3/02/20

PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL

Teoría del delito: Permite habilitar la respuesta del Estado.

Es importante diferenciar, estos conceptos para poder distinguir cual es la

función del Derecho Penal.

- Derecho Penal
- Poder Punitivo
- Ley Penal
- Sistema Penal

DERECHO PENAL

Caracteres:

1.- La pena es una forma de gobernar, es una reacción del estado frente
a conflictos entre hombres, los efectos que produce la aplicación de la pena
siempre deben ser tenidos en cuenta.

2.- El D. Penal actúa en un marco especial, por el rol que cumple la

política, la policía, todo el sistema social. En muchas universidades se enseña
el Derecho Penal desde un punto de vista idealista - normativista, totalmente
desprendido del marco social y de la realidad, y no teniendo en cuenta el SER
del Poder Punitivo, y esto trae problemas porque nos vamos al idealismo.

Hay que tomar en cuenta el MODELO REALISTA, utilizando el modelo

de Alexander Barrata.

CARACTERES DEL DERECHO PENAL:

- ES PARTE DE LA RAMA DEL D. PÚBLICO, PORQUE INTERVIENE EL

ESTADO.
- ES REPRESIVO CON EL PODER PUNITIVO EN SU FUNXCION DE
REDUCIR Y CONTENER EL PODER PUNITIVO
 - ES FRAGMENTADOR, POR SU OBJETO DE ESTUDIO ES LA ELY
PENAL, SELECCIONA LAS CONDUCTAS QUE VAN A SER DELITOS.
- DISCONTINUA, A DIFERENCIA DEL PODER PUNITIVO.
- ES JURISDICCIONAL, SOLO LOS JUECES LLEVAN ADELANTE EL D.
PENAL, SON QUIENES HABILITAN LA IMPOSICION DE LA PENA.
- ES GARANTISTA, PORQUE APLICA LAS GARANTIAS
CONSTITUCIONALES
- ES NORMATIVO, PORQUE SU OBJKETO DE ESTUDIO SON LAS
LEYES PENALES.
- ES TEOLOGICO, PORQUE ESTA ORIENTADO A FINES.
- PARA MUCHOS AUTORES EL FIN ES PROTEGER BIENES
JURIDICOS.
- PARA EL PADRE DEL FINALISMO, ES WELSEL, ES IMPORTANTE
GENERAR E INSERTAR BIENES A LA SOCIEDAD.

NATURALEZA DEL D. PENAL

Se discute si tiene una NATURALEZA CONSTITUTIVA DE LAS

ILICITUDES o NATURALEZA SANCIONATORIA DE LAS ILICITUDES. Es
decir, se pregunta si crea o no bienes jurídicos.

- NATURALEZA SANCIONATORIA DE LAS ILICITUDES: Para la teoría

sancionadora, que es la que adhiere la catedra, el D. Penal no crea bienes
jurídicos, porque preexisten al D. Penal, por ejemplo, la vida. Si el D. Penal no
existiera tendría protección en otra rama.

Solo decide, cuando un interés es imp. para las sociedad e identificarlo y

asociarle a una conducta una pena por su lesión.

- NATURALEZA CONSTITUTIVA DE LAS ILICITUDES: el propio D. Penal es

quien construye los bienes jurídicos.

PODER PUNITIVO
- Es el ejercicio de la coerción estatal que siempre pretende continuidad.
Además, tiene múltiples intervenciones.

- Es un modelo de intervención del estado frente a un conflicto entre hombres

donde el Estado puede elegir intervenir o no.

Si el conflicto es menor, el Estado no debería responder con el poder

punitivo, como seria por ej. la flagrancia, cuestión que abarca al nivel social
más vulnerable de la sociedad. Sin embargo, hay casos conocimos como el del
Pebete Federal, de la persona que estaba siendo interrogada y se comió un
sándwich y se formó una causa.

Lo mismo debería suceder con aquellas acciones que hacen a

cuestiones personales de la persona, como por el ej. la tenencia de
estupefacientes para consumo personal, como lo fue en el precedente de
Arriola, sin embargo, el Estado sigue persiguiendo estas cuestiones.

También existen otros modelos diferentes de resolución de conflicto,

como por ejemplo:

- El modelo de reparación, donde la cosa vuelve al estado anterior en que se

encontraba, como el pago de indemnización en dinero, o como lo es la
conciliación.

- El modelo terapéutico aplicado para personas que sufren cuestiones de salud

mental.

Pero la diferencia del modelo del poder punitivo es que en estos

casos, hay un ejercicio directo sobre la persona, hay privación de la libertad,
sensación de dolor, falta de derechos, etc.

En verdad el poder punitivo nunca resuelve los conflictos, pero existe la

creencia de que cómo son hechos graves para la sociedad, la única manera de
reparar el daño es aplicando el modelo más agresivo, mediante la pena. Pero
al final no se resuelve el conflicto, porque no repara, no restituye, no detiene la
acción en curso porque ya está realizada. ¿Quién le devuelve la vida del
fallecido a la familia? Nadie.
 Además, está demostrado desde la inquisición, que ese mal no se
resuelve con la pena, sino con otras cuestiones, como sucedió con la quema
de brujas, el poder punitivo no fue resolución, se fueron resolviendo por
cambios culturales. Sin embargo, el modelo aparenta ser tranquilizador, porque
la gente cree que es lo más efectivo, lo cual termina adquiriendo un valor
significativo por la sociedad, mas allá que no exista la reparación.

Cabe mencionar, que hay un IMAGINARIO SOCIAL, dice Zaffaroni, porque

las personas que caminan a diario con nosotros tienen una visión de la
cuestión criminal relacionada a una criminología mediática arraigada por los
medios de comunicación. Este problema de la cuestión mediática fue
descubierto por sociólogos en los años 90, con Gabiel Tarde, la cual advierte el
poder que tenían los diarios para extorsionar, mediante efectos como:

- La explotación de la probailidad publica

- La dificultad para neutralizar cualquier noticia falsa

Pero decía que peor que esto era el silencio mediático y público, como fue
por ejemplo el Genocidio Armenio, más cercano en Argentina como lo fue la
Guerra de Malvinas.

Estos medios de comunicación forman parte de las agencias del sistema

penal, y generan la existencia de 2 mundos: La existencia de personas
decentes (Nosotros) y Personas indecentes (Ellos) que hay que neutralizar.

En esta idea de los “ellos”, la tv crea estereotipos, que son los cliente de las
prisiones, mostrando personas que comenten delitos y se produce una
semejanza. Y la sensación es que el chico de un barrio humilde que fuma un
cigarrillo de marihuana va a ser parecido a una persona que robo a una abuela.

Esto sucede también con los inmigrantes donde los Jueces cumplen una
función, y la sociedad les reclama que las garantías son para NOSOTROS Y
NO PARA ELLOS. Esto hace que los jueces se vuelvan requisentes, donde no
quieren ser escrachados por los medios de comunicación. Además hay otro
problema, por ej cuando no reconocen excarcelaciones, salidas transitorias, y
se produce la sobrepoblación en las cárceles, entonces es un problema, donde
tienen participación no solo los medios sino también los políticos, que son
oportunistas y aprovechan estas cuestiones de la pena.

Sin embargo, el problema es otro, si nosotros creamos cada vez más tipos
penales agravando la penas, pidiendo el endurecimiento, etc, el sistema
colapsa. El en C.P. tenemos mas de 20 delitos, pero no se permite la libertad
condicional por leyes que actúan como parches y prohíben estas cuestiones.

También sucede los mismo con intentar bajar la edad por imputabilidad,
donde es una franja mínima la cantidad de menores que comenten delitos, y la
idea sería garantizarles más garantías para que respeten sus derechos, porque
por más que digan que no son penas y son medidas de seguridad las que se
les aplican, terminan siéndolo porque son exactamente iguales que las
cárceles.

Además no tienen las mismas garantías durante el proceso ni durante la

ejecución de la pena, como los adultos.

El D. Penal es un anclaje que da un soporte normativo a toda una estructura

del sistema penal, compuesto por AGENCIAS que declaran tener por objetivo
prevenir o reprimir. Sin embargo, son a veces las mismas agencias son las que
comente los peores crímenes que los individuos. Ej. Las Dictaduras. Lo hacen
bajo ciertos discursos del D. Penal.

Entonces, ¿cual es la función del D. Penal?

La función del poder punitivo, es contener y reducir. Esto señalaba,

Carrara, cuando decía “Ciencia Asquerosa”. La función es limitar al poder
punitivo, porque siempre está en permanente expansión, y esto opera por
todas las agencias judiciales. No podemos permitir el ejercicio del poder
punitivo siendo arbitrario e irracional.

El Poder Punitivo, no resuelve los conflictos, pero tenemos otros modelos

como.

- Modelo reparador: repara las cosas

- Coerción directa: poder de policía dependiente del D. Administrativo.-
 El problema del poder punitivo es que no repara las cosas, los anteriores
modelos si repara. Por ej. la víctima se la excluye del conflicto, de la decisión,
porque no toma decisiones salvo en modelos acusaciones pero tampoco es
que el juez y fiscal hacen totalmente lo que pide. Entonces es un problema, a,
donde la resoluciones conflictos queda de tipo vertical, sujetados a quien
manda.

El concepto de D. Penal se lo utiliza inequívocamente para referirse a la

Ley Penal, al Poder Punitivo, al rol político. Entonces tenemos que diferenciarlo
para ver cuál es la función del D. Penal.

Existen 3 teorías del D. Penal

- Teoría del D. Penal, donde se pregunta: Porque es el D. Penal y cuál es

su objeto de estudio.-
- Teoría del Delito:Se pregunta que requisitos deben darse para la
imposición de la pena.-
- Teoría de la Responsabilidad Punitiva: En qué medida y cuanto se debe
aplicar esa pena.

Derecho penal, para Zaffaroni y Slokar, es la rama que se ocupa de brindar

a los jueces herramientas para orientar decisiones judiciales a partir de
interpretación de las leyes finales, con la finalidad de reducir y contener el
poder punitivo para lograr el avance del Estado de Derecho.

- Además de ser un abordaje teórico también es practico para los jueces.

Las leyes penales son el objeto de estudio del Derecho penal.

- La interpretación de los jueces a través de las leyes penales también

impacta en la reducción del poder punitivo.

- Las agencias administrativas son las que ejercen el poder punitivo, la

policía o las fuerzas. Lo que podemos hacer es contener y reducir ese poder
que le han otorgado a las fuerzas el poder legislativo con la ley penal.

- Deben ser siempre deben ser decisiones racionales, actos de gobiernos,

buscando el proceso y avance del Estado de Derecho.
 - Siempre convive el Estado de Policía con el Estado de Derecho, donde
este último es quien contiene al Estado de policía.

LEY PENAL

Es la que dicta el poder legislativo, mediante sanción del congreso. Los

tipos penales los encontramos en el Código Penal, Leyes penales, Ley de
migraciones por ej. Contiene sanciones penales. En pcio. Solo puede penar en
materia penal el poder legislativo por el Art. 99 inc. 3. Sin embargo, por DNU se
han reformado cuestiones penales como lo fue la ley de migraciones en el año
2007.

En toda estructura de poder existen grupos más cercanos de control

social, como son los difusos: familia, medios de comunicación, amigos, que
muchas veces determinar nuestras conductas. Acá surge la reacción a la
transgresión.

Asimismo, existe una ideología de poder, como por ejemplo el odio al

latinoamericano, al negro, al indígena, etc., toda parte de una cuestión
ideológica que claramente vemos determinada la estructura de poder. Un límite
a esto son los Derecho Humanos, permitiendo evitar persecuciones políticas,
étnicas, religiosas.

SISTEMA PENAL

Es un conjunto de entes que funcionan para lograr un fin, que son las
agencias del sistema penal encargadas de “prevenir y reprimir” el delito.

Se compone por las siguientes Agencias:

- AGENCIAS EJECUTIVAS: FUERZAS Y TODAS SUS

MANIFESTACIONES.}
- MEDIOS DE COMUNICACIÓN
- AGENCIA DE REPRODUCCION IDEOLOGICA, EJ. UNIVERSIDAD
 - PODER JUDICIAL.
- PODER LEGISLATIVO

Dentro de este sistema penal tiene importancia la:

1.- CRIMINALIZACION PRIMARIA: Llevan a cabo los legisladores. Se da

cuando el congreso sanciona que una conducta es un delito, es decir, cuando
tipifica conductas penales.

2.- CRIMINALIZACION SECUNDARIA:

a.- SELECTIVIDAD CRIMINALIZANTE: Es la que ejerce las agencias

ejecutivas, principalmente las policía, o cualquier otra fuerza. La ejercen de
forma coactiva, y operando SELECTIVAMENTE, mediante la creación de
estereotipos y la estigmatización constantes con cierta parte de la sociedad,
creadas por los medios de comunicación. Asimismo, la policía selecciona
ciertos delitos, a partir de esta selectividad.

b.- SELECCTIVIDAD VICTIMIZANTE: Las víctimas tienden a ser las mismas,

las que tiene pocos recursos, las que tiene más lejano un micrófono de los
medios de comunicación, los más vulnerables.

c.- SELECTIVIDAD POLITIZANTE: Los agentes de la fuerza siempre son

reclutados de las mismas clases a las que pertenecen las víctimas,
criminalizados y padecen a riesgos permanentes en la calle, no les pagan buen
sueldo, no tiene herramientas para trabajar.

A TODO ESTO, LA CARCELTERMINA SIENDO UN FACTOR

REPRODUCTOR Y CONDICIONANTE DE LA MISMA CONDUCTA
DESVIADA QUE SE PRETENDE DESVIAR.

04/02/20

TEORIAS DE LAS PENAS

TEROIA DE LA PENA:

- Es el desarrollo de la política criminal.

- Es el fundamento para determinar la Teoría del Delito.
Ambas (Política criminal y teoría del delito) nos ayudan a definir las categorías
que conforman las categorías del delito A-T-A-C.-

Para construir un dique de contención del poder punitivo, por ejemplo a través
del Pcio. De Lesividad, donde no todo ataque al bien jurídico requiere la
intervención del poder punitivo.

CLASIFICACIÒN:

1.- TEORIAS ABSOLUTAS.

2.- TEORIAS RELATIVAS.

3.- TEORIAS MIXTAS (Entre algunos elementos de la teoría absoluta y otros

elementos de las teorías relativas, de hechos en las relativas vamos a
encontrar la teoría de la unión de Roxin).

1. TEORIAS ABSOLUTAS

EXPONENTES: HEGEL Y KANT.

A.- HEGEL: Hegel toma la Teoría dialéctica de Marx: teníamos la burguesía

(tesis), el proletaria (antítesis) y la síntesis de eso era es estado comunista.
Esto se traduce en una teoría de la pena.

Él nos dice que la pena es la negación del delito, pero antes el delito es
la negación del derecho, entonces, si delitos es la negación del derecho y la
pena la negación del delito, negación x negación, nos da derecho. El único
justificativo de la pena, es para afirmar la existencia del derecho, no le importa
la resocialización, que haya temor hacia otras personas, etc., le iomporta
restablecer el derecho y solo se va a hacer a través de la negación mediante el
delito.

Lo crucial, es que de acá se sirve el PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. Se

entiende que de acá surge este principio, porque para restablecer el derecho
hay que aplicarle una pena, y la cuantía de la pena va a estar representada por
el delito cometido, no puedo ir mas allá de lo que cometió esa persona. Pero no
hay que confundir este pcio. De culpabilidad con el reproche en la teoría del
delito.-

B.- KANT: Plantea el IMPERATIVO CATEGORICO “El hombre es un fin en sí

mismo.”

Mientras que el hombre sea un fin en sí mismo, no puede aplicarse a la pena

otro fin que exceda las prerrogativas propias del ser humano. Es decir, la pena
no puede tener otro fin que utilice al ser humano más que el de restablecer el
derecho.

Hay una anécdota de Kant, donde hay una isla con gente presa y los
pobladores se van a ir de la isla y queda sola la gente presa, y dicen que se
tiene que quedar. La pena se tiene que cumplir sí o sí.

CRITICAS:

- El derecho esta para proteger bienes jurídicos, no para proteger al

derecho mismo. Sino que el Derecho y la pena tiene que tener una
función social.
- Zaffaroni, nos dice que estas teorías aplican un sinónimo de venganza,
“vos cometiste esto y las tienes que pagar”. Una suerte de semejanza
con la ley del talión.
- Implica una retribución al delito cometido, merece ser castigado.
- Estas ideas, se desarrollan en la época del despotismo ilustrado, cuando
la burguesía toma el poder pero no se detiene ahí. Porque la idea de
retirbucion vuelve en las nuevas teorías de la pena como en autores
como Pawrik.
- No cumple una función social ni de proteger al bien jurídico.
- No encuentran una finalidad a la pena.
- Miran hacia el pasado.

Lo que extraemos de acá es el Pcio. De Culpabilidad, donde el límite máximo

de la pena va a estar determinado por ese delito, de este principio se deriva
que no puede haber una atribución de un delito basada por una
responsabilidad objetiva, es decir, que solo se puede ser atribuible como delitos
contra una persona a título de culpa o a título de imprudencia y que la pena
máxima va a estar determinada por la acción realizada.

El PCIO. DE CULPABILIDAD- JUNTO CON EL PCIO. DE LEGALIDAD Y

PCIO. DE LESIVIDAD- SON LOS PCIOS. FUNDAMENTALES DE UN
ESTADO DE DERECHO.-

2.- TEORIAS RELATIVAS

Son las que encuentran una función a la pena. Encontramos:

2.1.- TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL: La función de la pena es que

no vuelva a suceder el delito, y están dirigidas a toda la sociedad.

A.- TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL NEGATIVA: Fue la primera que

aprecio.

EXPONENTES: Feuerbach.

Él desarrolla la teoría de la coacción psicológica, entendía que la

función de la pena, iba a estar dada a ejercer miedo, intimidar a la sociedad. Es
decir, que en un estado mientras más altas sean las penas menos delitos se
iban a cometer.

No importante tanto la cuantía de la pena sino la probabilidad de que la

pena sea aplicada. Aumento las penas y tengo menos delitos

CRITICAS:

- No hay un límite al poder punitivo.

- No sirven porque se siguen cometiendo delitos.
- Conduce a un estado de terror, conduce a la terrorizacion de Estado.
 - La persona es un instrumento, aplico la pena para dar un ejemplo a la
sociedad, cosifico a la persona.
- No sirve para todas las formas de criminalidad.
- La función de la pena es coaccionarte psicológicamente mediante la
aplicación de la pena.

A partir de Durkheim, encontramos la solidaridad mecánica que es la que nos

une como sociedad y determinamos lo que no queremos por ejemplo. Son
conductas que rechazamos, nos une la empatía. Esa solidaridad mecánica se
ve en el código penal, pero no en todo el código.

B.- TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL POSITIVA:

EXPONENTE: El principal exponente es Jacobs, pero la elabora a partir de la

Teoría de Sistemas de Lawman: “La sociedad se mueve a través de sistemas,
tenemos la sociedad civil, las instituciones, etc”.

Para Jacobs, el delito es una irritación de un sistema, el delito altera el

sistema que está compuesta por reglas. Entonces la pena va a ser contra
fácticamente aquel instrumento que estabiliza el sistema social. Son herederos
del funcionalismo.

La Teoría de los sistemas de Lawman está fundada en la teoría de la

comunicación, entonces el Derecho es comunicación y la pena viene ser una
comunicación por parte del Estado a la sociedad para lograr la restabilizacion
del sistema social, afianzar el Derecho con la Pena. La idea es alcanzar la
confianza de la sociedad a partir de que con la pena el estado está presente.

