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Id Cendoj: 28079140012009203306
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2893/2008
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: MILAGROS CALVO IBARLUCEA
Tipo de Resolución: Auto

Resumen:
Procedimiento de oficio (art. 149.2 LPL). Cesión ilegal. Marketing Aplicado, SA y Carrefour,
SA. Falta de contradicción. Falta de contenido casacional.

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil nueve

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

HECHOS

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 31 de


julio de 2006, en el procedimiento nº 424/05 seguido a instancia de DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO
(GENERALITAT VALENCIANA) contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. y MARKETING
APLICADO, S.A., sobre procedimiento de oficio sobre derecho, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada
sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha
14 de septiembre de 2007, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia
impugnada.

TERCERO.- Por escritos de fecha 30 de septiembre de 2008 y 6 de octubre de 2008 se formalizaron,


respectivamente, por el Letrado D. Juan Pedro García Martínez en nombre y representación de
MARKETING APLICADO, S.A., y por la Letrada Dª María José Calvet Francés, en nombre y representación
de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., sendos recursos de casación para la unificación de
doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 15 de septiembre de 2009 acordó abrir el trámite de
inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte
recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió
el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de
casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra
resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia
o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan
contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de
respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad
absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la
misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos,
fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de
2005 , R . 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R.
586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R.

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2703/2006 y 2506/2007 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la
identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos
sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007
y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de
octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008,
R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R.
3014/2007 y 1138/2008 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso, tal como se deduce del examen de las
sentencias comparadas.

Así, el presente procedimiento trae causa de la demanda de oficio presentada por la Generalitat
Valenciana a raíz de las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social
contra las empresas Marketing Aplicado, SA y Carrefour, SA, por cesión ilegal.

Los trabajadores están contratados por la demandada Marketing Aplicado, SA, (en adelante,
Marketing) y prestan servicios como reponedores en los centros de la codemandada Carrefour, SA. El
convenio a que se encuentran sujetos dichos trabajadores es el de Merchandising, que contempla un
salario/hora de 2,87 #, mientras que el convenio colectivo de Grandes Almacenes establece por el mismo
trabajo un salario hora superior, de 6,19 #. Consta en el inalterado relato fáctico de instancia que, si bien
existe un jefe de equipo de la empresa Marketing, éste se limita a controlar las horas realizadas por los
trabajadores de su equipo, que reciben las órdenes directamente del jefe de sección de Carrefour, con
quien mantienen reuniones, y les asigna las zonas a reponer. Además, Marketing adecua las jornadas de
trabajo de sus trabajadores a los horarios de Carrefour, con arreglo a una cláusula del contrato que le
permite modificar los contratos a tiempo parcial en contratos a tiempo completo, superar las 40 horas
semanales, o obligar a trabajar los sábados y domingos. Por otra parte, aunque Marketing cuenta con una
cierta infraestructura empresarial en Valencia -consistente en un despacho con tres mesas- y tiene otras
delegaciones en varias ciudades, lo cierto es que las inversiones en inmovilizado son escasas, ya que se
limitan a los bienes que comprenden la oficina y a los útiles que emplean manualmente los reponedores.
Marketing no ha dado ningún tipo de formación a sus trabajadores, que desempeñan similar actividad
laboral y llevan uniforme del mismo color que los contratados directamente por Carrefour. Todo lo cual
revela, a juicio de la sentencia recurrida, que existe entre las empresas demandadas una cesión ilegal,
porque Marketing se limita a suministrar mano de obra a Carrefour, sin ejercer sobre sus trabajadores los
poderes inherentes a su condición de empresario, con la única finalidad buscada por Carrefour de reducir
los costes salariales, y por la empresa Marketing, de obtener una ganancia sin previa inversión, y sin asumir
riesgo alguno, estimando por eso el recurso de la Administración valenciana interpuesto contra la sentencia
de instancia que desestimó la demanda de oficio planteada.

Contra dicha resolución, recurren, por separado, las dos empresas demandadas en casación para la
unificación de doctrina.

1. Comenzando, por razones de método, por el recurso de Marketing Aplicado, SA, ésta aduce como
único motivo infracción del art. 43 ET por inexistencia de cesión ilegal, con aportación para su contraste de
la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de abril de 2004 (R. 5895/2003 ). Dicha
sentencia estima los recursos de suplicación formulados por Makro Autoservicio Mayorista, SA, y En Clave
Promocional I, SA, y declara que no existe entre ellas cesión ilegal. También en este caso se levantó acta
de infracción por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social contra dichas empresas, que fue
impugnada por éstas, dando lugar a la demanda de oficio rectora de las presentes actuaciones. La
sentencia de contraste, tras aceptar la revisión fáctica solicitada, llega a la conclusión de que En Clave es
una empresa real dedicada al servicio de merchandising y a la promoción y animación de ventas, publicidad,
etc, tiene la sede social en Madrid y delegación en Barcelona, demuestra una importante facturación
durante los últimos cuatro ejercicios económicos, y cuenta con 225 trabajadores indefinidos, de los cuáles
75 prestan servicios para diversos proveedores en Makro. Los servicios de merchandising (mercadeo o
apoyo comercial) son contratados a En Clave por los proveedores de marcas, firmas, productos, etc, y
necesariamente se prestan por los trabajadores de dicha empresa en los puntos de venta, hipermercados,
supermercados y grandes superficies, bajo la dirección de la empresa que les contrata (En Clave), sin que
eso excluya la supervisión de su actividad por el titular de la instalación (en este caso, Makro).

