Filosofia do Direito A FILOSOFIA COMO PROBLEMA 1.

Introdução Não é possível abordar a filosofia jurídica no seu mais amplo sentido, sem se ter já um certo conhecimento prévio da problemática e do próprio movimento do pensamento filosófico geral e da sua história. A filosofia do direito não é uma disciplina jurídica ao lado das outras; não é sequer, rigorosamente uma disciplina jurídica. É uma actividade mental ou ramo da filosofia que se ocupa do direito; é uma parte, um capítulo particular da filosofia. A filosofia como disciplina e forma de actividade mental do homem teorético é talvez a única que não possui, em todo o rigor, um objecto próprio e exclusivamente seu, um objecto específico, como o possuem as outras ciências e os outros saberes aplicados só a certos sectores limitados da realidade. A filosofia do direito não é também mais que uma certa visão ou contemplação das coisas do direito, ou, numa palavra, do “jurídico”. Essa visão ou contemplação é precisamente a filosofia. Trata-se de uma aplicação do prisma próprio da visão filosófica as coisas do direito e do Estado como realidades com as quais o homem também se preocupa e não pode deixar de se preocupar. É uma transposição para o mundo das nossas habituais preocupações de juristas, daquelas mesmas interrogações fundamentais que se nos impõem a respeito de tudo o que pode ser objectivo de pensamento, quer no domínio da fria especulação, quer no da acção, se formos filósofos. 2. Reflexão e especulação Sendo essencialmente interrogativa, problemática e não solucionante, a filosofia é, igualmente, reflexão, ou pensamento reflexivo, especulação ou pensamento especulativo A filosofia é uma actividade que consiste na própria reflexão filosófica, é um caminhar gradual na busca da verdade. 3. Filosofia e ciência Enquanto a ciência ou as ciências procuram conhecer aspectos particulares da realidade, os modos como ela se manifesta, ou seja, os fenómenos e suas leis ou relações, à filosofia interessa o ser enquanto ser, ou, para usar os termos claros e decisivos de Aristóteles: “Cada ciência trata de algum género limitado de seres considerado como realidade que é e como é, e não enquanto ser, ao passo que a filosofia é o único tipo de saber ou actividade intelectual que se ocupa dos seres ou da realidade enquanto ser”, isto é, na sua determinação contingente mas na sua essência, naquilo que faz que cada um seja o que é. Daqui decorre também ser a filosofia um saber especulativo e teórico e não um saber prático e operativo, um saber “dos primeiros princípios e das primeiras causas” e não um conhecimento de causas segundas ou de princípios derivados, que, por isso mesmo, é o único capaz de estabelecer os fundamentos de todo o saber humano, pois consiste também numa actividade de fundamentação do saber, designadamente das condições de possibilidade e da validade do conhecimento e seus limites e de todo o saber, quer teórico quer prático, incluindo o próprio conhecimento científico.

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Nas ciências do espírito porém. interroga-se sobre a essência do direito. de um sistema jurídico-normativo concreto. a filosofia do direito é filosofia e. crê-se. como tal. Lerminier. não é reconduzível ou assimilável à Ciência Jurídica ou à Teoria Geral do Direito. fundamentalmente aporética. Austin. porque é filosofia. mais do que as “categorias” Kantianas nas outras. não só formais e a priori como “categorias”. ao passo que a Ciência Jurídica e a Teoria Geral do Direito partem sempre do direito positivo. do direito vigente numa determinada comunidade e numa determinada época. o modo como a filosofia do direito considera o Direito é muito diverso daquele pelo qual estas ciências ou formas de conhecimento do jurídico o consideram. É exclusivamente sob a condição do funcionamento destes dois pólos em combinação um com o outro. possuidores dum 2 . ou ainda. A ciência é apenas um tipo particular ou grau mais evoluído na vida dessa relação. espáciotemporalmente definido. como ainda e sobretudo. Por outro lado. a filosofia do direito. A filosofia é. deve notar-se que nesta relação entre o “sujeito” e o “objecto” alguma coisa de muito especial se passa que não se passa nas outras: o primeiro elemento da relação. XIX. sobre o seu valor e o seu fim. mas inclusivamente materiais. bem como sobre o valor gnosiológico do saber do direito dos juristas. sobre o ser do direito ou o direito enquanto ser e sobre a justiça que o garante. alguém que conhece e algo que é conhecido. 5. à verificação de que o pensamento e a realidade se não identificam e de que nem tudo é pensável ou abarcável pela razão humana. sobre o fundamento e valor da própria ciência jurídica. Neto Paiva e António Luís de Seabra. são em maior número. Por outros termos: não só os referidos “dispositivos” e meios de captar o “dado” e de reelaborar. indubitavelmente. de Vicente Ferrer. os conceitos primordiais na base daquelas ciências assumem. isto é. através das obras de Hegel. aquilo que impede o movimento e não deixa avançar. um papel muito mais importante do que nas ciências da natureza. comunicando-lhe um sentido. função mais decisiva na organização dos dados da respectiva experiência sobre que trabalham. Do conhecer em geral Todo o conhecimento humano pressupõe a existência de dois elementos ou pólos: um “sujeito” e um “objecto”. A noção de “aporia” Termo que significa falta de caminho ou de saída. da irredutibilidade de uma coisa ou de uma realidade ao pensamento. que pode dar-se a respectiva relação chamada “gnósea” ou relação de conhecimento. Ahrens e Rosminie.Filosofia do Direito 4. já que a sua actividade interrogativa do real e do próprio pensamento a conduz à identificação e ao tratamento das aporias. do desacordo entre o ontos e o logos. DO CONHECIMENTO JURÍDICO 6. um cogitans e um cogitatum. o sujeito. Sendo reflexão filosófica sobre o direito. porque é filosofia. e entre nós. Trata-se de contradições ontológicas. assume em face do outro. Na verdade. Mais: tais conceitos são. Noção de filosofia do direito A expressão filosofia do direito é relativamente recente e teve as suas primeiras e mais difundidas utilizações na primeira metade do séc.