No está mal la selección punitiva sino lo que está mal es como se hace
la selectividad punitiva.

CRITICAS:

- Utiliza a la persona.
 - La opinión pública no es homogénea, entonces el mensaje que el
Estado quiere dar de la aplicación de la pena no siempre va a ser de la
misma manera.
- La comunicación no existe dentro de lo que nos quiere imponer esta
teoría.
- Pone por encima el Estado, las instituciones, subordina al sujeto por
encima Entidades como el Estado, la Sociedad, las instituciones, el
Derecho. Estas ideas nos llevan a pensar que vale más la estabilidad del
Estado, las normas antes que la protección de bienes jurídicos. (Poner
1ª entes que nada tiene que ver con las personas).

2.2.- TEORIA DE LA PREVENCION ESPECIAL: Recae sobre la persona que

cometió el delito. Miran hacia el futuro.

A.- TEORIA DE LA PREVENCION ESPECIAL NEGATIVAS:

EXPONENTE: VON LISZT.

El objetivo es inocuizacion del individuo, sacar al individuo de la sociedad, no

importa el Pcio. De Culpabilidad, no importa lo que haya cometido sino el
peligro que representa esta persona.

Desarrolla el programa de mamburgo, que es su teoría de la pena donde

elabora 3 categorías de delincuentes:

1.- Delincuente Ocasional.

2.- El que es amigo de lo ajeno.

3.- El incorregible.

A partir de estos tres delincuentes, es importante destacar al

“Incorregible”, no se puede hacer otra cosa que extirparlo de la sociedad,
sacarlo, le importa más el peligro en la sociedad que lo que persona hizo.
Generalmente esta teoría tiende a estar hermanada con el Derecho Penal de
Autor con el Positivismo Italiano con Lombroso-Ferri- Garofalo, con la idea de
la frenalogia. “Tenes un gen peligroso.”

Por ej. En España se aplican medidas postdelictuales, en delitos de

abuso sexual, donde una vez que cumpliste la pena el Estado te sigue
investigando y/o vigilando porque sos peligroso, donde durante tantos años
estas siendo vigilado.

B.- TEORIAS DE PREVENCION ESPECIAL POSITIVA - TEORIAS RE:

Su origen en la década del 60` con el Código Alternativo Alemán, frente al

código oficial y se basa en la idea de la criminología crítica con autores como
Baratta, etc., que critican: las instituciones penales.

Es la teoría que adopta nuestro C. Penal a partir de la constitución,

Tratados internaciones y en nuestra ley de ejecución penal está plasmado que
la prisión tiene como objetivo la RESOCIALIZACION DEL REO y la
REINSERCION en la SOCIEDAD.

Orientada a prevenir, pero orienta al sujeto, la idea no es extirparlo sino

reinsertarlo en la sociedad, transformarlo.

CRITICAS:

- Las cárceles no son sanas, limpias y no están preparadas para la

reinserción del interno.
- Quien determina cuando esta resocializado?
- No es efectiva, la misma sociedad no lo permite.
- Prácticamente no existe.

3.- TEORIA ECLECTICA DE ROXIN

Todas las teorías tienen un sentido interesante, habiendo una pluralidad

de razones por las cuales una persona comete un delito (psíquico, contextual),
no podemos hablar de una única teoría de la pena, la función de la pena tiene
que poder neutralizar esas penas.
 El límite máximo va a estar dado por el Pcio. De Culpabilidad: no se
puede aplicar una pena más allá del hecho cometido que nos remonta a las
Teorías Absolutas, y lo van a tomar las teorías neoretribucionistas.

El limite mínimo: Va a estar dado por la Prevención General Positiva.

Porque como Estado debe asegurar que la sociedad siga confiando en las
instituciones. Aquello que garantiza la confianza en el sistema. Aquello que
resulte necesario para lograr la reinserción y resocialización del individuo.

¿Se puede perforar los límites mínimos? ¿En caso de reducir la pena
más abajo? ¿Garantizaría la resocialización? Esto se piensa en el equivalente
funcional de la pena, lo que sufrió esa persona antes de ser condenado, podría
producir que se reduzca la pena? Es lo que discuten hoy el penalista.

Otro equivalente de la pena, es el perdón frente a determinados delitos,

podría pensarse en delitos de violencia de género?

CRITICAS:

- Contradicción: En su teoría no existe la culpabilidad como la conocemos

sino la responsabilidad porque cuando se hace el juicio al autor del
hecho ahí se determina la conducta frente al delito que pena y en qué
medida se le va a aplicar, sin embargo, Roxin no cree en la
autodeterminación del sujeto, no podemos hacer una construcción
abstracta del delito para ver si una persona fue libreo o no para
cometerlo, entonces construye el concepto de Responsabilidad
criticando la culpabilidad tal como la conocemos, criticando el reproche
de que si pudiendo hacer otra cosa lo hiciste igual.
Critica: Es que él dice que la pena nunca puede ser superar el máximo
de la culpabilidad, la pena nunca pena nunca puede ir mas allá de la
gravedad del hecho, entonces se le critica de que termina recayendo en
el Pcio. De la culpabilidad.

4.- TEORIAS NEGATIVAS

A.- TEORIA DEL DERECHO PENAL MINIMO.-

EXPONENTE: FERRAJOLI.-

Niega una función a la pena. Encontramos el Derecho Penal Mínimo, su

principal exponente es Ferrajoli en su obra “Derecho y Razón”, su teoría se
basa en la conjunción de garantías penales, que tiene como objetivo lograr una
mínima intervención del D. Penal, si bien debe proteger a los bienes jurídicos,
pero el D. Penal es de Ultima Ratio.

Plantea que el D. Penal solo Debe intervenir en aquellos conflictos que

afecten a los bienes jurídicos que se coloquen en cuestiones personales o
personalísimos, como por ej. Delitos contra la vida.

Además, deben aplicarse penas cortas, máximo 10/12 años de prisión,

pero con el principio de legalidad, valorar instancias comunicativas entre la
víctima y el imputado y delitos seguros.

La pena es la expresión máxima de una concatenación de garantías,

primero tiene que haber una acción del sujeto, esa acción debe representar
una lesión al bien jurídico, si hay una lesión tiene que haber un proceso y si hay
una proceso tiene que haber una imputación y si hay una imputación, tiene que
tener garantías mediante una defensa, si hay defensa hay una acusación, si
hay una acusación con elementos suficientes recién acá se puede aplicar la
pena. Prima el Estado garante, protector de los Derechos de las personas.

B.- ABOLICIONISTA.-

El sistema penal no sirve para nada. Es una corriente que por sus
matices pretende abolir el sistema penal y apostar a una justicia restaurativa
con una mayor participación de la víctima.

C.- TEORIA AGNOSTICA DE LA PENA.

EXPONENTES: ZAFFARONI-ALASKA-SLOKAR.
 Los autores descreen que la pena tenga una función en la sociedad sino
que es la máxima expresión del poder punitivo, son realistas los autores y
entienden que si bien no le encuentran una función de la pena, son realista y
dicen que sería imposible pensar en abolir el sistema volitivo, porque está en
nuestra propia naturaleza del poder punitivo. Entonces a partir de esta teoría,
crean una teoría del delito.

La pena no tiene una función, el poder punitivo y las agencias del

sistema penal se encuentran, entonces como Juez lo que puedo hacer es
construir un dique de contención a ese poder punitivo abriendo las válvulas y
que ingrese únicamente aquellas manifestaciones racionales del poder
punitivo.

Ese dique del poder punitivo se va a construir a través de la

configuración y de, la plasmación en la teoría del delito y delos tipos penales
con las garantías que emergen en nuestra constitución que tienden a garantizar
la libertad del sujeto.

CRITICAS:

- Rafecas, critica la teoría agnóstica de la pena, porque dice que hay una
confusión entre el ser y el deber ser, y confunden con lo que debía ser
los jueces con lo que ellos quieren de como sean.
- Que la pena tiene una función.

05/02/2020

PRINCIPIOS LIMITADORES

Los principios limitadores que condicionan la labor de construcción

sistemática del D. Penal, no son taxativos (no se trata de una lista cerrada e
inamovible) y tampoco son de realización absoluta.

En la pugna entre el estado de derecho y el estado de policía, las

agencias jurídicas deben empujar para que el estado de derecho avance, para
ellos los principios deben aumentar en número y también subir el nivel de su
patrón o standard de realización.
 El número de principios limitadores y su mayor patrón o standard de
efectividad en la realidad social señala el nivel de progreso jurídico alcanzado.

Todos los principios limitadores demandad la legalidad, evitan choques

groseros con el derecho internacional de los derechos humanos y, en definitiva,
pueden derivarse más o menos directamente del principio republicano de
gobierno.

CLASIFICACION

1.- PRINCIPIOS QUE DERIVAN DE LA EXIGENCIA DE LEGALIDAD:

A.- LEGALIDAD FORMAL.

B.- IRRETROACTIVIDAD.

C.- MAXIMIMA TAXITIVIDAD LEGAL E INTERPRETATIVA.

D.- RESPETO HISTORICO AL AMBITO DE LOS PROHIBIDO.

2.- PRINCIPIOS CONTRA GROSERAS DISFUNCIONCIONALIDADES CON

LOS DERECHOS HUMANOS

A.- LESIVIDAD.

B. HUMANIDAD.

C.- TRANSCENDENCIA MINIMA.

D.- PROHIBICION DE DOBLE PUNICION.

E.- BUENA FE Y PRO HOMINE.

3.- LIMITES DERIVADOS DEL PRINCIPIO REPUBLICANO DE GOBIERNO.

A.- PRINCIPIOS DEL ACOTAMIENTO MATERIAL

A.1.- PROSCRIPCION DE GROSERA INIDONEIDAD DE LA

CRIMINALIZACION.
 A.2.- PROSCRIPCION DE LA GROSERA INIDONEIDAD DEL PODER
PUNITIVO.

A.3.- LIMITACION MAXIMA DE LA RESPUESTA CONTINGENTE.

B.- PRINCIPIO DE SUPERIORIDAD ETICA DEL ESTADO.

C.- PRINCIPIO DE SANEAMIENTO GENEALOGICO.

D.- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

D.1.- EXCLUSION DE LA IMPUTACION POR MERA CAUSACION.

D.2.- PRINCIPIO DE EXIGIBILIDAD.

1.- PRINCIPIOS QUE DERIVAN DE LA EXIGENCIA DE LEGALIDAD.

A.- LEGALIDAD FORMAL: La única ley penal es la ley formal emitida por los
órganos políticos habilitados por la CN. En esto consiste el principio de
legalidad, su enunciado latino fue obra de Feuerbach “nullum crimen, nullum
poena sine proevia lege” (no hay crimen, no hay pena sin ley previa). Puede
decirse que el conjunto de disposiciones de máxima jerarquía normativa que
establecen la exigencia de legalidad penal, configuran el tipo de ley penal licita.
Estanos normas fundamentales sin los Art. 18 y 19 C.N y el art. 9ªde la CADH y
9ª del PIDCP.

La CN no prohibía en forma expresa la llamada ley penal retroactiva. Se ha

dispuesto si el art. 18 de la CN consagraba el principio de legalidad penal o si
solo refería a la legalidad procesal. De sus palabras queda claro que establece
la legalidad procesal (juicio previo fundado en ley anterior).

En definitiva, el principio de legalidad penal estaba en el art. 18 o consagraba

solo la legalidad procesal y la penal se derivaba del art. 1 CN (principio
republicano de gobierno) y del principio de reserva, Art. 19, que no es que su
reverso.

FUENTES
A.- FUENTES DE LEGISLACION PENAL EN LA MANISFESTACION
PRIMARIA ESTATAL: El núcleo más importante de la legislación penal se
contiene en: EL CODIGO PENAL, EN LAS LETES PENALES ESPECIALES –
NO CODIFICADAS, Y EN LAS DISPOSICIONES PENALES DE LEYES NO
PENALES.

B.- FUENTES EN LA MANISFSTACION SECUANDARIA DEL ESTADO: El

gobierno federal es la manifestación primaria del estado a la que siguen
provincias y la CABA como manifestaciones secundarias. La materia de prense
se la reservaron las manifestaciones secundarias del estado que dictan sus
propias leyes de prensa. En consecuencia, una segunda fuente de producción
legislativa formal son los órganos legislativos previstos en cada constitución
provincial y en la de CABA, competentes para legislar penalmente en materia
de prensa y contravencional.

C.- FUENTES ESTATAL TERCIARIA: Son los municipios, que son entes
políticos y no meramente administrativos y en sus respectivas competencias
pueden sancionar leyes que establezcan sanciones para la violación de las
nomas que son de su competencia y que pueden tener naturaleza
administrativas-faltas-, o contravenciones.

DECRETOS

El poder ejecutivo no puede legislar en materia penal. En ningún caso puede

legislarse penalmente por decreto ni por esta vía puede pretenderse
reglamentar una ley penal. En el inc. 3 del art. 99 de la CN autoriza al poder
ejecutivo a emitir decretos de necesidad y urgencia, pero la materia penal está
excluida de estos decretos.

USOS, COSTUMBRES, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.

En nuestro sistema del llamado “Derecho escritos”, los usos, las costumbre,
doctrina y jurisprudencia no general ley penal. Sin embargo, son necesarias
algunas precisiones en cuanto a:
a.- Los usos y costumbres, debe tenerse presente que completan la ley penal
cuando remite a ellos.

b.- La costumbre tampoco deroga la ley penal, pero cuando el sistema penal
deje de ponerse en movimiento a su respecto o nunca lo haya hecho, no es
posible que de repente lo haga sin ningún aviso previo.

c.- La doctrina, no puede generar ley penal, pues solo proyecta jurisprudencia y
esta tampoco puede alcanzar ese carácter, ni quiera cuando se trata de
jurisprudencia de casación ni plenaria.

LEYES PENALES EN BLANCO

Se llaman leyes penales en blanco a las leyes en que la criminalización

primaria se completa remitiendo a otra ley. Si se trata de una ley emanada del
mismo órgano, no hay problema alguno, pero si la ley penal nacional remite a
un decreto del poder ejecutivo, a una ley provincial, a una ordenanza municipal,
a una resolución ministerial, etc., resulta configurando ley penal un órgano que
no tiene competencia para hacerlo o, lo que es lo mismo, el órgano competente
está delegando su competencia legislativa, lo que es inadmisible, porque esta
es indelegable.

B.- IRRETROACTIVIDAD

Puede considerarse que el principio de irretroactividad de la ley penal es una

parte del principio de legalidad, que se explica por separado solo por claridad
expositiva.

La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho, que es
el momento de la acción y no el del resultado, porque una vez realizada la
conducta, el resultado puede no depender de la voluntad del agente.

Cabe destacar que la ley penal es retroactiva cuando es más benigna, no

cuando sea más gravosa. Hasta la ratificación de los tratados internacionales
de derechos humanos esta regla solo tenía carácter legal, pudiendo ser
derogada o excepcionada por otra ley de igual naturaleza. Sin embargo, la
CADH y el PIDCP, ya no admiten excepciones.
C.- MAXIMA TAXATIVIDAD LEGAL E INTERPORETATIVA

La Ley penal se expresa en palabras y estas siempre dejan dudas

interpretativas. El derecho penal debe exigir de los legisladores el mayor
esfuerzo de precisión semánticas: el juez debe exigir la máxima taxatividad
legal, o sea, no la simple legalidad sino la legalidad estricta.

Sin embargo, las agencias políticas no siempre cumplen esta exigencia, de

modo que el juez se encuentra con leyes que con demasiada frecuencia violan
la exigencia de estricta legalidad.

Frente a estas situaciones, el juez tiene dos posibilidades: Declararla

inconstitucionalidad de la ley o aplicar el principio de máxima taxatividad
interpretativa y entender el texto en la formas más restrictiva de poder punitivo
posible.

El art. 16 del código civil prescribe que el juez debe integrar por analogía la ley
civil cuando esta no resuelva expresamente el caso y el art. 15 del mismo
cuerpo le prohíbe dejar de juzgar con el mismo pretexto. Pero el derecho penal
se ocupa de una legislación que es eminentemente fragmentada y, por ende,
debe ser interpretada estrictamente, lo cual deriva seguridad jurídica sea,
absteniéndose de integrar analógicamente la ley penal.

Sin embargo, no debe confundirse la integración analógica con el uso de la

analogía dentro de las palabras de la ley, no sería posible ninguna
interpretación sin la utilización de los argumentos ad simile. Por ende, la
analogía como regla de la lógica interpretativa es admisible y recomendable, lo
que está prohibido es hacerle decir a la leu lo que esta no dice en razón de que
la situación es análoga a la que la ley resuelve.

D.- RESPETO HISTORICO AL AMBITO DE LO PROHIBIDO

Se impone de alguna manera que el juez y el intérprete mantengan el ámbito

de lo prohibido dentro de lo abarcado originalmente. La criminalización solo
puede ser obra de legislaturas, por acción de estos, pero nunca por omisión de
las mismas.
2.- PRINCIPIOS CONTRA GROSERAS DISFUNCIONALIDADES CON LOS
DERECHOS HUMANOS

A.- LESIVIDAD.

El primer párrafo del art. 19 CN consagra la limitación a la injerencia del poder

más definitoria del modelo de estado que regía: las acciones que no lesionan a
nadie están fuera de toda injerencia estatal. Esta reserva esta refería a todo
ejercicio de poder estatal, aunque interesa principalmente al poder punitivo.

Esto obedece a que es absurdo que se pretenda una coacción reparadora o

restitutiva cuando nada se afectó, o que se quera ejercer una coerción
administrativa directa cuando nada está en peligro.

El derecho puede ser personalista o transpersonalista. El primero es un

instrumento o herramienta al servicio de la persona, entendida como ente que,
por ser humano, está dotado de conciencia moral. El segundo está al servicio
de un esta que está más allá de la persona, de modo que la persona se
sacrifica este ídolo, es un derecho que niega a la persona.

El derecho personalista, garantiza un espacio de libertad para que la persona

elija comportarse conforme o contra lo que su conciencia le indica y, actué con
merito o demerito moral, virtuosa o pecaminosamente. El derecho
transpersonalista pretende imponer una moral, con lo cual requiere negar ese
espacio y, por ende, la posibilidad de mérito moral.

El primer párrafo del art. 19 de la CN consagra el principio del derecho

personalista, cuya más importante expresión la tiene en el derecho penal, con
el llamado PRINCIPIO DE LESIVIDAD: mientras no hay una lesión no hay un
conflicto; mientras no hay un conflicto no puede haber un delito y, por ende,
sería absurdo que el poder punitivo pretenda entrometerse. El principio de
lesividad se introdujo en la construcción del sistema penal con el concepto de
bien jurídico se por lesión propiamente dicha o por peligro cierto (no hay delito).
El principio de lesividad exige que en todo delito haya un bien jurídico
lesionada. Esta exigencia es una limitación al poder punitivo.

B.- HUMANIDAD

El principio de humanidad impone la exclusión de toda crueldad inusitada. Esta

consagrado en la CN con la prohibición de azotes y tormentos y en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos con la prohibición de la tortura y las
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Son penas o
manifestaciones del poder punitivo abstractamente crueles. Son crueles
también las penas realmente perpetuas, y mucho más la muerte civil. Vinculado
a estas se halla el deterioro irreversible de la persona, que puede ser por
institucionalización prolongada, por malos tratos permanentes, `por lesión a la
salud, etc.