No se aprecia, pues, la contradicción alegada porque la sentencia recurrida considera que Marketing
Aplicado, SA, ni es una empresa real -en sentido mercantil- porque carece de la infraestructura adecuada
para el desarrollo de su actividad, ni tampoco es un verdadero empresario en sentido laboral, pues se limita

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a suministrar mano de obra a Carrefour, sin ejercer sobre sus trabajadores los poderes inherentes a su
condición de empresario y sin asumir riesgo alguno. Por el contrario, la sentencia de contraste entiende que
En Clave es una empresa real en los dos sentidos indicados, mercantil y laboral, porque cuenta con la
infraestructura adecuada, una facturación considerable y una plantilla de 225 trabajadores indefinidos; y
porque es ella la que contrata directamente con los proveedores los servicios de merchandising a prestar en
los puntos de venta por sus trabajadores - dato fundamental que, sin embargo, no queda claro en la
sentencia recurrida-, ejerciendo respecto de ellos los poderes dirección y organización de la actividad, sin
perjuicio de la supervisión de Makro.

2. En cuanto a la empresa Carrefour, alega en su recurso como segundo motivo la incongruencia de


la sentencia recurrida, porque, a su juicio, al haber sido dictada dicha sentencia en un procedimiento de
oficio, debió limitarse a declarar la existencia o no de infracción ilegal, sin declarar la responsabilidad
solidaria de las empresas condenadas, ni el derecho de los trabajadores afectados a optar por adquirir la
condición de fijos en una u otra empresa, respetando las mismas condiciones laborales. La sentencia de
contraste es en este caso la del Tribunal Supremo, de 13 de diciembre de 2002 (R. 1441/2002 ), que trae
causa de un procedimiento en el que los actores, arqueólogos al servicio de la Junta de Andalucía,
reclamaban el reconocimiento del derecho al plus de peligrosidad, suscitándose el problema de la
competencia que, a tal efecto, atribuye el convenio de aplicación a la Comisión Paritaria. La sentencia de
esta Sala, no obstante, considera que en el planteamiento del recurso de suplicación los actores no
sostenían que la solicitud a la Comisión Paritaria fuera innecesaria, sino que propugnaban la revisión de
hechos probados para hacer constar que habían procedido a cumplimentar el aludido trámite, recayendo
resolución denegatoria de la petición. La Sala aprecia causa de nulidad, al haberse alterado en suplicación
el fundamento de la pretensión.

No es posible apreciar tampoco la contradicción alegada, en primer lugar, porque no existe identidad
en relación con la cuestión sustantiva que da origen a la controversia en cada caso. Y, en segundo lugar,
porque tampoco las infracciones procesales denunciadas presentan la necesaria homogeneidad, sin que
ello implique aceptar la corrección de la sentencia que ahora se impugna. Así, en concreto, la sentencia de
contraste basa la declaración de oficio de la nulidad de actuaciones en la alteración del fundamento de la
pretensión deducida en el recurso de suplicación. En cambio, la sentencia que se recurre lo que hace es
incluir en el fallo las consecuencias legales inherentes a la declaración de la cesión ilegal apreciada.

Como tercer motivo, alega la empresa Carrefour la vulneración del principio de irretroactividad
sancionadora, porque la sentencia recurrida aplica el art. 43 ET, en su redacción dada por la L 43/2006, de
29 de diciembre , que no era la vigente en el momento en que acontecieron los hechos enjuiciados,
aportando de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 18 de marzo de
1996 (R. 1901/1995 ), que no es contradictoria con la recurrida, porque desestima el recurso de las
empresas condenadas en la instancia por cesión ilegal, con lo que los fallos de las sentencias comparadas
no son diferentes, sino del mismo signo desestimatorio de la pretensión deducida por las empresas
demandadas.

