ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA DIPLOMADO EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD

Profesor José Luis Silvestre Cortez

I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA TÉCNICA DE LA PONDERACIÓN

El principio de proporcionalidad

Es una norma de Optimización cuyo ámbito de actuación está esencialmente delimitado a la intervención estatal en los derechos fundamentales.
©José Luís Silvestre Cortez 2010

La ponderación

Presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales

©José Luís Silvestre Cortez 2010

DEFINICIÓN El principio de proporcionalidad es un principio general de rango constitucional que tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales. ©José Luís Silvestre Cortez 2010 .II.

el que determinará el peso y la medida de los instrumentos que lícitamente pueden utilizarse. para evitar así que el ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario de la intervención pública. ©José Luís Silvestre Cortez 2010 . FINALIDAD Necesidad de legitimar la acción estatal por el fin al que sirve que es.III. por lo demás. Está considerado el control jurídico más antiguo y general de la intervención estatal.

IV. LÍMITES No constituye un instrumento para imponer el propio y legítimo concepto de lo que es o no proporcionado .sobre el intérprete y aplicador del Derecho. si la intervención pública pudo ser más proporcionada. ©José Luís Silvestre Cortez 2010 . esto es. No es un juicio positivo lo que este principio autoriza.

el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. ©José Luís Silvestre Cortez 2010 .V. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio”. MARCO CONSTITUCIONAL Artículo 200 in fine de la Constitución “(…) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos.

Ello no nos debe llevar a confusión. .EL TEST DE PROPORCIONALIDAD El juicio de proporcionalidad forma parte del examen de ponderación. Se trata de una pauta metodológica que aplica nuestro supremo intérprete.

aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate. . y. justificado con relación a la segunda. de otro lado.El Test de Proporcionalidad Esta referida a la proporcionalidad. o ponderación en sentido estricto como la denomina el Tribunal. implica que debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades. por lo menos. de un lado. El primero debe ser. aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental.

como una premisa mayor que da respuesta al caso planteado.OBJETO DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD El objeto del test de proporcionalidad sería el establecimiento de una relación de preferencia condicionada por las circunstancias de un caso en particular. al final de cuentas. . la misma que actuaría.

CONSECUENCIA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD El test de proporcionalidad operaría para reducir los márgenes de discrecionalidad en la delimitación del contenido de los derechos fundamentales considerados como principios. una “jerarquía axiológica móvil” entre principios en conflicto. . estableciendo como consecuencia.

¿Cuándo empezó a utilizar el Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad? .El auge en su utilización por parte de la jurisprudencia constitucional nacional se explica además a partir de los cambios producidos en un ámbito de mayor cobertura democrática. producto de la transición democrática y la recomposición del TC peruano tras la huida de Fujimori y el desmoronamiento de su régimen dictatorial.

C La recepción del test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha sido obra. en un esfuerzo por construir los pilares de una estructura institucional que permita una efectiva defensa de los derechos fundamentales en el marco del Estado democrático y constitucional de Derecho. ©José Luís Silvestre Cortez 2010 .LA RECEPCIÒN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN EL T. del seguimiento del Derecho comparado. como en muchos otros casos.

entonces en el marco de los inevitables conflictos entre ley y los derechos la carga de la prueba o la carga de la argumentación corresponde a aquélla antes que a éstos. sostiene que: “si el Estado es un artificio. corresponde al poder antes que a los individuos. En consecuencia Toda intervención en el ámbito de los derechos que implique un sacrificio en su ejercicio habrá de estar Justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de análoga importancia directa o indirectamente conectado a la propia constelación de valores en que reposan los derechos . si las instituciones son un instrumento y la política viene sometida a la justicia.Luís Prieto.

TC Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TEST DE RAZONABILIDAD • • • Es una guía metodológica para determinar si la intervención en un derecho fundamental es o no inconstitucional. ©José Luís Silvestre Cortez 2010 . Los subprincipios que lo conforman han de aplicarse sucesivamente. mientras que el test de igualdad es aplicable solamente cuando exista una intervención en el principio-derecho a la igualdad. No cabe aplicarse en abstracto sino a cada caso en concreto. El test de razonabilidad es aplicado para toda intervención en los derechos fundamentales en general.

sobre todo cuando ésta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales ©José Luís Silvestre Cortez 2010 .El Test de Razonabilidad aplicado por Tribunal Constitucional El test de razonabilidad es un análisis de proporcionalidad que está directamente vinculado con el valor superior justicia Constituye Un parámetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuación de los poderes públicos.

Para que la aplicación del test sea adecuada corresponde utilizar los tres principios que lo integran fin válido e idoneidad necesidad proporcionalidad ©José Luís Silvestre Cortez 2010 .