En general. Las violaciones al principio de humanidad con penas abstractas

son cada vez más extrañas en el mundo. Las violaciones más frecuentes al
principio de humanidad tiene lugar en los casos particulares, cuando las penas
que abstractamente no la viola, por características del caso concreto, resultan
de inusitada crueldad. Esto sucede por ejemplo: cuando el agente ha sufrido
una pena natural, o cuando la pena en concreto es inadecuada a las
perspectivas de vida del sujeto, tampoco puede convertirse la prisión en una
pena de muer5e cierta o probable, etc.

C.- TRANSCENDENCIA MINIMA

El terror político siempre piensa que la familia puede vengar al enemigo muerto
o que es bueno extender la pena a los parientes para incentivas la delegación.
Nuestra CN rechaza la forma aberrante de poder punitivo al definir el delito de
traición, prohibiendo la trascendencia de la pena (Art. 119).

Para el Derecho Penal la pena es personal, la multa penal, por ejemplo, la

debe la persona, y si esta fallece antes de pagarla, la obligación no pasa a sus
herederos. Por eso, no se trata de prohibir la transcendencia que como
fenómeno social es inevitable, tan solo se trata de reducirla al mínimo posible.
D.- PROHIBICION DE DOBLE PUNICION

No se puede juzgar ni penal dos veces a una persona por el mismo hecho.
Pero hay supuestos no tan claros, en que la doble punición opera sin violación
del principio procesal, existiendo tres casos:

1.- El primero tiene lugar cuando la administración imponen penas, tratándose

de coerciones que no tienen carácter reparador o restitutivo ni de coacción
directa pero que conforme los elementos negativos del discurso penal no son
considerables penas.

2.- El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que sufren lesiones,
enfermedades o perjuicios patrimoniales por acción y omisión de los agentes
del estado en la investigación o represión del delito cometido.

3.- El tercer grupo de casos tiene lugar cuando se trata de personas que por
permanecer a pueblos indígenas con culturas diferenciada, tienen su propio
sistema de sanciones y de solución de conflictos. Cuando una persona haya
sido sancionada conforme a la cultura indígena a la que pertenece, el estado
no puede imponerle una nueva pena o, al menos,. Debe computar la pena
comunitaria como parte de la pena que pretende imponerle.

E.- BUEN FE Y PRO HOMINE

El principio de buena fe exige que los tratados internacionales sean

siempre interpretados de buena fe.

El principio pro homine, impone que en caso de duda, se decida siempre

en el sentido más garantizador del derecho que se trate. En rigor, el primero es
válido para todo el derecho internacional, en tanto que el segundo es su
expresión particular en los tratados internacionales de derechos humanos.

3.- LIMITES DERIVADOS DEL PRINCIPIO REPUBLICANO DE GOBIERNO

A.- PRINCIPIO DE ACOTAMIENTO MATERIAL

 Hay tres principios de limitación material que las agencias jurídicas
debieran oponer a las políticas:

1.- PRINCIPIO DE PROSCRIPCION DE LA GROSERA INIDONEIDAD DEL

PODER PUNITIVO: Si bien la intervención del poder punitivo nunca resuelve
ningún conflicto, sino que, en algunos casos se limita a suspenderlos, hay
supuestos en que su intervención no solo es inadecuada sino burda.

La burda inidoneidad ante la intervención punitiva no puede menos que ser

causa de inconstitucionalidad. Ej: Se intenta resolver el problema del
alcoholismo, sacando una ley seca, o para prevenir la arteriosclerosis
prohibiendo la venta de aceites y fiambres.

2.-PROSCRIPCION DE LA GROSERA INIDONERIDAD DE LA

CRIMINALIZACION: Es para el caso en que pese a existir un modelo efectivo
de solución de conflicto, se pretende introducir el modelo punitivo.

3.- LIMITACION MACIMA DE LA RESPUESTA CONTINGENTE: Esta cuestión

lleva a una producción inaudita de leyes penales, bajo los efectos de hechos
concretos más o menos sonados en los medios masivos. Es decir, donde
aparecen políticos empeñados en hacer clientela y grupos corporativos
interesados en hacer honorarios. Ante estas cuestiones, debe extremarse la
aplicación de los principios limitadores del poder punitivo.

B.- SUPERIORIDAD ETICA DEL ESTADO

El estado de derecho tiene al menos una aspiración ética; el de policía

solo tiene racionalizaciones de su fuerza. La diferencia entres estado de policía
y la conflictividad criminalizada es solo de fuerzas.

A medida que en la dialéctica entre modelos de estado va abriéndose

camino el del estado de policía, el real o histórico se degrada y pierde
legitimidad, y cuando este deterioro alcanza niveles considerables, el propio
sistema penal se convierte en criminal y va asumiendo el monopolio de algunas
formas de criminalidad.

C.- SANEAMEINTO GENEALOGICO

 Los tipos penales surgen en un cierto contexto y los legisladores
imaginan dentro de ese marco los efectos de la criminalización primaria.

La investigación genealógica se vale de la legislación penal comparada,

pero no se agota en ella, porque busca la carga ideológica originaria para
determinar su grado de compatibilidad con los principios del estado de derecho.

D.- CULPABILIDAD

El principio de culpabilidad es la expresión más acabada de exigencia de

respeto a la persona. Puede dividirse en dos principios:

A.- EXLUSION DE LA IMPUTACION DE UN RESULTADO POR MERA

CAUSACION DE ESTE: este principio reduce a la persona a un objeto
causante. Consumada la confiscación de la víctima, mantuvo vigencia la
imputación del resultado por la pura causación a través del principio de quien
quiso la causa quiso el resultado. De esta manera, se imputa penalmente el
caso fortuito, o sea que es la manifestación personal de la llamada
responsabilidad objetiva. Su exclusión la impone el propio concepto de persona
que vincula al derecho por imperio constitucional.

B.- PROHIBICION DE EJERCICIO DEL PODER PUNITIVO CUANDO NO ES

EXIGIBLE OTRA CONDUCTA ADECUADA AL DERECHO: a nadie puede
exigirse que se comporte de conformidad el derecho cuando no dispuso de
cierto ámbito de decisión o autodeterminación o cuando no podía saber que lo
realizado era ilícito. Esto es exigencia del propio concepto de persona como
ente auto determinable, y así lo considera la CN y la DUDH.

06/02/2020

DISTINTOS MODELOS DE LA TEORIA DEL DELITO

1.- CAUSALISTA – NATURALISTA: (1880-1906) LISZT-BELING. TAMBIEN

LLAMADO SISTEMA OBJETIVO Y SUBJETIVO.

A.- LISZT: La teoría del Delito en forma de pirámide:

1.- Donde la Base esta la acción, la considera plenamente causal porque no le
importa la finalización del sujeto sino el movimiento corporal. ej.: Apretar el
gatillo, no importa mas nada, porque lo apretó no importa.

2.- Encima de la base se encuentra la Antijuridicidad: Solo importa el tipo

objetivo. No requería aspecto subjetivo, por ej. si yo mataba a una persona con
un arma y después se comprobaba que es persona llevaba con si una también,
te encontrabas dentro de la legitima defensa. No importaba conocer el aspecto
subjetivo.

3.- Después viene la culpabilidad: solo se encuentra dolo y culpa, no hay

reproche personal. Ser culpable a través de una conducta dolosa o culposa, no
había reproche

4.- Punibilidad: Es lo último. Recién acá acudía al código penal para ver si esa
conducta estaba prohibido o no.

Con este modelo se pretendía con la naturaleza dominar todo lo que suceda en
el mundo exterior, se guiaba solo con los sentidos.

La ACCION Y LA ANTIJURICIDAD, conforman el INJUSTO OBJETIVO.

PREDICADOS DE LA ACCIÒN

4. PUNI

3. CULPABI

IN
2. ANTIJURICIDAD JU
ST
O
1. ACCION O
BJ
ET
2. BELING (1906):

El modelo fue cambiado por Beling, alumno de Liszt, donde el sistema fue
dominante.

Lo novedoso fue que sigue con la ACCION pero agrega la TIPICIDAD: lo

agrega en 2 lugar porque critica a Liszt que lo último de la estructura sea
recurrir al código penal.

1ª ACCION.-

2ª TIPICIDAD: SOLO TIPO OBJETIVO.-

3ª ANTIJURICIDAD OBJETIVA.-

4ª CULPABILIDAD: DOLO Y CULPA.-

5ª PUNIBILIDAD.-

ACCION

TIPICIDAD

ANTIJURICIDAD

CULPABILIDAD

PUNIBILIDAD

CRITICA: Que el sistema no contempla el Estado de necesidad Disculpante:

Uno de los casos más conocido es el del peón que es enviado por su patrón,
en su caballo que no sabía bien domarlo, atropella un peón. El caso llega al
TRIBUNAL ALEMAN y lo que hace es agregar el elemento normativo a la
CULPABILIDAD y lo absuelven porque estaba condicionado por una orden del
patrón. BELING NO ACEPTA ESTE ELEMENTO NORMATIVO.

El sistema cae por el sistema de necesidad disculpante.

2.- NEOCLASICOS / NEOKANTIANOS (1906-1935).

1ª ACCION: La acción es la manifestación de voluntad y se incluye la

OMISION.

Plantean que la teoría naturalista es una falacia porque si hay acción con
un mov. Corporal frente a una omisión no podemos justificarla, porque la
persona que ve el mov. De la acción es la que le da la forma a la acción. El 3ª
que ve la acción es quien forma la acción, entonces, la acción tiene que venir
del concepto de que es una manifestación de voluntad que produce una
modificación del mundo exterior o que no la modifica cuando el derecho le
exigía que la modifique, por eso se incluye la OMISION.

2ª TIPICIDAD: Objetiva y el elemento SUBJETIVO POR FUERA DEL DOLO.

Acá aparece Fischer, en 1911, entendía que hay tipos penales que
requieren algo más que el dolo, donde el tipo objetivo y subjetivo se reflejan,
que requieren algo más por fuera del tipo penal. Ej: Art. 80 inc. 7, donde la
persona mata sin intensión de hacerlo, tenía otra finalidad. Entonces hay algo
que excede al dolo, y agrega los ELEMENTOS SUBJETIVOS POR FUERA
DEL DOLO

3ª ANTIJURICIDAD: sigue siendo objetiva, y seguimos hablando de un

INJUSTO OBJETIVO (una acción típica y antijurídica).

4ª CULPABILIDAD: Es subjetiva, pero se aplica lo resuelto por el tribunal

alemán del caso anterior y se agrega el REPROCHE. (DOLO – CULPA –
REPROCHE).

CRITICA: Hay tipos penales donde el tipo objetivo, son similares a otros tipos
penales como el homicidio dolor o culposo. Entonces, recién advertimos en
presencia de qué delito estamos cuando llegamos a la CULPABILIDAD que
recién ahí está el DOLO Y CULPA. Que es lo que caracteriza si es un
homicidio doloso o culposo. Entonces que volvemos desde el inicio de la
estructura, tenemos que volver a acción y volverla analizar.
3.- FINALISMO (1935-1970). HANS WELSEL.

Acá se posiciona Zaffaroni con distintas modificaciones.

Cambia el sistema anterior

1ª ACCION: Acá la acción debe requerir FINALIDAD. Es decir, que la acción no

sea causal sino ver la voluntad del sujeto.

2ª TIPICIDAD:

- T. OBJETIVO.
- T. SUBJETIVO: DOLO Y CULPA. Pero a diferencia del dolo con
finalidad, este dolo tiene una FINALIDAD TIPIFICADA: Es decir que el
legislador le dio relevancia a esa acción que es constitutiva de un ilícito.

Pero en el tipo culposo la persona no tiene finalidad de cometer el ilícito.

Entonces Welsel explica el tipo culposo: El t. culposo no está parado sobre
una finalidad sino es SOLO 1 ACCION. CRITICA: El legislado no tipifico esa
finalidad, por eso no significa que no tenga otra finalidad, pero no tiene la
finalidad de ocasionar por ej. La muerte de alguien. Ej. Caso de que voy
manejando realizo una maniobra y ocasiono la muerte de personas que
venían de otro auto, no tenía la finalidad de matarlos.

3ª ANTIJURICIDAD: T. Objetivo y se amplió con el TIPO SUBJETIVO.

4ª CULPABILIDAD: SE SACA DOLO Y CULPA (PASAN A LA TIPICIDAD), se

agrega EL REPROCHE y EL ESTADO DE NEC. DISCULPANTE.

HAY 2 TIPOS DE ERRORES AHORA:

1.- EN LA TIPICIDAD: ERROR DE TIPO – DESWCONOCE LOS ELEMENTOS

DEL TIPO OBJETIVO. PUEDE SER VENCIBLE O INVENCIBLE.

2.- EN LA CULPABILIDAD: ERROR DE PROHIBICION – PUEDE SER

VENCIBLE O INVENCIBLE.

4.- SUBJETIVISMO RADICAL (1970). KAVFMANN Y ARMIN.

 Se posiciona sobre el modelo de persona ideal que no cometa malas
acciones.

1ª ACCION – FINALIDAD.

2ª TIPICIDAD: Solo subjetivo (No hace falta el resultado sino el accionar de la

persona).

3ª ANTIJURICIDAD: T. Subjetivo.

4ª CULPABILIDAD: Reproche.

Para ellos no importa el resultado, sino que su interés es regular la

conducta humana con prescindencia del mundo exterior, interesa si la persona
intento matas no si murió o no.

EL MODELO DE ELLOS ES EL DE TENTATIVA ACABADA: NO HACE

FALTA EL RESULTADO SINO QUE EN SU PLAN DE HECHO REALIZO
PARA TODO QUE SUCEDA. ENTONCES, PARA ELLOS MERECE LA PENA
COMO UN DELITO CONSUMADO.

5.- FUNCIONALISMO DE ROXIN. (1970).

Se basa en que la sociedad de riesgo por ende lo que la norma prohíbe

es que se produzcan riesgos que no estén permitidos. Entonces, contempla
que hay riesgos permitidos por ejemplo, manejar. Entonces la sociedad acepta
estos riesgos pero hay riesgos que no están permitido.

Entonces hay que aplicar a la teoría de delito políticas criminales en base a

cuestiones de prevención general o especial.,

1ª ACCION – FINALIDAD.

2ª TIPICIDAD:

- T. SUBJETIVO.
- T. OBJETIVO: Le interesa el concepto de RIESGO PERMITIDO. Va a
haber causales que excluyen la tipicidad frente a ese riesgo.

3ª ANTIJURICIDAD: OBJETIVA Y SUBJETIVA.

4ª RESPONSABILIDAD:

Welzer del modelo 3, recepta la culpabilidad normativa y se basa sobre

la teoría donde considera a la persona libre de actuar. En cambio, Roxin dice
que es falso porque la ciencia no comprobó que si las personas somos libres
de actuar. No sabemos si están determinadas o no, si son libres de actuar o no,
por eso habla de responsabilidad.

Pero a la responsabilidad le agrega la PREVENCION: la necesidad preventiva,

se fija si es necesario que se aplique la pena, pero su contradicción es que no
puede escapar al principio de culpabilidad, ya que es cuestionado por él.

Para él la CULPABILIDAD FIJA EL LIMITE MAXIMO DE LA

APLICACIÓN DE LA PENA. PERO EL LIMITE MINIMO VA A SER LA
PREVENCION GENERAL POSITIVA. ES DECIR, QUE FRENTE A
DETERMINADO CASOS NO ES NECESARIO APLICAR PENAS, POR MAS
SI ES RESPONSABLE O NO POR LO QUE HIZO.

6ª FUNCIONALISMO SISTEMICO. (1970). JACOBS.

Su teoría está atravesada por la finalidad que tiene el Derecho Penal.

Para el La finalidad no es modificar conductas sino mantener la vigencia de la
norma, porque para él la sociedad es una construcción artificial de
comunicación, por ende, para mantener el statu quo si hay una ofensa a la
sociedad hay que neutralizarla con la aplicación de la pena. El delito ataca las
normas, entonces con la norma se reafirman las penas.

1ª ACCION, lo mismo que Roxin.-

2ª TIPICIDAD: Agrega la IMPUTACION OBJETIVA POR CUESTIONES DE

ROLES, a diferencia de ROXIN QUE ES EL RIESGO PERMITIDO, en el NEXO
CAUSAL.

3ª ANTIJURICIDAD, lo mismo que Roxin.-

4ª CULPABILIDAD, lo mismo que Roxin.-

7ª FUNCIONAL CONDUCTIVO (ZAFFARONI, ALAGIA Y SLOKAR).

Crea un sistema del delito basado en su teoría de pena agnóstica y

negativa. Es decir, que su teoría está atravesada por la finalidad que tiene el
derecho penal, donde no buscar modificar conductas sino contener y reducir el
ejercicio del poder punitivo.

1ª ACCION – FINALIDAD.

2º TIPICIDAD: T. OBJETIVO Y SUBJETIVA COMO WELZER.

- T. OBJETIVO SISTEMATICA: VERIFICA SI HAY UNA PRAGMA.

CONGLOBANTE: ANTE LA EXISTENCIA DE ESE

PRAGMA, SI ES CONFLICTIVO O NO. (TIENE QUE HAVER
LESIVIDAD Y DOMINIO DEL HECHO DE AUTOR FRENTE A ESA
CONDUCTA).

- T. SUBJETIVO DOLO CONOCIMIENTO + VOLUNTAD DE

REALIZAR EL TIPO OBJETIVO SISTEMATICO, ES DECIR NECESITA
CONOCER TODOS LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL.
- CULPA.

3ª ANTIJURICIDAD: T. OBJETIVO NADA MÁS.

4ª CULPABILIDAD: ES NORMATIVA SE APLICA EL REPROCHE PERO NO

DEBE DESCONOCERSE LA SELECTIVIDAD DE LA REALIDAD
(CULPABILIDAD POR VULNERABILIDAD, LOQ UE REALIZAN LAS
AGENCIAS POLICIALES MEDIANTE LA ESTIGMATIZACION Y LOS
ESTEREOTIPOS).

07/02/20

ACCION
Es un hecho humano y voluntario (realizados con un sentido final), porque hay
hechos involuntarios.

El concepto de acción: hay una construcción pero no depende del D. Penal y

además no podemos determinar un solo concepto de acción, sumado a esto el
resto de las ciencias que estudian al hombre y su acción. La idea es que se
construya un concepto jurídico pero sin extendernos más alla de la realidad. Al
Derecho Penal le interesa determinar la conducta.

