Matriz de comentarios del Articulos 49º, 51º, 56º y 57º del Proyecto de Modificación de las Condiciones de Uso de los

Servicios Públicos de Telecomunicaciones (Resolución de Consejo Directivo N° 030-2009-CD/OSIPTEL)

“Artículo 49º.- Uso debido del servicio El abonado y/o usuario tiene la obligación de utilizar debidamente el servicio, conforme al uso residencial o comercial que hubiera declarado a la empresa operadora y cumpliendo con la normativa vigente y las disposiciones contractuales aplicables, bajo responsabilidad prevista en el ordenamiento legal. Artículo del Proyecto En ningún caso el abonado y/o usuario podrá hacer uso fraudulento del servicio, ni efectuar directamente o a través de terceros modificación, alteración o cambio en la planta externa de la empresa operadora, ni podrá extender el servicio contratado fuera del domicilio de instalación, salvo lo dispuesto en el artículo 49-Aº. Para impedir la comisión de dichos actos ilícitos, la empresa operadora deberá seguir lo dispuesto en el procedimiento aprobado por el OSIPTEL para tal efecto.”

EMPRESAS OPERADORAS: TELMEX PERÚ S.A.: Creemos conveniente que se complemente el siguiente artículo con el establecimiento de formas más expeditivas de comunicación entre las empresas operadoras y el ente regulador, y en general, con una actualización del procedimiento de suspensión de los servicios por uso indebido el cual, manteniendo la salvaguarda de los derechos de los consumidores, puede ser más pragmático y eficiente. Por ejemplo la remisión de los medios probatorios y respuestas del ente regulador podría realizarse vía correo electrónico, entre otros. TELEFONICA MOVILES S.A.: Como se ha señalado anteriormente, el fraude en el mercado de las telecomunicaciones se ha incrementado de manera exponencial en los últimos años, haciendo que muchos productos y servicios que benefician a los sectores más necesitados devengan en inviables desde el punto de vista económico. Consideramos la actividad ilícita y fraudulenta en el sector no ha podido controlarse debido a la existencia de un procedimiento de suspensión y corte que no se estaría ajustando a la realidad de un Comentarios negocio ilícito que cada vez encuentra mayores alternativas para evadir dicho procedimiento. En efecto, la Resolución Nº 060-2006-CD/OSIPTEL establece una serie de cargas que resultan innecesarias a los operadores y que, lejos de facilitar la penalización de estos actos ilícitos, permiten a estas personas inescrupulosas continuar con su actividad ilícita mientras las empresas operadoras cumplen con recopilar las pruebas de muy difícil consecución (como las pruebas de lazo o trazas de llamadas) solicitadas por el OSIPTEL so pena de recibir una sanción por corte indebido del servicio. Por ello, consideramos necesario que el procedimiento de suspensión y corte por uso indebido esté orientado a la eliminación de dicha práctica, permitiendo a las empresas operadoras suspender y/o cortar el servicio sobre la base de indicios razonables los cuales son reconocidos como medios probatorios a nivel doctrinario y jurisprudencial tanto a nivel judicial como administrativo. Si bien, las empresas operadoras deben tomar todas las medidas necesarias a efectos de generar certeza sobre la existencia de uso indebido antes de efectuar la restricción de los servicios, las exigencias probatorias del OSIPTEL en aplicación del procedimiento (trazas de llamadas) generan sobre costos y dilaciones innecesarias a las empresas operadoras que impiden poner fin a este tipo de prácticas. Por ello, planteamos la posibilidad de efectuar la suspensión o corte del servicio de manera inmediata, reportando a OSIPTEL mensualmente la relación de suspensiones o cortes efectuados para su

evaluación. En caso OSIPTEL considere que no se ha acreditado fehacientemente el uso indebido, procede la reactivación del mismo de manera inmediata. Propuesta: El abonado y/o usuario tiene la obligación de utilizar debidamente el servicio, conforme al uso residencial o comercial que hubiera declarado a la empresa operadora y cumpliendo con la normativa vigente y las disposiciones contractuales aplicables, bajo responsabilidad prevista en el ordenamiento legal. En los casos en los que se compruebe el uso comercial de un servicio residencial, la empresa operadora podrá adecuar su utilización conforme al uso real que le viene dando al servicio. En ningún caso el abonado y/o usuario podrá hacer uso fraudulento del servicio, ni efectuar directamente o a través de terceros modificación, alteración o cambio en la planta externa de la empresa operadora, ni podrá extender el servicio contratado fuera del domicilio de instalación salvo lo dispuesto en el artículo 49-Aº. Del mismo modo, el abonado y/o usuario no podrá utilizar equipos con la finalidad de modificar el destino o funcionalidad de los servicios. Para impedir la comisión de dichos actos ilícitos, y/o de manera preventiva la empresa operadora podrá dar de baja al servicio o restringir la prestación del servicio, suspendiendo total o parcialmente el mismo, realizando el bloqueo del acceso al servicio de larga distancia, o procediendo a la suspensión de servicios suplementarios u otras facilidades contratadas. Dicha actuación procede con todas las líneas, circuitos o servicios que el abonado tenga contratados bajo su titularidad. En cualquier de estos casos, la empresa operadora comunicará a OSIPTEL mensualmente las suspensiones y/o bloqueos efectuados, adjuntando el sustento en cada caso. Cuando la acción sea adoptada de manera preventiva, la empresa operadora cuenta con un plazo de 5 días hábiles para concluir fehacientemente que se trata de un uso indebido, en caso contrario deberá reactivar el servicio de inmediato. AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.: ARTICULO 49º: USO DEBIDO DEL SERVICIO En relación al presente artículo, le expresamos cordialmente nuestra preocupación por la redacción propuesta en tanto que de la misma –que además se encuentra reflejada y contenida en otros artículos del proyecto tal y como veremos más adelante – se entendería que se elimina la posibilidad de que las empresas operadoras puedan impedir la comisión de actos ilícitos y uso indebido del servicio por parte de los abonados y usuarios con la celeridad con la que s requiere actuar frente a este tipo de situaciones que como es de conocimiento del regulador ocasionan serios y muy graves perjuicios no solo de orden económico – que pueden ser de miles de soles en uno o dos días –sino también en otros ámbitos relacionados con la seguridad nacional y personal, impidiendo tomar acciones concretas para frenar los actos ilegales que se cometen de manera inmediata y directa. Como estamos seguros tendrá a bien comprender vuestro Despacho, la modificación del artículo 49º de las Condiciones de Uso de la manera como se ha planteado en el Proyecto constituye un GRAVE retroceso en los avances que sobre este tema ya se habían logrado en conjunto con el regulador y las empresas operadoras a fin de contar con un marco previsible y claro –tal y como se da actualmente con las Condiciones de Uso vigentes – lo cual vemos con gran preocupación puesto que se está atentando contra un elemental principio de predictibilidad y equidad regulatoria que debe regir la actuación del regulador al pretenderse introducir variaciones de criterios previamente establecidos por el regulador, que vulneran necesaria predictibilidad y seguridad jurídica que debe motivar las actuaciones del órgano regulador. En efecto, del contenido del artículo bajo comentario se podría entender que el regulador se estaría apartando de criterios ya establecidos y definidos con anterioridad por el mismo OSIPTEL (criterios establecidos conforme a la normativa vigente) que nos fueron comunicados por escrito por la Gerencia de Fiscalización y que fueron luego reafirmados en ocasiones posteriores y sobre la base de los cuales nuestra representada diseñó y elaboró diversos procedimientos y mecanismos de protección a fin de impedir la comisión de ilícitos en la modalidad de uso indebido y fraudulento del servicio por parte de algunos de nuestros abonados en perjuicio de nuestra representada. En atención a lo antes expuesto, solicitamos que vuestro Despacho tenga en cuenta la gravedad e impacto del uso indebido del servicio por parte de los abonados y usuarios –el cual se incrementa 2

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exponencialmente al ser cada vez más difícil la detección de dichos ilícitos- así como la gravedad de las consecuencias que podrán generarse ante un eventual cambio de criterio por parte del regulador (lo cual, indirectamente avalaría dicha actividad y los riesgos anexos sobre la seguridad nacional y personal que en su momento fueron advertidos al regulador y de los cuales volvemos a dejar constancia). En ese sentido, desde ya formulamos especial invocación a considerar los principios que deben regular la actuación del organismo regulador, en especial a los principios de predictibilidad y transparencia, puesto que se lo contrario se generaría como consecuencia directa e inmediata la persistencia de los graves perjuicios, riesgos e implicancias que se vienen generando a causa de las diversas modalidades de uso indebido del cérvico, cuyas consecuencias, como es de conocimiento del regulador, no son solo de carácter económico sino que afectan a diversos órdenes como el de la seguridad nacional, personal y de diversos otros órdenes que en su momento fueron expuestas al regulador. Como se recordará, en su momento, diversas Gerencias del Regulador coincidieron y entendieron la situación derivada de la ineficacia de optar por la vía del procedimiento normado por la Resolución Nº 060-2006-CD/OSIPTEL, cuando resulta posible optar por otros mecanismos como los que en su momento de manera expresa se nos autorizó en perfecta concordancia con las normas vigentes. En efecto, dada la naturaleza del uso indebido (como por ejemplo el desvío de tráfico o bypass), el asumir un escenario en que sólo sea posible proceder a la suspensión o corte del servicio haciendo uso del mencionado procedimiento contemplado en la referida resolución implicaría tomar en ineficiente cualquier acción para evitar los daños y riesgos del uso indebido por la manera en que éste se encuentra formulado, así como por la forma en que se realizan dichas actividades; lo cual, finalmente, implicaría que el regulador valide indirectamente los casos de fraudes y uso indebidos, lo cual entendemos no está dentro de sus propósitos ni finalidades. Asimismo, consideramos importante reiterar que los procedimientos establecidos por nuestra representada para el tratamiento de los casos de uso indebido del servicio o fraude cometido por nuestros abonados y usuarios se encuentran enmarcados dentro de lo dispuesto por el ordenamiento legal y regulatorio vigente, habiendo sido incluso consultados y coordinados en diversas oportunidades con funcionario de diversas Gerencias del regulador e incluso validados por el propio organismo regulador en diversas oportunidades. En efecto, el propio OSIPTEL a través del Informe Nº 070-GFS30-151/2008 elaborado por la Gerencia de Fiscalización se detallaban y precisaban los distintos escenarios y alternativas de solución con las que contaban las empresas operadoras antes el uso indebido y fraudulento de los servicios públicos de telecomunicaciones, y en el que se establece de manera expresa la posibilidad de que las empresas operadoras incluyan de manera expresa en sus contratos de abonados situaciones que configuran usos indebidos del cérvico a fin de proceder a suspenderle servicio y, de ser el caso, resolver el contrato de abonado, sin que para ello resulte necesaria la aplicación del procedimiento alguno previo ante OSIPTEL. De este modo, y efectos de dejar claramente establecido que dicha mecánica se ajusta a la normativa y que el propio OSIPTEL ha validado de manera expresa la posibilidad de efectuar la suspensión o corte del servicio sin aplicación previa del procedimiento aprobado por la antes referida norma, conviene hacer mención expresa al numeral IV.3 del Informe Nº 070-GFS-30-151/2008, que señala expresamente lo siguiente: “Existen escenarios que si bien pueden ser calificados como “uso indebido de red”, son pasibles de configurar de manera adicional un “uso indebido de acuerdo al contrato de abonado”, dependiendo del momento y de los mecanismos que se empleen para la detección de dicha conducta. En estos casos no resultará necesaria la aplicación del Procedimiento, encontrándose facultada la empresa operadora para proceder de mutuo propio a la sus-pensión del servicio y posterior resolución del contrato de abonado” (subrayado y negrita agregados) A mayor abundamiento respecto a la posibilidad que tienen las empresas operadoras para suspender y/o cortar el servicio de manera definitiva en caso de uso indebido del servicio que se encuentre contemplado como tal en el contrato de abonado, cabe mencionar que el propio Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU) del OSIPTEL ha recogido las consideraciones que se encuentran contenidas en el referido Informe reconociéndose como válidas al haber emitido la Resolución Nº 1 que resuelve el recurso de apelación en el Expediente Nº 039072008/TRASU/GUS/RA, bajo el cual se tramitó un caso de suspensión y corte del servicio por uso fraudulento e indebido del servicio en la modalidad de desvío internacional de tráfico (bypass), en donde el TRASU determinó de manera expresa que, incluso en el caso del uso indebido del servicio a 3