SUB PRINCIPIOS DE LA PROPORCIONALIDAD ©José Luís Silvestre Cortez 2010 .

a juicio del Tribunal. y el fin propuesto por el legislador. que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo. Este análisis debe vincular. que ese objetivo sea legítimo. debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales y a su vez. En palabras del Tribunal. es decir. los medios. el análisis de idoneidad supone.A) Idoneidad: La idoneidad consiste en la relación de causalidad. la finalidad y el objetivo. “(…) de un lado. de otro. Para decirlo en términos más sencillos. Se trata del análisis de una relación mediofin”. a través de la intervención legislativa. y. entre el medio adoptado. debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles (objetivos). de medio a fin. que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante .

.A) Idoneidad. Verificación sobre si la medida examinada es adecuada para lograr un fin de relevancia constitucional. en resumen: I. Identificación de un fin de relevancia constitucional. II.

© Ernesto Álvarez 2009 . No debe existir ningún otro medio alternativo que revista. por lo menos.B) Necesidad: Medida cuestionada debe ser necesaria. la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado.

de una comparación entre medios. a decir del Tribunal. Se trata. Por esto. el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos”. al menos. básicamente: (1) la identificación de medios hipotéticos alternativos idóneos . esto es. del “análisis de una relación medio-medio.B) Necesidad: Corresponde al test de necesidad el análisis sobre la existencia de medios alternativos a optado por el legislador que no sean gravosos o. el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Corresponde al análisis de necesidad a decir del TC. que lo sean en menor medida respecto del medio utilizado.

Segundo. ©José Luís Silvestre Cortez 2010 . aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental. aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate.C) Proporcionalidad en sentido estricto o “ponderación”: Debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: Primero. y.

“si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un .C) Proporcionalidad en sentido estricto o “ponderación”: TC estableció. se dejó establecido que. Conforme con ALEXY. “La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho fundamental” La ponderación supone evaluar las posibilidades jurídicas de realización de un derecho que se encuentra en conflicto con otro. que el principio de proporcionalidad en sentido estricto se reducía en buena cuenta a la “ley de la ponderación” . En tal sentido.

se restringió el horario de atención y funcionamiento de los locales comerciales ubicados en la denominada Calle de las Pizzas.m.Ejemplo 1 Caso Calle Las Pizzas (0007-2006PI/TC) Demandante: Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari Demandada: Municipalidad Distrital de Miraflores Acto Lesivo: Mediante la Ordenanza N.m.° 2122005. de lunes a jueves Silvestre Cortez 2010 y hasta las 2 a. sábados y feriados. los ©José Luís días viernes. imponiéndose el límite para apertura de los establecimientos comerciales hasta la 1 a. .

impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas de descanso o del dormir de las personas. ©José Luís Silvestre Cortez 2010 . posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades.Sub principios A) Idoneidad: (i) (ii) El objetivo de la medida es evitar la contaminación acústica de la zona aledaña a la de la restricción. La restricción del horario de atención de los establecimientos introducida por la Ordenanza.

resulta evidente que ello no eliminaría el sonido de la música en la zona y la contaminación acústica resultante de los otros factores de contaminación (vgr. como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los locales. ©José Luís Silvestre Cortez 2010 . no son igualmente eficaces. el desplazamiento de los concurrentes a los locales de la zona de la restricción y la evacuación de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada).B) Necesidad: Existiendo medios alternativos. sin embargo.

frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los locales y de los concurrentes. por el contrario. ©José Luís Silvestre Cortez 2010 . respectivamente). circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada. entonces. ella sólo establece una limitación parcial. a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida). Se concluye que la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve.C) Proporcionalidad en sentido estricto o “ponderación”: La ponderación tiene lugar. ante el conflicto del derecho al medio ambiente. La Ordenanza no establece una limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restricción.

©José Luís vulnerando su derecho al debido proceso. Backus (STC 12092006-AA) Demandante:Compañía Cervecera Ambev Peru S.A.Ejemplo 2 Caso Ambev vs.° 1 de fecha 09 de diciembre de 2004. .C Contra la sentencia expedida por: la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema Argumentos:solicitando se declare la nulidad de las resoluciones N.° 8 de fecha 18 de mayo de 2005 y N. expedidas por los Silvestre Cortez 2010 mencionados órganos.