CARACTERISTICAS:

1. VOLUNTAD: VOLUNTAD. NO SE PUEDE ATRIBUIR UN DELITO A

QUIEN OBRA SU SIN VOLUNTAD, A QUIEN NO TIENE FINALIDAD.
2. EXTERIORIZACION: NO SE PUEDEN PENAR DESEOS,
SENTIMIENTOS, POR COLOR DE OJOS, ETC. QUE EL
COMPORTAMIENTO HUMANO ESTE EXTERIORIZADO Y HAYA
PROVCADO UNA MUTACION EN EL MUNDO REAL.
FRENTE A UNA CONDUCTA PUEDO TENER NUMEROSAS
ACCIONES EN EL MUNDO, PERO VA A SER TIPICA AQUELLA QUE
CUADRE CON EL TIPO PENAL.
3. ES UN CONCEPTO PRETIPICO: NO PODEMOS RECUIRRIR AL TIPO
PNEAL PARA DESCRIBIRLO, SE DEFINE A PARTIR DE LA
REALIDAD SINO ESTAMOS HABILITANDO AL TIPO PENAL A QUE
PROHIBA COSAS QUE NO SON ACCIONES. HAY QUE BUSCAR LAS
ACCIONES EN LA CONSTITUCION, NO EN LA NORMA
INFRACONSTITUCIONAL COMO LAS LEYES PÈNALES, EJ. ART. 18,
C.N.-

FUNCIONES DENTRO DE LA T. DEL DELITO:

1. CONTENER EL PODER PUNITIVO: NO PODEMOS IR MAS ALLA DE

LA REALIDAD, ES UN LÍMITE.
2. ES UN SUPRA-CONCEPTO: LA ACCION ES UN SUSTANTIVO
MIENTRAS QUE LA TIPICIDAD, ANTIJURICA Y CULPABLE SON
 ADJETIVOS. ES EL SUSTRATO MATERIAL QUE PERMITE REALIZAR
TODO EL ANALISIS.
3. DEFINITORIA: SE VINCULA CON EL HECHO DE SERVIR COMO
BASE A LAS DEMAS ESTRUCTURAS DEL DE DELITO:
- OMISION/COMISION
- CULPOSO/DOLOSO
LA ACCION PUEDE SER REALIZADA POR COMISION, OMISION,
CULPOSO Y DOLOSO.
4. NEGATIVA: TODO LO QUE NO ES CONDUCTA NO HAY DELITO
“NULLUM CRIME SINE CONDUCTA”- NO HAY CRIMEN SI NO HAY
CONDUCTA. POR LO TANTO, TODO LO QUE NO SEA CONDUCTA
NO ES DELITO.

AUSENCIA DE CONDUCTA:

1.- CUANDO OBRE UNA FUERZA FISICA IRRESISTIBLE. TIENE QUE VER
CON UNA PERSONA REDUCIDA QUE ACTUA COMO MASA, ME EMPUJAN
A MI Y YO EMPUJO A OTRA, YO SOY LA QUE TIENE FUERZA FISICA
IRRESISTIBLE. ART. 34. PRIMER PARTE. EJ. AVALANCHA, ETC.

PUEDE SER INTERNA O EXTERNA.

2.- INVOLUNTAREIDAD. EJ: CRISIS EPILEPTICA

3.-REPRESENTACIONES MENTALES O DESEOS: NO DEBEN

MANIFESTARLOS. –

4.- ACTO REFLEJO.

5.- CONCIENCIA PARCIAL: SIT. EN DONDE NO ES MUY PROFUNDA.

ART. 34: DICE GENERICAMENTE Y ENCIRRA SUPUESTOS DE FLATA DE

ACCION Y SPUESTOS DE INCULPABILIDAD, LO CUAL ES UN PROBLE.A
UN OLIGROFENICO LEVE PUEDE SER SUCEPTIBLE DE COMER UN
INJUSTO PENAL PERO QUE NO LE SEA IMPUTABLE, EN CAMBIO SI ES
GRAVE ESTAMOS FREMTE A UN SUPUESTO DE FALTA DE ACCION.
POR EJEMPLO, NO PUEDE HABER UNA LEGITIMA DEFENSA CON UNA
PERSONA QUE SE ENCUENTRA CON AUSENCIA DE VOLUNTAD. O CON
UNA PERSONA QUE NO TIENE VOLUNTAD. LO MISMO QUE EN CASO DE
PARTICIPACION MULTIPLE, TAMPOCO LE ES IMPUTABLE.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS: NO

TIENEN ACCION, PERO ESO NO SIGNIFICA QUE NO PODAMOS IR
CONTRA LOS SOCIOS, DIRECTORES. ESTO SE DA PORQUE ZAFFARONI
HABLA DE SUJETOS, DONDE INTEGRA A LAS PERSONAS, ANIMALES Y A
LA NATURALEZA, DEJANDO FUERA A LAS PERSONAS JURIDICAS.
ADEMAS SE LES APLICA SANCIONES ADMINISTRATIVAS.

TEORIAS DEL CONCEPTO DE ACCION:

1.- CAUSALISMO (Liszt – Beling): acá domina la ciencia, reduce la acción a

una mera causalidad: causa – efecto. El dolo se analizaba con la culpabilidad.
Basta con la finalidad de haber apretado el gatillo del arma.

2.- FINALISMO (Welzel): Incorpora la voluntad de la acción, reemplaza el nexo

causal con el nexo final, hay finalidad y causalidad en la voluntad, no puedo
prescindir de la realidad. Acá la modificación es que el dolo debe analizarse en
la tipicidad.

3.- RELEVANCIA SOCIAL (Jeschek): La acción está definida por la relevancia

social que tiene esa conducta para el derecho penal.

10/02/2020

TIPICIDAD

ESTRUCTURAS DE TIPICIDAD:

- TIPO ACTIVO DOLOSO: Cuando legisla, el más conocido es el

homicida. El legislador prohíbe una conducta determinada.
- TIPO ACTIVO CULPOSO: La configuración se da a través de la
privación a un deber de cuidado. Ej: un médico.
 - TIPO OMISIVO DOLOSO: No hay una conducta prohibida sino una
debida.

EL TIPO ACTIVO DOLOSO

Se compone de 2 aspectos:

1. ASPECTO OBJETIVO: Acá tengo el pragma conflictivo, que se cumplan

los elementos del tipo penal y verificar si existe un conflicto. Verificamos
la existencia de un pragma conflictivo.
2. ASPECTO SUBJETIVO: Encontramos el DOLO (Querer y conocer los
elementos objetivos del tipo penal) + ELEMENTOS SUBJETIVOS
DISTINTOS DEL DOLO (Es el plus adicional de dolo, ej. la ultrafinalidad,
la ultraintencion: agravantes).

1.- ASPECTO OBJETIVO

A.- TIPICIDAD SISTEMATICA DEL TIPO DOLOSO:

El tipo penal lo encontramos en la Ley penal especial y código penal,

porque una conducta se encuentra penalizada a partir de la criminalización
primaria, se selecciona un PRAGMA (ES LA CONDUCTA
VERDADERAMENTE REALIZADA CON SUS CIRCUNSTANCIAS Y
RESULTADOS).

Hiperlegislacion legislativa: la inflación de normas penales, esto se da en

una gran tipificación de delitos abstractos, aumento de penas, etc. Pero, acá en
la tipicidad es donde se pone de manifiesto en una gran tensión entre dos
cuestiones: PODER PUNITIVO y DERECHO PENAL.

El P.P, es el poder que le confiere el legislador, y la tensión que se da

con el D. P, es ver si la conducta se configura con el modelo abstracto tipificado
o tratar de contener o limitar la función de ese poder punitivo, donde el objetivo
es contener las arbitrariedades del poder punitivo.

Tenemos que verificar

a.- ELEMENTOS BASICOS PARA ANALIZAR:

- Acción: Es la voluntad y la exteriorización de la misma. (Ej: Golpe a un

3ª)
- Resultado: Es la exteriorización de la voluntad, que produce y una
mutación física del mundo, que debe ser un resultado material porque
nos interesa la modificación del mundo que nos lleva a hacer el plano
típico. (E. Moretones, fracturas)
A diferencia de otros donde dicen que el resultado debe ser jurídico,
donde el resultado verifique una conflictividad. Pero nosotros
necesitamos un resultado material, porque hay delitos de mera calidad
como injuria o calumnia. Importa el bien jurídico que se lesiona.
- Nexo causal entre acción y resultado, es lo mismo que la causalidad.(
Si ypo no le hubiese pagado el golpe a el, no estaría fracturado,
entonces la piña que le di causa esa fractura).
- Sujeto activo: Hay una gran clasificación entre DELICTO PROPIA:
DELITOS COMETIDOS POR CIERTAS PERSONAS QUE LA LEY
DICE. DELICTA COMUNIA: COMETIDOS POR CALQUIER PERSONA.
- Sujeto pasivo: Quien sufre la lesión del bien jurídico protegido.
- Imputar la obra al agente como propia (Imputación objetiva): La
dominabilidad para el caso de autos y partícipe necesario. Y del aporte
no banal en el caso del participe secundario. (Una cosa es que exista el
nexo causal, pero otra cosa es que le sea atribuible la obra como
propia).
- Algunos elementos de los tipos penales:

Elementos descriptivos: cuando hablo de un objeto, de una mujer, de un

funcionario.

Elementos normativos: Requieren de una valoración. Ej: el caso de la

mujer honesta o no. Algunos van a ser rígidos o elásticos, como la si la
mujer es honesta o no. Los elásticos son inconstitucionales.
 Elementos normativos de recorte: Cuando dicen “ilegítimamente”,
“ilegalmente”, porque en el caso de que existiera una autorización no se
configuraría el tipo penal.

--------------------------------------------

EL TIPO, proviene de la traducción: SUPUESTO DE HECHO:

- FACTICO (REALIDAD). Ej: me llevo un cuaderno.

- LEGAL (Es la norma). Ej: Hurto.

Para que el pragma sea conflictivo: debe encuadrar en el tipo penal y

lesionar un bien jurídico, que es la tipicidad conglobante (Es lesionar el bien
jurídico protegido).

- Verifico si esa conducta se adecua con el pragma conflictivo.

NEXO CAUSAL – CAUSALIDAD:

Es una relación Causa-Efecto, porque la causalidad proviene del modelo

de Liszt-Beling, con los causalistas que entendían que la acción era natural.

Explicaban la causalidad como causa natural.

Pero el hecho de tener nexo-causal, no se condice de formal total si es

que se le puede imputar la obra como propia, podemos tener nexo causal
pero no significa que se le atribuya como propia.

Ej. Del carpintero que hace la cama donde la persona mantiene

relaciones sexuales extra matrimoniales, entonces sería partícipe necesario
o secundario si es que podía conseguir otra cama. Entonces, ¿dónde está
EL LIMITE?

La más utilizada es la TEORIA DE LA CONDITIO SINE QUANON. Donde

suprimo mentalmente la acción el resultado no se hubiera produce.

Pero esta fórmula se acomodó para el supuesto de varias condiciones

que incidían en un resultado. Entonces suprimo mentalmente una condición
 primero, y luego la otra, para ver si desaparece o no el resultado. Ej: dos
personas que envenenan a otra, sin saber la acción del otro.

NO HAY INTERRUPCION DE LA CAUSALIDAD POR ES INFINITA.

IMPUTACIÒN OBJETIVA (LA OBRA COMO PROPIA AL AGENTE):

Hay 3 teorías modernas.

1.- ROXIN.

Habla del AUMENTO DE RIESGO: dice que vivimos en 1 sociedad de

riesgo porque estamos expuestos a una gran seria de peligros producto del
riesgo cotidiano en la sociedad, por los automóviles, la tecnología, edificios.
Hay riesgos permitidos y que tenemos que tolerar como la construcción de
vehículos y leyes de tránsito y hay otros riesgos que no debemos tolerar.

Su criterio, es el aumento de riesgo ¿Aumentaste el riesgo para la vida de

Juan? Si fue así, sos responsable de la pena y se te puede imputar como
propia. Ese aumento debe estar evidenciado en un resultado, por haber
aumentado el riesgo.

Roxin, mantiene la idea de bien jurídico, porque siguen siendo la vida, la

propiedad, etc., estos criterios de aumentos de riesgo vana atener supuestos
de exclusión.
idades profesionales médicas, donde hay distribución de funciones. Ej. El

 SUPUESTOS DE EXCLUSION: Donde esa obra no se va a poder

imputar.

1.- INTERVENCION:

A.- INTERVIENEN DE 3ª, PERSONAS O DE LA VICTIMA (autopuesta

en peligro, con respecto a la víctima): LA AUTOPUESTA EN PELIGRO DE
LA VICTIMA: Ej. Manejo cumpliendo las reglas de tráfico y una persona se
tira porque se quería suicidar. Voy a responder por el resultado mortal? No
dor de instrumentos los esterilizo.

voy a responder en este caso.

 B.- INTERVENCIO DE 3ª PERSONAS ATIENENTE A CONDUCTAS
QUE AVECES REALIZAMOS DE FORMA INOCUA/COTIDIANA, POR LA
CUAL NO DEBERIAMOS RESPONDER POR LO QUE HAGA UNA
PERSONA: muy similar a la prohibición de regreso de Jacobs. Ej: le pago a un
acreedor una deuda, no soy responsable si su finalidad era lavado de dinero.
No soy responsable por esa conducta indebida.

2.- DISMINUCION DEL RIESGO: Mi intervención en el hecho sea para

disminuir para la vida de una persona. Ej: una piedra le está por caer en la
cabeza de una persona, lo empujo y le da en el hombro. Es una forma de
haberle disminuido el riesgo y se excluye la imputación objetiva.

3.- FALTA DE CREACION DE PELIGRO: Refiere a un montón de

situaciones que no son controlables por nosotros, son azarosas. Ej: El tío rico,
quiero matarlo para quedarme con su fortuna, lo envío al medio de la montaña
para que caiga un rayo y lo mate. Pero no puede crear ese peligro. No tengo
dominio del rayo, no tengo como controlar ese curso causal.

4.- CREACION DE PELIGRO EN LOS CURSOS CAUSALES

HIPOTETICOS: Ej: el conductor de una locomotora que circula por medio de la
montaña se encuentra que la vía por la que transita por un aluvión no puede ir
por ahí y se va estrechar, entonces elige otra vía alternativa, pero cuando
desvía la otra vía también estaba tapada, el tren se estrecha. Hubo una
creación de peligro pero el curso causal era hipotético e imprevisible.

5.- SUPUESTOS DE RIESGOS PERMITIDOS: No dan lugar a la

imputación objetiva.-

2.- JACOBS.
 El criterio de imputación objetiva: Espera que la gente se comporte
conforme a ROL. Es decir, que hay expectativas en el rol de las personas. Ej.
Si soy médico, que no mate a mis clientes.

Su criterio es la defraudación a las expectativas del rol, si las

defraudo se me puede imputar la obra como propia.

Acá los ROLES SON ESTATICOS, que alteran la vigencia de la norma.

Ej: si estoy ene l rol de docente, solo responde por este rol, no soy madre ni
nada. Importa el rol de ese momento.

Ej. Rol del biólogo, es camarero en ese momento y tiene conocimiento de

biología, sabe que en la sopa hay un ingrediente que puede matar a la
persona, y lo sirve igual. Para Jacobs, estaba dentro de su rol, y no le es
imputables. Claramente, es absurdo.

EJ. Taxista: su rol es transportar gente. Pero si viene una persona, que robo
una tv y le dice que lo lleve que robo ese televisor. Su rol, esta en su rol
estatico y no se le podría imputar responsabilidad penal.

CRITICA A SU TEORIA:

Hay una contradicción entre la función de la pena y la función que tiene

el D. Penal en los funcionalistas sistémicos como lo es Jacobs, ponen en
contradicción principios constitucionales y no se respetan los datos de la
realidad, porque es una mirada muy idealista. A él le importaba neutralizar a la
persona que cometía el delito así se mantiene la vigencia de la norma, lo que
importa es la norma, el bien jurídico es la VIGENCIA DE LA NORMA.

Todo termina siendo, en este esquema, en POSICION DE GARANTE

(como sucede en el caso del padre y del hijo, en el manual de casos prácticos),
termina siendo una construcción de la tipicidad omisiva.

La culpabilidad para Jacobs es infidelidad al Derecho.-

 FORMAS DE EXCLUSION

1.- RIESGO PERMITIDO.-

2.- COMPETENCIA DE LA VICTIMA: Es la autopuesta en peligro de Roxin.

3.- PCIO. DE CONFIANZA.

4.- PROHIBICION DE REGRESO: Es la intervención de un 3 en el curso

causal. Ej. Si le pago mi deuda al acreedor, y tiene otra finalidad, no me es
imputable.

3.- ZAFFARONI – ALEGGIA - SLOKAR

Su criterio es la DOMINABILIDAD (DOMINIO DEL HECHO): Le voy a imputar

la conducta cuando haya tenido dominio del curso causal. Acá analizamos
el aporte BANAL y NO BANAL).

1.- AUTOR / PARTICIPE PRIMARIO (APORTE BANAL)

2.- PARTICIPE SECUNDARIO (APORTE NO BANAL: cuando no es

necesario)

1. AUTOR / PARTICIPE PRIMARIO:

¿Quién tiene la dominabilidad? El que tiene dominio del hecho, que es el autor.

Pero hay supuestos donde NO HAY DOMINABILIDAD:

A.- CURSOS CAUSALES NO DOMINABLES POR EL HUMANO: EJ.

Del tío rico. No tengo dominio de ese curso causal, es azaroso.

B.- CURSOS CAUSALES DOMINABLES HUMANAMENTE PERO

SOLO AQUELLOS QUE TENGAN MENOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES:
Ciertos conocimientos informáticos, si yo no sé esto no puedo cometer delitos
informáticos. Solo son cometidos por aquellos que tienen conocimientos
especiales.

C.- MEDIO INIDONIO: Cuando el medio es inidóneo. Ej. Quiero matar o

que alguien sufra y le clavo agujas a un muñeco de brujería.
Sin perjuicio de esto, podemos tener tipicidad culposa que tiene otra estructura.

2.- PARTICIPE SECUNDARIO:

El criterio, es el del aporte BANAL y NO BANAL. El participe 2ª,

muchas veces, hace un aporte no necesario, pero se complementa con
AUTORIA Y PARTICIPACION.

Son aquellos que hacen un aporte en el hecho de otro con cierto

acuerdo y conocimiento del hecho que va a realiza pero en una medida con
cierto dolo de querer formar parte.

Pero hay casos donde van a hacer aportes BANALES. Sin embargo,
hay ciertas obras cotidianas donde sería poco posible que le pueda reprochar
cierta responsabilidad.

Ej. Prohibición de regreso de Jacobs. O como sería la figura del ferretero, que
vende un cuchillo a un asesino-

HAY QUE ANALIZAR COMO ES SU APORTE.-

CON TODO ESTO TENEMOS AFIRMADO EL PRAGMA.-

 ¿EN QUE CASOS PUEDO AFIRMAR LA TIPICIDAD SISTEMATICA Y

NO LA CONGLOBANTE? ES ATIPICO, ESTAS TIPICIDADES NO
SON INDEPENDIENTES, DEBEN SER EN CONJUNTO.

 AFIRMAR LA EXISTENCIA DEL PRAGMA, TENEMOS QUE

VERIFICAR LA CONFLICTIVIDAD ¿SI EFECTIVAMENTE HUBO UNA
LESION AL BIEN JURIDICO PROTEGIDO? ACA INCIDE EL
PRINCIPIO DE LESIVIDAD. SE EXIGE LA LESIVIDAD AL BIEN
JURIDICO.

ENTRA EN JAQUE CON LOS DELITOS

DE PELIGRO ABSTRACTO.
DELITOS DE PELIGRO

1.- ABSTRACTOS: Acá no se requiere lesión. Ej. Grooming, en caso de

tentativa, que es tomar contacto a través de una red para tomar contacto con
un menor para abusarlo, accederlo carnalmente. El acto preparatorio, que es
TOMAR CONTACTO, es inconstitucional. Porque a veces es tanto la
anticipación que genera polémica. Como por ej. La tenencia para consumo
personal o delitos nuevos que tienden a tipificarse y la falsa tutela de los bienes
jurídicos por parte del D. Penal.

2.- CONCRETOS: Hay una forma cierta de que corra peligro el bien jurídico.

El D. Penal nunca crea el bien jurídico, por eso no hablamos de tutela ni

protección porque no lo hace el D. Penal, lo hace la constitución, los tratados
de DDHH. Salvo, cuando el legislador ve que hay interés por ese bien jurídico y
tipifica esa conducta como delito y le asocia una pena. Por eso hablamos de
lesión al bien jurídico.

