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Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: 17079370012010100247 Audiencia Provincial Girona 1 428/2010 340/2010 Recurso de apelación MARIA ISABEL SOLER NAVARRO Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION PRIMERA GIRONA APELACION CIVIL Rollo nº: 428/2010 Autos: procedimiento ordinario nº: 341/2009 Juzgado Mercantil 1 Girona SENTENCIA Nº 340/10 Ilmos. Sres.: PRESIDENTE Don Fernando Lacaba Sánchez MAGISTRADOS Doña María Isabel Soler Navarro Don Fernando Ferrero Hidalgo En Girona, quince de octubre de dos mil diez VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 428/2010, en el que han sido partes apelantes la entidad COSME DOMINGO, S.A. y Dña. Natividad , representadas estas por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUÍZ, y dirigida por el Letrado D. ÁLVARO ESCATLLAR RODRÍGUEZ; y como parte apelada la entidad SEGESTIÓN GABINETE TÉCNICO EMPRESARIAL, S.L., representada por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, y dirigida por el Letrado D. BERNARDO GÓMEZ HIDALGO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 341/2009 , seguidos a instancias de la entidad SEGESTIÓN GABINETE TÉCNICO EMPRESARIAL, S.L., representada por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI y bajo la dirección del Letrado D. BERNARDO GÓMEZ HIDALGO, contra la entidad COSME DOMINGO, S.A. y Dña. Natividad , representadas por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUÍZ, bajo la dirección del Letrado D. ÁLVARO ESCATLLAR RODRÍGUEZ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francesc de Bolós Pi en nombre y representación de Segestión Gabinete Técnico Empresarial S.L. contra Cosme Domingo S.A. y Natividad ,, debo condenar y condeno a los

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demandados a pagar solidariamente a la entidad actora, la cantidad de 7.384,23 euros más los intereses legales con arreglo a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico 6º de la presente resolución. Se imponen las costas a la parte demandada". SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 29/3/10 , se recurrió en apelación por las partes demandadas, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona en que estima la demanda, formulada por la entidad SEGESTIÓN GABINETE TÉCNICO EMPRESARIAL, S.L., contra la entidad COSME DOMINGO, S.A. y contra Dña. Natividad y que condena a los mismos a que de forma solidaria abinen a la actora la cuantía de 7.384,23 euros, se interpone recurso de apelación por los mismos invocando una errónea aplicación de la normativa en materia de cesión de créditos y una errónea valoración de la prueba en cuanto a la responsabilidad solidaria de la administradora de la sociedad. SEGUNDO.- El primer motivo invocado por la parte recurrente lo es en relación a los requisitos para la validez de la cesión del crédito en cuya virtud acciona la entidad actora, reiterando en esta alzada, que la cesión no se notificó al deudor y en consecuencia dicha cesión no es válida. Invocando que la sentencia recurrida parte de que efectivamente se produjo la notificación cuando ello no es así. La cuestión planteada por el apelante está recogida en los arts. 1526 y 1527 CC, el primero de los cuales previene que la cesión de un crédito no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta, así como que el deudor que, antes de tener conocimiento de la cesión, satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación. Preceptos que no tienen la significación pretendida en el recurso, sino que, por el contrario, la cesión produce su efecto traslativo sin necesidad de la voluntad concurrente del deudor, ajeno al negocio de transmisión, y únicamente se precisa la puesta en su conocimiento a los efectos de impedir el efecto liberatorio del pago realizado al primitivo acreedor-cedente. En ese sentido declara, por todas, la S. T.S. 19.Feb.2004 "en relación a la cesión de créditos, y en la medida en que en el motivo de forma confusa se plantea una cuestión inexistente de novación contractual, el Tribunal Supremo ha declarado que el consentimiento del cedido no es requisito que afecte a la existencia de la cesión, sino que queda al margen del contrato, y sólo es necesario para que sea eficaz la cesión obligándose con el nuevo acreedor (Sentencias de 16 de octubre de 1982 y 23 de octubre de 1984 , entre otras), mientras que la simple puesta en su conocimiento sólo tiene la finalidad de impedir que se produzca la liberación consentida por el artículo 1527 del Código Civil ( Sentencia de 13 de junio de 1997 )". En el presente caso, la cesión operada por MELAMINICOS, S.A. a favor de SEGESTIÓN GABINETE TÉCNICO EMPRESARIAL, S.L., surte efecto desde que se operó y se tiene por cierta, desde la firma del documento de cesión de fecha 11 de febrero de 2009, acompañado como documento nº 1 de la demanda, en cuya firma se ratificaron ambas partes en el acto de la vista. Pero, es que además, toda la argumentación del apelante decae habida cuenta que la cesión fue notificada al deudor y conocida, así consta del documento nº 13, en que la actora le requirió de pago a la administradora Dña. Natividad y en virtud de la cesión del crédito y así constaba y fue entregado a un familiar. Por todo lo cual procede desestimar este primer motivo del recurso. TERCERO.- En los dos restantes motivos del recurso, la parte recurrente alega que el Juez ha efectuado una errónea valoración de la prueba, tanto en cuanto a estimar acreditado que la sociedad esta inoperativa, como a la concurrencia de la causa de responsabilidad de la Administradora por no proceder a la convocatoria de la junta para la liquidación de la sociedad por concurrir la causa prevista en el Art. 1041e) de la LSRL por haber dejado reducido el patrimonio social a menos de la mitad del capital social. Contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente la sentencia hace una correcta valoración de la prueba y lo que se concluye de ella. La responsabilidad prevista en el artículo 105.5 de la LSRL , en los mismos términos que los establecidos en el artículo 262.5 del TRLSA , no presenta una naturaleza indemnizatoria o resarcitoria sino que, por el contrario, se trata de una responsabilidad legal de carácter sancionatorio que la normativa