que se refiere el caso señalado anteriormente, la empresa operadora se encuentra facultada a resolver el contrato de abonado sin necesidad de aplicar previamente el procedimiento establecido por Resolución Nº 060-2006-CD/OSIPTEL, tal como se transcribe a continuación en la parte pertinente de la mencionada Resolución: 5. Sobre el particular, cabe indicar que en ele documento Informe Nº 070-GFS-30-151/2008, el mismo que fue remitido a LA EMPRESA OPERADORA mediante carta C.054.GG.GFS/2008 de fecha 08.02.2008, se precisó que en tanto se establezca de manera expresa en el contrato de prestación de servicio, LA EMPRESA OPERADORA se encuentra facultada a suspender el servicio de advertirse el uso indebido del servicio y, de ser el caso resolver el contrato, sin que para ello resulte necesario someterse al Procedimiento. Del mismo modo, apreciamos la misma lógica adoptada válidamente por el TRASU en la Resolución Nº 2 que resuelve el recurso de apelación en el Expediente Nº 01654-2009-TRASU-GUS-RA bajo el cual se tramitó otro caso de suspensión y corte del servicio por uso fraudulento e indebido del servicio en la modalidad de desvío internacional de tráfico (bypass) 12. Teniendo en cuenta lo antes señalado, este Tribunal considera que LA EMPRESA OPERADORA ha señalado parámetros de comportamiento de un uso indebido por parte de EL RECLAMANTE al ó a los servicios telefónicos que forman parte de la Cuenta Nº 5.69709.00.00.100000, por lo que se encontraba facultada a suspender los servicios, conforme lo estipulado en el Acuerdo para la Prestación del Servicio de Comunicaciones Personales PCS. Como vuestro Despacho tendrá a bien apreciar, es evidente que resulta perfectamente regular proceder a la suspensión y corte directo del servicio en los casos de incumplimiento de los términos y condiciones del servicio contratado mediante la aplicación de una cláusula contractual que permita la adopción de dichas medidas en caso de verificarse el uso indebido o fraudulento del mismo sin que resulte necesaria la aplicación del procedimiento previo ante el OSIPTEL, facultad que como hemos visto se encuentra contemplada expresamente en la normativa vigente e, incluso, reiteramos una vez mas, ha sido validada y ratificada por diversas Gerencias del órgano regulador. INSTITUCIONES PÚBLICAS: DEFENSORÍA DEL PUEBLO: 16.- Sustitución de los artículos 49º, uso debido del servicio y 51º, supuestos de suspensión del servicio. El proyecto de artículo 49º desarrolla con mayor detalle lo que constituye la obligación de uso debido de parte de los usuarios y explicita que para impedir la comisión de actos ilícitos las empresas deben seguir el procedimiento fijado por el OSIPTEL. Asimismo, el artículo 51º describe los supuestos bajo los cuales las empresas están habilitadas a disponer la suspensión del servicio. En este último caso, el numeral (iv) se refiere al uso indebido, explicitando su procedencia, luego de seguido el procedimiento fijado por el OSIPTEL; además extiende el plazo para la suspensión del servicio de telefonía fija a los servicios que estuvieren empaquetados. Para la Defensoría del Pueblo, la utilización regular y legítima de los servicios públicos y de su infraestructura en general, es una obligación que deben cumplir inexorablemente los usuarios y gran parte de sus esfuerzos se dirigen a promoverla. En este sentido, nuestra institución participa activamente con las empresas proveedoras de los servicios públicos de telecomunicaciones, electricidad, agua y saneamiento, los gremios que los representan y diversas instituciones públicas, en el diseño de estrategias y de acciones que permitan evitar cualquier forma de hurto o aprovechamiento indebido de infraestructura de servicios públicos. Con el mismo convencimiento, solicitamos al OSIPTEL, que en ejercicio de su función fiscalizadora, se aseguren que las empresas cumplan con el procedimiento establecido para la baja del servicio cuando exista utilización indebida de parte de los usuarios. En esta situación, es oportuno recordar que, de acuerdo con el procedimiento vigente, el servicio se corta por disposición del OSIPTEL y no por decisión directa de las empresas operadoras, tal como lo establece la Resolución Nº 060-2006-CD/OSIPTEL relativa al procedimiento que aplicarán las empresas operadoras para la suspensión cautelar y el corte definitivo por uso indebido de los servicios públicos de telecomunicaciones. En consecuencia, la Defensoría del Pueblo opina que conviene la aprobación de estas propuestas normativas. USUARIOS: 4

MIGUEL ANGEL GUTIERREZ AYSANOA: A través de esta carta, quiero manifestar como usuario de servicios públicos de telecomunicaciones, mi oposición a los cambios en los términos y condiciones de servicio que buscan introducir las operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones en el ámbito de los usos indebidos. En primer lugar, considero que es libre potestad de cada ciudadano el poder darle el uso que le plazca a un servicio de comunicaciones, y los márgenes para establecer qué usos son los debidos y cuáles no son motivo de discusión. Un control privado de los usos debidos e indebidos atenta contra la libertad del usuario en el acceso, uso y producción de la información, así mismo con la libertad de expresión de la gente. En segundo lugar, una red bajo el control de un par de empresas que pueden ser sobornadas y/o compradas pueden llevar a situaciones de represión vividas en otras épocas en gobiernos dictatoriales, y puede servir para ocultar de manera más efectiva las irregularidades que podrían cometer empresas privadas y públicas. Además, el flujo de conocimiento, información y entretenimiento es tan abundante que sería un abuso el evitar que esa información llegue a la gente. La tecnología informática ha evolucionado al punto que el desarrollo de sistemas de seguridad digital es más eficiente, y es a la vez la fuente de trabajo de muchas personas. Finalmente, como estudiante universitario de ingeniería, la Internet me ha permitido recoger información vital para el desarrolllo de informes y trabajos, a su vez que me brinda entretenimiento. Es por ello que el poner restricciones sobre a que páginas entrar o no (a no ser que estas sean dadas por la misma organización o el autor de la página web) no me parece lo adecuado, sabiendo además de que hay miles de universitarios peruanos en mi situación. ROBERTO BUSTAMANTE VENTO: A través de esta carta, quiero manifestar como usuario de servicios públicos de telecomunicaciones, mi apoyo a las modificiaciones propuestas por OSIPTEL a las condiciones de uso de los servicios públicos de telecomunicaciones, específicamente en lo referente al ámbito de los usos indebidos. Considero muy importante que no se permita a las empresas de telecomunicaciones definir lo que constituye un uso indebido del servicio y tomar medidas al respecto, ya que esto abre la posibilidad de que este uso indebido sea definido en función de los contenidos producidos o accesados por el usuario. Un control privado de los usos debidos e indebidos atenta contra la libertad del usuario en el acceso, uso y producción de la información. RODRIGO LAJO MORGAN: A través de esta carta, quiero manifestar como usuario de servicios públicos de telecomunicaciones, mi apoyo a las modificiaciones propuestas por OSIPTEL a las condiciones de uso de los servicios públicos de telecomunicaciones, específicamente en lo referente al ámbito de los usos indebidos. Considero muy importante que no se permita a las empresas de telecomunicaciones definir lo que constituye un uso indebido del servicio y tomar medidas al respecto, ya que esto abre la posibilidad de que este uso indebido sea definido en función de los contenidos producidos o accesados por el usuario. Un control privado de los usos debidos e indebidos atenta contra la libertad del usuario en el acceso, uso y producción de la información. JUAN LUIS HURTADO GONZALEZ: A través de esta carta, quiero manifestar como usuario de servicios públicos de telecomunicaciones, mi apoyo a las modificiaciones propuestas por OSIPTEL a las condiciones de uso de los servicios públicos de telecomunicaciones, específicamente en lo referente al ámbito de los usos indebidos. Considero muy importante que no se permita a las empresas de telecomunicaciones definir lo que constituye un uso indebido del servicio y tomar medidas al respecto, ya que esto abre la posibilidad de que este uso indebido sea definido en función de los contenidos producidos o accesados por el usuario. Un control privado de los usos debidos e indebidos atenta contra la libertad del usuario en el acceso, uso y producción de la información. EFRAIN HUANCA CACERES: A través de esta carta, quiero manifestar como usuario de servicios públicos de telecomunicaciones, mi apoyo a las modificiaciones propuestas por OSIPTEL a las condiciones de uso de los servicios públicos de telecomunicaciones, específicamente en lo referente al ámbito de los usos indebidos. Considero muy importante que no se permita a las empresas de telecomunicaciones definir lo que constituye un uso indebido del servicio y tomar medidas al respecto, ya que esto abre la posibilidad de que este uso indebido sea definido en función de los contenidos producidos o accesados por el 5

usuario. Un control privado de los usos debidos e indebidos atenta contra la libertad del usuario en el acceso, uso y producción de la información. CHRISTIAN PORTOCARRERO: A través de esta carta, quiero manifestar como usuario de servicios públicos de telecomunicaciones, mi apoyo a las modificiaciones propuestas por OSIPTEL a las condiciones de uso de los servicios públicos de telecomunicaciones, específicamente en lo referente al ámbito de los usos indebidos. Considero muy importante que no se permita a las empresas de telecomunicaciones definir lo que constituye un uso indebido del servicio y tomar medidas al respecto, ya que esto abre la posibilidad de que este uso indebido sea definido en función de los contenidos producidos o accesados por el usuario. Un control privado de los usos debidos e indebidos atenta contra la libertad del usuario en el acceso, uso y producción de la información. ASOCIACION CIVIL: ASOCIACION CIVIL SIEMPRE PARA BARRANCO: A través de esta carta, quiero manifestar como usuario de servicios públicos de telecomunicaciones, mi apoyo a las modificaciones propuestas por OSIPTEL a las condiciones de uso de los servicios públicos de telecomunicaciones, específicamente en lo referente al ámbito de los usos indebidos. Considero muy importante que no se permita a las empresas de telecomunicaciones definir lo que constituye un uso indebido del servicio y tomar medidas al respecto, ya que esto abre la posibilidad de que este uso indebido sea definido en función de los contenidos producidos o accesados por el usuario. Un control privado de los usos debidos e indebidos atenta contra la libertad del usuario en el acceso, uso y producción de la información.