depois do teólogo. Da ontologia do direito É preciso notar. Tratase aqui dum ser que. aquele que maior tendência tem para o dogmatismo. e constitutivos. 7. Mas. de conveniência ou não conveniência. a experiência. Em primeiro lugar. antes de tudo. que pode dar a justa noção do equilíbrio e da exacta proporção que entre si devem manter no quadro geral do estudo jurídico as diferentes partes desse estudo. é esse conhecimento filosófico. entre certos pensamentos. ao mesmo tempo ou sucessivamente. pode dizer-se. altamente enformadores daquela parte da realidade que o homem com o seu esforço é chamado a construir com eles. e que está na base das chamadas “ciências da cultura”. 2[1] Experiência dos objectos espirituais e culturais. dois quais um. Do conhecimento filosófico do direito e a sua utilidade para o jurista O conhecimento da problemática filosófica do direito interessa o jurista. projectandose em cada uma delas de modo e com determinações gerais muito diferentes. percorre ou atravessa. entre todos os cultores das ciências do espírito.Filosofia do Direito conteúdo analisável. 4) Um conhecimento filosófico dessas mesmas coisas. São eles: 1) Um conhecimento espontâneo e como que ainda só intuitivo. O verdadeiro conhecimento neste domínio só é dado a alcançar no “juízo”. Situa-se. Aquilo a que se chama conhecimento do direito pertence. vulgar. Este 1 2 3 . que isso a que genericamente chama-se direito não se deixa de situar numa camada. ou melhor. suposta legítima. Esta poderia chamar-se antes uma função de pedagogia moral e de deontologia profissional. pressupõe necessariamente. por assim dizer. 3) Um conhecimento científico do direito e das coisas políticas. em segundo lugar uma outra função não menos importante na filosofia do direito para a formação do jurista. há ainda. antes. em cujo domínio aparece justamente o “jurídico” histórico e positivo. 2) Um conhecimento propriamente dito do direito. em duas direcções fundamentais. do jurídico ou do jurídico-político. como alguns outros. Dos diferentes graus e tipos de conhecimento jurídico O conceito a priori é apenas condição do conhecimento. O jurista é talvez. mas não ainda rigoroso conhecimento. as diversas esferas e regiões ônticas do ideal. isto é. e faz-se. em várias dessas esferas ou regiões. quando se afirma a existência de uma relação. ao domínio de objectos e experiência1 . jurídico do jurídico. conceitos ou não conceitos. em qualquer grau. [1] 8. ONTOLOGIA DO DIREITO GENERALIDADES 9. e só ele. em quatro tempos ou graus distintos de apreensão e elaboração do seu particular “objecto”. Será quando muito um préconhecimento. região ou esferas únicas do ser. do real. do não-sensível e até mesmo do sensível. pelo menos. antes de tudo.

procurando surpreender e determinar o que nele há de específico. isto é. são o cerne da teoria egológica do direito formulada e desenvolvida pelo jusfilósofo argentino Carlos Cossio. Dado. 3[2] A ideia de direito. distintas quanto à sua realidade. são-no de natureza lógica e não axiológica. quando projectados na região da realidade não-sensível a que se dá o nome de “espírito objectivo”. porém que o seu substrato não é nenhuma porção da natureza. É como dizer. suas fontes. O direito positivo. à sua relação com a experiência. sendo. em que a criação de algo axiologicamente original emerge a cada instante.Filosofia do Direito pensamento tornar-se-á mais claro se disser. um objecto egológico. torna-se real como ser não-sensível na foram de direito histórico4 . não um ser. o direito torna-se aí realidade histórica concreta. Nesse sentido. De simples ideia. que o direito é conduta. A teoria tridimensional do direito Apesar de se situar também numa perspectiva culturalista. da arte e de todos os outros seres e objectos culturais. de um momento ou aspecto da realidade complexa que é o direito. afasta-se. 12. por outras palavras ainda: transforma-se em cultura. Mas a conduta humana constitui uma experiência de liberdade. isto é. com o tempo e com os valores e ao seu método próprio de conhecimento. na qual distingue quatro zonas ou regiões. a dos objectos culturais e a dos objectos metafísicos. as normas. o ser positivo. Reconhecendo e denunciando as limitações inerentes tanto ao positivismo como ao empirismo jurídicos. entendiam como fenómeno jurídico por autonomástica. Para a teoria egológica do direito. ao lado de muitos outros. partindo do ser ideal como valor e ideia3 . modos e manifestação e determinações ônticas Direito positivo chama-se precisamente ao direito. um dos ramos ou manifestações dessa cultura e “espírito objectivo”. Direito positivo e assume finalmente a forma de ser sensível nos objectos ou coisas em que acaba por aparecer. o filósofo brasileiro Miguel Reale. Enche-se de conteúdos. da visão do direito como realidade cultural. simultaneamente deformante e redutora. um esquema interpretativo da conduta. a ideia de direito. constituindo por isso. a dos objectos ideais. constituem a representação conceitual de uma certa conduta. como tal. sendo um dever-ser. O seu pressuposto é o de uma ontologia pluralista. no que um e outro representam de hipertrofia. ou seja. no qual a referência da norma à conduta corresponde à relação gnosiológica entre o significado ou conceito e o objecto. 4[3] 4 . a dos objectos naturais. é lícito dizer que a positividade. Ou. O direito positivo é. [2] [3] 10. 11. que o direito. como da religião. a teoria tridimensional do direito e o seu principal sistematizador. A teoria egológica do direito A noção de conduta e o papel decisivo atribuído à sentença judicial. mas um dever-ser existencial. é tanto da essência do direito. Para a teoria egológica do direito é concebido como algo que o homem faz actuando segundo valorações. metaforicamente: é essa ideia com os seus valores feitos carne. a teoria egológica parte de uma concepção culturalista. tem de concluir-se que é a conduta humana. como objecto cultural.

