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DERECHO CONSTITUCIONAL II. PRIMER CUATRIMESTRE.

LECCIÓN 17: EL CUERPO ELECTORAL. LA DEMOCRACIA DIRECTA.

1. DEMOCRACIA POLÍTICA Y SOBERANÍA POPULAR.

El art. 1.2 de la CE afirma que: “la soberanía popular reside en el pueblo español,
del que emanan los poderes del Estado”. Con este artículo el constituyente español
enunciaba el principio de legitimidad democrática.

Antes de 1914, en Europa existe el Estado constitucional pero no el Estado


democrático. El Estado del XIX es oligárquico, en el que es una parte reducida de la
población la que participa en el proceso político. Este hecho marca toda a vida
constitucional del Estado desde la propia comprensión de la constitución como un
documento pero no como norma jurídica a todo lo demás.

El final de la Gran Guerra supondría el fin de esta organización oligárquica de la


política, dando paso a otra en la que intervendrían sectores sociales hasta ese
momento excluidos del proceso político y que a través de los partidos obreros y del
sufragio universal empezarían a tener un papel destacado en la organización del
Estado. Es en ese momento cuando la afirmación de la soberanía del pueblo adquirirá
la consistencia de un prejuicio popular.
Por primera vez se hacia realidad en Europa el hecho de que el Estado es un
producto del contrato social y que es en la propia sociedad donde encuentra su
justificación. El Estado del XIX era un Estado representativo de una parte de la
sociedad. Con el siglo XX se producirá el tránsito al Estado Democrático, al Estado
expresivo de toda la sociedad.

Es de esta manera como se haría realidad el principio de la democracia política.


Ahora bien, con la afirmación de este principio democrático se planteaban problemas
políticos y técnicos.

A fin de que el proceso de legitimación democrática fuera posible se hacía


imprescindible la introducción de unos mecanismos institucionales. La soberanía
popular tenía que ser constituida y el instrumento para ello sería la transformación del
pueblo en el cuerpo electoral.
2. EL CUERPO ELECTORAL.

El cuerpo electoral es la expresión jurídica de la sociedad a través de la cual ésta


procede a la creación del Derecho y a la dirección política del país por medio de la
elección de sus representantes, pudiendo adoptar decisiones de especial
trascendencia de manera directa, es decir, hacia dónde queremos ir y cuáles son sus
leyes.

En el cuerpo electoral reside tanto el poder constituyente como el poder


constituido. El cuerpo electoral debe ser entendido como la sociedad que se expresa
como poder que constituye el Estado y como poder que dentro del Estado constituido
determina el funcionamiento de todos los poderes del mismo.

El cuerpo electoral no es más que el concepto a través del cual se expresa el


principio esencial de todo Estado democrático: el de que el poder del Estado tiene que
ser expresión de la voluntad de la sociedad. Los únicos problemas que se plantean en
relación con el cuerpo electoral son los que afectan a la composición del mismo, así
como a la forma en que va a poder expresarse. Tales problemas son resueltos por la
CE o bien por la legislación de desarrollo de la misma y se centran en el derecho de
sufragio y en los principios constitucionales.

3. EL DERECHO DE SUFRAGIO.

El concepto de cuerpo electoral presupone la afirmación del principio de igualdad y


la consideración de todos los individuos como ciudadanos. La voluntad del cuerpo
electoral se constituye a través del ejercicio del derecho de sufragio de forma
individualizada por los ciudadanos.

Los requisitos para el ejercicio de tal derecho son:


- NACIONALIDAD: arts. 11y 13.2 CE. Sólo los ciudadanos españoles son
titulares de este derecho. En el segundo de los artículos el constituyente
contempló la posibilidad de que ciudadanos extranjeros pudieran ejercer el
derecho de sufragio activo en las elecciones locales atendiendo a criterios de
reciprocidad. Tal posibilidad sería ampliada al derecho de sufragio pasivo
para los ciudadanos de los países de la UE.
- MAYORÍA DE EDAD: de acuerdo con el art. 12 CE se alcanza a los
dieciocho años.
- PLENO EJERCICIO DE LOS DERECHOS POLÍTICOS: el art. 3 de la Ley
Orgánica de Régimen electoral general 1/1987 establece que carecen de
derecho de sufragio los condenados por sentencia judicial firme, asi como los
declarados incapaces en virtud de sentencia judicial y los internados en un
hospital psiquiátrico con autorización judicial.
- INSCRIPCIÓN CENSAL: exigida por el art. 2.2 de la LOREG y considerada
por el TC como un requisito administrativo esencial para el proceso electoral.

4. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO


DE SUFRAGIO.

Para el ejercicio individual del derecho la CE contiene principios que están


recogidos en los arts. 23.1, 68.1 y 69.2 de la CE y que son:
- SUFRAGIO UNIVERSAL: todo el mundo puede votar siempre y cuando no
incumpla una de las condiciones anteriores.
- VOTO LIBRE: implica la prohibición de cualquier tipo de presiones en el
proceso de formación de voluntad y emisión del sufragio por el ciudadano.
Toda la LOREG garantiza la libertad del ejercicio del derecho de sufragio, de
tal manera que no se produzca una manipulación del mismo y se dé una
correspondencia entre la voluntad de la sociedad y la del Estado. Conviene
resaltar la regulación que hace esta ley sobre el uso de los medios de
comunicación. La LOREG pretende hacer efectivo el principio de igualdad de
oportunidades, en particular en lo que a los medios de titularidad pública se
refiere, así como también intentando evitar la manipulación de los sondeos
con el fin de proteger al ciudadano frente al bombardeo propagandístico
electoral. Para ello se establece un período de reflexión de veinticuatro horas
antes del día de la votación, así como la prohibición de publicar y difundir
sondeos cinco días antes de la fecha de la votación.
- SUGRAGIO IGUAL: los votos en la práctica no valen lo mismo pero en la
teoría si. Esto no supone una vulneración del principio de igualdad, y es que
aunque un voto de un ciudadano de Huelva, valga más que el de Madrid, en
teoría valen lo mismo.
- SUFRAGIO DIRECTO: el voto es sin intermediarios.
- SUFRAGIO SECRETO: tutela las garantías materiales con las que debe
realizarse el acto de la votación, evitando la publicidad del voto que pudiera
atentar contra el principio de libertad ideológica y contra la emisión del voto
en particular.

5. LA DEMOCRACIA DIRECTA. LAS INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA


SEMIDIRECTA.

El derecho a tomar las decisiones políticas y crear las normas jurídicas sería
ejercido directamente por los ciudadanos de acuerdo con el principio de la mayoría. Se
trataría, por tanto, de un ejercicio directo de la soberanía popular, que prescindiría de
mecanismos representativos.

Si democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, parece


lógico pensar que la democracia directa sería la mejor forma de hacer realidad dicha
definición.

Y sin embargo, no ha sido así. Lo más parecido a la democracia directa que se ha


conocido en la historia política del ser humano fue la experiencia de algunas de las
llamadas ciudades estado en la antigua Grecia.

La democracia directa está implícita en la teoría del Contrato social de Rousseau.


El núcleo esencial de la teoría contractualista roussoniana consiste en hallar una forma
de asociación que proteja y defienda mediante toda la fuerza común la persona y los
bienes de cada asociado y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca, sin
embargo, más que a sí mismo y que quede tan libre como antes.

El nacimiento de las instituciones de democracia directa está vinculado con la


formación de la Federación Suiza. Aunque la primera experiencia de democracia
directa en Suiza no tendría una valoración inequívocamente positiva dentro del país y
tendría una valoración por lo general negativa fuera del mismo, el uso frecuente de las
instituciones de democracia directa, se convertiría desde entonces en un elemento
característico del sistema constitucional suizo.

Además de esta experiencia suiza la única digna de mención, ya a finales del siglo,
será la de los EEUU, en donde se iniciará en el tránsito del XIX al XX la incorporación
de instituciones de democracia directa al ordenamiento constitucional, aunque nunca a
nivel federal, sino estatal.
En el resto de Europa la democracia directa se planteará sólo como un
complemento de la democracia representativa, del régimen parlamentario. Se trataría
de intercalar en el funcionamiento del régimen parlamentario el recurso al referéndum
como forma de completar democráticamente dicho régimen.

Además, la reacción frente a la experiencia de entreguerras no sería tan radical,


habiéndose hecho uso del referéndum de forma variada. En términos generales y por
lo que al problema central de la compatibilidad de la democracia parlamentaria directa
se refiere, la experiencia europea posterior a las II guerra mundial avala:
- Que el referéndum vinculado a la reforma de la Constitución es el que se
acepta.
- Que tampoco se considera incompatible con el funcionamiento del régimen
parlamentario el recurso excepcional al referéndum vinculados a decisiones
políticas de especial trascendencia.
- Que la evidencia empírica disponible pone de manifiesto que el uso frecuente
del referéndum sí resulta funcionalmente incompatible con la democracia
parlamentaria.