Con relación a los comentarios de las empresas Telmex Perú S.A., Telefónica Móviles S.A., y América Móvil Perú S.A.C., debemos mencionar que la aplicación por parte de las empresas operadoras del procedimiento aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2006-CD/OSIPTEL para la suspensión cautelar y el corte definitivo por uso indebido de los servicios públicos de telecomunicaciones, tiene sustento en lo establecido en el artículo 129º del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 0202007-MTC, el cual dispone que ante la verificación de un uso fraudulento o indebido, la empresa operadora deberá poner tales hechos en conocimiento del OSIPTEL, a efectos que este Organismo adopte las medidas necesarias para que cese la irregularidad, salvo que no sea posible la intervención inmediata del OSIPTEL, en cuyo caso la empresa operadora podrá en forma cautelar proceder a desconectar de la red cualquier aparato, equipo, dispositivo o sistema que afecte la concesión o produzca daños muy graves en sus redes. Posición de OSIPTEL En consecuencia, como podemos advertir, la normativa legal de mayor jerarquía establece que el OSIPTEL debe tomar conocimiento, de manera previa a cualquier acción que realicen las empresas operadoras, del presunto uso indebido del servicio, con la finalidad de que adopte las medidas que resulten necesarias para corregir dicha situación. De acuerdo a lo antes mencionado, no resulta atendible la propuesta de la empresa América Móvil Perú S.A.C., respecto a permitir que, tal como ha venido sucediendo, las empresas operadoras realicen la suspensión y el corte definitivo del servicio, dejando de lado el procedimiento antes mencionado de tal manera que el OSIPTEL no tome conocimiento al respecto. De otro lado, respecto a las observaciones de las empresas antes referidas, con relación al procedimiento aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2006-CD/OSIPTEL, debemos mencionar que la revisión de dicha norma no corresponde ser realizada en la presente modificación de las Condiciones de Uso. No obstante lo indicado, este Organismo evaluará dichas observaciones a efectos que, de considerarse necesario, se realicen las modificaciones que resulten pertinentes. “Artículo 51°.- Supuestos de suspensión del servicio La empresa operadora únicamente podrá suspender el servicio: (i) (ii) Por mandato judicial; Cuando (a) el recibo no es cancelado por el abonado en la fecha de vencimiento y ha transcurrido el período de gracia que la empresa operadora hubiere establecido, o (b) el 6

Artículo del Proyecto

abonado o usuario presenta un reclamo por facturación y no ha realizado el pago del monto que no se encuentra comprendido en el reclamo, en la fecha de vencimiento y ha transcurrido el período de gracia que la empresa operadora hubiere establecido. Para el servicio telefónico fijo, la empresa operadora sólo podrá suspender el servicio luego de transcurridos quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de vencimiento que figura en el recibo correspondiente. Esta disposición también será aplicable a los servicios que se presten en forma empaquetada o en convergencia que comprendan al servicio de telefonía fija. Asimismo, para el servicio de arrendamiento de circuitos, la empresa operadora sólo podrá suspender el servicio por falta de pago siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 71º; En cualquier caso, la empresa operadora, deberá hacer efectiva la suspensión del servicio, transcurridos tres (3) meses de vencido el recibo impago. (iii) Por declaración de insolvencia, conforme a la legislación de la materia; (iv) Por uso indebido del servicio, de conformidad con lo dispuesto en el procedimiento aprobado por el OSIPTEL; (v) Por cualesquiera de las causales previstas en la presente norma y en las demás normas aprobadas por el OSIPTEL; (vi) Por traslado del servicio realizado sin la autorización previa de la empresa operadora; o, (vii) Por las causales establecidas en el contrato de abonado, siempre que la suspensión resulte proporcional al hecho que la motive, de lo contrario esta causal no será oponible al abonado. Estas causales no podrán estar referidas a supuestos que sean calificados por la empresa operadora como uso indebido del servicio. La suspensión se mantendrá hasta que cesen las causas mencionadas, sin perjuicio de la facultad de la empresa operadora de resolver el contrato, de conformidad con lo dispuesto en la presente norma. La empresa operadora no podrá realizar dicha suspensión del servicio en día feriado o no laborable ni en la víspera de cualquiera de ambos, salvo lo establecido en el numeral (iv) del presente artículo y en el tercer párrafo del artículo 30°. Para el caso de los servicios públicos móviles, en el supuesto de hurto, robo, extravío u otra circunstancia equivalente en que el abonado pierde la posesión del equipo terminal, previa comunicación del abonado, la empresa operadora deberá suspender el servicio, de acuerdo al procedimiento y condiciones que para tal efecto hubiera establecido. Las empresas operadoras de servicios públicos móviles deberán informar al OSIPTEL respecto del procedimiento y las condiciones que apliquen para la suspensión del servicio por las causales reguladas en el presente párrafo.”

EMPRESAS OPERADORAS: NEXTEL DEL PERÚ S.A.: 2. De la facultad para resolver contratos de servicio por uso indebido de los servicios públicos de telecomunicaciones Las propuestas de modificación de los artículos 51 y 56 de las Condiciones de Uso corresponden a limitar que las empresas operadoras tengan la facultad de suspender o resolver los contratos de servicios por causales referidas a supuestos de uso indebido sin haber seguido el procedimiento establecido por OSIPTEL mediante la Resolución No. 060-2006-CD/OSIPTEL, toda vez que, según la exposición de motivos del Proyecto, “(...) se ha advertido que las empresas operadoras han tenido un comportamiento, en muchos casos, discrecional en perjuicio de los abonados, habiéndose vulnerado Comentarios los principios de igualdad y no discriminación. (…)”. Así, ante la verificación de un uso fraudulento o indebido de servicios, las empresas operadoras deberían poner tales hechos en conocimiento de OSIPTEL, a efectos de que adopten las medidas necesarias para que cese dicha irregularidad. Es necesario referirnos a lo estipulado mediante el Decreto Supremo No. 003-2007-MTC, a través del cual se aprobaron los Lineamientos para Desarrollar y Consolidar la Competencia y Expansión de los Servicios de Telecomunicaciones en el Perú”. Al respecto el artículo 7 de la citada norma estipula lo siguiente: “Considerando que el sector telecomunicaciones es un motor fundamental para el desarrollo de la sociedad, todos los agentes involucrados del referido sector deberían observar rigurosamente la 7

legalidad y formalidad en el desarrollo de sus actividades. En ese sentido, el OSIPTEL expedirá normas tendientes a impedir el uso irregular de los servicios públicos, de las categorías de abonados o usuarios y cualquier otro supuesto con efecto equivalente, facultado a las empresas concesionarias a adoptar medidas inmediatas para su cumplimiento.” (El subrayado es nuestro). De lo dispuesto en el artículo bajo comentario se desprende que una de las prioridades de OSIPTEL es impedir el uso irregular de servicios públicos permitiendo el cese de dichas acciones de manera eficiente. En ese orden de ideas, sugerimos que OSIPTEL realice una verificación ex-post de las suspensiones o resoluciones contractuales realizadas por las empresas operadoras, para permitir un control más eficiente del uso indebido de los servicios públicos de telecomunicaciones. Ante la consideración del principio costo-eficiencia, se pueden advertir situaciones, como por el ejemplo, de la comisión del uso indebido por parte de una diversidad de personas en diferentes departamentos del país. De acuerdo a la Resolución No. 060-2006-CD/OSIPTEL, las empresas operadoras tienen que poner en conocimiento de OSIPTEL dichos actos para que, mediante acciones de supervisión, se pronuncie sobre la veracidad de los hechos. Es así que podría darse el caso que dentro del plazo que tiene OSIPTEL para realizar las múltiples acciones de supervisión que serían necesarias para constatar los hechos, se produzcan graves perjuicios para las empresas operadoras. Por el contrario, si OSIPTEL permitiera continuar con la facultad de las empresas operadoras para proceder con la suspensión o resolución de contratos de servicios por usos indebidos se podrían evitar situaciones como la antes descrita por poder realizar una acción más eficaz. OSIPTEL ha señalado como sustento del cambio normativo bajo comentario que las empresas operadoras habrían actuado perjudicando a los usuarios. Sin embargo, por lo menos en el caso de Nextel, no hemos advertido caso alguno en el que OSIPTEL no haya indicado tal situación como algo recurrente y abusivo. Más bien la actuación de Nextel contra el uso indebido de sus servicios se ha orientado a beneficiar a los usuarios, en contra de comercializadores y locutorios ilegales que limitan el uso de las redes de telecomunicaciones por parte de usuarios correctos y presentando especial interés para que no se comentan ilícitos vía web, cuando se intenta, por ejemplo, clonar páginas web. Ante tal situación, proponemos que no se modifiquen los referidos artículos de las Condiciones de Uso sino que OSIPTEL, en virtud de sus funciones de supervisón y fiscalización verifique y, de ser el caso, sancione a las empresas operadoras que presenten un trato discriminatorio frente a usuarios. TELMEX PERÚ S.A.: Respecto a la modificatoria del literal (ii), sin comentarios. Sobre la modificatoria del literal (vii) consideramos que resultaría pertinente establecer la facultad de la Gerencia General de OSIPTEL de tipificar nuevas modalidades de uso indebido, tras lo cual, las empresas podrán resolver los contratos de servicios correspondientes. TELEFONICA DEL PERÚ S.A.A.: La propuesta establecida en el numeral (vii) de este artículo prohíbe la suspensión del servicio por causales previstas en el contrato de abonado que se refieran a supuestos calificados por la empresa operadora como uso indebido. Dicha propuesta restringe el derecho de la empresa operadora a protegerse contractualmente por actos vinculados al uso indebido del servicio, derivando cualquier acción de suspensión por dicho supuesto al seguimiento del procedimiento de uso indebido establecido por OSIPTEL, el mismo que no es ni eficiente ni ha conseguido hasta la fecha detener las acciones fraudulentas de manera oportuna, sino mucho después cuando se ha generado un perjuicio económico grave para las empresas operadoras. En tal medida no debe prohibirse el derecho de las empresas operadoras de pactar en los contratos las causales de suspensión que se deriven de la existencia del uso indebido. Ahora bien, de la lectura de la Exposición de Motivos de esta propuesta entendemos que OSIPTEL ha efectuado tal prohibición en atención al temor de que se suspendan servicios telefónicos teniendo como causal clausulas imprecisas que no definan plenamente el uso indebido que está generando la suspensión. Siendo así consideramos que debe permitirse pactar contractualmente las causales de suspensión del contrato en caso el abonado realice determinadas acciones calificadas como uso indebido siempre que éstas se encuentran debidamente delimitadas en el texto del contrato. Con esta delimitación y en tanto que cualquier cambio del contrato debe ser aprobado por OSIPTEL, se disminuiría la posibilidad de que las empresas operadoras perjudiquen a abonados que no hayan hecho uso indebido del servicio, que es 8