5 . o lugar do homem é o de um ser composto por três elementos distintos mas inseparáveis e 5[4] Freud. um mero dever-ser lógico. não sob uma mas sob três formas: ora como facto. Toda a norma jurídica surge da integração do facto e do valor. a concepção que vê na norma um simples e abstracto enunciado lógico. foi sujeito este conceito positivista materialista ou naturalista de homem. mais do que uma proposição lógica. só se tem de acrescentar a isto. O lugar do homem no mundo Na estrutura do mundo ou da realidade definida por esta nova ontologia pluralista. Simplesmente. na experiência que dele tem-se. insuficiências que pensam resultarão da fracassada e ecléctica tentativa de fundir o formalismo Kelseniano com elementos retirados da corrente fenomenológica e da filosofia heideggeniana. através da qual se compõem conflitos de interesses e se integram tensões factico-axiológicas. a que pertencem. à qual censuram o conceber a norma jurídica como simples esquema lógico. constitui uma triunidade. que vieram atribuir irrecusável actualidade à interrogação sobre o homem. bem como a atenção dada pelas correntes ritualistas e pragmáticas e por pensadores como Dilthey. Nietzsche. antes de tudo. O HOMEM E A CULTURA 13. ora como valor. Zergson ou Husserl ao mundo próprio do homem e ao sentido da vida e da evolução criadora. ora coo norma ou lei. o da cultura. Recusa. [4] 14. Para esta teoria. não região do nãosensível. concebendo-a como uma relação concreta surgida na imanência do processo factualaxiológico. dentro da doutrina do “espírito objectivo”. Direito é uma realidade tridimensional. nem dos factos e valores supervenientes. o direito. valor a que se refere esse facto e pelo qual ele se afere e norma que pretende ordenar o primeiro em função do segundo. O direito é tridimensional. assim como da totalidade do ordenamento em que se insere. se apresenta à nossa observação. segundo razões de oportunidade e de prudência. Alder. pois assinala uma tomada de posição perante factos em função de valores. Unamuno. o seu advento. não é exclusivamente própria do mundo do direito. a exclusão do teleologismo e a redução do direito ao facto da conduta. nenhumas delas tendo sentido separada das restantes. mas sim mais ou menos aplicável a todos os objectos da realidade cultural.Filosofia do Direito consideravelmente. Jung. a norma jurídica. é. encontrando-se essas suas três faces ou dimensões interligadas e co-implicadas. O homem como problema É precisamente a revisão crítica a que contem puramente. A teoria tridimensional. da visão egológica. portanto. que esta tridimensionalidade é a que se deixa observa em todos os outros seres ou objectos culturais da mesma região que possam envolver a ideia dum dever-ser. e. simultaneamente. a reivindicação da especialidade da realidade psíquica e espiritual. sobre o seu ligar no mundo e sobre o seu mundo próprio. na moral e na religião. Dar-se-ia aqui uma como que natureza trina. é uma realidade cultural. que não pode ser interpretada com abstracção dos factos e valores que condicionaram. sobre o que singulariza no conjunto dos seres. facto (a conduta ou o agir humano). Pretende-se afirmar que este. ou o estudo do inconsciente desenvolvido pelas diversas escolas em que se dividiu a psicanálise5 .

sendo nessa relação. a posição filosófica. como ainda pelo tipo de ordem a que se reportam. fundados em determinados princípios. na do espírito. dos princípios ou dos ideais e de criar. já que a obra de arte. de incorporar valores nas coisas. subjectivo o outro. agora de índole ética e já não jurídica. que plenamente são e adquirem a sua plenitude de ser e de sentido. integra-se na região da vida. apresenta afinidades e traços comuns à experiência ética. na medida em que nos dá a conhecer essa mesma realidade. ao mundo do homem e da consciência e não já ao dos factos. pela historicidade e pela objectividade. aberto dinamicamente ao conhecimento e à interpretação vivificante daqueles que como elas entram em contacto. enquanto ser racional ou espiritual. Se se procura determinar em que se distingue a experiência jurídica da experiência científica. de acrescentar à natureza ou de dar à natureza um sentido valioso. à experiência constituinte do direito. 6 .Filosofia do Direito reciprocamente interdependentes que participa das três últimas ordens ou estratos do real: enquanto ser corpóreo. o da cultura. porque se insere no domínio da acção ou da conduta humana livre. pois também esta tem por objecto regras de acção e por critério juízos sobre essa mesma acção. é marcada. se refere ao resultado vital ou vivencial do experienciado ou da vida vivida. reportando-se. A experiência jurídica Para uma adequada compreensão do conceito de experiência. contraposto ou complementar do mundo meramente natural de que participa pelo seu corpo. A experiência jurídica apresenta um duplo sentido: ou refere-se a duas realidades distintas. apresentado valor e sentido eminentemente ontognosiológico. enquanto ser psíquico. que ter em conta que este termo comporta dois sentidos diferentes. visando provar. dos fenómenos naturais das coisas. A experiência jurídica. Valores e cultura É pelo espírito que o homem se torna capaz de se elevar ao conhecimento e à realização dos valores. Nas suas diversas e múltiplas formas a cultura é sempre criação do homem. tida até há pouco como a única experiência. enquanto. No primeiro deles. A experiência ética é porem mais ampla. ou comprovar hipóteses científicas acerca de determinados fenómenos. a norma jurídica. por isso. no segundo. tornam-se como que independentes do seu autor ou do seu criador. assim. objectivo um. valores ou ideais. das relações permanentes entre eles ou das condições da sua ocorrência ou verificação. uma vez criadas ou formuladas. adquirem vida própria. pela temporalidade. simultaneamente. 15. a um tempo cognitiva e estimativa. o seu mundo próprio. há desde logo. porque criação humana. são portadoras de um sentido próprio e seu. tentativa de criar realidades valiosas. A cultura. pois tanto pode designar os dados através dos quais se nos revela a realidade jurídica. EXPERIÊNCIA JURÍDICA E ONTOLÓGICA DO DIREITO 16. verificar-se-á que diferem uma da outra tanto pelo seu objecto como pelo critério a que obedecem. como reporta-se às formas de constituição ou criação do próprio direito. designa-se habitualmente por experiência o acto de experimentar ou de fazer experiências. na da alma ou da psique.