¿Cuándo no va a ver lesión al bien jurídico? Con el Pcio. De Insignificancia,

cumplimiento de un deber, consentimiento, y acciones fomentadas por el
derecho.

a.- Ej. El del colectivero, donde la pasajera lo denuncia penalmente a la

privación de la libertad, por haberla retenido 2 cuadras más. Hay un principio
de insignificancia.

b.- Ej. Del piercing, cirugías estéticas. Acá encontramos el consentimiento.

Sino daría a tipo culposos.

c.- Ej. Actividades Deportivas: como en el futbol donde uno se excede de lo que
permitido en el reglamento. Actividades fomentadas por el derecho y sería
contradictorio que se le prohíba por otra parte, entonces se le imputaría en
base a su reglamento y no en el D. Penal. Acciones fomentadas por el
Derecho.
 Actividades medicas con fines curativos: Que no formen parte de las
estéticas. Acciones fomentadas por el Derecho.

d.- Ej. Hay casos donde se superponen dos deberes, pero se trata de cumplir el
deber jurídico durante un oficio. Una orden de allanamiento, no va responde
por delito de hurto o de robo, está en cumplimiento del deber.

O un agente de la policía que cumple con su deber, pero en casos de supuesta

legítima defensa o alguna causa de justificación, que están obligado a hacerlo
no puede elegir si defiende a alguien o no, lo tienen que hacer. Hay que
analizar de done surge ese cumplimiento del deber. Caso “Toubache.”

11-02-2020

EL TIPO CONGLOBANTE

El Estado argentino no puede entrometerse en la vida de nadie si no media un

conflicto (ppio. Republicano del art. 1 CN) y el principio de lesividad (art. 19 CN
– que exige lesión que sea jurídicamente imputable al agente, es imputación
racional). Esto es una barrera al poder punitivo.

La lesividad y que sea imputable al agente como obra propia son los
requisitos para que el pragma, cuya existencia se comprueba con los
elementos del tipo objetivo sistemático, resulte conflictivo. La conflictividad del
pragma se comprueba con la existencia de los elementos contenidos en el tipo
conglobante.

La lesividad se comprueba constatando la afectación (por daño o peligro

cierto) del bien jurídico en forma significativa.

La imputación se verifica con la comprobación de que el agente fue autor, tuvo

dominabilidad del hecho y, si fue participe, hizo un aporte no banal ni inocuo.

El tipo conglobante no presupone una legitimación del poder punitivo, sino la

necesidad de reducir su irracionalidad (siendo inaceptable penar una acción
que no lesiona bienes jurídicos, o la producción de un resultado por mero
accidente).
NO HAY LESIVIDAD:

A. Principio de insignificancia: no haya afectación del bien jurídico o no

sea significativa.
B. Medie consentimiento o una asunción del riesgo por parte del sujeto
pasivo.
C. La exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en
el modelo de acciones que el derecho fomenta.
D. La exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en
lo que tenía el deber jurídico de hacer en esa circunstancia.
E. El resultado no exceda el marco de la realización de un riesgo no
prohibido.

BIEN JURIDICO

La idea penal de bien jurídico tutelado es incompatible con el carácter

fragmentario de la legislación penal y con su carácter sancionador.

Concepto: relación de disponibilidad del sujeto con el objeto. No es tutelado por

el poder punitivo (no se devuelve al estado anterior), solo se habilita el poder
punitivo cuando se lesiona el bien jurídico. Si se hablara de tutelar el bien
jurídico se ampliaría el poder punitivo, si es así hay un titular del bien jurídico
(el Estado). Se habla de “sujeto” porque se incluye a las personas, animales,
naturaleza, medio ambiente.

ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO

1. Dolo
2. Elementos subjetivos distinto del dolo (cuando el tipo lo permite)

DOLO: Es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los

elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración. Este
conocimiento es siempre efectivo (no posibilidad, es conocimiento real) y recae
sobre los elementos del tipo objetivo sistemático (incluso los elementos
normativos de recorte) y los imputativos del tipo conglobante (salvo el
conocimiento de los componentes de la ofensividad). Su concepto sale del art.
42 CP: “el que con el fin de cometer un delito”. Debe tener conocimiento y
voluntad. El dolo es un supuesto reductor del poder punitivo, al impedir su
responsabilidad meramente objetiva o por el resultado, exigiendo ciertas
finalidades como condición para su relevancia típica. Hecho ilícito realizado a
sabiendas con la intención deliberada de causar daño a la persona o a sus
derechos.

A. Aspecto cognoscitivo (intelectual) del dolo : conocimiento total y

efectivo (debe referirse a contenidos reales existentes en la
consciencia). La caracterización del dolo es “saber y querer”, sin
conocimiento no hay finalidad. No admite el conocimiento potencial (el
dolo no se organiza sobre la base del debía haber sabido sino del
sabía). El conocimiento es actualizable pero no siempre actual, se
actualiza cuando se piensa en ello; el agente debe tener un grado de
actualización de conocimientos necesario para configurar la finalidad
típica. Algunos conocimientos no necesitan un pensar en ello en el
momento de la acción, ya que son inseparables de otros conocimientos
(ej. Durante el coito no pensas en la edad de la otra persona), hay un
copensar en ellos, o sea, una consciencia de los mismos.
B. Aspecto volitivo o conativo del dolo : voluntad, querer los medios y los
resultados.

El aspecto volitivo del dolo distingue los TIPOS DE DOLO:

1. DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO : la voluntad abarca la

producción del resultado típico como un fin en sí; de allí que también sea
gráfica su dominación como dolo inmediato. Quiero el medio y el
resultado.
2. DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO o MEDIATO : el resultado
típico es una consecuencia necesaria de los medios elegidos, que deben
ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo. Se lo llama “dolo
 de consecuencias necesarias”. Quiero los medios y el resultado es por
los medios que elijo.
3. DOLO EVENTUAL: pese a querer los medios, el resultado sólo es
tomado en cuenta como posible. Es la voluntad que se expresa siempre
que el agente se dice si sucede, que se fastidie o que se lo aguante o
mala suerte. Difícil de delimitar con la culpa consciente (consecuencia
posible del medio no incluida en la voluntad realizadora), y hay tipos
dolosos que no admiten el dolo eventual. Habrá dolo eventual cuando,
según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es
reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como
referencia para la renuncia al proyecto de acción. Se trata de una
resolución en la que se acepta seriamente la posibilidad de la
producción del resultado. No hay dolo eventual cuando confía en que
puede evitar el resultado; pero la mera apelación al azar no lo excluye, la
confianza en la evitación debe basarse en datos objetivos. El mero
deseo de que la afectación no ocurra no excluye el dolo eventual, dado a
que en este el sujeto no acepta el resultado sino la posibilidad de
producción del resultado. Para que haya dolo tiene que haber tipicidad
objetiva conglobante, es decir dominabilidad; los supuestos en los que
pese a haber dominabilidad no hay dolo son los de culpa consciente
temeraria y estos serían los únicos casos en que puede lindar la culpa
con el dolo eventual.

El dolo NUNCA puede presumirse, pues sólo su presencia efectiva permite

habilitar el poder punitivo. EXCEPCION: siempre que el poder cree necesario
enviar mensajes (tranquilizar a la población) el in dubio pro reo se erige en un
obstáculo liberal, como nadie se anima a derogarlo, se opta por un recurso
dogmático: se presume el dolo.

ERROR DE TIPO:

Excluye el dolo. Conocimiento.

TIPICIDAD: Tipo activo doloso: ERROR DE TIPO: no sabe lo que hace.

CULPABILIDAD: ERROR DE PROHIBICION: comprensión y conocimiento de

antijuricidad. Sabe lo que hace pero cree que no está prohibido o que está
permitido.

Como el error de tipo recae sobre los elementos del tipo objetivo, en todos los
casos elimina el dolo, quedando solo la posibilidad de la culpa si se trata de un
error vencible (si está la estructura típica culposa). El error de tipo será
vencible cuando el sujeto, aplicando el debido cuidado, pueda salir del error en
que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo objetivo. En tal supuesto, si existe
el tipo culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta será
típica por imprudencia, pero no por dolo. Cuando el agente, aplicando el debido
cuidado, tampoco hubiese podido salir del error en que se hallaba, la acción
será atípica del tipo doloso y del tipo culposo (error de tipo invencible).

El error de tipo puede recaer sobre (cualquiera de los elementos del tipo
objetivo, sobre la calidad del sujeto propio, sujeto pasivo, causalidad,
agravantes, atenuantes, dominabilidad – dicho en clases):

a. Los elementos del tipo objetivo

b. Previsión de la causalidad: la averratiu ictus, el error en el objeto y el
dolus generalis.
c. La calidad requerida en el delicta propia.
d. La calidad requerida en el sujeto pasivo.
e. La dominabilidad (el falso conocimiento o la ignorancia sobre la
dominabilidad)
f. La banalidad del aporte en la participación secundaria (no actúa con
dolo de participación el que ignora la no banalidad de su aporte).

ERROR DE TIPO:

1. AVERRATIU ICTUS o ERROR EN EL GOLPE: el delito se desvía por

causa ajena a la voluntad del autor. No se concreta el resultado por
causa ajena a la voluntad del autor (ej.: disparo a A y por desvío mato a
B).
2. ERROR EN LA PERSONA u OBJETO: el sujeto activo se dirige a la
persona u objeto y concreta pero hay un error en el resultado, si el
resultado típico es equivalente (ej. Dos personas) hay dolo; cuando no
es equivalente hay conflicto en la doctrina (ej.: resultado distinto, quiero
matar a A y lesiono a B), se da tentativa por un lado y culpa por otro
(tentativa de homicidio doloso en concurso real con lesiones culposas
por B). Si me confundo de persona, no hay comienzo de ejecución con
la que quiero lesionar realmente.
3. DOLO GENERAL: adelanta o atrasa el resultado de lo planeado.
Cuando el resultado sucede de forma distinta a la planeada por el autor
(lo quiero matar disparándole, le disparo y lo entierro, muere asfixiado).
Tres supuestos: (a) en los de adelantamiento en que el resultado se
produce antes del comienzo de ejecución sólo se puede imputar por
culpa, ej: A narcotiza a B para arrojarlo a las vías del tren y lo mata con
el narcotico, no hay comienzo de ejecución del homicidio, sino acto
preparatorio típico de lesiones dolosas con resultado muerte
(preterintencional), pero si hay comienzo de ejecución, el adelantamiento
da lugar a la tentativa; (b) en los atrasos que hay dos acciones, porque
hubieron dos resultados diferentes, no hay otra solución que el concurso
real (ej: queres matar, lo crees muerto y lo tiras al mar, tenes tentativa
de homicidio en concurso real con homicidio culposo); (c) la esencialidad
o inesencialidad de la disparidad entre lo planeado y lo sucedido, se
plantean cuando hay una única resolución y la mutación se produce al
menos en la etapa de tentativa, si es inecesencial será indiferencia el
adelantamiento o atraso.
4. ATENUANTES y AGRAVANTES: no elimina la tipicidad, sino que
siempre debe jugar el tipo básico, por ser la definición genérica de la
acción, en la cual, formalmente, estaría incurso tanto objetiva como
subjetivamente. Hipótesis: (a) falsa suposición de agravantes: creo
matar a mi padre y no lo es: homicidio, no parricidio; (b) ignorancia de
atenuantes existentes en la tipicidad objetiva: creo que estoy falsificando
monedad de curso legal y estoy falsificando moneda extranjera, sólo
 puedo ser penado por falsificación de moneda extranjera porque el curso
legal es imaginario; (c) ignorancia de las circunstancias calificantes de la
tipicidad objetiva: mato a alguien sin saber que es mi padre, pena con
homicidio simple porque no tengo dolo de parricidio.
5. ERRORES PSIQUICAMENTE CONDICIONADOS: cuando por razones
patológicas o por cualquier otra alteración grave de la consciencia el
agente no puede reconocer los elementos del tipo objetivo que son
necesarios para configurar el dolo.
6. ERRORES DE DOMINABILIDAD: el dolo presupone el conocimiento de
la dominabilidad, el falso conocimiento o la ignorancia de la
dominabilidad se traducen en este tipo de error, que elimina el dolo.
7. ERROR SOBRE LA BANALIDAD DEL APORTE DEL HECHO: sobre la
banalidad del aporte en la participación secundaria: creo estar haciendo
un aporte banal y realmente hago un aporte no banal, no actúo con dolo
de participación. Si creo esta haciendo un aporte no banal y hago un
aporte banal, es atípico.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTO DEL DOLO: para que haya
dolo, el tipo subjetivo debe abarcar ya el tipo objetivo. Cuando el tipo subjetivo
abarca al tipo objetivo hay dolo (si hay menos, no). Los tipos subjetivos
Tipo del dolo es cuando hay más tipo subjetivo que objetivo.
distintos
objetivo
Entra perfectamente, hay dolo. Encuadra perfectamente el tipo
. subjetivo con el tipo objetivo. A mata a B.

Tipo
subjetivo

Tipo Elemento subjetivo del tipo distinto del dolo: hay un

objetivo
mayor . tipo subjetivo, hay dolo y más, una
ultrafinalidad o ánimo. . Ej: racial, género, agravante,

Tipo subjetivo
alevosía, Dolo + agravante . (A mata a B por
ser negro)

Tipo
Atípico.
objetivo

Tipo
subj

12/02/2020

TIPO OMISIVO DOLOSO

Acción: conducta humana voluntaria que produce un cambio en el exterior y

tiene una finalidad. La estructura típica omisiva, según Zaffaroni, es castigar el
no hacer, no hacer frente a una determinada situación. No hay omisiones
pretípicas. Se deja de hacer algo cuando se nos obliga a hacerlo. Sólo hay
acciones, la omisión solo aparece cuando hay un tipo penal que la establezca.
La omisión es una forma típica de prohibir acciones.

Hay dos tipos penales que establecen deberes: abandono de persona y

omisión de auxilio (art. 106-108). En el abandono lo prohibido es poner en
peligro, hay deber de cuidar o proteger, para el abandono de personas la
víctima debe quedar totalmente desamparada.

La diferencia entre el tipo activo y omisivo es la forma de enunciación de la

norma, en el tipo activo hay un enunciado prohibitivo y el omisivo asume un
enunciado imperativo (prohíbe toda acción diferente a la prescripta).

CLASIFICACION:

1. TIPO OMISIVO PROPIO: expresamente previstas en el código penal.

Circunstanciados. Artículo 108. Cualquiera que se halle en la situación
típica puede ser autor, deviene de la condición de habitante y no por
particulares relaciones jurídicas.
2. TIPO OMISIVO IMPROPIO: posición de garante; son delicta propia. Son
construcciones teóricas que pretenden hacerse cargo de los problemas que
no resuelve la propia. En principio no previstas en la ley penal. Estando
previstas como figuras comisivas, se realizan por omisión. A su vez se
divide en:
a. ESCRITA: art. 106.
b. NO ESCRITA o COMISION POR OMISION.

ARTICULO 106. El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea

colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una
persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el
mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años.

ARTICULO 108. Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a

pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un
menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un
peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere
hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.

La comisión no está de acuerdo con la comisión por omisión, por

considerarla inconstitucional, ya que viola el principio de legalidad y de
no analogía. El libro dice que cuando no están escritos debe construirlo el juez
siguiendo el modelo de los impropios legalmente tipificados; tratándose de una
analogía prohibida por la CN. En códigos como el alemán hay cláusulas de
equivalencias y cláusulas de correspondencia (disminuir la pena cuando la
conducta no tenga igual contenido ilícito que la activa). Estas cláusulas (“todos
los delitos de acción pueden cometerse por omisión”) no salvan la
inconstitucionalidad, ya que solamente son habilitantes de la propia
construcción analógica de los tipos penales. En el código argentino no existe
esa cláusula.

Asimismo, en el caso de considerar constitucional la comisión por omisión (la

profe NO CREE), hay FUENTES DE LA POSICION DE GARANTE:

A. LA LEY:
 1) Deber de cuidado de una persona (padre con hijos).
2) Protección/cuidado (fuerza de seguridad)
3) Ámbito específico (médico en guardias).
4) Fuentes de peligro (auto)
B. CONTRATO:
1) Voluntaria y libremente.
2) Confianza en el garante.
C. ACTUAR PRECEDENTE (conductas peligrosa)
D. RELACIONES EN LA SOCIEDAD/EN LA VIDA (extrapatrimonial?
Amantes? Concubinos?)

Según el texto de MIR PUIG, las FUENTES SON:

1. FUNCION DE PROTECCION DE UN BIEN JURIDICO

a) Estrechas vinculaciones familiares : las más próximas que comportan
una absoluta dependencia existencial de unas personas respecto de
otras.
b) Comunidades de peligro: participación voluntaria en una actividad
peligrosa en que intervienen varias personas tácitamente obligadas a
socorrerse entre sí (los demás o quien tenga confiada la custodia).
c) Asunción voluntaria de protección (el otro confía, asume riesgos
mayores o deja de tomar precauciones de otra naturaleza).
2. DEBRE DE CONTROL DE UNA FUENTE DE PELIGRO
a) Actuar precedente: creó el peligro tiene deber especial de evitar la
conversión en lesión. Quien crea voluntariamente el peligro queda en
posición de garante. Este actuar debe ser antinormativo.
b) Fuentes de peligro dentro del ámbito de dominio : ej animales, máquinas.
Garante de que no se produzca la lesión.
c) Responsabilidad por conducta de otras personas : ej hijos menores de
edad.

ESTRUCTURA:
ASPECTO OBJETIVO:

_SISTEMATICO:

A. Situación típica/objetiva: presencia de una persona incapaz de valerse y

a la que debe mantener o cuidar; persona de 10 años o herido o invalido
o amenazado; persona en situación de riesgo.
B. Exteriorización de una conducta distinta a la debida (ayudar, auxiliar).
C. Sujeto activo:
1. Impropia: posición de garante. Ej. 144 ter CP.
2. Propia: posibilidad física efectiva de realización, sin riesgo personal.
Ej. No sabe nadar, es atípico el no ayudarlo si no sé nadar.
D. Juicio hipotético: ineficacia de la acción ordenada, se analiza en el tipo
objetivo conglobante (sé nadar, pero no llegaría a salvarlo).
E. Nexo de evitación: que el agente no haya interpuesto la acción que
hubiese interrumpido la causalidad que provocó el resultado. La acción
no será típica cuando, imaginando la conducta debida en lugar de la
realizada, igualmente se hubiera producido el resultado.

_CONGLOBANTE:

A. Dominabilidad: requiere que con la conducta ordenada se haya tenido la

posibilidad cierta de interferir la causalidad, evitando el resultado. Esta
posibilidad debe constituir una probabilidad en límite con la seguridad.
Es decir, posibilidad objetiva de dominio del curso causal por parte del
agente dentro de esta estructura.
B. Conocer el riesgo y tener voluntad , conocer y querer los elementos del
tipo objetivo.

ASPECTO SUBJETIVO:

No hay elemento conativo. Cognoscitivo:

1. El actor debe conocer la situación típica.

2. Impropios: posición de garante
3. Propio: conocer la situación y vigencia del mandato.
 4. Prever el curso causal (potencial). Debe tener la posibilidad de
representarse potencialmente la conducta debida.
5. Posibilidad de realizar la conducta.

ERRORES SOBRE LA POSICION DE GARANTE:

1. Error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la

posición de garante y que sería un error de prohibición, llamado error de
mandato (error del padre sobre sus deberes de actuar).
2. El que recae sobre la situación o estado que funda la posición de
garante (ignora su posición
3. de padre).