lo que trata de evitar OSIPTEL. Propuesta de texto: La empresa operadora únicamente podrá suspender el servicio: (i) Por mandato judicial; (ii) Cuando (a) el recibo no es cancelado por el abonado en la fecha de vencimiento y ha transcurrido el período de gracia que la empresa operadora hubiere establecido, o (b) el abonado o usuario presenta un reclamo por facturación y no ha realizado el pago del monto que no se encuentra comprendido en el reclamo, en la fecha de vencimiento y ha transcurrido el período de gracia que la empresa operadora hubiere establecido. Para el servicio telefónico fijo, la empresa operadora sólo podrá suspender el servicio luego de transcurridos quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de vencimiento que figura en el recibo correspondiente. Esta disposición también será aplicable a los servicios que se presten en forma empaquetada o en convergencia que comprendan al servicio de telefonía fija. Asimismo, para el servicio de arrendamiento de circuitos, la empresa operadora sólo podrá suspender el servicio por falta de pago siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 71º; En cualquier caso, la empresa operadora, deberá hacer efectiva la suspensión del servicio, transcurridos tres (3) meses de vencido el recibo impago. (iii) Por declaración de insolvencia, conforme a la legislación de la materia; (iv) Por uso indebido del servicio, de conformidad con lo dispuesto en el procedimiento aprobado por el OSIPTEL; (v) Por cualesquiera de las causales previstas en la presente norma y en las demás normas aprobadas por el OSIPTEL;(vi) Por traslado del servicio realizado sin la autorización previa de la empresa operadora; o, (vii) Por las causales establecidas en el contrato de abonado, siempre que la suspensión resulte proporcional al hecho que la motive, de lo contrario esta causal no será oponible al abonado. La suspensión se mantendrá hasta que cesen las causas mencionadas, sin perjuicio de la facultad de la empresa operadora de resolver el contrato, de conformidad con lo dispuesto en la presente norma. La empresa operadora no podrá realizar dicha suspensión del servicio en día feriado o no laborable ni en la víspera de cualquiera de ambos, salvo lo establecido en el numeral (iv) del presente artículo y en el tercer párrafo del artículo 30°. Para el caso de los servicios públicos móviles, en el supuesto de hurto, robo, extravío u otra circunstancia equivalente en que el abonado pierde la posesión del equipo terminal, previa comunicación del abonado, la empresa operadora deberá suspender el servicio, de acuerdo al procedimiento y condiciones que para tal efecto hubiera establecido. Las empresas operadoras de servicios públicos móviles deberán informar al OSIPTEL respecto del procedimiento y las condiciones que apliquen para la suspensión del servicio por las causales reguladas en el presente párrafo”. TELEFONICA MOVILES S.A.: Sobre la suspensión por deuda El nuevo marco regulatorio relativo a la portabilidad numérica, ha previsto la posibilidad de que el servicio telefónico pueda ser suspendido por falta de un concepto incluido en el recibo telefónico o de cualquier otro concepto pactado entre el abonado y la empresa operadora, aún cuando no se trate de un concepto facturable. La razón de ser de la referida regla se haya en la necesidad de garantizar la sostenibilidad de la industria de telecomunicaciones evitando situaciones de morosidad o posibles fraudes derivados del no pago de productos o servicios que hayan sido expresamente asumidos por el cliente. Consideramos que el motivo de la referida regulación se encuentra presente no solo en los supuestos en que se produce la portabilidad numérica sino en cualquier supuesto en que el abonado, a pesar de habérsele puesto en conocimiento determinada deuda, vencido el plazo para el pago, no se efectúe el mismo. Frente a un supuesto similar, corresponde aplicar una consecuencia similar, que sería la suspensión del servicio si el cliente no ha realizado el pago de los conceptos a los que se hubiera comprometido como parte de su relación con la empresa operadora. En efecto, al igual que en el caso de portabilidad numérica, el ejercicio de los derechos de los abonados no debe incentivar a no realizar el pago de los servicios contratados y consumidos y de esta manera incrementar la morosidad, menos aún cuando a nivel internacional se está afrontando una crisis financiera que puede afectar el mercado de telecomunicaciones peruano y con ello a todos aquellos peruanos que aún no acceden a los beneficios de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, si es que no se adoptan medidas para garantizar su sostenibilidad como viene efectuando el Estado en otros sectores.

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Suspensión por robo La normativa actual establece que “Para el caso de los servicios públicos móviles, en el supuesto de hurto, robo, extravío u otra circunstancia equivalente en que el abonado pierde la posesión del equipo terminal, previa comunicación del abonado, la empresa operadora deberá suspender el servicio, de acuerdo al procedimiento y condiciones que para tal efecto hubiera establecido. Las empresas operadoras de servicios públicos móviles deberán informar a OSIPTEL respecto del procedimiento y las condiciones que apliquen para la suspensión del servicio por las causales reguladas en el presente párrafo”. La realidad nos demuestra que la suspensión por robo o pérdida está siendo utilizada por ciertos clientes como un mecanismo para evitar la regulación específica de suspensión a pedido del cliente o incluso la regulación sobre baja del servicio. Los reportes de robo o pérdida llegan a un promedio de más de 80 mil mensuales, mucho de los cuales no son robos reales. De hecho la última práctica que se viene presentando es el reporte de “robo del chip”. Así los clientes indican que sólo le han robado el chip, a fin de solo suspender el servicio sin bloquear el equipo. De esta manera los clientes suspenden el servicio de manera indefinida, no pagan por el servicio y comercializan el equipo subsidiado en el mercado negro de terminales, llevando por contrabando equipos a otros países para su comercialización. Muchas altas se producen solo con el objetivo de desarrollar esta práctica. Si bien la norma establece que los clientes pueden solicitar la suspensión del servicio hasta por un plazo máximo de 60 días, vencidos los cuales la empresa operadora procede de manera automática a reactivar el servicio, en el caso de corte por robo no se establece un plazo máximo vencido el cual se pueda proceder a la reactivación, lo cual perjudica a la empresa operadora que debe asumir el costo del alta del servicio, sin que éste sea retribuido a través de un periodo mínimo de permanencia, llegando a caer muchas líneas en inactividad por la falta de reactivación del servicio. Los equipos que son suspendidos por robo o pérdida ingresan al mercado negro de terminales en los cuales son comercializados ilegalmente, afectando al mercado móvil peruano. Esta situación se agrava si se considera que el mercado de banda ancha móvil ha empezando a tomar impulso. Los equipos que se desarrollan bajo las nuevas tecnologías móviles resultan mucho mas costosos, debiendo enfrentan las operadoras de telecomunicaciones un grave riesgo si no se puede garantizar un retorno adecuado a las inversiones y subsidios que realizan para fomentar el crecimiento de este nuevo servicio. En ese sentido, resulta de vital importancia adoptar medidas que desincentiven la generación de prácticas ilegales, como la descrita. Por lo expuesto, en la medida que en los supuestos de robo o pérdida no existe un motivo para no recibir una facturación como puede ser en el caso de suspensión a pedido del cliente (ej: Viaje, problemas económicos, etc) se debe establecer que el cliente se encuentra obligado en un plazo máximo de 15 días útiles a acercarse a la empresa operadora a fin de adquirir el chip respectivo. Vencido dicho plazo se procederá a reactivar el servicio suspendido en un chip que se encontrará a disposición del cliente. De esta manera el marco normativo guardará coherencia y permitirá restringir alguno de los supuestos de fraude que se vienen desarrollando en el mercado. Sobre la suspensión por causal establecida en el contrato: La propuesta establecida en el numeral (vii) de este artículo restringe el derecho de la empresa operadora a protegerse contractualmente por actos vinculados al uso indebido del servicio, derivando cualquier acción de suspensión por dicho supuesto al seguimiento del procedimiento de uso indebido establecido por OSIPTEL, el mismo que considerando la dinámica del fraude, no está resultando eficiente para combatir el fraude. En tal medida no debe prohibirse el derecho de las empresas operadoras de pactar en los contratos las causales de suspensión que se deriven de la existencia del uso indebido. Propuesta: La empresa operadora podrá suspender el servicio: (i) Por mandato judicial; (ii) Cuando, independientemente de su modalidad de pago, el abonado cuenta con una deuda exigible por: (a) no haber cancelado el recibo en la fecha de vencimiento y ha transcurrido el período de gracia que la empresa operadora hubiere establecido, (b); no haber cancelado los conceptos a los cuales se haya comprometido expresamente con el concesionario, siempre y cuando éstos hayan sido puestos en conocimiento del abonado; (c) el abonado o usuario presenta un reclamo por facturación y no ha realizado el pago del monto que no se encuentra comprendido en el reclamo, en la fecha de vencimiento y ha transcurrido el período de gracia que la empresa operadora hubiere establecido.

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Para el servicio de arrendamiento de circuitos, la empresa operadora sólo podrá suspender el servicio por falta de pago siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 71°; En cualquier caso, la empresa operadora, deberá hacer efectiva la suspensión del servicio, transcurridos tres (3) meses de vencido el recibo impago. (iii) Por declaración de insolvencia, conforme a la legislación de la materia; (iv) Por uso indebido del servicio, de conformidad con lo dispuesto en el procedimiento aprobado por OSIPTEL; o (v) Por cualesquiera de las causales previstas en la presente norma y en las demás normas aprobadas por OSIPTEL. (vi) Por traslado del servicio realizado sin la autorización previa de la empresa operadora. (vii) Por las causales establecidas en el contrato de abonado, siempre que la suspensión resulte proporcional al hecho que la motive, de lo contrario esta causal no será oponible al abonado. Las empresas operadoras podrán establecer limitaciones de uso y/o acceso que les faculten a suspender el servicio, sin perjuicio de lo cual podrá exigir el pago anticipado, retirar los beneficios promocionales, migrar a planes tarifarios que se ajusten al comportamiento regular del cliente, entre otras medidas que se establezcan expresamente en los contratos respectivos. La suspensión se mantendrá hasta que cesen las causas mencionadas, sin perjuicio de la facultad de la empresa operadora de resolver el contrato, de conformidad con lo dispuesto en la presente norma. La empresa operadora no podrá realizar dicha suspensión del servicio en día feriado o no laborable ni en la víspera de cualquiera de ambos, salvo lo establecido en el numeral (iv) del presente artículo y en el tercer párrafo del artículo 30°. Para el caso de los servicios públicos móviles, en el supuesto de hurto, robo, extravío u otra circunstancia equivalente en que el abonado pierde la posesión del equipo terminal, previa comunicación del abonado, la empresa operadora deberá suspender el servicio, de acuerdo al procedimiento y condiciones que para tal efecto hubiera establecido. Las empresas operadoras de servicios públicos móviles deberán informar a OSIPTEL respecto del procedimiento y las condiciones que apliquen para la suspensión del servicio por las causales reguladas en el presente párrafo. El plazo máximo para la suspensión del servicio en el supuesto de hurto, robo, extravío u otra circunstancia equivalente, será de 15 días útiles, vencido el cual la empresa operadora podrá reactivar el servicio suspendido, siempre y cuando haya puesto a disposición del cliente una oferta de simcard y/o equipo terminal. AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.: (ixv) ARTÍCULO 51º: SUPUESTOS DE SUSPENSIÓN DEL SERVICIO ARTÍCULO 56º: CAUSALES PARA LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ABONADO DE DURACIÓN INDETERMINADA ARTÍCULO 57º: CAUSALES PARA LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ABONADO A PLAZO FORZOSO En relación a los artículos bajo comentario, muy respetuosamente le expresamos nuestra preocupación por los términos contenidos en los mismos, al eliminar la posibilidad de que las empresas operadoras incluyan en sus contratos de abonado causales de suspensión y terminación sustentadas en supuestos de uso indebido o fraudulento del servicio, tal como ha sido desarrollado detenidamente en los comentarios realizados al proyecto del artículo 49º. En tal sentido, como vuestro Despacho tendrá a bien comprender, para efectos de que las empresas operadoras cuenten con las garantías suficientes y procedimientos expeditos para impedir la comisión de ilícitos por parte de los abonados, no basta con consagrar de modo expreso y claro la obligación de hacer un uso debido del servicio por parte de los abonados, sino que debe otorgarse a las empresas operadoras la facultad de establecer en los contratos de abonado consecuencias directas y claras en estos supuestos; de esa manera, para los casos donde se produzca una utilización indebida o fraudulenta del servicio o de la (s) línea(s) involucrada(s) –ya sea en el acceso al servicio o ya sea en la utilización de la misma del servicio- o, en general, toda utilización que, de cualquier manera, desnaturalice el servicio, afecte o perjudique técnica y/o económicamente a la empresa se requiere reconocer expresamente, por ejemplo y como mínima medida de seguridad, la posibilidad directa de suspender, cortar el servicio o de dar por resuelto el contrato. Es importante tener en cuenta que el uso debido del servicio constituye, junto con el pago de la contraprestación por los servicios prestados, en una de las principales obligaciones a cargo de los abonados y usuarios. Dada su importancia y la existencia de casos en la práctica –que son de conocimiento del regulador- surge la urgente necesidad de establecer –o mantener en todo caso- un marco normativo que disponga expresamente la posibilidad de suspender o cortar el servicio en caso de uso indebido o fraudulento, tal y como sucede actualmente en las Condiciones de Uso vigentes. Ciertamente, eliminar la posibilidad de incluir en los contratos de abonados causales para la suspensión o corte del servicio por usos indebidos del mismo, dejaría a las empresas operadoras 11