na sua convivência ou na sua vida social. de resto. historicamente definida. variável no tempo e no espaço. A duas determinações são. e. Sendo realidade humana e criação cultural. a efectivação mais concreta e repleta de conteúdo da temporalidade. o direito não pertence ao mundo físico nem biológico. que jamais deve-se confundir com a sua projecção temporal no campo da realidade. dado que não só a visão dos princípios. sensível ou não.Filosofia do Direito A experiência jurídica aparece constituída por um conjunto complexo mas unitário. valores ou ideias a que se refere e procura tornar efectivos é sempre imperfeita e precária. Toda a realidade sensível ou nãosensível é dada no tempo. Só estão fora dele os seres e objectos ideais. como ainda o direito só enquanto vivido e aplicado verdadeiramente é. o direito individualizando-se. indivíduo ou comunidade. a qual lhe dá vida e contendo e actualiza. ao conhecimento ou à verdade. em primeiro lugar. uma realidade preexistente que o homem encontre no mundo ou na natureza. o direito é concreto. em que imperam a necessidade. a causalidade e o determinismo. mas sim espírito objectivado. dinâmica e criadoramente. assim. pode pensar-se fora do quadro temporal. projecção espiritual do homem. de modo a obter a paz social. Como criação cultural não é um dado. por dizer respeito à acção e à conduta e não ao saber. com a nota particular de se referir só ao homem. Nada relativo à existência empírica do homem. por isso. o direito define-se também pela sua temporalidade e historicidade (características). de dados. evidentemente. um problema referente à conduta em que existe um conflito entre diversos sujeitos. o sentido que nele está latente e lhe é conferido pela referência a valores. conhecido e vivido e cuja existência depende. O direito caracteriza-se por ser uma criação humana que se objectiva em normas. Algo que está aí para ser pensado. porque obtida a partir de uma determinada situação concreta. como realidade humana. A temporalidade e a historicidade são. princípios ou ideais. como a ideias e conceitos gerais. pois enquanto estas são intemporais e abstractas. pode dizer-se. constituindo uma ordem reguladora da conduta ou do agir humano na sua interferência intersubjectiva. a sua estrutura antinómica. nem uma realidade estática. o envolver uma questão prática. que visa resolver ou decidir de acordo com determinados princípios. 7 . E o mesmo diga-se da outra determinação fundamental da existência humana: a sua historicidade. nem ao domínio psíquico das emoções e dos sentimentos. convertíveis uma na outra. é profundamente marcado pela temporalidade e pela historicidade essenciais ao próprio homem. A historicidade é. por se referir à actividade prática do homem e não à sua actividade teorética. como também a valorações. em que se situam as realidades lógicas e matemáticas. por ter como domínio específico o dos conflitos de interesses surgidos na vida social. a necessidades e pretensões. Este tipo de experiência que é a experiência jurídica revela-se constituído por dados que se referem não só a pessoas e a realidades da vida ou a coisas do mundo. envolvendo questões concretas que é necessário resolver ou decidir. nem sequer ao dos seres ideais. No domínio da cultura. Direito como realidade cultural Como realidade cultural. a natureza ou dimensão conflitual das relações jurídicas. valores ou ideias. da relação cognitiva e vivencial que o homem como ele estabelece e mantém. de que se destaca. 17. a própria condição essencial de tudo o que é humano.