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vigente hace recaer sobre el administrador o los administradores de la sociedad cuando aquéllos, ante la realidad de una causa de disolución que afectara a la persona jurídico-social, incumplieran los específicos deberes que los textos legales les imponen en orden a asegurar la sujeción al procedimiento de verificación de la disolución social y consistentes en la obligatoriedad de convocatoria de Junta General y, en su caso, en el deber de instar judicialmente la misma disolución. Es cierto que tal interpretación no ha sido seguido de forma unánime, exigiéndose por algunas Audiencias la realidad del daño y la relación de causalidad entre la actuación de los administradores y dicho daño, pero vistos los términos en que se redacta dicho precepto, especialmente, a partir de la reforma operada por Ley de 19/2005, de 14 de noviembre , al limitar la responsabilidad a las obligaciones contraídas con posterioridad a la causa de disolución, es claro que concurriendo ésta, el administrador responde de todas las deudas sociales acaecidas con posterioridad a la causa de disolución, independientemente del daño o de la relación de causalidad, presumiendo iuris et de iure que existiendo tal causa de disolución, el administrador debió abstenerse de generar más deudas a la sociedad, pues su obligación era instar la disolución. Tal interpretación ha sido mantenida por el Tribunal en su Sentencia de 15 de Julio de 1.997 que señala que la responsabilidad del artículo 262.5 T.R.L. S.A (artículo 105.5 LSRL ), solidaria de los administradores con la de la Sociedad por las deudas sociales, es como una pena civil por la inactividad de aquéllos al no solicitar el acuerdo de disolución de ésta; criterio que también se mantuvo en las SSTS. 4 de Noviembre de 1.991 y 22 de Abril de 1.994 , al sostener que la responsabilidad que se deriva de la conducta pasiva de los administradores que no se subordina a la insuficiencia del patrimonio de la sociedad, sino que se presenta como sanción por incumplimiento de una obligación legal, se trata de una responsabilidad "ex lege" por incumplimiento de su obligación de disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las causas legales; doctrina reiterada en la STS de 3 de Abril de 1.998 , que aunque no califica la responsabilidad que analizamos de responsabilidad-sanción, si excluye, como requisito para su efectividad, la concurrencia de los tres clásicos requisitos de la responsabilidad por culpa. La conclusión a que conduce la doctrina expuesta no es otra que la de afirmar la responsabilidad de los administradores de una sociedad limitada por las deudas sociales cuando concurran los siguientes presupuestos: a) Concurrencia de una causa de disolución de las previstas en las letras c) a g) del apartado primero y en el apartado segundo del artículo 104 de la LSRL . b) Incumplimiento por parte de los administradores de los deberes legalmente impuestos en orden a procurar la disolución de la sociedad y que, de conformidad con lo que dispone el artículo 105 LSRL , se concretan en la obligación de convocar, en el plazo de dos meses, la Junta General a fin de que resuelva lo procedente en torno a tal materia, y, en su caso, instar la disolución judicial cuando subsistente la causa de disolución no se hubiera adoptado acuerdo alguno en tal sentido o éste hubiera sido contrario a tal disolución. Solicitud de disolución judicial que deberá solicitarse dentro del plazo de dos meses siguientes a la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado. La concurrencia de ambos presupuestos tendría como consecuencia, tal y como ordena el tantas veces citado artículo 105.5 LSRL , la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales, aunque limitada a las obligaciones asumidas con posterioridad al incumplimiento de la obligación, aunque se presume que son de fecha posterior a la causa de disolución, salvo que los administradores demuestren lo contrario. A la vista de tal doctrina, no pueden aceptarse los argumentos de la parte recurrente. Efectivamente, en cuanto a la primera cuestión, reitera en esta alzada la parte recurrente, que el hecho de presentar la cuantas anuales de todos los ejercicios de obligado cumplimento y que su hoja registral no se halla sujeta a cierre registral por motivo alguno es motivo suficiente para acreditar la operatividad de la misma, sin que tenga que aportar más pruebas. El Registro establece una presunción, que puede ser destruida con prueba de contrario y esto es precisamente lo que ha efectuado la parte actora. Efectivamente, como recoge el Juez "a quo", consta acreditado al efectuarse el emplazamiento de la sociedad en el domicilio social que constaba en el Registro Mercantil, la misma resulto negativo, constando, según datos facilitados que de ello hacia unos 8 meses. Verificando el emplazamiento a través del administrador. Asimismo en el folio 137 de las actuaciones consta que la Agencia Tributaria le notifica una resolución por edictos, por haberse realizado previos intentos negativos. Es decir en el caso de autos la sociedad sino de derecho, si de hecho ha desparecido el tráfico mercantil. La parte pudo y debió aportar pruebas sobre los motivos invocados, pruebas, que por otro lado a la misma le eran de fácil aportación como ya recoge el Juez "a quo" y no habiéndolo hecho debe sufrir las consecuencias de esta falta de prueba con arreglo a lo establecido en el Art. 217 de la L.E.C. Al respecto cabe señalar que como ya se ha recogido en otras resoluciones de esta Sta. en concreto la sentencia de fecha 29-03-2010, Recurso 100/2010 , ponente Ilmo. Sr. Fernando Ferrero Hidalgo", el