Es decir. cuando afecta a más bienes de los estrictamente necesarios para satisfacer el cumplimiento de una eventual sentencia definitiva a favor del solicitante de la medida. ©José Luís Silvestre Cortez 2010 . sino también la razonabilidad y proporcionalidad con que debe actuar todo juez en el marco de la Constitución y las leyes”. el Tribunal estableció en aquella ocasión que una medida cautelar resultaba “inadecuada” y en consecuencia. la posibilidad de la corrección no solo formal de la decisión judicial.TC estableció que: “(…) la dimensión sustancial del debido proceso abre las puertas para un control no solo formal del proceso judicial sino que incide y controla también los contenidos de la decisión en el marco del Estado Constitucional. desproporcionada. A partir de esta constatación.

sin incluir éstas. que declara zona rígida para cualquier tipo de concentración pública el sector de máxima protección dentro del centro histórico de Lima. las avenidas Tacna. delimitado por el río Rímac.º 060-2003. Nicolás de Piérola y Abancay.MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA (4677-2004-PA/TC ) Demandante:CGTP Contra : La Municipalidad Metropolitana de Lima solicita: que se declare inaplicable el Decreto de Alcaldía N. ©José Luís Silvestre Cortez 2010 . pues considera que vulnera sus derechos fundamentales de reunión y de participación política.

caso por caso. suficientes y fundadas ©José Luís Silvestre Cortez 2010 que puedan justificar la adopción de medidas . puesto que el mismo objetivo podría alcanzarse evaluando. puesto que si bien persigue un fin constitucionalmente válido (proteger el Centro Histórico como patrimonio cultural) y utiliza un medio idóneo para ello (prohibir las reuniones en el área que lo configura). incurre en una medida absolutamente innecesaria.APLICACIÒN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD El Tribunal Constitucional considera que la respuesta es negativa. las razones objetivas. sin embargo. al proscribir en abstracto toda reunión en el Centro Histórico de Lima (con la salvedad hecha de los eventos tradicionales). Y es que resulta evidente que la norma no supera el test de proporcionalidad.

En esta misma línea de razonamiento.APLICACIÒN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Como bien lo ha precisado Javier BARNES. puede afirmarse que toda Constitución que tiene como premisa básica la dignidad humana y . no debe superar. los principios de razonablidad y proporcionalidad”. por tratarse de tales. es decir. citando a la Jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán. “cualquier restricción de la esfera de libertad que se encuentra protegida por los derechos fundamentales habrá de respetar con todo escrúpulo el principio de proporcionalidad de los medios”. el ‘límite de los límites’. “(…) todo límite a los derechos fundamentales. De este modo. también en nuestro sistema jurídico. por así llamarlo. el TC peruano también ha enfatizado que.

pudiendo restringir o prohibir el ejercicio del derecho de reunión. ©José Luís Silvestre Cortez 2010 . suficientes y fundadas para ello. ordena a la emplazada y a las autoridades administrativas que resulten competentes.º 062-MML y el Decreto de Alcaldía N. sólo si.º 060-2003. en consecuencia. existen razones objetivas. en atención a las circunstancias concretas de cada caso.FALLO DEL TC FUNDADA la demanda. abstenerse de aplicar el inciso f) del artículo 132º de la Ordenanza Municipal N. y. de conformidad con los fundamentos de esta sentencia.

en compañía de su enamorado Mario Alonso Mondragón Sánchez.Lima Acto Lesivo: La demandante fue sancionada con expulsión por haber sido sorprendida el día 23 de setiembre de 2003 “[.. del Manual ...Ejemplo 4 Caso SENATI (01182-2005-PA/TC) Demandante: Ex – alumna SENATI Demandada: SENATI .] aproximadamente a las siete de la noche en uno de los ambientes privados del baño de damas del segundo piso del área de preprensa del SENATI . sin responder al llamado de la instructora Dévora Huamán (.. a oscuras.) Lugar en el que estuvieron besándose. Luís Silvestre Cortez 2010 hecho que constituye falta ©José grave contemplada en el num 9 inc e).

Resolución TC (fundamento 15): En el caso específico –actos reñidos con la moral y las buenas costumbres–. el grado de certeza exigible a la conducta prohibida puede ser complementado mediante las reglas básicas del sentido común. toda vez que la Moral es la ciencia que trata del bien en general. no pueda prima facie ser considerada inconstitucional. De ahí que a pesar de la imprecisión con que ha sido prevista la conducta tipificada en el inciso s) del numeral 9 del Reglamento Interno. ©José Luís Silvestre Cortez 2010 .

FALLO: INFUNDADA LA DEMANDA ©José Luís Silvestre Cortez 2010 . puesto que se aplicó la sanción que estaba previamente contemplada en la norma que sanciona como prohibida la falta en la que incurrió la demandante.Por tanto: No es inconstitucional la sanción cuestionada dado que su imposición denota la estricta observancia del principio de legalidad.

En base al test de proporcionalidad como habría justificado su sentencia ©José Luís Silvestre Cortez 2010 .

FIN ©José Luís Silvestre Cortez 2010 .

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