reflectir ou tornar direita ou recta a vida social. será tão só coacção. o direito é uma realidade social heterónoma (característica). formam um conjunto ordenado a partir dos princípios. ainda em homenagem a um dever-ser moral. diante de uma derradeira determinação ou característica essencial do direito positivo: a sua coercibilidade. caos a que a desordenada conduta individual inevitavelmente conduziria. pois envolve sempre relações entre pessoas. Costuma-se dizer que o direito é norma coactivamente imposta pelo Estado aos homens na vida social. valores ou ideias de cuja visualização ou interpretação são objectivada expressão. procuram ordenar. princípios ou ideias. O homem obedece às normas do direito. desde que o faça conscientemente. substituindo por uma ordem. uma vez que a regulamentação ou a ordenação da conduta que se propõe estabelecer é imposta do exterior dos sujeitos. A ordem que o direito visa instituir. ou a ruína da ordem social estabelecida. implicando direitos e deveres de uns perante os outros. definida a partir do princípio ou valor justiça. no seu jogo de egoísmos e na luta em que o mais fraco sucederia ao arbítrio do mais forte. por um outro sujeito dotado de poder de definir e impor critérios. aquele que dá sentido e conteúdo ao direito na sua essencial dimensão axiológico-cultural. mesmo que isso lhe custe. regras ou normas de conduta ou de comportamento. Pela primeira. ser todo o direito só coacção. por outro lado. ou então não será coisa alguma. pode ser contraditório falar em coercibilidade do direito. Partindo da justiça como princípio. que é precisamente. o meio de que o homem se serve para alcançar uma adequada ordenação da sua conduta social. Todavia a contradição é meramente aparente. as suas relações. São ainda determinações fundamentais ou características do direito positivo as suas obrigatoriedade e coercibilidade. uma ordem concreta. evidenciada pela experiência. As normas em que se objectiva o direito constituem uma ordem. fora de qualquer coacção. sendo esta determinação aliás uma determinação que pertence ao próprio conceito de direito. entende-se uma obrigatoriedade de consciência. justamente depois de se ter acabado de dizer que ele se funda só numa obrigatoriedade toda moral de adesão aos seus preceitos. Ela só existirá se disser. valor ou ideal. Por outro lado. pois.Filosofia do Direito Esta particularidade do direito e o ponto de vista de que considera a conduta humana revelam o seu carácter de realidade social e a sua bilateralidade (característica). o mesmo que norma ou normatividade e imperativo. À primeira vista. Esta consideração coloca. sendo a designação dessa ordem. 18. medo. mas sim uma ordem justa. conveniência ou despotismo. torna-se coactivo. é a que consiste na sua imperatividade e normatividade. Todos os preceitos jurídicos se deixam reduzir a um imperativo ou ordem dada a alguém. o direito é. porque referida a valores. A obrigatoriedade do direito em consciência só pode ser uma obrigatoriedade moral. com o 8 . tem de o fazer no sentimento de quem presta uma homenagem a certas ideias de valor. Direito como ordem normativa Outra determinação fundamental do direito positivo. porém. mas direito só se torna coactivo eventualmente. sobretudo quando referida a uma generalidade de homens e igualdade de condições. só na medida em que o não acatamento dos seus preceitos por parte de alguns homens arraste necessariamente consigo: ou a ofensa dos direitos dos outros. não é uma ordem neutra ou indiferente. num amplo sentido: por um lado. a convivência entre os homens.

19. Positividade. apresenta como traço individualizador a positividade. outras com ele coexistindo. pelo que este. sendo. deixa de estar em vigor. não deve confundir-se com a sua validade. A positividade. É aquilo que os homens apreendem ou julgam apreender no seu esforço de realização dos valores éticos. estatuído ou criado. que é por elas definido. A moral de que aqui se fala é a moral positiva. a conduta dos homens numa sociedade. porem. no sentido que tem para a vida do sujeito. a sua vigência ou a sua eficácia. atendendo ao indivíduo ou ao sujeito da conduta enquanto tal. algumas vezes até em conflito com ele. enquanto. a única ordem normativa da vida social do homem. relativo e não já absoluto o seu ponto de vista. outro decisivo e essencial elemento distintivo: é que. igualmente. pela sua bilateralidade atributiva. altamente obrigatórios para a consciência. parece encontrar-se no diferente ponto de vista de que cada uma delas valora a conduta humana. O DIREITO E AS OUTRAS ORDENS NORMATIVAS 20. enquanto atributo e específico do direito. como única fonte e fundamento de todo o dever-ser e obrigatoriedade nas suas relações consigo mesmo e com os outros homens. pelo contrário. antes e para além do direito. seja pelo legislador. e pela imanência do critério moral. o bem comum da sociedade política. O conceito de vigência reporta-se à força vinculante do direito positivo. como a moral. estabelecido. realizando deste modo. portanto. quando pela revogação ou pela caducidade. os restantes decorrem.Filosofia do Direito fim de coordenar o exercício da liberdade de cada um com a liberdade dos restantes. significa que o direito é posto por essas mesmas entidades. como atributo essencial das normas criadas ou reconhecidas pelas entidades investidas de autoridade ou de poder. enquanto a moral a considera de um ponto de vista absoluto e radical. não perde o seu carácter de direito nem a sua essencial positividade. a religião e os usos sociais. de certo modo. Direito e moral O direito não é. à circunstância ou ao atributo de ter força por si. precisamente. Esta diversa natureza das ordens normativas explica. A primeira distinção ou o primeiro distintivo destas duas ordens normativas e do qual. O termo validade para o positivismo jurídico deve ser entendida de um modo formal. concepções e regras. a que se dá também muitas vezes. validade e vigência O tipo de ordem normativa que o direito constitui nas diversas formas por que se manifesta e nos vários modos como se torna efectiva. pelo seu carácter radicalmente autónomo. o direito se define. ao direito apenas importa o alcance ou a dimensão social dessa mesma conduta. É o conjunto de preceitos. Esta. pela total liberdade no cumprimento dos respectivos preceitos e pela sua irrecusável incoercibilidade. seja pela comunidade que adopta determinado costume. pois que. em que cada direito 9 . considerando-o a partir do domínio da interioridade e da consciência. seja pelo juiz que profere uma sentença. o nome de moral dos costumes. pelos quais se rege. a moral caracteriza-se pela sua unilateralidade. reportando-se à conformidade de qualquer norma com as de valor superior que definem o seu processo de formação.