OMISIONES CULPOSAS: falta del deber de cuidado:

1. Apreciación de la situación típica (policía oye gritos de socorro y cree

que es una broma).
2. Apreciación de la posibilidad física de ejecución (creo que el agua es
profunda y no voy a socorrer, y no lo es).
3. Falta de cuidado en la circunstancia que fundan su posición de garante
(médico que por error vencible cree que no está de guardia).
4. Falta de cuidado en la realización del mandato – según Zaffaroni es
activa (quiero apagar fuego y en lugar de agua uso gasolina).
13/02/2020
CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO

Pluralidad de agentes formando parte de un delito. El poder punitivo se

extiende materialmente a través de las leyes penales, donde busca sancionar
las conductas; por las tentativas; y de forma personal, que tiene que ver con las
personas que intervienen en el hecho, a esto se le llama PARTICIPACION.

1) SENTIDO AMPLIO DE PARTICIPACION: concurrencia de personas en

la comisión de un delito. Abarca a todos (autor, cómplice, instigador,
etc).
2) SENTIDO RESTRINGIDO DE PARTICIPACION: personas que
cooperan en un delito ajeno, formando parte, pero no son autores. La
 participación es accesoria de la autoría, intervención en el suceso sin ser
el autor. Abarca solamente al partícipe propiamente dicho, cómplice e
instigador.
1) CRITERIO EXTENSIVO: sería autor todo aquel que pone una causa
para la producción del hecho típico. Difícil definir quién es autor y quién
partícipe, porque los dos ponen causa para la producción del hecho
típico. Tambien se complica cuando re requiere cierta calidad para ser
autor.
2) CRITERIO RESTRINGIDO: es autor quien mantiene en su mano,
abarcado por el dolo, el curso del hecho típico. La participación es una
extensión de la punibilidad y siempre va a ser accesoria la coautoría.

AUTORIA vs PARTICIPACION: TEORIAS:

1) SUBJETIVA: el autor quiere el hecho como propio, y el partícipe lo

quiere como hecho ajeno y subordinado a la voluntad del autor.
2) TEORIA FORMAL OBJETIVA: autor es quien ejecuta personalmente el
verbo o la acción típica, y partícipe quien aporta algún elemento sin
llevar a cabo dicha conducta. CRITICA: no tiene en cuenta la coautoría
funcional (varios sujetos llevan a cabo una porción del hecho típico y
entre todos manejan la situación); tampoco tiene fundamento en casos
de autoría mediata (utilizar a otro como instrumento).
3) TEORIA OBJETIVA MATERIAL: propone diferenciar cuantitativamente
el aporte del autor y el del partícipe. Distingue: causa necesaria de
aprovechable (necesaria: esencial para cometer el delito; aprovechable:
facilita pero no es esencial). El autor pone la causa para cometer el
delito y el partícipe pone la condición para la producción del resultado
típico. CRITICA: dificultad para distinguir causa de acción.
4) TEORIA FINAL OBJETIVA o DE DOMINIO DEL HECHO : autor maneja,
tiene dominio del hecho y, abarcado por el dolo, domina el hecho. El
partícipe no tiene el dominio del hecho, ofrece colaboración
(indispensable o no). Si para ser autor requiere calidades (ej. funcionario
público) lo tiene que ser, si otro ayuda no será autor nunca, puede ser
 partícipe necesario o secundario, pero no autor porque no tiene la
calidad.

AUTOR INDIVIDUAL o DIRECTO: dominio de la acción. Cuando el sujeto tiene

las riendas del hecho ilícito, conduce él el accionar delictivo. El agente cumple
objetiva y subjetivamente con la conducta típica en forma directa, tiene
dominio. Puede darse a través de una autoría individual o funcional.

1. AUTORIA INDIVIDUAL: autor actúa solo. Maneja el delito abarcado por

el dolo. Él responde por el delito, como autor.
2. AUTORIA FUNCIONAL: reparto de tareas, coautores. Cada uno maneja
una porción del hecho típico y entre todos llevan a cabo el accionar y
todos dominan la acción, no hay partícipe que no domine. Hay un plan
común y varios autores van a llevar a cabo una porción de esa parte de
esa totalidad. Podría haber participación también (pero no son autores,
no tienen dominio).

COAUTORIA FUNCIONAL O CONCOMITANTE: si cada uno de los autores

del delito realiza la totalidad de la conducta típica, habrá autoría concomitante,
tienen dominio del hecho. También puede que haber una división de tareas
(confunde coautoría y participación. Ej. Uno se apodera del dinero mientras
otro mantiene al personal en la pared con un arme, no es uno hurto y el otro
coacciones, sino que ambos robo a mano armada). Los casos de división de
tareas son dominio funcional del hecho, el aporte que cada uno realiza al hecho
es de tal naturaleza que, conforme al plan concreto, sin ese aporte no podría
haberse llevado a cabo dicho plan. Para que haya coautoría, los coautores
deben reunir los requisitos típicos exigidos para ser autor, si no los tiene hay
complicidad necesaria (limitación legal al dominio del hecho). Autor y coautor
tienen misma pena.

AUTORIA MEDIATA o POR EL DOMINIO DE LA VOLUNTAD DEL OTRO: se

tiene dominio del hecho sirviéndose de otra persona para la ejecución de la
acción típica. Formas: por coacción. El autor es el que utiliza a la otra persona.
La persona utilizada no sabe que está siendo utilizada; actúa sin tipicidad
objetiva o justificadamente, sin dolo. El autor directo tiene dominio. Ej: en una
obra de teatro una persona cambia el arma de mentira por una de verdad y el
actor mata, se juzga al que las cambia. Ej.: si denuncio falsamente y llevan
preso, el policía no va a ser culpado de privación ilegítima de la libertad, sino
del otro.

Cuando el autor mediato se vale de un inimputable no hay dominio del hecho,

ya que solo hay una probabilidad de que haga lo que le digo (le digo a una
persona con delirio que el vecino causa sus males, tengo probabilidad, la
decisión es del inimputable). En los casos del que cumple con su deber o en
estado de necesidad si habría dominio porque hay fundamento jurídico para
presumir que lo hará. La determinación del hecho del inculpable es por lo
general instigación, no autoría. El dominio del hecho en el inculpable debe
probarse.

AUTORIA DOLOSA Y CULPOSA: la dolosa se basa en el dominio del hecho,

la culposa sobre la causación (causa un resultado determinado por la acción
violatoria de un deber de cuidado, sin dominio del hecho). La participación
queda limitada solo a los delitos dolosos.

AUTORIA DE DETERMINACION: los delitos de propia mano son los que el

tipo exige que solo puedan ser cometidos por el autor realizando
personalmente la conducta típica (violación, falso testimonio y autoaborto), es
inadmisible a autoría mediata y la directa cuando el agente se vale de quien no
realiza la conducta. De mano propia es diferente a los delitos propios, donde el
autor debe presentar ciertos caracteres exigidos en el tipo objetivo
(contrapuestos a los delicta comunia: autor puede ser cualquiera). En estos
delitos no cabe la autoría mediata por parte de quienes no tienen esos
caracteres. Tampoco son participes, ya que la participación es accesoria. Se
excluye la autoria y la instigación, ya que no hay injusto (ej. La mujer que se
vale de un hipnotizado para violar, el hipnotizado es involuntable, no hay injusto
en que pueda participar, y como no realiza personalmente la acción no puede
ser autora). Los huecos entre autoría y participación están en delitos de propia
mano y propios. El art CP dispone “en la misma pena incurrirán los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”: en lo dicho arriba HAY
DETERMINACION DIRECTA. Los determinadores que no son autores ni
cómplices son penados como autores, pero no del delito, sino de la
determinación de otro a la producción del resultado típico. La ley constituye un
tipo de autoría de determinación.

PARTICIPACION: siempre es accesoria. Es el aporte doloso a un injusto

doloso ajeno, hecho en la forma de instigación o de complicidad. En forma
negativa es quien es alcanzado por la pena sin ser el autor. Puede ser:

1. ACCESORIA MINIMA: sólo se requiere que sea accesoria de una

conducta típica (A.T.)
2. ACCESORIA EXTREMA: la participación sea accesoria de una conducta
que cumpla con todo el A.T.A.C. Para ser partícipe debe participar
accesoriamente en el hecho del autor y que ese autor sea declarado
ATAC.
3. ACCESORIA LIMITADA: requiere solamente que el autor lleve a cabo
una conducta típica y antijurídica (A.T.A.). Esta se utiliza.

ESTRUCTURA DE LA PARTICIPACION:

1) OBJETIVA: en el mundo exterior: se necesita que haya un comienzo de

ejecución. Si el hecho se consumó y ayudo, soy un encubridor,
favorezco pero no participo en el hecho ilícito porque ya se consumó. Se
puede ser partícipe desde el comienzo de la ejecución hasta la
consumación.
2) SUBJETIVA: faz interna: con dolo de participación en el delito ajeno.

PARTICIPE NECESARIO: con aporte esencial. Prestan al hecho una

cooperación imprescindible para su realización conforme al plan concreto, pero
no pueden ser considerados autores porque carecen de los requisitos típicos
para serlo. “Los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin
los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el
delito”.
PARTICIPE SECUNDARIO: puede darse en actos preparatorios, pero requiere
que se emprenda la acción para que el acto sea punible. Aporte no esencial.
Tienen una pena atenuada.

Cuando el autor se excede en lo que pensabas que ibas a colaborar (art. 47),
solo se imputa la pena del hecho que prometió ejecutar. Se imputa el dolo que
tenga el partícipe.

ENCUBRIMIENTO: cuando ya está consumado el delito, cooperación posterior

al autor, no participación.

COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS: art 48 “las relaciones,

circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la
penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el partícipe”. Hurtos y
defraudaciones entre cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea
recta están protegidos por fines familiares y no se penan penalmente. Son
situaciones que disminuyen o excluyen la responsabilidad penal por un hecho
ilícito. El partícipe que ayudó en eso no se comunican, no se traspasan, el
partícipe será responsable. Estas circunstancias disminuyen la penalidad, ej.:
emoción violenta no se traspasa al partícipe porque no está bajo ese efecto.
Cuando agravan la pena (no atenúan ni excluyen) sólo se van a comunicar
cuando fueren conocidos por el partícipe (sé que vas a matar a tu papá, se
traspasa), si no lo sé no se comunica el agravante.

FORMAS O TIPOS DE PARTICIPACION:

1. AUTOR INTELECTUAL o BAJO INSTIGACION: agente provocador.

Impulsar a alguien a cometer el delito, sin tener dominio del hecho.
Determinar a otro directamente a cometer el hecho. El instigador hace
decidir, no se puede instigar al decidido. La instigación debe ser directa,
no basta con la ocasión.
2. BAJO COMPLICIDAD:
a. PRIMARIA: cuando el aporte es esencial (espera afuera con el auto).
 b. SECUNDARIA: cooperación dolosa que se presta al autor de un
injusto penal doloso. El autor debe aceptarla, de forma tácita o
expresa, requiere coordinación entre autor y cómplice hacia la
obtención del resultado típico. Si el autor no se entera o rechaza la
cooperación no hay participación secundaria. No es esencial, no
necesaria para la comisión del hecho, debe ser causal para el
resultado. Puede tener lugar en los actos preparatorios, ejecutivos y
después de la consumación, siempre antes del agotamiento.

El INSTIGADOR es diferente al AUTOR MEDIATO: el mediato tiene dominio

del hecho, el instigador no (por eso instigador es participe). El mediato se
inculpa penalmente al de atrás no al inmediato, en el instigador se pena a los
dos.

PARTICIPACION INEFICAZ: tentativa atípica de participación cuando es

ineficaz: instigar a quien ya está decidido, cooperar dando un elemento inútil.

PARTICIPACION EN CADENA: se instiga a instigar, se induce a la

complicidad, se es cómplice en la instigación o cómplice del cómplice. La
tipicidad de las participaciones en cadena dependerá de que el autor al menos
comience a ejecutar el injusto y no de que el otro participe intente la
participación.

CONCURRENCIA DE PARTICIPACIONES: el que instiga puede cooperar en

la ejecución del hecho, las formas más graves de participación absorberán a
las más leves.

EXCEPCION A LA PARTICIPACION: “no se consideran participes de los

delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al
autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para la
publicación, difusión o venta” (art 49), ej. El canillita no comete injurias.

ERROR EN LA PARTICIPACION: la participación debe ser dolosa y al

participe se lo pena en la medida de su dolo. Art. 47 “si de las circunstancias
particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso
cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, se le
aplica la pena al cómplice en razón del hecho que prometió ejecutar”.

ERROR DE TIPO EN EL PARTICIPE: la tipicidad cesa en el error vencible e

invencible, no hay participación culposa. Quien quiere participar en un hurto,
pero ignora que el autor rompió una puerta será penado por cómplice de un
hurto; coopera con un homicida pero ignora que es el hijo, cómplice de
homicidio no de parricidio. No importa si el cómplice poniendo la normal
diligencia hubiese conocido el hecho, como no hay participación culposa, es
irrelevante.

ERROR SOBRE EL DOMINIO DEL HECHO: creo que hago un aporte

insignificante cuando en realidad es esencial, se decide conforme a los
principios de error sobre los atenuantes.

14/02/2020

TENTATIVA

Art. 42 CP, el que con el fin de cometer el delito, comienza su ejecución, pero
no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

ITER CRIMINIS: camino al delito

1. Ideaalización
2. Decisión
3. Actos preparatorios
4. Principio de ejecución
5. Finalización de la acción
6. Resultado CONSUMACION
7. Agotamiento

El acto es punible a partir del comienzo de ejecución. Si no se llega a la

consumación la pena se reduce. En la tentativa la pena se reduce de un tercio
a la mitad, si hay consumación es la pena del código. La tentativa comienza
con el principio de ejecución hasta antes de la consumación. El art 42 extiende
la punibilidad de los delitos, son punibles aunque no se consumen.
DELITOS INSTANTANEOS se consuman en un momento. DELITOS
PERMANENTES: la consumación es permanente, se extiende a lo largo del
tiempo. La tentativa termina con la ejecución.

FUNDAMENTOS DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA: se puso en riesgo un

bien jurídico, la intención de hacerlo, disvalor que conlleva la acción, peligro del
bien jurídico, voluntad criminal.

TEORIAS QUE FUNDAMENTAN LA PUNICION DE LA TENTATIVA:

1- TEORIA OBJETIVA: puesta en peligro del bien jurídico. CRÍTICA: no

siempre se pone en riesgo el bien jurídico. Tiene que haber una verdadera
puesta en peligro, siempre que haya un tercero observador ex - antes. Hay
que analizar la peligrosidad del autor en última instancia (lo que es
peligroso).
2- TEORIA SUBJETIVA: positivismo criminológico. Voluntad enemiga +
peligro en concreto. Voluntad contraria al derecho. CRÍTICA: en todo hay
voluntad, pero sólo es punible a partir de la ejecución.
3- TEORIA DE PELIGROSIDAD DEL AUTOR: descartada por el derecho, no
hay derecho penal de autor, sino de actos.
4- TEORIA DE LA IMPRESIÓN: no se ancla en la voluntad en sí. Cuando roba
se atenta contra el bien jurídico propiedad y la seguridad pública, justifican
porque en la tentativa se consuma el segundo. Hay dolo y afectación del
bien jurídico: con resultado daño cuando se consuma, peligro concreto y
abstracto, perturbación del bien jurídico por alarma social que produce y
afecta la seguridad jurídica.

ESTRUCTURA DE LA TENTATIVA:

ASPECTO OBJETIVO: sólo cambia que no se produce el resultado.

ASPECTO SUBJETIVO: no hay diferencia con el consumado. Hay

conocimiento y voluntad de dolo, dolo en la tentativa pero no dolo de tentativa.
La mayor parte de la doctrina admite solo el dolo directo “con el fin de cometer
un delito determinado”, para Zaffaroni puede ser dolo eventual. No hay
tentativa culposa “con el fin de cometer el delito”.
TEORIAS QUE DISTINGUEN ACTOS PREPARATORIOS DE COMIENZO DE
EJECUCION

1. TEORIA NEGATIVA: no se puede distinguir, el juez debe decidir si se

afectó el bien jurídico o no, sin pauta. CRITICA: muy amplia.
2. TEORIA SUBJETIVA: no sirve porque en las dos hay voluntad de cometer
el hecho.
3. TEORIA FORMAL OBJETIVA: tiene en cuenta el núcleo del tipo, la
conducta prevista en el código. El comienzo de ejecución es cuando se
comienza a llevar a cabo el verbo de la figura penal. CRITICA: lleva muy
adelante el comienzo de punición, toma como preparatorios actos que son
comienzo de ejecución.
4. TEORIA MATERIAL OBJETIVA: abarca los actos inmediatamente
anteriores al comienzo de realización del tipo que se encuentran
necesariamente vinculados a ellas.
5. TEORIA OBJETIVO INDIVIDUAL: toma en cuenta el plan del autor.
Comienza con la actividad con la que el autor según su plan delictivo se
aproxima inmediatamente a la realización de la acción típica.

Ninguna es exacta, se usa la OBJETIVO INDIVIDUAL.

TIPOS DE TENTATIVA:

TENTATIVA ACABADA: el autor hizo todo lo que debía hacer para el

resultado, pero el mismo no se produce. El autor no debía hacer nada más,
pero el resultado no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad.

TENTATIVA INACABADA: el autor comienza la ejecución del hecho, pero no

termina todo para poder acabarlo, ya que es interrumpido.

TENTATIVA IDONEA: no es imposible, usa el medio adecuado. Misma pena

que el delito consumado disminuido de un tercio a la mitad.

TENTATIVA INIDONEA o DELITO IMPOSIBLE: se pena se disminuye a la

mitad, mínimo legal o se exime, según el grado de peligrosidad del delincuente.
 1. INIDONEIDAD DE LOS MEDIOS: medio escogido es inidóneo para
producir el resultado.
2. FALTA DE OBJETO: para algunos es un error de tipo. Ej: querer matar a
un muerto. Puede ser atípico o tentativa inidónea, cree que está
cometiendo un delito, pero no es así.

Para saber si es idóneo o inidónea hay que ver antes del comienzo de
ejecución.

IMPOSIBLES:

1. El medio era idóneo, peligra el bien jurídico, pero se usó muy

inadecuadamente el medio (nadie sabe conducir).
2. Muy grave defecto en el medio.
3. Previa neutralización del peligro.
4. Accidente en el objeto.

DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA: debe ser voluntaria. No está sujeto a

pena si desiste voluntariamente. Decisión propia que no tenga injerencia
causas externas. Debe haber un comienzo de ejecución, a partir del comienzo
de ejecución hasta antes de la consumación. No se exigen motivaciones éticas.
Los delitos que se cometen antes del desistimiento si se computan (ej: daño al
vidrio).

DELITO PUTATIVO: el hecho no es delito, pero pienso que sí. Ej: daño una
cosa propia. No es delito ni tentativa.

DELITO FRUSTRADO: hay un error propio, pero lo podría consumar, se frustra

y se va: es DESISTIMIENTO VOLUNTARIO.

TENTATIVA CALIFICADA: el delito que queda (rompo el vidrio pero no robo,

queda el daño). Abarca simultáneamente la consumación de otro delito, cuya
tipicidad interfiere por progresión. El desistimiento quita la tentativa, pero el
agente debe responder por ese delito.