6. LAS INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA SEMIDIRECTA EN LA CE.

■ EL REFERÉNDUM:

El art. 23.1 dice: “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos
públicos directamente o por medio de representantes…”. El constituyente español
optaría por un sistema casi exclusivo de democracia representativa, reconociendo con
un alcance muy limitado tanto el referéndum como la iniciativa popular.

Éste fue uno de los temas que centro el debate constituyente del anteproyecto
de Constitución que contemplaba el referéndum previendo tres modelos distintos:
- REFERÉNDUM ABROGATIVO: para derogar leyes vigentes.
- REFERÉNDUM LEGISLATIVO: de ratificación aplicable a leyes aprobadas
por las Cámaras pero no sancionadas aún por el Jefe del Estado.
- REFERÉNDUM FACULTATIVO: para decisiones políticas de especial
transcendencia.
En el debate constituyente de la Comisión constitucional del Congreso de los
Diputados desaparecerían los dos primeros tipos de referéndum, quedando
reducido el art. 92 a un solo tipo de referéndum, el consultivo.

Art 92 CE:

1. Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a


referéndum consultivo de todos los ciudadanos.

2. El referéndum será convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del
Gobierno, previamente autorizada por el Congreso de los Diputados.

3. Una Ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento de las distintas


modalidades de referéndum previstas en esta Constitución.

El referéndum se trata pues de un referéndum potestativo y consultivo. No hay


ninguna decisión política que tenga que ser sometida a referéndum, y en el caso de
que alguna sea sometida la decisión popular carecerá de efectos jurídicos directos.

Ahora bien, el hecho de que no tenga efectos jurídicos directos no quiere decir
que en la práctica el referéndum no tenga unas consecuencias decisivas.
Independientemente de lo que diga la CE, una decisión mayoritaria directa del cuerpo
electoral no podrá ser seguida por los órganos representativos de dicho cuerpo
electoral. Pero lo que sí hay que resaltar es que para alcanzar virtualidad jurídica los
resultados de la consulta tendrán que ser ratificados formalmente por el
correspondiente órgano del Estado.

Para convocar el referéndum el art. 92.2 exige la concurrencia de el Rey, el


Gobierno y el Congreso de los diputados. Es evidente que la iniciativa corresponde en
exclusiva al Presidente del Gobierno, aunque hace falta el acuerdo del consejo de
ministros para su tramitación. Tal iniciativa sólo puede ser controlada por el Congreso
que no sólo tiene que aprobarla sino que tiene que hacerlo además por mayoría
absoluta.
Junto a este tipo de referéndum la CE contempla también otros tipos
vinculados a la reforma de la Constitución y a la reforma de los Estatutos de
Autonomía, que serían excepciones.

■ LA INICIATIVA POPULAR:

La iniciativa popular es una institución de democracia semidirecta y


contemplada en nuestra constitución en el art. 87. el art. 87.3 de la CE establece la
posibilidad de ejercer la iniciativa popular de las leyes con un mínimo de 500000
firmas, excluyendo de la misma a una serie de materias. La LO 3/1984 de la iniciativa
legislativa popular modificada por la LO 4/2006 desarrolla el procedimiento de ejercicio
de esta iniciativa:

1. se inicia con un escrito de presentación dirigido a la Mesa del Congreso, en el


que se contiene el texto articulado de la proposición de ley y una relación de
los miembros que componen la Comisión Promotora de la iniciativa.
2. trámite de admisión en la Mesa del congreso, donde puede rechazarse la
iniciativa. Contra la Mesa cabe recurso de amparo ante el TC.
3. procedimiento de recogida de las al menos 500000 firmas que deberán ser
entregadas a la Junta Electoral Central en un plazo máximo de 9 meses. Este
plazo podrá ser prorrogado por tres meses cuando concurra una causa mayora
apreciada por la Mesa. Agotado el plazo sin que se hay hecho entrega de las
firmas recogidas caducará la iniciativa. Es importante la autentificación de las
firmas que podrá realizarse mediante procedimiento ordinario o fedatarios
especiales. Se podrán recoger también como firma electrónica.
4. inclusión de la proposición en el orden del día del Pleno en el plazo máximo de
seis meses para su toma en consideración.
LECCIÓN 18: LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. LOS PARTIDOS POLÍTICOS.