desprotegidas frente a este tipo de situaciones en las que no sería posible impedir la comisión de actos ilícitos y uso indebido del servicio por parte de los abonados y usuarios con la celeridad con la que se requiere, motivo por el cual, solicitamos a vuestro Despacho tener en cuenta la necesidad de contar con un marco normativo previsible y claro y, en aras, de una equidad regulatoria, incorporar de manera expresa en la norma que finalmente se apruebe la posibilidad directa de suspensión o terminación del contrato y servicio por uso indebido o fraudulento del servicio o, en general, por la realización de actos fraudulentos, los cuales según las prácticas actuales llevadas a cabo por algunos abonados debe extenderse a la realización de actos dolosos o fraudulentos, tales como la presentación de documentación fraudulenta por parte del abonado para contratar con la empresa operadora. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, debe tenerse en cuenta que actualmente no solo las propias Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (artículos 51º, 56º y 57º) facultan a las empresas operadoras a incluir y calificar en sus contratos de abonado determinadas conductas de los abonados y usuarios como usos indebidos del servicio, a efectos de proceder a la suspensión del servicio o la terminación del contrato de abonado, sin que para ello resulte necesaria la aplicación del procedimiento establecido para la suspensión y/o corte del servicio por usos indebidos de red (v.g. Resolución Nº 060-2006-CD/OSIPTEL), sino que además, como ha sido manifestado anteriormente en nuestros comentarios al artículo 49º del Proyecto, el propio regualdpr a través del Informe Nº 070-GFS-30-151/2008 mencionado en nuestros comentarios al referido artículo expresamente ha dejado establecido y validado que el incumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas por las empresas operadoras –y asumidos de manera voluntaria por los propios abonados- que configuran usos indebidos del servicio habilitan a las empresas operadoras “a dar por terminado el contrato de abonado, en caso se verificara cualquiera de tales comportamientos, sin necesidad de seguir el Procedimiento”. En relación con ello, es importante tener en cuenta que la mencionada facultad de la empresa se encuentra reiteradamanete mencionada en la Exposición de Motivos de las Condiciones de Uso (cfr. Pág. 337154, diario Oficial El Peruano, 7 de enero de 2007), en la cual establece expresamente lo siguiente: (…) es posible colegir que, si las empresas operadoras establecen como causal de resolución de contrato el uso indebido del servicio, pueden proceder, válida y legalmente, a resolver el contrato, sin necesidad de cumplir con el procedimiento establecido para la suspensión cautelar u el corte definitivo por usos indebidos de red. (el subrayado es nuestro) En consecuencia, muy cordialmente invocamos a vuestro Despacho tener en consideración lo antes señalado y disponer la eliminación de todas las disposiciones propuestas que tengan por finalidad impedir la incorporación en los contratos de abonados de cláusulas que faculten a las empresas operadoras a suspender el servicio por incurrir en causales de uso indebido del servicio, tal como viene siendo permitido en la actualidad. METAPAGO S.A.: En líneas generales, estamos de acuerdo con el objetivo que persigue OSIPTEL con la modificación propuesta, el mismo que entendemos por la Exposición de Motivos, es frenar la actual tendencia de las empresas operadoras a incluir en los contratos de abonado supuestos de hecho en los que incurriría el usuario y que le permitirían suspender el servicio y hasta resolver el contrato, prescindiendo de la intervención del Regulador. No obstante lo anterior, consideramos que el texto propuesto no es idóneo para solucionar completamente los problemas que pueden presentarse de suspensión y corte ilegal del servicio, toda vez que aun cuando sea aprobado, las empresas operadoras tendrían lugar para mantener su indebida tendencia, estableciendo como causal de suspensión del servicio o terminación del contrato los mismos supuestos arbitrarios que hoy en día utilizan, bastando para ello simplemente dejar de calificarlos como uso indebido y dándoles cualquier otra denominación. Actualmente, sobre la base del texto vigente del numeral (vii) del artículo 51° de las Condiciones de Uso, las empresas operadoras vienen incluyendo en sus contratos de abonado causales de suspensión del servicio y de resolución del contrato que consideramos arbitrarias y fuera de toda proporción. A manera de ejemplo, en sus contratos con clientes corporativos algunos operadores móviles establecen como causal de suspensión el uso indebido del servicio, agregando que se considerará como uso indebido, entre otros, un “consumo anómalo” o “picos intermitentes e inusuales de tráfico”; es decir, un consumo “notoriamente distinto al consumo de EL CLIENTE en periodos anteriores” o incluso un consumo distinto a “un abonado estándar de la misma categoría”.

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Es evidente que esta causal de suspensión del servicio, encontrada en los contratos de abonados de las dos operadoras más importantes del país, es violatoria de las Condiciones de Uso. En primer lugar, porque extiende el concepto de uso indebido a situaciones no previstas en el artículo 49° de las Condiciones de Uso, contraviniendo de esta forma una norma legal de orden público; así, de nada sirve la definición legal del concepto, si luego la empresa operadora podrá variarlo a su arbitrio. Pero además se trata de una disposición que resulta violatoria incluso del texto actual del artículo 51° de las Condiciones de Uso, independientemente de que se haya calificado al hecho como uso indebido del servicio. La ilegalidad de este tipo de cláusula subyace en que se trata de un supuesto de hecho arbitrario, cuya determinación meramente subjetiva se deja a potestad de la empresa operadora, generando impredictibilidad e indefensión en el usuario. Esto es lo que la modificación a las Condiciones de Uso debe eliminar. Consideramos que ya existe un problema en el actual texto de la norma bajo comentario, al supuestamente permitir, con un parámetro abierto y subjetivo, la facultad de las empresas operadoras de establecer contractualmente causas de suspensión del servicio. El hecho que en la práctica estas empresas hayan dado a dichas causales contractuales el nombre de supuestos de uso indebido es un asunto secundario, casi coyuntural dentro de esta problemática. Ante estas circunstancias, consideramos que la modificación a este dispositivo debe tener como objetivo limitar al máximo posible las facultades de las empresas operadoras a establecer cualquier tipo de supuestos de suspensión del servicio que estén fuera de las facultades de control y supervisión de OSIPTEL. Para tal efecto, debe quedar claro que los supuestos de suspensión del servicio se limitan únicamente a una lista taxativa de causales de indubitable comprobación o de la aplicación de un parámetro realmente objetivo y no de la simple apreciación de proporcionalidad de la medida, menos aún si esta apreciación es hecha por la propia empresa operadora. En tal sentido, 1 consideramos que la parte final del numeral (vii) del artículo 51° bajo comentario debería reiterar : “Estas causales deberán estar previamente aprobadas por OSIPTEL y basarse en criterios de objetiva verificación”. Adicionalmente, en protección del interés general de todos los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones, todo evento que configure un uso indebido que dé lugar a la suspensión del servicio, debe requerir necesariamente la participación de OSIPTEL (como entendemos ocurre actualmente en aplicación de la norma legal) y debe traer consigo la imposición de la carga de la prueba del hecho indebido sobre la empresa operadora. La razón que justifica esta política es elemental: los servicios públicos de telecomunicaciones atienden necesidades básicas de la población y su suspensión o corte inopinado debe aplicarse de manera excepcional, en casos graves y con toda la justificación y garantías para el abonado o usuario que la medida amerita, pues aun cuando se pruebe posteriormente la arbitrariedad de la empresa operadora e incluso si se le sanciona por ello, el daño causado con la suspensión del servicio podría ser de difícil o imposible reparación. Por esa razón es que un deber esencial de las operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones y derecho de los usuarios es la continuidad de tales servicios. En esa línea, medidas como la suspensión y corte de los referidos servicios tienen un carácter absolutamente subsidiario (como último recurso). En efecto, en esta propuesta normativa OSIPTEL debe considerar que la suspensión de los servicios constituye una afectación a un derecho fundamental de los usuarios: el derecho a la continuidad del servicio, el mismo que tiene como correlato lógico una de las obligaciones esenciales de todo concesionario de servicios públicos de telecomunicaciones. Así lo establece el artículo 130° del Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones (en adelante, “el Reglamento”), que dispone que son obligaciones del concesionario principalmente las siguientes: “3. Prestar el servicio en forma ininterrumpida, salvo caso fortuito o fuerza mayor, en la que se dará preferencia a las comunicaciones de emergencias”. Similar disposición se encuentra recogida en el artículo 34° de las Condiciones de Uso, en el que se establece que la empresa operadora está obligada a cumplir con la prestación del servicio de manera

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Si bien las Condiciones de Uso ya establecen que OSIPTEL debe aprobar los contratos de abonados, consideramos importante que, respecto de este tema en particular, se incida en la necesidad de que OSIPTEL apruebe las causales de suspensión. 13

continua e ininterrumpida. Cabe destacar que OSIPTEL, de modo concordante con la doctrina más autorizada y con lo señalado por el Tribunal Constitucional, ha considerado que esta obligación de continuidad es una obligación esencial de los prestadores de servicios públicos de telecomunicaciones. Así lo ha desarrollado extensamente en los procedimientos sancionadores que siguió contra las tres empresas operadoras móviles del país, que culminaron con las Resoluciones No. 031-2008-PD, 032-2008-PD y 033-2008PD, en las cuales se impone a dichas empresas distintas multas por infracciones muy graves, consistentes en el incumplimiento del deber de continuidad; sanción que fue posible porque el regulador consideró que la continuidad era una condición esencial del servicio y de los contratos de concesión de dichas empresas. Nos parece que las causales contractuales de suspensión del servicio que las empresas operadoras vienen utilizando en aplicación del artículo 51° de las Condiciones de Uso, se pueden convertir en una forma de “perforar” su deber de continuidad y evadir el cumplimiento de los procedimientos y seguridades previstos por OSIPTEL en garantía de los usuarios. La modificación de esta norma de orden público debe frenar esta situación de posibles abusos. Ahora bien, el hecho de haber incluido estos supuestos contractuales que ameritarían la suspensión inopinada del servicio dentro de la categoría de uso indebido, es sin dudas una irregularidad adicional en la que vienen incurriendo las empresas operadoras y que el marco regulatorio debe corregir. Para hacerlo es necesario que quede claramente establecido en las normas: (i) que los supuestos considerados como uso indebido del servicio son aprobados previamente y de forma taxativa por el Regulador; y, (ii) que en tales supuestos debe procederse, sin excepción, siguiendo lo establecido en las normas especiales aplicables. En efecto, los supuestos de uso indebido del servicio han sido definidos en el artículo 49° de las Condiciones de Uso y el procedimiento que debe emplear la empresa operadora para suspender el servicio a causa de tales supuestos ha sido expresamente regulado por OSIPTEL en una norma especial, esto es, la Resolución de Consejo Directivo No. 60-2006-CD-OSIPTEL. El marco regulatorio debe eliminar toda referencia que permita directa o indirectamente a las empresas operadoras concluir que es legalmente posible prescindir de la intervención del Regulador para actuar en los casos de uso indebido.