DESISTIMIENTO Y LA CONCURRENCIA DE PERSONAS: el desistimiento

voluntario del autor deja atípica la conducta de los partícipes también. Es
atípica la tentativa de participación, así que no tiene sentido hablar de
desistimiento en este caso. La única participación que se puede desistir es la
contribución a la tentativa del autor, debe retirarse el aporte antes de la
consumación. El instigador solo puede desistir cuando el autor no haya
consumado el delito, y siempre que ese desistimiento tome forma de
intervención activa para impedir el resultado. En el cómplice primario basta con
que quite su aporte, desbaratando el plan del autor; cuando la participación
está acabada el desistimiento es cuando se evita el resultado (si el autor sigue
de otra forma, se tiene por desistido el partícipe necesario, ya que no se
produce por el plan original). El cómplice secundario solo debe quitar su aporte
para desistir, sin necesidad de impedir el resultado. El coautor es igual que el
autor, pero debe tender a la no producción del resultado, que si se produce de
otra forma se entiende como desistimiento igual.

TENTATIVA EN LA ESTRUCTURA OMISIVA: hay un momento en que

comienza el deber de actuar y otro en que se ha violado en forma segura, todo
ese período es abarcado por la tentativa. No hay tentativa sin peligro (guardia
que encuentra a un ebrio en las vías del tren y decide moverlo más tarde
porque el tren pasa a la mañana siguiente, es tentativa de abandono cuando se
aproxima el horario del tren nada más). Hay tentativa acabada e inacabada, no
se requiere la evitación exitosa de la lesión, sino el empleo óptimo de un
esfuerzo por revocar, lo que puede ocurrir hasta que la tentativa esté
objetivamente fracasada. La situación típica comienza con el peligro.
DESISTIMIENTO: posible en acabada e inacabada, debe ser una conducta que
tienda a evitar el resultado. La tentativa aparente no es posible en la omisión
(requiere el peligro). El delito imposible si es posible, cuando ex post se
verifique la absoluta imposibilidad de obtener el resultado por vía de la no
interferencia en la causalidad.

17/02/2020

TIPO CULPOSO – TIPICIDAD IMPRUDENTE

Tipo culposo es típico y subjetivo; la culpabilidad es un reproche.

El TIPO CULPOSO se compone por la programación defectuosa de un curso
causal. Curso causal que tiene por consecuente la producción de un resultado
lesivo. Se produce por la inobservancia de deberes de cuidado cuando existía
una capacidad previsible.

CARACTERISTICAS:

1. NÚMEROS CERRADOS: Sólo es posible la comisión de una figura

imprudente siempre que este tipificado en el código penal (diferente a
sistema de crímenes culpae).
2. FINALIDAD: programación defectuosa del curso causal.
3. Forma en que se constituye la tipicidad imprudente.
4. TIPOS ABIERTOS: debe haber otra norma que lo complemente, para
cerrarlos hay que ir a otra norma. La conducta prohibida no está
descripta en la norma.

CONCEPTO LEGAL DE CULPA: no hay concepto, se extrae del art. 84 (dolo

en el 42) “por imprudencia, negligencia, imprudencia en su arte o profesiones o
inobservancia en los reglamentos o de los deberes a su cargo”. Lo prohibido es
la manera en que el individuo programa la causalidad, la finalidad no, la forma
en que lo hace es lo prohibido, lo hace violando el deber de cuidado.

IMPRUDENCIA: hacer más de lo que debía; NEGLIGENCIA: hacer de menos;

IMPERICIA: no saber algo que debía saber según su profesión o rol.

CLASIFICACION:

1. CULPA CON REPRESENTACION o CONSCIENTE: actualiza el

conocimiento. Conocimiento efectivo: conocimiento de la violación del
deber de cuidado y el peligro, pero este cree que no va a suceder o que
lo puede evitar.
2. CULPA SIN REPRESENTACION o INCONSCIENTE: no actualiza el
conocimiento. El conocimiento es potencial. Tiene capacidad de prever
que genera peligro pero no se lo representa por no actualizar el
conocimiento.
Se tiene que dar:

1. CONOCIMIENTO VOLUTIVO: no de producir el resultado (eso es dolo).

Voluntad de realizar la conducta violando el deber de cuidado.
2. ASPECTO COGNOSTIVO: conocimiento de que el actuar genera un
riesgo que podría producir el resultado.

En culpa debe tener ganas de hacer la conducta violando el deber de cuidado.

FORMAS DE DETERMINAR EL INJUSTO:

1. TEMERARIA: con dominabilidad, puede visualizar el plan criminal.

2. NO TEMERARIA.

RESULTADO: relevante, sin él es violación administrativa/reglamentaria.

ESTRUCTURA:

En la función sistemática se verifica el pragma. En la función conglobante, si

ese pragma es conflictivo (insignificancia, cumplimiento del deber, actividad
fomentada por el derecho, consentimiento).

TIPO OBJETIVO:

FUNCION SISTEMATICA:

 SUJETO ACTIVO
 SUJETO PASIVO
 CONDUCTA
 CAUSALIDAD: vincula la conducta con la producción del resultado. Lo que
no es causal del resultado queda afuera.
 RESULTADO: limita el tipo, solo es delito cuando hay resultado y violación
del deber de cuidado. Se prohíben conductas que producen el resultado por
violar el deber de cuidado. Si no se produce el resultado es atípica. El
resultado debe estar tipificado y ser por la violación del deber de cuidado.
 ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y OTROS ELEMENTOS
 VIOLACION DEL DEBER DE CUIDADO: identificando la conducta y la
finalidad para ver el cuidado debido y ver si se violó, hay conductas
reglamentadas y no reglamentadas. Crea o aumenta el peligro.

Todo en la función sistemática es más diluido que en la tipicidad activa dolosa,

no todo se encuentra igual que en el dolo, más débil.

FUNCION CONGLOBANTE: más relevante, para contener el poder punitivo.

 PREVISIBILIDAD: relacionada con la violación del deber de cuidado.

 NEXO DE DETERMINACION: conexión entre la violación del debido
cuidado y el resultado lesivo. Ver si el riesgo se verifica en el resultado. Ver
si con un actuar diferente el resultado se produce igual.

NEXO DE DETERMINACION: forma de determinar relación entre violación de

debido cuidado y el resultado. Juicio hipotético que se compone de dos juicios:

1. JUICIO EN CONCRETO: el sujeto sin violar el deber de cuidado y el

resultado se produce igual, el deber de cuidado es inútil, no se puede
evitar el resultado: no se imputa, ES ATIPICO.
2. JUICIO EN ABSTRACTO: corrector del concreto. Identificar la finalidad
que tiene ese deber de cuidado.

PREVISIBILIDAD: violación del deber de cuidado. Se tiene en cuenta las

condiciones personales y estándar. El estándar mínimo de observancia de los
deberes de cuidado, de conocimiento, ese es el piso. El techo es el
conocimiento del sujeto: deber de comportarse del ciudadano, cooperador
solidario. Si no hay posibilidad de prever qué sucederá es atípico.

TIPO SUBJETIVO: representación del sujeto del hecho. Principio de

culpabilidad (el reproche debe ser fundado en una idea tal que evite la
responsabilidad omisiva: con dolo o culpa). EVITACION:

A. CULPOSO: posibilidad del conocimiento del riesgo que genera tu

conducta (cognocibilidad).
B. DOLOSO: conocimiento + voluntad.
DEBER OBJETIVO DE CUIDADO: norma. Diferente a DEBER SUBJETIVO
DE CUIDADO: capacidades, conocimientos particulares con los que ex antes
contaba la persona.

ATIPICIDAD EN EL TIPO CULPOSO:

1. AUSENCIA DE LA FUNCION SISTEMATICA: alguno de los elementos

(ej.: no hay violación del deber de cuidado o resultado).
2. AUSENCIA DE LA FUNCION CONGLOBANTE: el PRINCIPIO DE
CONFIANZA elimina el tipo conglobante cuando no tiene elementos
para saber del incumplimiento.
3. NEXO DE DETERMINACION: si no está no hay tipicidad.
4. INSIGNIFICANCIA: entre el bien jurídico y el sujeto hay disponibilidad, la
insignificancia en una acción que viola el derecho pero no impide la
disponibilidad, sólo la entorpece. Elimina la exigencia del nexo de
determinación (no hay peligro creado).
5. ACUERDO: elimina la tipicidad sistemática en el tipo activo doloso; en el
culposo elimina la conglobante.
6. ACCIONES PELIGROSAS ORDENADAS: cuando la ambulancia va
rápido, atípica para los que están en la ambulancia, no los peatones.
7. CONSENTIMIENTO: conglobante. Contribución a acciones peligrosas
de otro (narco no es culpable de la muerte del que le compra); acciones
salvadoras no institucionales (bañista imprudente no es culpable de la
muerte de quien se arroja a salvarlo); lesiones de acciones
determinadas por la propia víctima (barquero no responsable de la
muerte de quien lo instiga con dinero a que lo cruce en medio de la
tempestad); cuando otro asume voluntariaente o institucionalmente la
posición de riesgo (cuando la municipalidad asume una obra en riesgo
de ruina, deja de ser responsable el propietario).

18/2/20
CONCURSOS
Hay que diferenciar entre:
 A. CONCURSO DE NORMAS: frente a una conducta el principio
advertimos que puede ser juzgada por distintas normas pero con det.
Principios vamos a tener que elegir solo una, para evitar que haya un
exceso en la respuesta punitiva. Es decir que se elige solo una norma
para evitar que haya un exceso en la respuesta punitiva.

B. CONCURSO DE DELITOS: cuando se juzga una sola conducta o varias

conductas, van a ser diferentes los delitos que van a abarcar todo el
injusto penal.

Frente a cierta situación típica o necesariedad de abordaje de todo el injusto

penal utilizar distintos penales, o si a priori pueden ingresar distintos tipos
penales para imputar esa conducta, va a ser solo un tipo penal o norma que
sancione esa conducta.
1.- EL CONCURSO DE NORMAS (CONCURSO APARENTE)
Forma parte de como interpretamos los hechos, se interpreta conforme a
cuatros Cánones de argumentación:
- Gramatical: es la letra de la ley, lo que dice la palabra según el
diccionario
- Sistemático: Que quiere decir esa norma cuando se la compara con
otras normas penales.
- Teleológico: Cual es la finalidad de la norma
- Histórico: Que es la voluntad del legislador)
- Argumentación jurídica: que es cuando utilizamos esos canones de
argumentación jurídica para juzgar un caso. Ej. Pcio. De prohibición de
analogía.

Tiende a evitar que se viole con principio de Ne bis in ídem (doble

juzgamiento).
Como se tiene que juzgar frente a una situación cuando hay varias normas que
pueden ingresar en juego. Para existe un conjunto de lógicas basados en teoría
de los conjuntos.
Teoría de los conjuntos:
a. Heterogeneidad: se repelen las normas
b. Identidad: homogeneidad.
c. Subsunción: cuando un conjunto está dentro de otro. Tenemos una
norma general pero que tiene elementos especiales/particulares. Ej.
QUE VAMOS A ANALISAR.
 Homicidio agravado por el vínculo. Acá hay un PRINCIPIO DE
ESPECIALIDAD, hay una norma con rangos especiales que desplaza a
la norma general.
d. Interferencia/subsidiariedad: cuando hay, por ejemplo, tenemos
lesiones, homicidio y entre las lesiones y el homicidio hay un juego de
tentativa. Son figuras que ‘chocan’. Por principio de subsidiariedad va a
jugar la tentativa de homicidio.

En el concurso de normas va a ser SUBSUNCION E INTERFERENCIA, lo

que vamos a analizar, acá juegan los PRINCIPIOS NORMATIVOS.
POR FUERA DE LA TEORIA DE LOS CONJUNTOS, ENCONTRAMOS EL
PCIO. DE CONSUNCION:
Cuando hay que aplicar dos o más empiezan a participar principios para evitar
un doble juzgamiento.
a. Pcio. Consunción: Valoración donde la afectación de un bien jurídico
queda abarcada por un tipo que se consume dentro de un delito. No
habría Hurto en concurso con lesión a las personas, sino ROBO. Ej. Las
lesiones de una violación quedan consumidas dentro de la figura de
violación misma.

b. Especialidad: una norma que tiene rasgos elementos que son

especiales de la norma genera. Ej. Homicidio y Homicidio con
agravantes. Robo y robo con armas. La norma general es desplazada
por la norma especial.

c. Subsidiariedad: ‘juega’ la tentativa del grave sobre el menor tipo.

2.- CONCURSO DE DELITOS

Es cuando, al contrario del concurso de normas, se advierten distintas
conductas que requieren ser juzgadas con distintos tipos penales, en el sentido
concebir distintas conductas. Se evita el juzgamiento por defecto, es decir
juzgar por menos.
- CONCURSO IDEAL: una sola conducta con distintos tipos penales. Es
un delito abarcado por varios tipos penales. Ej. Policia le pego una
trompada y lo lesiono, pero tengo un atentado a la autoridad pero fue en
una misma conducta normativamente pero que abraca diferentes tipos
 penales, estoy frente a este concurso ideal. Rige el principio de
absorción.

- CONCURSO REAL (Pluralidad de delitos): Cuando en una misma

sentencia se deben juzgar diferentes conductas, donde se diferencian en
tiempo y espacio. Rige el principio de aspersión.
Zaffaroni, desarrolla cuando estamos frente a principios que permiten
establecer si es concurso de una o varias conductas: cuando las conductas
están conectadas para un mismo objetivo será una sola conducta
(CONCURSO IDEAL). Ej. Falsificar un documento para sacar dinero del banco,
estafar. Hay varias conductas la falsificación y el engaño, son conductas
guiadas por una misma finalidad, pero es necesario una valoración del plano
ontico para determinar cuando estamos frente a una conducta de carácter
normativo o varias.
Es decir, se busca determinar cuándo se está ante un HECHO o VARIOS
HECHOS jurídicos.
- PRINCIPIO DE ABSORCION: una conducta que tiene varios tipos
penales y la pena más alta va a ser el que se aplique a la persona.
Estafa en concurso ideal con falsificación: se usa el tipo ESTAFA porque
es el más grave. Rige en el concurso ideal.

- PRINCIPIO DE ASPERSION: el límite máximo esta dado por la suma de

todos los máximos de las penas que se sumen, y el límite mínimo, es el
mínimo mayor de todos esos delitos. Rige el concurso real.

 Zaffaroni no sostiene esto pero otras teorías dicen que cuando hay
bienes personalísimos (vida, integridad sexual o libertad) no son
cuantificables. Concursan realmente cada una de las acciones a lesionar
cada uno de estos bienes personalísimos.
Ej. 7 detenidos ilegítimamente, les realizo lesiones en el cuerpo por ej. Gas
pimienta, y lesiono. Acá hay tortura, por mas que sea un solo movimiento
puede tener tantos delitos de tortura como tantos damnificados tenga. Tortura
en concurso real con tortura en concurso real… Esto sostiene Rafecas.
En concurso real tiene de MAXIMO son 50 años. Sin embargo hay autores
que sostienen que estos incorrecto porque el estatuto de Roma sostiene que es
una máxima de 30 años.

- DELITO CONTINUADO: es cuando se analiza globalmente la conducta

del autor pero está compuesta por pequeñas conductas que en si
provocan lesión al bien jurídico. Al analizarlo globalmente es una sola
 conducta. Por lo general cada una de sus conductas son insignificante
pero globalmente analizadas es un delito típico continuado. Siempre a
afectos de evitar el exceso de las penas.
Zaffaroni, nos dice: Hay que colocarse EX ANTE y EX POST, ver cuál
era su designio final, su plan.
Ej. Robar una perla todos los días hasta lograr el collar de perlas.

- DELITO PERMANENTE: El delito de consuma en el momento pero sus

efectos jurídicos se prolongan en el tiempo hasta su cese o agotamiento.
Hay una diferencia ente el cese espacial y el agotamiento de los efectos
jurídicos.
Ej. Secuestro extorsivo, el delito se termina consumando hasta que lo
libere o lo mate.

Esto tiene relevancia respecto PRESCRIPCION

LAS LESIONES QUE SE

PRODUZCAN QUE QUEDAN CONSUMADAS DENTRO DEL SECUESTRO
EXTORCIVO O CUANDO APARECE UN PARTICIPE A LA MITAD DE LA
CONSUMACION DEL SECUESTRO.

19/02 Y 21/02
ANTIJURIDICIDAD
 Cuando la conducta es típica y antijurídica, es un injusto penal.

 Entre ACCION y TIPICIDAD: Hay una antinormatividad: es la voluntad

típica, pero hay casos donde no va a existir un conflicto lesivo porque el

legislador nos va a dar permisos jurídicos, que son las Causas de

Justificación: no hay delito. Si no tengo causas de justificación, tengo

delito.

 La relación ente TIPICIDAD y ANTIJURICIDAD: Esto se ve con los

neoclásicos, donde para ellos las causas de justificación están en la

tipicidad, para nosotros también pero la relación entre tipicidad Y

antijuridicidad es indiciaria. Por eso Zaffaroni dice que debemos hacer

 un chequeo conglobado para ver si en el conflicto lesivo de la tipicidad

se encuentran conductas con permisos jurídicos que me permitan

realizarlas. Por eso la tipicidad conglobante tiene una gran relación con

la juridicidad. Es decir que el hecho que tengamos una conducta típica,

nos da un indicio de antijuricidad.

- Para saber si es antijurídica o no, se debe evaluar la permisión. Si no hay

causa de justificación es ANTIJURIDICA.
- Se evalúa el ejercicio de un derecho, se está en el MARCO DE UN ESTADO
DE DERECHO. Estas justificaciones se circunscriben a la libertad de los
individuos. Se busca evitar un daño mayor que la conducta dañosa producida
con el sujeto. Estas normas son ejercicios de derecho.

CLASIFICACION:
- Antijuricidad formal: aquella conducta que lesiona algún mandato del
ordenamiento jurídico.
- Antijuricidad material: conducta que provoca un daño a la sociedad.
Zaffaroni cree que deben estar ambas: debe estar la material y la formal. Se
colisiona un bien jurídico que además es importante/relevante para la sociedad.
Ese bien jurídico ya está designado por el derecho.
El injusto es la conducta humana y la antijuricidad es el valor que se le persigue
a esa conducta humana desde el plano objetivo: si se verifican o no la
circunstancias que habilitan a la persona de actuar bajo justificantes.

CAUSAS JUSTIFICACION
Son ejercicios de un derecho, por ejemplo, para algunos el cumplimiento
de un deber es una causa de deber pero para nosotros es atipicidad. La idea
es que quien tiene un derecho, nadie me puedo obligar a utilizarlo, si me quiero
defender lo hago o no, en cambio un policía que se encuentra en un
allanamiento tiene que cumplir con el deber asignado no puede elegir hacerlo o
no. Los encontramos en el Art. 34 Inc. 4.-
Son manifestaciones del Pcio. De Reserva, encontrado en el Art. 19
C.N., el mayor espacio de libertad garantizadas por este principio.
 Son preceptos permisivos desde el derecho penal y de todo el órgano
normativo, más allá de factores y fundamentos de atribución de otros derechos
normativos. Es decir, es un límite entre lo prohibido y permitido donde el
conflicto se resuelve en ese momento. No es una excepción, es un permiso.

1. LEGIMITA DEFENSA. Art. 34 Inc. 6.-

Hay distintas posiciones según autores
- T. Objetiva: el delito es la negación de la norma. Repeler la acción es
reforzar que existe la norma. Reforzar el sistema jurídico.
- T. Subjetiva: el individuo tiene derecho a proteger sus bienes jurídicos,
el Estado me promete proteger mis bienes jurídicos, y ahí yo puedo defender
los bienes jurídicos. Hay un derecho para ejercer coerción para proteger el bien
jurídico.
 Hay que diferencias legítima defensa y defensa necesaria. Para la
defensa sea legítima tiene que haber una limitación que es la
racionalidad. Ej. el hombre que le pega un escopetazo a un nene que le
lleva la manzana, es irracional.
 En cambio, la necesidad es una necesidad de defensa.
La legítima defensa ampara a TODOS los bienes jurídicos, incluso los que
no estén establecidos.