pelo que não será de estranhar que. c) A de que o homem pode ascender ao conhecimento dessa legalidade ou dessa ordem normativa que se contém ou se manifesta na natureza. em consciência e a dimensão social do direito que explicam que ele não só se desinteresse da intenção com que o sujeito cumpre as normas jurídicas. que faz que a realização dos seus comandos possa ser imposta às vontades individuais. variando ou podendo variar historicamente os seus conteúdos concretos – como permanente e supra temporal é essa ordem normativa essencial e supra-empírica que rege ou estrutura a natureza ou a realidade cósmica. na qual se conteria. Da autonomia da moral e da imanência do critério moral decorre que ela só obriga o sujeito ou o agente se e na medida em que este reconhece e aceita os respectivos preceitos e. desde logo. que deve ser o seu modelo ou paradigma. ao domínio psíquico ou ao reino espiritual. o tema natureza reporta-se ao universo da matéria e da vida. essa sua característica igualmente se revele. sentindo-se obrigado. a ideia de existência de um Direito Natural contraposto ao Direito positivo. constante e imutável. A AXIOLOGIA DO DIREITO O PROBLEMA AXIOLÓGICO DO DIREITO 21. e segundo a qual essa mesma natureza seria permanente e imutável. então. A ideia de natureza O termo natureza é dos mais equívocos e plurissignificativos dos com que lido o pensamento filosófico. faz apelo a uma determinada ideia ou noção de natureza. quando usado ou contido na designação Direito Natural. desenvolvê-lo e concretizá-lo nas ordens normativas que estabelece ou constitui. 22.Filosofia do Direito corresponde sempre um dever. que se pode qualificar. Ele tem. uma determinada legalidade ou ordem normativa. o modelo ou o arquétipo a que deve subordinarse o direito positivo. Por outro lado. respectivamente de cosmológico ou físico e de ontológico. retira a sua validade da conformidade com essa legalidade ou ordem normativa natural. como seu elemento intrínseco essencial e estruturante. b) A de que essa natureza contém em si. d) A de que o Direito positivo. e pela sua natureza heterónoma. de certo modo. que deve procurar explicitá-lo. enquanto ordem normativa humana reguladora da conduta e da convivência social. os faz seus. No primeiro sentido. contrapondo-se. e vice-versa. essa legalidade ou normatividade que constitui o Direito Natural. que é como que o paradigma. no 10 . implícita mas cognoscível. o que explicaria a permanência e a imutabilidade quer seriam atributos do Direito Natural. Sendo um Direito ideal. social e humana. A ideia de Direito Natural implica ou pressupõe quatro ideias ou noções complementares ou essenciais: a) A de que existe uma natureza permanente. um duplo sentido ou significado. enquanto. imanente e manifestada na natureza ou na realidade. A ideia de Direito Natural A ideia de Direito Natural tem como elemento comum unificador e identificador a ideia de existência de uma ordem normativa. como obriga tanto os que concordam com o respectivo conteúdo como os que dele discordam. o Direito Natural tende a ser concebido ou pensado como algo tão permanente ou intemporal – ainda que apenas no plano formal.

deixando certos preceitos particulares de ser lei natural. designadamente o conceito de leis e suas espécies e a distinção entre as duas formas de Direito Natural. Toda a lei deriva da lei eterna. Para o Aquinatense. as normas ou as leis mais adequadas ao condicionalismo histórico. fundindo em síntese original platónica e a sua teoria das ideias com a teologia e o pensamento cristão. 24. na medida em que participa da recta razão. em geral. o fundamento do Direito Natural deixa de ser Deus e a lei eterna dele directamente derivada. racionalista e iluminista. como quando se fala na natureza humana ou na natureza das coisas. Para esta corrente de pensamento filosófico-jurídico. c) Concepção antropológica A versão antropológica do jusnaturalismo essencialista ou substancialista encontrou a sua expressão vincada e significativa no pensamento pós-renascentista. 23.Filosofia do Direito segundo. São Tomás de Aquino e. de certa maneira. Hobbes. O primeiro. em especial em Grócio. A lei natural decorre da natureza humana. Concepção formalista do Direito Natural 11 . é participação da lei eterna na criatura racional. Concepção essencialista ou substancialista do Direito Natural a) Concepção cosmológica Esta concepção individualiza-se por referir o Direito Natural à ideia de natureza como ordem cósmica. o pensamento filosófico-escolástico desenvolveram estas ideias. Espinosa. de modo eminente em Santo Agostinho. sustentou que a ordem universal ou a ordem do mundo é regida pela lei eterna. em especial Ésquilo e Sófocles. a lei era definida como “prescrição da razão prática. em ordem ao bem comum. São Tomás de Aquino e Suarés a sua mais acabada expressão. representam de forma paradigmática e exemplar o jus naturalismo essencialista ou substancialista de feição ou inspiração cosmológica. equivalendo então a substância ou essência. para passar a encontrar-se na razão humana ou na natureza racional do Homem. a versão predominantemente teológica deste modo de pensar o Direito Natural encontrou na filosofia medieval e. b) Concepção teológica Se o pensamento pré-socrático e. pelo que é naturalmente cognoscível. Por sua vez. fonte da ordem em que se processam os movimentos dos corpos que se articulam os seus elementos constitutivos ou essenciais. que contém em si a sua própria lei. a tragédia grega. dela devendo os legisladores extrair as regras de conduta. a lei natural é entendida como participação do homem na lei eterna e encontra-se impressa na alma humana. designa o que faz que cada ser ou ente seja o que verdadeiramente é. promulgada por quem tem o cuidado da comunidade”. tendo sido promulgada através da sua impressão na mente do homem. dimanada de Deus. cujas ideias são os arquétipos eternos das coisas. A mutação da lei natural pode verificar-se por dois modos: ou ela adição de novas realidades ou por subtracção. Puffedorf e Locke.

