 o de la Ley 18.314 y 22 de la Ley 19.366, cuyo tratamiento corresponde a la parte especial del Derecho Penal. 4 0

Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 255. La ley contempla, además, algunos hechos especialmente peligrosos cometidos por un autor individual que de otra manera serían considerados meros actos preparatorios impunes, p. ej., el porte de llaves falsas y ganzúas del art. 445 Cp, o de explosivos, del art. 481 Cp. En estos casos -al igual que en el de la asociación ilícita-, son aplicables a estos hechos en cuanto anticipación de la penalidad, las mismas reglas relativas a los actos preparatorios punibles de los arts. 7o y 8 o , en tanto figuras de carácter subsidiario y consuntas en el hecho preparado, no siendo admisible, además, configurar a su respecto tentativa u otras etapas anteriores punibles.
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A. CARÁCTER EXCEPCIONAL DEL CASTIGO A TÍTULO DE CONSPIRACIÓN Y LA PROPOSICIÓN

Sólo son punibles la conspiración y la proposición para cometer crímenes y simples delitos, en los casos en que la ley las pena especialmente. En el Cp, siguiendo el criterio de la Comisión Redactara en el sentido de que "la proposición se castiga en casos muy graves y en que intervienen personas de importancia" {Actas, Ses. 119), limitó el castigo de estas formas de realización del delito a determinados crímenes contra la seguridad exterior del Estado (v. art. 111 en relación con los arts. 106 a 110) y a los crímenes de rebelión (v. art. 125 en relación con los arts. 121, 122 y 124). Leyes posteriores han ampliado el ámbito de aplicación de esta clase de delitos: el CJM castiga la proposición y la conspiración para cometer traición, espionaje y otros delitos contra la seguridad exterior del Estado (v. art. 250 CJM en relación a los arts. 244 a 249 CJM), y para cometer los delitos de sedición y motín (v. art. 279 CJM en relación con sus arts. 272 a 277). Por su parte, el art. 23 de la Ley N° 12.927 sobre Seguridad del Estado, y el art. 7° de la Ley N° 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, amplían la penalidad de la conspiración y la proposición a todos los delitos que en ellas se contemplan. Además, por discutibles razones preventivas, la penalidad de la conspiración se ha ampliado fuera del ámbito de los delitos políticos a los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, por disposición del art. 24 de la Ley N° 19.366, que regula la materia.

a. Penalidad Esta se encuentra determinada en cada caso especial, por la ley que establece el castigo de la proposición y la conspiración. Así, en el caso del art. I l i Cp la conspiración se castiga con la pena inferior en dos grados a la correspondiente al delito consumado respectivo, y la proposición, con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados; en el del art. 125, en cambio, las penas son independientes de las de los delitos que se proponen o para que se conspira, así la conspiración se castiga con la pena de extrañamiento mayor en su grado medio, y la proposición, con la de extrañamiento menor en su grado medio. 386

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS...

En el CJM, las reglas son las siguientes: en el caso del art. 250 CJM, la conspiración se castiga con la p e n a inferior en dos grados a la señalada para el delito respectivo, y la proposición, con la inferior en tres grados; en cambio, en el caso del art. 278 CJM, la conspiración para el delito de sedición o motín se castiga con la p e n a inferior en u n grado a la q u e c o r r e s p o n d a al delito, y la proposición con la inferior en dos grados. Otro criterio siguen los arts. 23 de la Ley N° 12.927 sobre Seguridad del Estado, y 7° de la Ley N° 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, que establecen la misma penalidad para la conspiración y la proposición, entregando al tribunal la facultad de determinarla, al establecer que ellas "se castigarán con la pena asignada al delito consumado, rebajada en u n o o dos grados". Finalmente, el art. 24 de la Ley N° 19.366 i m p o n e a la conspiración para cometer los delitos previstos en dicha ley la p e n a independiente de presidio m e n o r en su grado m e d i o y multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuales.

B. P R O P O S I C I Ó N

Conforme a lo dispuesto en el art. 8° Cp, "la proposición se verifica c u a n d o el q u e h a resuelto c o m e t e r u n crimen o u n simple delito p r o p o n e su ejecución a otra u otras personas". Puesto q u e en los casos excepcionales en que se castiga la proposición es necesaria para su verificación el rechazo de la misma p o r parte de las personas a que va dirigida (quienes de aceptarla participarían en u n a conspiración), se ha sostenido, con razón, q u e este supuesto equivale a lo q u e en otras latitudes se conoce como inducción fracasada, y que llevó, en Alemania, a la creación del famoso parágrafo Dúchense (§ 49a), según el Código de 1871 ). 41

Las vinculaciones entre proposición y participación criminal han sido reconocidas entre nosotros por GARRIDO MONIT II, 315 y POUTOFF, Los actos preparatorios, 56, quien conceptualiza la proposición como una inducción fracasada, que de acuerdo con las reglas de la accesoriedad no estaría, en principio, sometida a pena (es el caso del que propone a otro cometer un robo en una casa determinada a la que nunca llega quien recibe la proposición), salvo que se trate de los casos expresamente sancionados por la ley. La inducción propiamente tal, en cambio, a diferencia de la mera proposición, ha de ser aceptada y realizada.