Con relación a los comentarios de las empresas Nextel del Perú S.A., Telefónica del Perú S.A.A., Telefónica Móviles S.A. y América Móvil Perú S.A.C. referidos al numeral (vii) del artículo bajo comentario, debemos señalar que con dicha modificación, el OSIPTEL no ha pretendido perjudicar a las empresas operadoras limitando su capacidad para combatir el uso indebido de los servicios públicos de telecomunicaciones. Por el contrario, la modificación del artículo en comentario, ha buscado corregir una conducta desarrollada por las empresas operadoras que en la práctica afectaba a los abonados. En efecto, las empresas operadoras, al incluir como causales de suspensión del servicio en el contrato de abonado, supuestos de uso indebido calificados como tal de manera predeterminada, dejando de lado el procedimiento aprobado por el OSIPTEL para tal efecto –Norma que establece el procedimiento que aplicarán las empresas operadoras para la suspensión cautelar y el corte definitivo por uso indebido de los servicios públicos de telecomunicaciones, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2006-CD/OSIPTEL–, han venido desarrollando un comportamiento discrecional en perjuicio de los abonados, presentándose diversos casos de abonados que han sufrido la suspensión y corte del servicio en forma injustificada a causa de un presunto uso indebido del servicio sin que previamente el OSIPTEL tome conocimiento de las acciones que realizaría la empresa operadora. En ese sentido, si bien consideramos que es deber del OSIPTEL garantizar el uso debido del servicio, ello no debe implicar la vulneración de los derechos de los abonados, situación que se ha venido presentando debido al comportamiento discrecional de las empresas antes descrito, así como a la falta de intervención del OSIPTEL, debido a que la empresa operadora no ponía en conocimiento de este Organismo las acciones que realizaría, lo cual no le permitiría adoptar las medidas que resulten necesarias al efecto. En relación a ello, y atendiendo a los comentarios de la empresa Metapago S.A. se ha considerado pertinente señalar expresamente en la versión final del artículo bajo comentario, que las causales de 14

Posición de OSIPTEL

resolución que la empresa operadora establezca en el contrato de abonado, deben contar con la conformidad previa del OSIPTEL. En ese sentido, se ha buscado otorgar una mayor seguridad a los abonados a efectos que no se vean perjudicados con posibles suspensiones indebidas, las cuales afectarían de manera importante la continuidad del servicio, la cual sólo debe interrumpirse ante supuestos de uso indebido perfectamente verificables y con el conocimiento del OSIPTEL. Finalmente, respecto a los comentarios de la empresa Telefónica Móviles S.A., referidos a la suspensión del servicio por falta de pago y aquella producida como consecuencia del robo, hurto, extravío o circunstancia equivalente en que el abonado pierde la posesión del equipo terminal en los servicios públicos móviles, debemos señalar que dichos aspectos del artículo bajo comentario no han sido materia de revisión para la presente modificación. “Artículo 56°.- Causales para la terminación del contrato de abonado de duración indeterminada El contrato de abonado de duración indeterminada termina por las causales admitidas en el ordenamiento legal vigente, y especialmente por: (i) Decisión del abonado comunicada a la empresa operadora, sin necesidad de expresión de causa, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles ni mayor de tres (3) meses, estando la empresa operadora prohibida de establecer cualquier restricción o limitación respecto a la oportunidad de la referida comunicación. El abonado podrá indicar la fecha en la cual terminará el contrato; en caso contrario, éste quedará resuelto automáticamente luego de transcurrido cinco (5) días hábiles, desde la fecha en que se efectuó la comunicación respectiva. Para estos efectos, el abonado podrá comunicar su decisión a través de cualquiera de los mecanismos de contratación que hayan sido implementados y utilizados por la empresa operadora, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 96º, estando ésta impedida de establecer mecanismos distintos para los actos referidos a la contratación del servicio y terminación del contrato. En los casos que el abonado actúe mediante representante será de aplicación lo establecido en el artículo 2º ; Por decisión de la empresa operadora, en caso de falta de pago del servicio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 55°; Por fallecimiento del abonado en caso de ser persona natural, de acuerdo a la legislación sobre la materia. En este caso, los sucesores del abonado podrán solicitar el respectivo cambio de titularidad, de acuerdo al numeral (iii) del artículo 41°; Por declaración de insolvencia o por extinción en caso de personas jurídicas, de acuerdo a la legislación en la materia; Por lo dispuesto en el artículo 14º; Por lo dispuesto en el artículo 47º; Por uso indebido del servicio, previa aplicación del procedimiento aprobado por el OSIPTEL; o, Por las causales establecidas en el contrato de abonado, siempre que la suspensión resulte proporcional al hecho que la motive, de lo contrario esta causal no será oponible al abonado. Estas causales no podrán estar referidas a supuestos que sean calificados por la empresa operadora como uso indebido del servicio.”

Artículo del Proyecto (ii) (iii)

(iv) (v) (vi) (vii) (viii)

EMPRESAS OPERADORAS: AMERICATEL PERU S.A.: Consideramos que es válido que el abonado pueda hacer uso de los medios de contratación contemplados en las Condiciones de Uso, para efectos de dar de baja al servicio. No obstante, consideramos que debe existir cierta consistencia entre los mecanismos exigidos para la contratación y la baja del servicio, y en tal sentido, sugerimos que para efectos de la baja del servicio, se apliquen las mismas reglas que rigen para la contratación de los mismos, es decir, aquellos servicios sujetos a Comentarios un determinado mecanismo de contratación, como los contratos a plazo forzoso, deben seguir idéntico mecanismo para efectos de dar de baja al servicio. En su caso, también podría establecerse que se la baja del servicio puede realizarse por el mecanismo utilizado al momento de su contratación. Si bien a la fecha Americatel Perú no ha establecido en sus contratos causales que sean calificadas como uso indebido del servicio, es importante precisar que no concordamos con la propuesta contenida en el presente artículo, pues limita la posibilidad de establecer válidamente mecanismos de 15

protección ante supuestos de fraude que se realizan muchas veces, al amparo de la normativa vigente. Con ello no se intenta de modo alguno establecer mecanismos de protección abusivos o desproporcionados, sino buscar instrumentos efectivos ante determinados usuarios que bajo el marco legal de protección establecido por el organismo regulador, incurren en fraudes contra las empresas operadoras. TELMEX PERÚ S.A.: Estamos de acuerdo en establecer un plazo máximo dentro del cual sea posible solicitar la baja, sin embargo pensamos que el plazo de tres (03) meses es demasiado amplio. Sugerimos reducir el tiempo máximo a un (01) mes conforme se plantea en el artículo 57-A del presente proyecto para la resolución de los contratos forzosos. Al establecer un plazo demasiado holgado podrían darse diversas situaciones que podrían complicar la atención de la baja solicitada, como por ejemplo la dificultad para proceder al Retiro de los equipos. En el caso de Telefonía Fija se extendería el plazo para poder disponer del número telefónico asignado. TELEFONICA DEL PERÚ S.A.A.: La propuesta señala que el abonado podrá solicitar la baja del servicio con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles ni mayor de tres (3) meses. Consideramos poco útil la exigencia de OSIPTEL de que recibamos una solicitud de baja con una anticipación de tres (3) meses puesto que ningún abonado que razone pide la baja de su línea con tal antelación. En el 100% de casos se trata de clientes que frente a una circunstancia inmediata solicitan la baja del servicio con una semana de anticipación. No se han presentado casos de abonados que soliciten con tres (3) meses de anticipación un baja, siendo dicho caso muy excepcional y que no podría ser recibido porque nuestros sistemas no están adecuados para registrar un pedido presentado con mucha antelación ya que podría generar que se bloqueen otros pedidos del mismo abonado debido a que la solicitud de baja se encuentra en estado de atención pendiente. Configurar nuestros sistemas para poder atender pedidos tan poco frecuentes implicaría trabajos de adecuación en sistemas que además de no ameritar mayor gasto demorarían aproximadamente un año para su implementación debido a que a la fecha se encuentran en lista de pendientes otros requerimientos regulatorios de OSIPTEL que tienen mayor prioridad que registrar una vez al año una solicitud de baja presentada con tres (3) meses de antelación. Por otro lado, la propuesta contenida en el artículo 56° de las Condiciones de Uso establece que la baja del servicio podrá solicitarse a través de cualquier mecanismo de contratación implementado por las empresas operadoras, es decir se puede realizar presencialmente, por escrito, por teléfono o por internet. Dado que la atención de bajas por cualquier medio podría generar bajas indebidas sugerimos se restringa estas al medio por el cual se contrató, tal como lo prevé las actuales Condiciones de Uso. Sugerimos a su Despacho valorar que permitiendo las bajas por cualquier medio se estará abriendo las puertas a eventuales perjuicios a abonados que podrían verse afectados por una baja solicitada con suplantación de identidad. Al igual que en la contratación de servicios, con las bajas a través de medios distintos al escrito o presencial se presta a posibles usos indebidos de terceros con el agravante que en este caso una vez efectuada la baja, las empresas operadoras no podrán reponer el servicio con el mismo número al abonado. Por tanto, solicitamos a OSIPTEL replantear su propuesta o en todo caso restringirla a que pueda efectuarse sólo por el mismo canal a través del cual se contrató. Finalmente, la propuesta establecida en el numeral (viii) de este artículo prohíbe la terminación del servicio por causales previstas en el contrato de abonado que se refieran a supuestos calificados por la empresa operadora como uso indebido. Al igual que en los comentarios al artículo 51° del Proyecto Modificatorio de las Condiciones de uso debemos indicar que la propuesta restringe el derecho de la empresa operadora a protegerse contractualmente por actos vinculados al uso indebido del servicio. Reiteramos que no debe prohibirse el derecho de las empresas operadoras de pactar en los contratos las causales de resolución que se deriven de la existencia del uso indebido. Debe permitirse pactar contractualmente las causales de resolución del contrato en caso el abonado realice ciertas acciones calificadas como uso indebido siempre que éstas se encuentran debidamente delimitadas en el texto del contrato. Con esta delimitación y en tanto que cualquier cambio del contrato debe ser aprobado por OSIPTEL, se disminuiría la posibilidad de que las empresas operadoras perjudiquen a abonados que no hayan hecho uso indebido del servicio, que es lo que trata de evitar OSIPTEL.

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Propuesta de texto: El contrato de abonado de duración indeterminada termina por las causales admitidas en el ordenamiento legal vigente, y especialmente por: (i) Decisión del abonado comunicada a la empresa operadora, sin necesidad de expresión de causa, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles. El abonado podrá indicar la fecha en la cual terminará el contrato; en caso contrario, éste quedará resuelto automáticamente luego de transcurrido cinco (5) días hábiles, desde la fecha en que se efectuó la comunicación respectiva. Para estos efectos, el abonado podrá comunicar su decisión a través del mismo mecanismo de contratación por el que contrató la prestación del servicio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 96º, estando ésta impedida de establecer mecanismos distintos para los actos referidos a la contratación del servicio y terminación del contrato. En los casos que el abonado actúe mediante representante será de aplicación lo establecido en el artículo 2º; (ii) Por decisión de la empresa operadora, en caso de falta de pago del servicio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 55°; (iii) Por fallecimiento del abonado en caso de ser persona natural, de acuerdo a la legislación sobre la materia. En este caso, los sucesores del abonado podrán solicitar el respectivo cambio de titularidad, de acuerdo al numeral (iii) del artículo 41°; (iv) Por declaración de insolvencia o por extinción en caso de personas jurídicas, de acuerdo a la legislación en la materia; (v) Por lo dispuesto en el artículo 14º; (vi) Por lo dispuesto en el artículo 47º; (vii) Por uso indebido del servicio, previa aplicación del procedimiento aprobado por el OSIPTEL; o, (viii) Por las causales establecidas en el contrato de abonado, siempre que la suspensión resulte proporcional al hecho que la motive, de lo contrario esta causal no será oponible al abonado. TELEFONICA MOVILES S.A.: La sugerencia planteada por nuestra representada se condice con lo señalado en los comentarios al artículo 51°, en el sentido que dentro del marco que es brindado por la implementación de la portabilidad numérica, las empresas operadoras podrán realizar el cobro de los servicios consumidos y/o contratados por los clientes, sin embargo, en este supuesto, tal como esta redactado el proyecto de norma no se podría hacer el cobro de los servicios contratados y/o consumidos. En tal sentido consideramos que se debe aplicar igual derecho en ambos casos. Adicionalmente, debemos precisar que en la actualidad lo que viene presentándose es una explotación comercial del servicio, en perjuicio de los demás usuarios que hacen un uso adecuado del servicio. Tal es el caso de los comercializadores informales de los servicios públicos móviles. En estos supuestos las empresas operadoras no contamos con herramientas suficientes para impedir este uso indebido en desmedro de los otros usuarios. Entendemos que podría haber una preocupación del organismo regulador por situaciones que podrían afectar a los usuarios del servicio, sin embargo, debemos señalar que estos cuentan con mecanismos con procedimientos claros y precisos como los previstos en la Directiva de Reclamos. Propuesta: El contrato de abonado de duración indeterminada termina por las causales admitidas en el ordenamiento legal vigente, y especialmente por: (i) Decisión del abonado comunicada a la empresa operadora, sin necesidad de expresión de causa, con una anticipación no menor de cinco días hábiles. El abonado podrá indicar la fecha en la cual terminará el contrato; en caso contrario, éste quedará resuelto automáticamente luego de transcurrido el periodo mínimo establecido anteriormente; (ii) Por decisión de la empresa operadora, en caso de falta de pago del servicio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 55°; (iii) Por fallecimiento del abonado en caso de ser persona natural, de acuerdo a la legislación sobre la materia. En este caso, los sucesores del abonado podrán solicitar el respectivo cambio de titularidad, de acuerdo al numeral (iii) del artículo 41°; (iv) Por declaración de insolvencia o por extinción en caso de personas jurídicas, de acuerdo a la legislación en la materia; (v) Por lo dispuesto en el artículo 14º; (vi) Por lo dispuesto en el artículo 47º; o, (vii) Por uso indebido del servicio, previa aplicación del procedimiento aprobado por OSIPTEL. (viii) Por las causales establecidas en el contrato de abonado, siempre que la resolución resulte proporcional al hecho que la motive, de lo contrario esta causal no será oponible al abonado. Las empresas operadoras podrán establecer limitaciones de uso y/o acceso que les faculten a suspender el servicio, sin perjuicio de lo cual podrán exigir el pago anticipado, retirar los beneficios promocionales, migrar a planes tarifarios que se ajusten al comportamiento regular del cliente, entre otras medidas que se establezcan expresamente en los contratos respectivos. METAPAGO S.A.: Nuevamente estamos de acuerdo con la intención que motiva al Regulador a hacer esta modificación, pero consideramos, al igual que en el caso anterior, que la fórmula normativa propuesta no es idónea para alcanzar dicho objetivo. 17