aliás inacessível ao conhecimento. que só na razão pode encontrar-se. XIX em especial por Rudolf Stammler. entre o dado e as circunstâncias exteriores. A primeira perspectiva é adoptada pela Ética. se defrontam a Axiologia e a Filosofia do Direito. como imperativo ético categórico. face às restantes. o segundo (objectivo) tem prioridade lógica e axiológica sobre o primeiro (subjectivo). a opor-se a qualquer das correntes jus naturalistas anteriores. A segunda observação será para recordar que. a situação em que o Homem se encontra e aquilo que a sua radical liberdade constrói. como valor. tendo encontrado a sua mais acabada expressão na corrente neo-Kantiana desenvolvida em Marburgo. Tal princípio. simultaneamente. duas perspectivas são possíveis. a Justiça individualiza-se. [5] 25. como virtude individual. A circunstância. durante largos séculos. ainda hoje. ao negar que exista qualquer essência. sendo fonte de não pequeno número de dificuldades com que. ou de um ponto de vista objectivo. é a própria da Filosofia do Direito e da Axiologia. a reflexão sobre a Justiça se ter desenvolvido quase exclusivamente no âmbito da Ética e de ser relativamente tardia a autonomia especulativa da Filosofia do Direito marcou profundamente o modo de concebê-la. pois sustenta que no Homem a existência precede a essência e entende que aquela resulta da dialéctica entre a natureza das coisas e a vocação do Homem. pois que ela apresenta dois diversos sentidos ou duas faces complementares. comum a todos os homens e dada previamente como virtualidade ou potencia que a cada um caiba passar a acto ou realizar. no final do séc. dado 6 12 . Concepção existencialista do Direito Natural O pensamento filosófico-jurídico desenvolvido a partir da perspectiva existencial vem. na sua máxima generalidade. gnosiológica e metafísica. ideia ou ideal. qual é o seu fundamento? Na consideração do problema ontológico da Justiça. podendo ser considerada de um ponto de vista subjectivo. Para esta corrente neo-Kantiana (o ser). apresentar-se-ia da seguinte forma: “age como se a máxima da tua acção se devesse tornar. porém. A primeira para notar que. ontológica. neste ponto. defronta-se com três interrogações fundamentais: que é a Justiça? Como é possível conhecê-la? Porque é a Justiça. princípio. Duas advertências cabem fazer aqui. substância ou natureza humanas. não é possível retirar ou fazer derivar nenhuma norma ou princípio ético (dever-ser). a alienação ou a alteração. de natureza racional. como atributo do Homem justo. formal ou universal. sabem que estas duas perspectivas ou estes dois modos de considerar ou de pensar a Justiça sejam complementares. quando considerada como virtude. pode dizer respeito a acções e não a paixões e pela sua bilateralidade. A JUSTIÇA 26. no caminho sempre ameaçado entre o ser ele próprio e o fracasso. enquanto a segunda.Filosofia do Direito Esta segunda grande concepção do Direito Natural tem a sua origem no pensamento Kantiano. A problemática da Justiça A problemática da Justiça é. por se referir sempre e necessariamente a relações inter subjectivas. em lei universal da Natureza”6 . pela tua vontade. na tentativa de saber o que ela é em si.

inevitavelmente. Sendo princípio. é uma 13 . a Justiça é um insubstancial que de nada depende mas do qual. a Justiça não é susceptível de ser objectivada ou aprisionada ou expressa em fórmulas ou regras. Por outro lado ainda. princípio. isto é. entendida como conformidade com a lei. Mas se não é a lei que nos pode dizer o que é devido a cada um. um esquecimento. nunca pode ser o fundamento e o critério essencial e decisivo da Justiça enquanto valor. pois tal como se pensa.Filosofia do Direito que. uma não coincidência entre elas. valor. do singular e do individual. tudo depende. que nunca com ela plenamente se conforma. todavia. pelo contrário. Atributos da Justiça A Justiça como valor. ideia ou ideal. no mundo jurídico. não existe em si. Verdadeiramente real é a injustiça. que corresponde a uma abstracta média. Se é exacto que. isto é. subsiste ainda aqui. sendo a Justiça virtude do Homem que age rectamente. vindo a consistir na liberdade e na personalidade e no que uma e outra implicam de direitos e bens exteriores. antes se encontrando na diversidade do concreto. ideia ou ideal não pode ser concebida ou pensada como algo de substancial ou entitativo. a verdadeira Justiça é sempre equidade. a uma imagem ou um modelo mental e não a qualquer concreta singularidade. se o seu a que se refere é o próprio de cada um. na sua generalidade. ideia ou ideal. sendo o nada de que tudo depende. porque é insubstancial e concreta. não tem ser. o Homem todo e não aspectos dele abstractamente considerados. de ser limitada ou delimitada por qualquer definição. exigindo a Justiça plena e perfeita o integral respeito e consideração pelo individual e pelo singular e concreto de cada homem. num sentido ontológico radical. uma indiferença ou um ocultamento de que individualiza e distingue-se as situações. as coisas ou a cargos. O princípio da Justiça A Justiça é acima de tudo e antes de mais. não é a forma mais adequada da justiça. Se a Justiça é sempre concreta. a Justiça como valor. que contêm já em si. 27. concebida como correcção da generalidade da lei quando esta se revela claramente inadequada para reger o caso concreto e para dar a este uma solução mais justa do que a que da aplicação daquela resultaria. ela é antes o que é o próprio do justo. Com efeito. necessário se torna. liberdade. uma injustiça ou uma Justiça incompleta ou imperfeita. então deve concluir-se que a Justiça não depende nem pode procurar-se ou fazer-se residir na generalidade da lei. as pessoas e as relações entre elas e entre elas e as coisas e a própria diversidade real e funcional das coisas. A Justiça. princípio. porquanto nessa consideração analítica de certos aspectos da realidade ou da situação humana há sempre. para defini-la saber o que é. 28. de propriedade. envolve. ideia ou ideal. de modo sempre imperfeito. se a igualdade pode ser e tende a ser o critério da Justiça legal ou da Justiça que se exprime na lei. a inadequação entre Justiça e igualdade é menos evidente e clara. Daí que. perde sentido a distinção clássica entre a Justiça. virtualmente. o que o faz ser justo e que se revela pela sua negação ou pela sua ausência. que implica respeito pela personalidade livre de cada um ou por cada Homem enquanto pessoa. pela injustiça. que põe ou pode pôr em perigo o seu ou o próprio de cada um dos sujeitos em causa. em si. nem a Justiça se reporta apenas a bens exteriores. dada a sua generalidade. em si. e a equidade. se o seu fundamento ou o seu critério essencial não pode ser a igualdade e se a lei. princípio.