En el cuarto motivo del recurso se cuestiona la existencia de cesión ilegal, siendo en este caso la
sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 29 de octubre de
2003 (R. 606/2003 ), que declara la inexistencia de cesión ilegal entre la empresa Diana Promoción, SA (en
adelante, Diana) y Carrefour, SA. El actor trabajaba como reponedor para la primera, en las instalaciones
de la segunda. Diana cuenta con un jefe de equipo en cada uno de los centros comerciales donde los
trabajadores desarrollan su actividad de merchandising y un supervisor o delegado para todos los centros
de la región, si bien los reponedores reciben instrucciones también del personal de Carreforur. Diana
proporciona a sus trabajadores la ropa de trabajo y las máquinas transportadoras de palets son propiedad
de Carrefour. La sentencia de contraste resalta la inexistencia de negocio jurídico alguno entre Diana y
Carrefour, por cuanto el servicio, aunque se realice en dependencias de esta última, está contratado por los
proveedores con la primera, no existiendo ningún dato que permita concluir que la dirección y disciplina
sobre los trabajadores de Diana la ejerza Carrefour.

No hay contradicción porque, para empezar, a) se ejercitan pretensiones diversas tramitadas por
procedimientos distintos, la recurrida en procedimiento de oficio, y la de contraste en proceso ordinario de
reclamación de cantidad. Por otra parte, b) en la sentencia recurrida, Marketing no ejerce los poderes de
dirección sobre sus reponedores, pues éstos reciben las órdenes directamente del jefe de sección de
Carrefour, con quien mantienen reuniones, y les asigna las zonas a reponer, limitándose el jefe de equipo
de Marketing a controlar las horas realizadas por los trabajadores de su equipo, circunstancias que no
concurren en la sentencia de contraste; c) En la sentencia de contraste, Diana no tiene ningún negocio
jurídico con Carrefour, pues la primera contrata directamente con los proveedores para poner sus

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productos en los puntos de venta de la segunda; sin embargo ese dato no queda claro en la sentencia
recurrida, constando además que Carrefour ha abonado a Marketing 540.336,49 # en el año 2003, sin que
se determine por las empresas a qué servicio se refiere.

SEGUNDO.- La Sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de
casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca
teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación (sentencias de 13 de
diciembre de 1991, R. 771/1991; 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992; 14 de marzo de 1997, R.
2744/1996; 13 de julio de 2000, R. 1883/1999; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003; 3 de noviembre de 2005 ,
R . 1584/2004, y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 ), de suerte que la contradicción basada en una
cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción
pueda ser apreciada.

Es lo que sucede respecto del primer motivo del recurso que formula Carrefour , en el que aduce la
falta de litis consorcio pasivo necesario, argumentando que ni en la instancia ni en suplicación los
trabajadores afectados fueron tenidos como parte, y que la sentencia se dictó sin que ni siquiera éstos
fueran oídos. Y este planteamiento no fue suscitado en el escrito de impugnación del recurso de
suplicación, y, por eso, tampoco la sentencia impugnada pudo pronunciarse sobre el mismo, lo que
determina que la contradicción no pueda ser apreciada, sin necesidad de examinar la sentencia de
contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 18 de abril de 2000 (R. 8896/1999 ).

No contradicen lo anteriormente expuesto las alegaciones presentadas por las dos empresas
recurrentes en el trámite de inadmisión, dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican, a
juicio de esta Sala, la falta de contradicción, sin que tampoco pueda tener éxito la alegación de Carreforur,
SA sobre la falta de litis consorcio pasivo necesario aducida novedosamente en este tercer grado
jurisdiccional, porque, en contra de lo manifestado por la recurrente, sí pudo realizar dicha alegación en la
impugnación del recurso de suplicación, sin que la sentencia que cita de esta Sala de 13/12/2002 aporte
nada al respecto, toda vez que dicha sentencia aprecia de oficio causa de nulidad de actuaciones por
incongruencia de la sentencia recurrida, una vez superada la exigencia de contradicción, lo que es claro que
no sucede en el este caso. Finalmente, tampoco es atendible el argumento adicional sobre la supuesta
necesidad de sentar doctrina respecto a la cuestión planteada sobre la validez del negocio jurídico de la
reposición en los hipermercados, pues la finalidad de este excepcional recurso es evitar el quebranto
producido en la unidad de la interpretación del Derecho y en la formación de la jurisprudencia, lo que
determina que la exigencia de contradicción constituya un presupuesto ineludible para su admisión.

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 217, 223.2 y 233.1 de la Ley de
Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los
recursos, con imposición de costas a las recurrentes, y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir,
dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de
acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos,


respectivamente, por el Letrado D. Juan Pedro García Martínez en nombre y representación de
MARKETING APLICADO, S.A., y por la Letrada Dª María José Calvet Francés, en nombre y representación
de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 14 de septiembre de 2007 , en el
recurso de suplicación número 4407/06, interpuesto por GENERALITAD VALENCIANA, frente a la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Valencia de fecha 31 de julio de 2006 , en el
procedimiento nº 424/05 seguido a instancia de DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO (GENERALITAT
VALENCIANA) contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. y MARKETING APLICADO, S.A.,
sobre procedimiento de oficio sobre derecho.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a las recurrentes y pérdida
de los depósitos constituidos para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos
prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal

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Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.