Una consecuencia grave derivada del problema comentado en el apartado anterior, es la potestad discrecional que vienen ejerciendo las empresas operadoras para dar por terminado el contrato de abonado, sin responsabilidad alguna, cuando a su criterio se verifica la ocurrencia de uno de los supuestos contemplados en el contrato como uso indebido del servicio, que dan lugar, primero a la suspensión y, como consecuencia posterior, a la terminación. En otras palabras, aun cuando la redacción no es del todo clara, parece decir que, cuando el abonado incurre en una causal de uso indebido que dé lugar a la suspensión, el concesionario también podrá terminar el contrato. En todo caso, es precisamente esa idea la que recogen los contratos de los operadores móviles actualmente, al incluir como causal de resolución que el cliente haga uso indebido del servicio conforme a lo establecido en el mismo acuerdo. Estos supuestos calificados como “uso indebido”, como lo hemos podido verificar de las cláusulas que a manera de ejemplo comentamos en el numeral anterior, se han convertido en la práctica en el mecanismo a partir del cual las empresas operadoras suspenden el servicio e incluso terminan el contrato, por eventos o hechos que pueden responder a un uso normal del servicio. Es el caso de lo que las empresas denominan “consumo anómalo”, que de modo unilateral será determinado por la misma operadora, quien decidirá si el consumo de un determinado usuario está fuera de lo normal para proceder a suspender el servicio y hasta resolver el contrato. Esta determinación la hará ya sea comparando el consumo del mismo usuario en otros periodos de facturación o contrastándolo con el consumo de lo que la empresa misma considere que es un usuario “estándar” con relación al usuario afectado. Esta situación, como se ha comentado, es tremendamente peligrosa, pues no considera el cambio de circunstancias de un abonado que derivan necesariamente en la modificación de su patrón de consumo del servicio contratado. Pensemos, por ejemplo, en una persona que está buscando un departamento para comprar o alquilar. Es necesario hacer una infinidad de llamadas para preguntar las condiciones y concertar las citas que permitan elegir el lugar en el que uno vivirá. En estas circunstancias el patrón de consumo del abonado será seguramente notoriamente distinto al del mes anterior; sin embargo, eso no debe ser de ninguna manera razón para que la empresa operadora le suspenda el servicio e incluso le resuelva el contrato. Pensemos ahora en una pequeña empresa que comercializa productos de demanda estacional. A lo largo del año es evidente que su patrón de consumo puede variar de manera sustancial, no sólo en función de las temporadas de producción de aquello que comercialice, sino también de acuerdo con las condiciones económicas coyunturales. La resolución del contrato a esta empresa seguramente le ocasionará serios perjuicios pues la atención de su negocio depende de su capacidad de comunicarse de forma eficiente. Peor aún, quizás no pueda suscribir un nuevo contrato con la empresa operadora. Nos hacemos la pregunta ¿Son esos supuestos de uso fraudulento del servicio? La respuesta negativa resulta evidente. Sin embargo, ¿podría la empresa operadora alegar uso indebido del servicio para suspenderlo y, eventualmente resolver el contrato de abonado? Con el texto de los contratos que actualmente circulan en el mercado, parece que sí podrían hacerlo. Los artículos 51° y 56° de las Condiciones de Uso están íntimamente relacionados, y la modificación de ambos debe guardar concordancia. De acuerdo con esto y teniendo en cuenta los problemas que hemos advertido, consideramos que la modificación de estas disposiciones son una necesidad imperante, pero ese cambio debe estar dirigido a eliminar las posibilidades que tienen las empresa operadoras para suspender a voluntad los servicio y resolver los contratos de abonado. Problemática específica de las empresas de valor añadido En tanto la situación antes explicada subsista, no sólo los usuarios individuales se encuentran expuestos a la arbitrariedad y hasta el trato discriminatorio de las empresas operadoras, sino que el sector no ofrece condiciones de entrada e inversión óptimas para nuevos agentes del mercado, especialmente para las empresas que, como Metapago, desean prestar servicios de valor añadido sobre las redes públicas. En efecto, la regulación en materia de corte y suspensión de los servicios públicos debe tener en cuenta que existen empresas que, soportándose en las redes públicas, prestan a su vez servicios públicos de telecomunicaciones a terceros y que estas actividades cuentan también con toda la protección que el marco legal otorga a los concesionarios. La importancia de evitar la suspensión de un servicio y la terminación del contrato cuando éste es, a su vez, soporte de otros servicios públicos de telecomunicaciones, es un principio indiscutible de la regulación y en nuestro país cuenta con reconocimiento legal en las propias Condiciones de Uso. Nos referimos, por ejemplo, al caso del servicio de arrendamiento de circuitos y las reglas de protección 18

contenidas en el artículo 71° de la mencionada norma. Pues bien, la realidad actual parece haber demostrado que los artículos 51° y 56° de las Condiciones de Uso se han convertido en un peligro que contradice este principio regulatorio. Metapago, como probablemente otras operadoras de servicios de valor añadido en el país, pueden prestar sus servicios a los usuarios accediendo a las redes públicas móviles a través de líneas de abonado. Esto técnicamente les basta para llegar a todos sus potenciales usuarios y en los hechos, además, es algunas veces la única alternativa para hacerlo, ya que las operadoras móviles no siempre están dispuestas a suscribir acuerdos de acceso a sus redes. En estas circunstancias y con la actual regulación, las operadoras de servicios de valor añadido perecen encontrase entre la espada y la pared, pues por un lado no pueden suscribir acuerdos comerciales para acceder a las redes móviles, y por otro, si se soportan en ellas utilizando líneas de abonado, no tienen la seguridad de que el servicio de estas líneas no será cortado arbitrariamente por las operadoras móviles alegando causales contractuales. Esto puede dejar a las prestadoras de servicios de valor añadido fuera del mercado. Cabe preguntarse si alguna operadora de servicios móviles promueve este tipo de regulación perjudicial para los usuarios no tanto como un mecanismo de defensa contra los supuestos de uso fraudulento de sus redes, sino justamente como un eficiente sistema de barreras de entrada al segmento de negocios de valor agregado que puede prestarse sobre sus redes y competir con las opciones de valor agregado que ellas mismas desarrollan. Sobre el particular, resulta muy interesante el estudio denominado “Mobile Content Access Services. Assessing the Latin American opportunity”, preparado por un grupo de expertos españoles del sector y que adjuntamos al presente documento. En este estudio se evidencia la tendencia de los operadores de redes móviles a limitar el acceso de proveedores de servicios de valor añadido a sus redes, afectando la competencia en este segmento y limitando las posibilidades de elección de los usuarios. A manera de ejemplo cabe citar: “4.1. Integrated operators/walled garden As stated in previous sections, the current mobile communications model allows for the operators’ strategy to be carried out with quite some liberty. As a consequence, a model of “integrated operators along the value chain” appears. In this model, mobile operators control almost all the value chain, acting as mobile service and Internet access providers in addition to, sometimes, and even terminal sellers. The contents offered are also controlled by the operator although their development falls typically into the hands of third-party agents. In any case, it is the operator which provides billing services. Thus, this competition model is trusted by mobile operators, since in their judgment secures the return on investments. In fact, mobile players have been responsible for leading the overall investment in the sector for the last years. From the perspective of mobile access to contents, the model provides the operators with all the elements they need to define the offer and its characteristics. In this sense, it discriminates against service, application and content provision by third-party agents over the operators networks, thus reducing the user’s actual ability to choose.” INSTITUCIONES PÚBLICAS: DEFENSORÍA DEL PUEBLO: 17.- Sustitución de los artículos 56º, causales para la terminación del contrato de abonado de duración indeterminada y 57º, causales para la terminación del contrato de abonado a plazo forzoso En lo referido al proyecto de artículo 56º resulta congruente y beneficioso para los usuarios dejar sentado que las empresas no pueden imponer mecanismos o formalidades para proceder a resolver los contratos que sean adicionales o distintos a las previstos para la contratación del servicio. Esta disposición da certeza y disminuye las barreras de salida de los usuarios, garantizando de esta manera también la efectividad del derecho de escoger al proveedor del servicio, en mérito a la portabilidad numérica en la telefonía móvil. En el mismo sentido, está la propuesta de artículo 57º,

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siendo oportuno también explicitar el derecho de los usuarios a resolver los contratos con plazo forzoso por las causales indicadas en la norma,2 sin que la empresa pueda hacer efectiva penalidad alguna, y que esta prohibición se extienda a los contratos vinculados, en particular cuando se trata de la adquisición de terminales telefónicos (cosa que ocurre tan a menudo en la telefonía móvil). En atención a lo señalado, la Defensoría del Pueblo opina que deben aprobarse las normas bajo comentario.