Desta conclusão uma outra deriva: a de que. por isso. como acontece com a honeste viverem ou são meras variantes particularizadas do princípio essencial do suum cuique tribuere. pois possui a sua verdade que. não é susceptível de ser apreendida ou aprisionada por uma definição. do qual. na medida em que esta é sempre um pôr limites. contudo. do ponto de vista da Justiça. ditado pelo sentido de Justiça. não dispensando. Em. um conhecimento imediato. é uma intenção ou uma intencionalidade. ou revelam do puro domínio da Ética. é condicionado. princípio. Sendo pois insusceptível de ser definida ou deduzida genérica e abstractamente pela razão. porém. obviamente. já que se refere ou se reporta às relações entre os Homens. porquanto é então que. é possível dar razão. da jurisprudência do que da lei. Por outro lado. De igual modo. segundo lugar. a quem outros Homens ou a sociedade devem dar o que é próprio a cada um. mediante a emoção ou o sentimento avaliador ou sentimento moral ou de Justiça. a sua natureza de valor. a colaboração ou a participação de elementos racionais. pela sua origem mais vivencial do que racionalvoluntária. os princípios e os ideais transcendem a razão e ano dependem dela na sua existência. o que. deve notar-se que. intuitivo e emocional. pois o não prejudicar ninguém ou o respeitar os compromissos validamente assumidos mais não são do que formas de dar a cada um o que lhe é devido. Gnosiologia da Justiça Porque a Justiça é valor. pois é o resultado das possibilidades criadoras da razão e os valores. infindável e sempre recomeçada pela sua própria realização. que impõe que haja equilíbrio ou punidade entre as prestações de cada um dos sujeitos da relação. um objectivo nunca plenamente realizado ou alcançado. em que o sentimento inato de Justiça tem um papel decisivo e determinante. princípio. insubstancial. e pela sua menor abstracção e generalidade. na concreta realização da Justiça. é a luta permanente. mais colectiva do que individual. e apenas na sua efectividade e na sua realização parcialmente dela quedam dependentes. ideia ou ideal e. a equivalência ou a proporcionalidade. como um raciocínio silogístico e chamar a atenção para que o dizer o direito – a jurisdição – do caso concreto. Por outro lado. não sendo do domínio lógico-dedutivo. um marcar de contornos de uma aspecto da realidade. Decorre ainda algumas importantes consequências: Cumpre notar que as diversas fórmulas ou regras de Justiça tradicionalmente apresentadas. 29. esta visão de Justiça vem pôr a claro a inadequação do modo de entender a sentença como meio processo lógico formal. não deixa 14 . não impede um juízo sobre a Justiça ou a injustiça da lei em si. o juízo de legalidade que o juiz profere. é mais decisiva a aplicação da lei do que a própria lei. o direito se realiza e o próprio de cada um se afirma e define. que laboram a partir dos dados fornecidos por aquele primeiro conhecimento intuitivo-emocional. O conhecimento que da Justiça alcançamos é um conhecimento concreto. o costume e a norma. precedendo em larga medida. em concreto. existencial. a Justiça apenas pode ser intuída no caso concreto. é mais decisivo o papel do juiz do que o do legislador. poderá garantir melhor do que aquela uma solução justa. como ocorre com o neminem laedere ou com o pacta sunt servanda. Resulta serem ainda atributos da Justiça a alteridade ou bilateralidade.Filosofia do Direito meta. ideia ou ideal impede-a de ser objecto de um conceito. pela sua maior proximidade do concreto. determinado por um juízo de Justiça de natureza intuitivo-emocional.

30. conveniente se tornando. a liberdade. a paz. estudar o modo como ela se articula e compatibiliza. não é. É o que acontece com a ordem. próprias das “razões do coração”. da experiência imediata e da vivência dos valores. no entanto. o valor que fundamento e o ideal que ela visa realizar. 7 15 . é corrente atribuir-lhe outros fins ou indicar outros valores como jurídicos. 7[5] Kant. o respeito pela personalidade individual. a solidariedade ou a cooperação social e a segurança como fins do direito ou como valores jurídicos que coexistem com a Justiça no firmamento axiológico do Direito. Assim. in Fundamentação da Metafísica dos Costume.Filosofia do Direito de ter a validade e garantia. A Justiça e os outros valores jurídicos Se a Justiça é o princípio ontológico do Direito. por isso. o único valor ou o único fim que o direito serve ou procura tornar efectivo.