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a. Tipicidad a.l. Resolución de cometer un crimen o simple delito Quien realiza la proposición debe estar resuelto a que otro cometa un crimen o simple delito determinado, por lo que no hay proposición si se trata de explicaciones respecto de un hecho que pudiera acontecer y del cual depende que se tome una decisión definitiva sobre la eventual comisión de un delito. Tampoco hay proposición si se trata de inducir a otro a cometer un delito imposible.

a.2. Proponer su ejecución Se trata de una proposición seria para que otro ejecute un delito determinado. Por lo tanto, no hay proposición en la simple provocación genérica a cometer delitos, ni en los meros consejos, conversaciones, consultas, divagaciones o actos de bravuconería. No hay proposición tampoco en la invitación a participar en el delito que el invitante se propone cometer, pues la proposición supone que la persona a quien va dirigida la propuesta ejecutará materialmente el delito.

a.3. El fracaso de la proposición La proposición debe fracasar para no convertirse en inducción, que nuestro Cp castiga a título de autoría. Hay un fracaso en los siguientes casos: 1) Cuando el destinatario no acepta la proposición; 2) Cuando, aunque la acepte, no va más allá de los actos materiales de preparación, sin dar comienzo a la ejecución, y 3) Cuando, habiendo dado comienzo a la ejecución, se desiste voluntariamente de ésta.

b. Culpabilidad: El "doble dolo " El proponente debe haber formulado su proposición delictiva con un doble dolo: el que acompaña al hecho mismo de la proposición y el que apunta a la ejecución, "por otra u otras personas", del delito propuesto. 388

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS...

En los casos del d e n o m i n a d o agente provocador, falta en éste este doble dolo, pues n o p r e t e n d e q u e el delito p r o p u e s t o se ejecute, sino al contrario, lo q u e persigue es su evitación, que n o pase más allá de la fase de tentativa. Esta figura está expresamente reconocida en el art. 34 de la Ley N° 19.366, pero se discute su extensión a otras clases d e delitos. N o resulta discutible q u e esta figura se rechace en los delitos políticos, para evitar la utilización de las personas c o m o m e r o objeto d e provocación estatal. Para los delitos comunes, en cambio, vale a q u í la asentada j u r i s p r u d e n c i a de la Corte S u p r e m a de los Estados Unidos, que considera exento de p e n a a quien ha sido " e n t r a m p a d o " por u n agente estatal que lo ha inducido a hacer algo que no hubiera hecho de no mediar esa inducción, y considera punible a quien se encontraba dispuesto a cometer el delito de todas maneras, con i n d e p e n d e n c i a de la actuación del agente estatal. 42

c. La excusa legal absolutoria: El desistimiento en la proposición c.l. Naturaleza Al igual que en la tentativa y la frustración, el desistimiento es en la proposición u n a excusa legal absolutoria a m o d o de "premio" q u e se concede p o r razones de política criminal al p r o p o n e n t e q u e se desiste. 43

c.2. La exigencia de la d e n u n c i a del plan A u n q u e el desistimiento en la tentativa requiere del agente solam e n t e que no siga actuando cuando podía hacerlo, el ine. final del art. 8 o exige, para el p r o p o n e n t e , además, que denuncie a la autoridad el plan y sus circunstancias. Ya PACHECO44 criticaba esta disposi-

42 Cfr. con detalles, POLITOFF L., Sergio, "El agente encubierto y el informante 'infiltrado' en el marco de la Ley N° 19.366 sobre tráfico ilícito de sustancias estupefacientes", en POLITOFF / MATUS, Lavado de dinero..., cit., Santiago 1998, pp. 89-100. 43 Otra opinión, CURVII, 98 y NOVOA II, 155.
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PACHECO 1,109

s.

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ción -existente también en el modelo español-, pues equivale a decir "que se exigen más condiciones para evitar la responsabilidad criminal en el que se propuso o conspiró para delinquir, que en el que empezó a delinquir". Sin embargo, la doctrina nacional se inclina por considerar que el desistimiento de la proposición no sería admisible: así mientras para ETCHEBERRY45 el ine. final del art. 8o sería "prácticamente inaplicable, pese a su texto, a la sola proposición", para GARRIDO MONTT,4fi "el desistimiento posterior del que intervino en la conspiración o proposición podría liberarlo de la sanción por el delito a perpetrar, pero no de la pena por la conspiración o proposición, que ya estarían consumadas". Pero a efectos de hacer aplicable dicha disposición y a la vez concordante con las exigencias que impone (que llevan implícita la idea de un aiirepentimiento activo eficaz) y las establecidas para el desistimiento en la tentativa, podemos distinguir de entre éstas los casos en que la proposición no se ha perfeccionado y aquellos en que sí,47 de la siguiente forma: c.2.1. Casos de proposición no perfeccionada i) Proposición condicionada: si se propone, p. ej., un alzamiento militar en caso que ocurra un hecho de trascendencia, en tanto dicho hecho no ocurra, el proponente puede desistirse sin ninguna otra exigencia que comunicar este hecho a quien propuso el alzamiento; ii) Proposición no recibida: en tanto la proposición no llegue a su destinatario (p. ej., si se envió a través de un emisario o por una carta) , el proponente puede desistirse evitando que la proposición llegue a destino, sin ulteriores exigencias, pues en tal caso la proposición no "alcanza el mínimo de peligrosidad que parece requerirse para que el hecho sea merecedor de pena"; iii) Proposición incompleta: si por falta de entendimiento del destinatario, o por falta de antecedentes en la proposición, ésta requiere una "comunicación complementaria", al proponente le basta con no realizar dicha comunicación para desistir de la proposición.

ETCHEBERRY II, 65.
GARRIDO MONTT II, 286.

POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 65 s.

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CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS...

c.2.2. Casos de proposición perfeccionada i) Desistimiento activo eficaz, antes de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto. El proponente que induce eficazmente al que recibe la proposición a desistir de la ejecución del delito, antes de dar comienzo a ésta, se beneficia de la i m p u n i d a d que resulta de n o dar comienzo a la ejecución del delito; ii) Desistimiento activo eficaz, después de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto. El proponente que induce eficazmente al que recibe la proposición a desistir de la ejecución del delito después de darse comienzo a ésta, p e r o antes de su consumación, también se beneficia del desistimiento del delito tentado a que