Con relación a los comentarios de las empresas Americatel Perú S.A., Telefónica del Perú S.A.A., Telefónica Móviles S.A. y América Móvil Perú S.A.C., respecto a lo establecido en el numeral (i) del artículo bajo comentario, debemos señalar que resulta importante que los abonados puedan utilizar cualquiera de los mecanismos de contratación establecidos en el artículo 96º de las Condiciones de Uso, para ejercer su derecho a resolver el contrato, con la misma facilidad con la que cuentan para contratar el servicio. En ese sentido, el texto del artículo bajo comentario precisa que los abonados pueden utilizar cualquiera de dichos mecanismos para solicitar la terminación de su contrato de prestación de servicios, sin importar el mecanismo por el cual se contrató el servicio, bastando para ello que dichos mecanismos sean implementados y utilizados por la empresa operadora al momento de ofrecer y contratar la prestación de sus servicios. Cabe mencionar que, la implementación de la medida antes indicada busca además, restringir cualquier práctica que impida o limite que el abonado comunique en cualquier momento, su decisión de resolver el contrato de prestación de servicios, cualquiera que sea la modalidad o mecanismo empleado en la contratación, reduciendo de este modo sus costos de transacción. Por todo lo antes expuesto, consideramos que restringir la presentación de la solicitud de resolución del contrato de abonado al mecanismo por el cual éste fue celebrado, limitaría el ejercicio del derecho del abonado a resolver el contrato sin justificación alguna, especialmente si tenemos en consideración que las empresas operadoras cuentan con los sistemas informáticos y la tecnología necesaria para ello, reduciendo los costos de transacción en que incurrirían ambos agentes en la recepción y ejecución de las solicitudes de baja del servicio. De otro lado, atendiendo a los comentarios de las empresas Telmex Perú S.A. y Telefónica del Perú S.A.A., referidos al plazo a partir del cual los abonados pueden comunicar de forma anticipada su decisión de terminación del contrato de prestación de servicios, se ha considerado pertinente reducir el mismo a un (1) mes. Finalmente, con relación a los comentarios de las empresas Americatel Perú S.A., Telefónica del Perú S.A.A., Telefónica Móviles S.A. y América Móvil Perú S.A.C. –comentario que se encuentra contenido en la parte correspondiente al artículo 51º de las Condiciones de Uso–, referidos al numeral (viii) del artículo bajo comentario, debemos mencionar que, tal como lo señalamos anteriormente al abordar las causales de suspensión del servicio reguladas en el artículo 51º de las Condiciones de Uso, el OSIPTEL ha buscado corregir conductas desarrolladas por las empresas operadoras que resultaban perjudiciales para sus abonados, al establecer discrecionalmente supuestos de uso indebido determinados por las propias empresas, los cuales han venido siendo incluidos en los contratos de abonado no sólo como causales de suspensión del servicio, sino también como causales de resolución del contrato por parte de la empresa operadora. En ese sentido, también se ha considerado pertinente mantener en el texto del artículo en comentario la prohibición de establecer como causales de resolución del contrato de abonado supuestos de uso indebido predeterminados por la empresa operadora. Asimismo, en atención a los comentarios de la empresa Metapago S.A., los cuales también fueron analizados al abordar el artículo 51º de las Condiciones de Uso, se ha precisado que las causales de resolución que se establezcan en el contrato de abonado, deben contar con la conformidad previa del OSIPTEL. “Artículo 57°.- Causales para la terminación del contrato de abonado a plazo forzoso La empresa operadora podrá resolver unilateralmente el contrato a plazo forzoso sustentándose en las causales admitidas en el ordenamiento legal vigente, y especialmente por:

Posición de OSIPTEL

Artículo del Proyecto

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Como cuando se aplican tarifas distintas a las vigentes al momento de la contratación del servicio, siempre que resulten desfavorables para el usuario. 20

(i) (ii) (iii)

(iv) (v)

Por decisión de la empresa operadora, en caso de falta de pago del servicio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 55º; Por declaración de insolvencia o por extinción en caso de personas jurídicas, de acuerdo a la legislación en la materia; Por fallecimiento del abonado en caso de ser persona natural, de acuerdo a la legislación sobre la materia. En este caso, los sucesores del abonado podrán solicitar el respectivo cambio de titularidad, de acuerdo al numeral (iii) del artículo 41º; Por uso indebido del servicio, previa aplicación del procedimiento aprobado por el OSIPTEL; o, Por las causales establecidas en el contrato de abonado, siempre que la suspensión resulte proporcional al hecho que la motive, de lo contrario esta causal no será oponible al abonado. Estas causales no podrán estar referidas a supuestos que sean calificados por la empresa operadora como uso indebido del servicio.

El abonado podrá resolver anticipada y unilateralmente el contrato a plazo forzoso, sin expresión de causa, debiendo cursar comunicación escrita a la empresa operadora. En este supuesto, el abonado será responsable del pago de las penalidades que hubiere pactado, de ser el caso. El contrato quedará resuelto automáticamente luego de transcurridos cinco (5) días hábiles, desde la fecha en que se efectuó la comunicación respectiva. Asimismo, el abonado podrá resolver anticipada y unilateralmente el contrato a plazo forzoso, en caso la empresa operadora incurra en las siguientes causales: (i) Por problemas de calidad que afecten directamente al abonado, siempre que dichos problemas puedan ser individualizados y hayan sido documentalmente declarados por las instancias competentes de la propia empresa operadora o por el OSIPTEL; Cuando la empresa operadora aplique tarifas distintas a las vigentes al momento de la contratación del servicio, siempre que resulten desfavorables para el abonado; Por lo dispuesto en el artículo 14º; Por lo dispuesto en el artículo 47º; o, Cuando la empresa operadora del servicio público de distribución de radiodifusión por cable, deje de transmitir alguna de las señales de programación previamente contratadas.

(ii) (iii) (iv) (v)

De optar el abonado por la resolución del contrato por alguna de las causales antes señaladas, deberá cursar comunicación escrita a la empresa operadora, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes de producida la causal o desde que tomó conocimiento de ella, debiendo adjuntar copia de la documentación probatoria correspondiente. El contrato quedará resuelto automáticamente luego de transcurridos cinco (5) días hábiles, desde la fecha en que se efectuó la comunicación respectiva, conforme a lo dispuesto en el párrafo precedente. La empresa operadora no podrá imponer penalidades o cobros similares por la terminación del contrato, cuando ésta se produzca por decisión del abonado, sustentada en las causales enumeradas anteriormente. Esta disposición también resulta aplicable a los casos en que el abonado, sobre la base de las causales antes mencionadas, solicite la terminación del contrato adicional que hubiera celebrado por la adquisición o financiamiento de equipos terminales, pudiendo devolver los equipos que haya adquirido a la empresa operadora sin más desgaste que el resultante del uso normal.”

EMPRESAS OPERADORAS: TELMEX PERÚ S.A.: Es importante tener en cuenta que los contratos que cuenten con plazos forzosos, por su naturaleza, no pueden ser materia de resolución anticipada, ya que ello desnaturaliza la esencia de los plazos forzosos. No obstante, para cautelar el derecho a la información de los usuarios, se ha estado Comentarios incorporando ésta posibilidad en los contratos, informándoles expresamente de las consecuencias de resolver durante dichos períodos. Sin embargo, no nos resulta congruente que se incorpore dicha disposición en las Condiciones de Uso por un tema de rigurosidad normativa y congruencia jurídica. TELEFONICA MOVILES S.A.: El impedir que las empresas operadoras puedan incluir en los contratos causales para culminación del 21

contrato a plazo forzoso relacionadas a supuestos que sean calificados como uso indebido, implica un retroceso en las pocas herramientas con las que cuentan las empresas operadoras para evitar la explotación comercial del servicio. Esta explotación comercial per se no resulta perjudicial pero si se hace sin la autorización de la empresa esto puede implicar un uso inadecuado de recursos de la empresa operadora que finalmente cause un perjuicio a los demás usuarios. De otro lado, con relación a los supuestos de resolución del contrato por parte del abonado, consideramos que los acuerdos adicionales suscritos por los clientes para el financiamiento de equipos no deben ser materia de regulación por parte de OSIPTEL al tratarse de una relación meramente civil Propuesta: Artículo 57°.- Causales para la terminación del contrato de abonado a plazo forzoso La empresa operadora podrá resolver unilateralmente el contrato a plazo forzoso sustentándose en las causales admitidas en el ordenamiento legal vigente, y especialmente por: (i) Por decisión de la empresa operadora, en caso de falta de pago del servicio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 55º; (ii) Por declaración de insolvencia o por extinción en caso de personas jurídicas, de acuerdo a la legislación en la materia; (iii) Por fallecimiento del abonado en caso de ser persona natural, de acuerdo a la legislación sobre la materia. En este caso, los sucesores del abonado podrán solicitar el respectivo cambio de titularidad, de acuerdo al numeral (iii) del artículo 41º; (iv) Por uso indebido del servicio, previa aplicación del procedimiento aprobado por el OSIPTEL; o, (v) Por las causales establecidas en el contrato de abonado, siempre que la suspensión resulte proporcional al hecho que la motive, de lo contrario esta causal no será oponible al abonado. Estas causales no podrán estar referidas a supuestos que sean calificados por la empresa operadora como uso indebido del servicio. El abonado podrá resolver anticipada y unilateralmente el contrato a plazo forzoso, sin expresión de causa, debiendo cursar comunicación escrita a la empresa operadora. En este supuesto, el abonado será responsable del pago de las penalidades que hubiere pactado, de ser el caso. El contrato quedará resuelto automáticamente luego de transcurridos cinco (5) días hábiles, desde la fecha en que se efectuó la comunicación respectiva. Asimismo, el abonado podrá resolver anticipada y unilateralmente el contrato a plazo forzoso, en caso la empresa operadora incurra en las siguientes causales: (i) Por problemas de calidad que afecten directamente al abonado, siempre que dichos problemas puedan ser individualizados y hayan sido documentalmente declarados por las instancias competentes de la propia empresa operadora o por el OSIPTEL; (ii) Cuando la empresa operadora aplique tarifas distintas a las vigentes al momento de la contratación del servicio, siempre que resulten desfavorables para el abonado; (iii) Por lo dispuesto en el artículo 14º; (iv) Por lo dispuesto en el artículo 47º; o, (v) Cuando la empresa operadora del servicio público de distribución de radiodifusión por cable, deje de transmitir alguna de las señales de programación previamente contratadas. De optar el abonado por la resolución del contrato por alguna de las causales antes señaladas, deberá cursar comunicación escrita a la empresa operadora, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes de producida la causal o desde que tomó conocimiento de ella, debiendo adjuntar copia de la documentación probatoria correspondiente. El contrato quedará resuelto automáticamente luego de transcurridos cinco (5) días hábiles, desde la fecha en que se efectuó la comunicación respectiva, conforme a lo dispuesto en el párrafo precedente. La empresa operadora no podrá imponer penalidades o cobros similares por la terminación del contrato, cuando ésta se produzca por decisión del abonado, sustentada en las causales enumeradas anteriormente.

Posición de OSIPTEL

Con relación al comentario de la empresa Telmex Perú S.A. respecto a que los contratos sujetos a plazo forzoso no pueden ser materia de resolución anticipada debido a su naturaleza, debemos expresar nuestro desacuerdo con lo planteado por la referida empresa, en la medida que la propia existencia de las penalidades en este tipo de contratos, evidencian la posibilidad de su resolución anticipada a solicitud del abonado. En ese sentido, si bien la resolución del contrato resulta más costosa para el abonado en este tipo de contratos, en virtud de un acuerdo entre ambos agentes, nada impide que el abonado pueda resolver su contrato cumpliendo con las obligaciones establecidas en él, como es el pago de las penalidades respectivas.

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No obstante lo indicado, debemos señalar que en aquellos casos en los cuales el abonado solicite en forma anticipada la resolución del contrato de abonado, señalando que la baja del servicio debe ejecutarse en una fecha en la cual ya habría transcurrido el referido plazo forzoso, no correspondería el cobro de las penalidades que se hayan establecido, en la medida que el abonado ya había comunicado su decisión de cumplir con el mencionado plazo para luego resolver el contrato de prestación de servicios. De otro lado, respecto a los comentarios de la empresa Telefónica Móviles S.A. y América Móvil Perú S.A.C. –éste último contenido en la parte correspondiente al artículo 51º de las Condiciones de Uso–, referidos al numeral (viii) del artículo bajo comentario, debemos reiterar la importancia de otorgar una mayor seguridad a los abonados a efectos que no se vea perjudicada la continuidad del servicio como consecuencia del comportamiento discrecional de las empresas operadoras que ya hemos advertido al momento de abordar los comentarios a los artículo 51º y 56º de las Condiciones de Uso, respecto a incluir supuestos de uso indebido predeterminados por las propias empresas como causales de resolución del contrato de abonado. En atención a ello, y en la medida que el supuesto abordado en dichos casos es similar al aquí analizado, se ha mantenido la misma regla en cuanto a la prohibición para las empresas operadoras de establecer como causales de resolución del contrato de abonado supuestos de uso indebido predeterminados por la propia empresa operadora. Asimismo, también en este caso, se ha dispuesto que las causales de resolución que se establezcan en el contrato de abonado, deben contar con la conformidad previa del OSIPTEL.

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