TIPOS DE LEGÍTIMA DEFENSA:

1.- PROPIA: Art. 34, Inc. 6: nos da las características:
A.- Agresión Ilegitima: conducta humana, esta conducta no necesita ser típica
pero se infiere de que existe una voluntad guiada por una finalidad. Hay una
manifestación de voluntad con cierta finalidad. Para Zaffaroni, la legitima
defensas frente a conductas imprudentes no sería posible, pero si para las
omisivas porque hay una finalidad en la agresión de la persona por más que no
sea verificado en el plano de la tipicidad.
B.- Actual e inminente para el bien jurídico, recordemos que no hay
ponderación, ese peligro inminente debe estar en curso o que suceda. A veces
puede permanecer ese estado de agresión en el tiempo pero siempre el límite
es no tener otro medio menos lesivo que el de la defensa. Ej. Del auto robado.
C.- Medio racional empleado para repeler la acción: el límite de la
necesidad es la RACIONALIDAD, evitar defensas desproporcionadas frente a
conductas lesivas. Esto no se limita con el instrumento que se utilice, hay que
tener en cuenta el contexto y las características del agresor también. Ej.
Boxeador.

2.- LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS: No puede participar de la

provocación, el agredido puede provocar al agresor, pero el 3ª que defiende no.

3.- LA ESPECIAL (PRIVILEGIADA): Art. 34 Inc. 6, último párrafo: Es una

presunción iuris tantum, se presume legítima defensa, salvo prueba en
contrario. De todas maneras la presunción debería ser favorable al imputado.
Ej. Si está el novio de la persona que limpia mi casa y lo mato, no estoy frente
a legítima defensa.

REQUISITOS DE LEGÍTIMA DEFENSA:

1. Agresión ilegitima. La agresión tiene que ser acto humano con

voluntad lesiva. Se excluye actos imprudentes, cumplimiento de un
deber, etc. En conductas imprudentes no es posible la legitima
defensa, pero si en los omisivos.
Ej. No me puedo defender de un perro ni de persona ideal, porque es un
animal (o una persona jurídica) y debe ser una conducta humana, en
todo caso sería Estado de Necesidad Justificante.
2. Inminente y/o actual. Esa agresión debe ser inminente y/o actual
donde se mantiene la agresión. El agresor tiene todos los medios
para atacar. No hay ponderación de bienes. Aplico un medio menos
lesivo.
Ej. Me roban el auto, al día siguiente lo encuentro con el auto, agarro un
arma lo amenazo mientras llamo a la policía, estoy en legítima defensa,
continuo su curso la legitima defensa. Siempre que no haya otro medio
menos lesivo que yo pudiera utilizar.

3. Necesidad y RACIONALIDAD (es el límite) del medio empleado.

Tiene que ver con el medio que se emplea y también que haber
proporcionalidad. No debe haber un medio menos lesivo que el
empleado.
Ej. Un boxeador que mide 2 metros pesa 130 kilos, contra una mujer
de 1.60, si ella agarra un cuchillo para defenderse de la agresión, estaría
amparada por legítima defensa.
 4. Falta de provocación suficiente. No se debe haber provocado a
esa situación. No se tiene en cuenta las características individuales.
Si provoco, no está en legítima defensa.

5. Legítima defensa de 3ª. Art. 34 Inc. 7. Si el Tercero defiende, no

debe provocar, puede optar por elegir defender a cualquiera.

6. Legítima defensa especial/privilegiada. Art. 34 inc. 6 último

párrafo. Es una presunción iuris tantum, se presume legítima
defensa, salvo prueba en contrario. De todas maneras la presunción
debería ser favorable al imputado.

Presunción sobre legítima defensa por intrusión: El bien jurídico que se

estaría protegiendo es la propiedad. Pero hay una doctrina donde dice que no
solo tiene que haber lesión al bien jurídica propiedad privada sino también a la
integridad física.

REQUISITOS DE LEGITIMA DEFENSA (no importa si ese tercero provoco la

lesión pero quien defiende no DEBE haber provocado esa lesión). Luego tienen
los mismos requisitos que la legítima defensa.
Ej. En un caso de legítima defensa, lesiono a un 3ª que no tenía nada que ver,
sería un resultado culposo.

LIMITE FRENTE A 3ª, SI FRENTE A LEG. DEFENSA TERMINO DAÑANDO A

UN 3ª:
1.- Yo me defiendo y termino dañando un bien a un 3ª, queda el tipo culposo,
ese es el límite de la legítima defensa.
2.- Si el 3ª está en cumplimiento de un deber, no me puedo defender.
LEGITIMA DEFENSA VIOLENCIA DE GÉNERO. El problema radica en que el
código penal presume de una existencia de un extraño, acá es una violencia
entra-familiar, una desprotección especial.

2.- ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE. Art. 34 Inc. 3

Art. 34 Inc. 3: El que causare un mal menor por evitar otro mayor inminente al
que ha sido extraño.
La necesidad produce distintos efectos, en la legítima defensa la
necesidad esta puesto en la racionalidad, acá la necesidad viene por un peligro
inminente pero VOY A PONDERAR BIENES JURIDICOS o MALES. El mal
que provoco es menor que el que pretendo evitar.
PONDERAR BIENES JURIDICOS: La balanza nunca se puede inclinar
absolutamente de manera desproporcionada, va a haber bienes que voy a
hacer uso en el estado de necesidad.

CLASIFICACION DE BIENES QUE VOY A PONDERAR:

1. BIENES DE QUE PUEDO DISPONER: vida, libertad, etc.-
2. BIENES QUE PUEDO DISPONER A PARTIR DEL CONSENTIMIENTO:
Extracción de órganos o de sangre. Acá no ingresa porque lo
hubiéramos resuelto en el plano conglobante.
3. BIENES DE QUE SE PUEDE DISPONER SI NO HAY UNA
REPARACION: Propiedad, intimidad, etc. Ej. de propiedad, se incendia
una casa y veo un nene pidiendo ayuda, rompo a patadas la puerta y lo
salvo, no me pueden denunciar por daños, mi mal menos fue para evitar
otro mayor, acá hay Estado de necesidad justificante.
4. BIENES SOBRE AQUELLOS QUE SE IMPUEDE IMPONER UNA
SENTENCIA CUANDO HAYA UNA SENTENCIA CONDENATORIA O
CIVIL.

SI BIEN SON 4 CATEGORIAS, LOS BIENES SOBRE LOS CUALES

PROCEDE EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE ES SOBRE LOS Nª
3 Y 4ª.

- Inc. 3, último párrafo: “A que ha sido extraño”: que no se haya generado la

necesidad, no puede la misma originar el mismo mal que pretende evitar.
Ej. Si 1 vecino tiene una sola vaca que está infectada y corro el riesgo de que
me infecte mis vacas y me las mate. Entonces decido matarla. Hay un estado
de necesidad justificante porque en principio pese a que le mato la única vaca
de mi vecino, a mí me podría haber matado las 10. Pero si yo la infecte, cause
el mal, y la mato, no es Estado de Necesidad Justificante.
- La agresión o el mal puede venir de los ACTOS HUMANOS EXTERNOS /
INTERNOS) y de la NATURALEZA.
 3.- ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE – ES DE LA
CULPABILIDAD.
El mal que pueda causar es igual o mayor al que pretenda evitar.
La principal diferencia con el ENJ es que nosotros ya tenemos afirmado
el injusto, que como mucho va a ser inculpable.
Se analiza en el ámbito de la culpabilidad porque se encuentra aquel
espacio donde se le hace el juicio de reproche al autor del hecho por no
haberse motivado en la norma cuando podía hacerlo. Pero hay veces que no le
era exigible motivarse en la norma.
Hay un mal inminente, en curso real (sino sería un error de prohibición) que me
va a excluir la culpabilidad:
- por falta de comprensión de la antijuridicidad, que son los errores de
prohibición.
- Supuestos de comprensión de la antijuricidad pero no poder adecuar
esa comprensión conforme mi conducta
- Incapacidad psíquica con conciencia relativa o alterada.

No pude hacer otra cosa por eso es exculpable.

ACA YO PUEDO DEFENDER CUALQUIER BIEN JURIDICO, LA VIUDA,
LIBERTAD O BIENES COLECTIVOS.
Ej. Alpinistas, se desmoronan en la nieve y corta la soga con su otro
compañero.
Ej. Titanic, si queda una madera donde solo una persona se puede salvar.
Ej. Rugbiers que caen del avión en chile, y los lleva al canibalismo para
sobrevivir.
- La agresión o el mal puede venir de los ACTOS HUMANOS EXTERNOS /
INTERNOS) y de la NATURALEZA.
 EL Art. 34 Inc. 2, su última parte habla del ESTADO DE NECESIDAD
EXCULPANTE.
La doctrina se pregunta si las amenazas son solo humanas en el término de la
coacción. Ej. Con un revolver si no matas a juan te mato, es un ENEx. Pero si
con un revolver te digo si no vas a robarle la billetera a Juan te mato, es un
ENJ.
La coacción y las amenazas pueden ser humanas o de la naturaleza.
- A DIFERENCIA DEL ENJ, la persona pudo haber provocado la situación
y rige igual es ENEX.
 -------------------------------------------------------
EXCESOS EN LA LEGITIMA DEFENSA
Art. 35: El que exceda los límites será castigado con delito de culpa o
imprudencia.
Para que haya causa de justificación se deben dar todos los requisitos, una vez
que se cumplieron todos los requisitos, miro si hubo excesos!!
ART. 35.: Pareciera del delito culposo, ha dado múltiple interpretaciones si son
causas de prohibición, si son vencibles e invencible, etc. Lo tenemos que
entender como:
EXCESO EXTENSIVO: cuando me estoy defendiendo, se cumplieron todos los
requisitos de la agresión ilegitima pero me excedo, excedo el límite de la
racionalidad. Entonces responde por culpa. Se da cuando termino la agresión
del agresor y le sigo “dando”. ACA MERMA LA LESION Y CONTINUO.

EXCESO INTENSIVO: El agresor sigue agrediendo con 1 medio menos lesivo

y lo sigo repeliendo con una manera más agresiva. ACA CONTINUA LA
AGRESION PERO EL MEDIO ES MÁS DAÑOSO QUE EL DEL AGRESOR.
26/02/2020
CULPABILIDAD
La teoría del delito tiene un fin y busca reducir el poder punitivo.
El antiguo régimen aplicaba penas corporales, aplicaban el poder punitivo
sobre el cuerpo. Eran delitos de resultados.
TEORIA PSICOLOGICA DE LA CULPABILIDAD: Liszt (positivismo
criminológico). Mera constatación subjetiva de los elementos objetivos.
Constata solamente si hay dolo o culpa. Era un concepto peligrosista (a él le
interesaba la peligrosidad del autor). Era un esquema “naturalista”, no valoraba.
Relación psicológica entre el autor y la conducta, en la cabeza del autor.
TEORIA NORMATIVA (VALORATIVA) DE LA CULPABILIDAD: Graf Zu
Dohna, Frank, Galaychimdt, Freudenthal. Introducen los valores a la teoría del
delito. Toma parte del desarrollo de Kant “ser – deber ser”. Critica de la
psicológica que la constatación del dolo está en el mismo plano, hay desvalor
del dolo. “Ser y deber ser” para valorar la conducta típica.
Cuando hay culpabilidad hay delito, sino injusto. En la culpabilidad analizamos
a la persona, al autor del delito, si se le puede atribuir responsabilidad penal
por el injusto. La culpabilidad consiste en un juicio de reproche, se le reprocha
a la persona que cometió el injusto su responsabilidad, que pudiendo motivarse
en la norma no lo haya hecho. Se evalúa que haya tenido la posibilidad de
comprender la antijuricidad de sus actos y que haya podido actuar conforme a
esa comprensión.
Se analiza que la persona actúe con libertad (que es el fundamento de la
culpabilidad). El principio de la libertad es un presupuesto de la culpabilidad. En
el juicio de reproche también se tiene en cuenta las circunstancias que pueden
determinar el actuar de una persona (se analiza la libertad de la persona para
actuar conforme a la norma según las circunstancias y el tiempo en que
sucede, si las circunstancias no excluyen la culpabilidad). Culpabilidad del acto,
no se puede ir más allá en el reproche que el acto.
PRESUPUESTOS DE LA CULPABILIDAD
1. IMPUTABILIDAD: facultad de ser culpable, de que se le pueda
reprochar el hecho.
2. CONOCIMIENTO DE ANTIJURICIDAD: el autor tenga posibilidad de
comprender que la conducta era contraria a derecho.
3. EXIGIBILIDAD: al momento del hecho se le pueda exigir al individuo
que lleve a cabo otra conducta, no la delictiva (si no se puede, no es
culpable).
4. AUTODETERMINACION: que haya actuado dentro de un cierto ámbito
de autodeterminación.
INIMPUTABILIDAD o INCULPABILIDAD: la persona es no culpable. Se
puede dar por minoridad, falta de culpabilidad, perturbación de conciencia,
error de prohibición o estado de necesidad disculpante. Inimputabilidad se
relaciona con la menoridad, supone la incapacidad de comprender que los
actos son contrarios a derecho y que se pueda dirigir los actos por esa
comprensión. Para que alguien sea imputable tiene que tener la posibilidad de
comprender la criminalidad del acto y la posibilidad de dirigir su
comportamiento conforme a esa comprensión del derecho. Se analiza la
imputabilidad en el momento del hecho.
La imputabilidad tiene DOS NIVELES: capacidad de comprender y capacidad
de adecuar el comportamiento a esa comprensión. Deben darse los dos
niveles.
TIPOS DE INIMPUTABILIDAD:
1. MINORIDAD: pauta objetiva, no depende de cada persona. Impide la
comprensión. No se puede afirmar que todos los menores son inimputables,
pero por política criminal se presume que los menores de 16 años no son
punibles. Entre los 16 y 18 años son punibles por todos los delitos que
tengan una pena de más de 2 años de prisión (la máxima sea de 2 años).
2. PERTURBACION DE LA CONCIENCIA: hubo acción, pero no
comprensión. Ej.: drogadicto. En cuanto el sujeto tenga que hacer mayor
 esfuerzo para motivarse porque su perturbación es mayor eso va a ser
inversamente proporcional con la culpabilidad. La capacidad de culpabilidad
debe establecerse en el caso concreto, puede haber presunciones.
3. INEXIGIBILIDAD DE COMPRENSION DE ANTIJURICIDAD POR
INSUFICIENCIA DE FACULTAD MENTAL: perturbación de conciencia por
insuficiencia de facultad mental. Alteración morbosa: no se puede exigir
comprensión de antijuricidad. No siempre requiere enfermedad mental,
estado crepuscular (semidormido), no siempre es patológica. La
insuficiencia no debe ser absoluta, si es absoluta es falta de acción, existe
conciencia pero está perturbada. Alteración morbosa: enfermedad o
alteración mental, es grave (psicosis, epilepsia, alcohol, estupefacientes),
hay que ver cada persona, lugar y momento, se lo puede culpar, reduce el
reproche.
4. INCAPACIDAD PSIQUICA: reducción del ámbito de autodeterminación. Ej:
compulsiones (ordenes internas que se conciben con el acto), fobias, toxico-
dependencias (impide adecuar la comprensión, ej abstinencia). Impide
dirigir la acción conforme la comprensión.
TEORIAS: intentan solucionar casos donde la persona se pudo poner en
inculpabilidad intencionalmente. El sujeto busca ponerse en estado de
inculpabilidad para llevar a cabo el delito:
1. VERSARE IN RE ILICITA: quiere la causa y quiso el efecto. Se quiso
emborrachar quiso el homicidio. CRITICA: falta la capacidad de culpabilidad
que se define al momento del hecho, antes puedo pensar cualquier cosa
pero voy a tener que ser culpable al momento del hecho. Reprocha
objetivamente el resultado, si quisiste emborracharte quisiste el efecto. No
inculpabilidad.
2. ACTIO LIBERIE IN CAUSA: reconoce que puede influir el estado en la
culpabilidad. La persona no fue libre al momento del hecho pero si fue libre
al momento de alcoholizarse. CRITICA: la culpabilidad debe ser al
momento, y acá se retrotrae al momento de la decisión de emborracharse;
también se critica que el estado de culpabilidad no está al momento del
hecho.
3. TEORIA SUPERADORA – FALLO PLENARIO SEGURA: si la persona se
incapacita accidentalmente no hay culpabilidad; si lo hace sin prever el
resultado que podría darse tampoco hay culpabilidad; si pudo prever el
resultado será culposo; si lo hizo para generar daño es doloso.
EMOCION VIOLENTA: IMPUTABILIDAD DISMINUIDA. Parecido al
preterintencional (matar con un medio que no causaría la muerte, ej piña y
poste), reduce la autodeterminación.
EXCLUYEN LA CULPABILIDAD:
1. INIMPUTABILIDAD: incapacidad de comprensión, algunos pueden ser
culpables de algunos delitos porque hay cosas que si pueden comprender.
Depende el caso en concreto.
2. ERROR DE PROHIBICION: impide comprender la criminalidad del hecho.
a. DIRECTO: recae sobre la norma prohibitiva directamente (desconoce
que la conducta está prohibida). Si tenía posibilidad de conocerla no
se puede amparar.
b. INDIRECTO: puede ser:
i. Sobre una norma jurídica permisiva: el sujeto cree que esa
conducta está permitida, cree que una norma del
ordenamiento jurídico se lo permite.
ii. El sujeto cree hayarse inmerso en una situación de hecho que
le permite actuar antijurídicamente, pero el error de hecho no
existe. Error sobre circunstancias del hecho que lo hacen
suponer que está inmerso en una causal de justificación y eso
no es así. Conoce las normas jurídicas, cree que están en ese
momento y no es así: apariencia putativa.
El ERROR DE TIPO excluye el dolo, implica el desconocimiento de algún
elemento del tipo objetivo, el sujeto no sabe que lo hace normalmente. En
cambio, el ERROR DE PROHIBICION el sujeto si sabe lo que está haciendo
pero cree que está bien, afecta la comprensión de antijuricidad, no el dolo.
CULPABILIDAD:
1. Posibilidad exigible de comprensión de criminalidad:
A. Inimputabilidad o incapacidad de comprensión.
B. Error de prohibición invencible.
2. Cierto ámbito de autodeterminación
A. Inimputabilidad
B. Estado de necesidad disculpante. Coacción.
ERROR DE PROHIBICION: puede ser:
1. VENCIBLE: hay culpabilidad, menos reprochable, menor pena. Con debida
diligencia se daba cuenta del ordenamiento jurídico y evitaba el error.
2. INVENCIBLE: tomando todas las medidas necesarias no se evita el error.
Excluye la culpabilidad. No era exigible que comprendiera porque no lo
hubiera evitado.
ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE: amenazas de sufrir un mal grave o
inminente. Supuesto de coacción, la amenaza procede de un tercero o fuerzas
naturales (cuestiones climáticas), debe ser inminente. Cuando los bienes que
están en juego son equivalentes es estado de necesidad disculpante. No se
reprocha.
En el ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE es un mal menor por evitar un
mal mayor, está justificado. En el ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE
los males son iguales, no está permitido pero no es reprochable, el
ordenamiento jurídico no exige actos heroicos (no pide sacrificios, aunque sean
más vidas).