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hecho de que una sociedad desparezca del domicilio social, no significa sin más que esté incursa en causa de disolución, aunque lo más probable que así sea, pero puede ocurrir que tal desaparición sea debido a un intento de ocultarse de los acreedores, y si ello es así es claro el acto negligente, que provoca un daño en tales acreedores al no poder cobrar sus deudas, y si no es así, la responsabilidad por las deudas sociales podría incardinarse tanto en el artículo 105 , como en el artículo 135 , siendo reiterada la jurisprudencia que la desaparición de la sociedad del domicilio social, sin realizar una liquidación ordenada es un acto claramente negligente que produce un daño a los acreedores y que, por lo menos, al amparo del artículo 135 del TRL SA debe responder el administrador de dichas deudas". Reitera la parte recurrente en esta alzada, que la sociedad, con arreglo a la certificación del Registro Mercantil tiene un capital social de 75.004,80 euros y que aunque la misma tenga unos fondos propios negativos de - 22.781,52 euros para el ejercicio económico de 2007 y de -13.039,88 euros para el de 2006, ya que en ningún caso las pérdidas reducen el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social y en consecuencia la administradora no tenía obligación alguna de disolver la sociedad. Como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala ha de determinarse que el valor que sirve de parámetro para determinar el patrimonio social, a los efectos de apreciar la causa de disolución por pérdidas, es el contable, por disposición legal expresa en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada (art. 104.1. LSRL , que se refiere al patrimonio contable) e implícita o sobreentendida en el régimen de las anónimas, como se deriva de otros preceptos como el Art. El Art. 213.2y el Art 163.1 TRL SA . La causa de disolución invocada en la demanda y prevista en el artículo referido opera como mecanismo potencialmente preventivo de la crisis empresarial y concurre, cuando, por consecuencia de pérdidas no compensadas, en su caso, con reservas, el patrimonio neto contable no cubre la mitad del capital social suscrito. Es por ello que ha de atenderse al patrimonio que resulte del balance, confeccionado de acuerdo con los criterios contables generalmente admitidos, prescritos por el Plan General de Contabilidad y por los correspondientes preceptos reguladores contenidos en las leyes societarias. El cotejo, a estos efectos, es entre el patrimonio neto contable de la sociedad (fondos propios) y el capital social, que es la cifra que en tal concepto queda fijada en los estatutos y que permanece, por definición invariable durante toda la vida de la sociedad a menos que aumente o se reduzca por el procedimiento legalmente establecido. En el caso de autos, ha quedado acreditado, que las facturas que se reclaman, cuya deuda ha sido cedida a la parte actora, datan del año 2007, documental acompañada con la demanda y con la certificación del Registro Mercantil acompañada como documento nº 12 de la demanda, consta acreditado que la demandada fue nombrada administradora de la sociedad en el seis de marzo de 2006, que en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2005, los fondos propios eran de -8683,69 euros, en el años 2006 ascendieron a - 13.039,88 euros y en el año 2007 eran de -22.781,52, mientras que el capital social es de 75.003 euros, presentando unas pérdidas en el año en el año 2005 de 252.577,58 euros, en el año 2006 de 243.077,38 euros y en el año 2007 de de 247.433,57 euros. Tales fondos propios conforman el denominado patrimonio neto contable (parámetro legal) integrado éste por las siguientes magnitudes: capital social, reservas, resultados ejercicio anterior y la pérdida y ganancia. Ello pone de manifiesto que, estando el cargo de la demandada en vigor desde el año 2006, frente a las elevadas cuantías negativas de los fondos propios, frente a un capital de 75.0000 euros. Es decir que desde el año 2006 existía una situación de desbalance patrimonial en la sociedad por la demandada administrada en la magnitud que refleja la norma (Art.104.1 e ) LSRL). Es por ello que en definitiva procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada. CUARTO.- Sobre las costas devengadas en esta instancia de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398.1 al desestimarse el recurso las costas se impondrán a la parte recurrente. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS:
QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad COSME DOMINGO, S.A. contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Girona , en los autos de procedimiento ordinario nº 341/2010, de los que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, dicha resolución. Con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente. No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

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Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.

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