1. EL PRINCIPIO DE REPRESENTACIÓN POLÍTICA: LA DEMOCRACIA


REPRESENTATIVA.

El Estado es un poder representativo desde una doble perspectiva:

- MATERIALMENTE: el Estado es un poder representativo, porque es un


poder que representa unos intereses sociales y económicos con los que no
coincide de manera inmediata. El Estado no es de nadie. Decir Estado
representativo es una redundancia.
- FORMALMENTE: el Estado es un poder representativo porque las decisiones
políticas y las normas jurídicas son adoptadas por representantes de los
ciudadanos elegidos por éstos mediante elecciones libres y competidas.

Entre ambas perspectivas existe una conexión. Es en la desvinculación del poder


político de la propiedad privada donde reside el secreto del Estado y su inevitable
evolución como un poder formalmente representativo. Por eso la historia del Estado
Constitucional podría ser escrita como el avance del proceso de coincidencia entre los
caracteres material y formalmente representativos del Estado.

Los mecanismos de representación política, las instituciones representativas no


han existido de forma generalizada y como instrumentos de ejercicio del poder antes
del Estado Constitucional.

Ahora bien, el que únicamente con el Estado constitucional se generalicen las


instituciones representativas y adquieran además un carácter político no quiere decir
que los antecedentes históricos de las mismas carezcan de todo interés.

A) ANTECENDENTES HISTÓRICOS: EL MANDATO IMPERATIVO:

Las instituciones representativas preconstitucionales no eran un instrumento de


dirección política del reino, sino que eran instituciones a través de las cuales los
estamentos del reino limitaban el poder del monarca alcanzando determinados
comportamientos con éste, a fin de hacer frente a las necesidades económicas y
financieras de la Corona.
De ahí, las características de este mecanismo representativo:

1. Las Cortes o Parlamento eran órganos ocasionales, cuya


convocatoria no tenía que producirse de manera obligatoria con una
periocidad preestablecida. Las cortes o parlamento eran
convocados por el monarca cuando las necesidades económicas
de la Corona así lo requerían.
2. el mecanismo representativo no es un instrumento de legitimación
del poder. Es el monarca quien convoca a las Cortes o Parlamento,
que no pueden constituirse legítimamente si no es mediante la
iniciativa real.
3. es una representación estamental y no individual. Quienes están
representados en las Cortes son los tres Estados: la nobleza, el
clero y el tercer Estado.
4. se trataba de una representación patrimonial de los estamentos del
reino.
5. la representación es revocable en todo momento por los
representados.
6. ese carácter privado y con repercusión patrimonial directa de la
representación estamental explica que el mandato concedido a los
representantes fuera limitado y que además fuera un mandato cuya
gestión se tenía que rendir cuenta ante los representados y no una
cuenta genérica, sino debidamente auditada.

La representación del Antiguo Régimen es un mecanismo básicamente


defensivo y no de dirección política. Por eso el mandato parlamentario es un mandato
imperativo, vinculante para los representantes, que no les permite a éstos ser
portadores de ninguna iniciativa de gobierno.

Será en contraposición con ella como nacerá la representación política estatal


o constitucional.
B) LA SOBERANÍA NACIONAL Y MANDATO REPRESENTATIVO:

La representación política moderna empezará a gestarse en la Inglaterra del


siglo XVII. Será la Revolución inglesa la que por primera vez en la historia de la
Monarquía Absoluta posibilitará que el Parlamento disponga en dos ocasiones de la
Corona de Inglaterra.

La ruptura con la soberanía del monarca con la fuente de legitimidad del poder
del Estado absoluto para la afirmación de otro tipo de soberanía, en la experiencia
constitucional europea lo será a la soberanía nacional.

Es a través de dicho proceso como la función política de la representación


parlamentaria cambiará de manera determinante. De ser un órgano de limitación del
monarca pasará a ser un órgano de dirección política del país y de legitimación del
poder. la transición fue a través de conflictos constitucionales. Como el Parlamento se
afirmaría políticamente, constituyéndose en la clave de bóveda de todo sistema
constitucional inglés.

El Parlamento se convierte en el órgano portador del programa del gobierno del


país. Su función deja de ser negativa, de limitación de otro poder soberano, para pasar
a ser una función positiva, de ejercicio del poder soberano lo que resultaba
incompatible con el mandato imperativo del A. R.

De esta experiencia nacerá el mandato representativo, que será uno de los


centros de atención de la teoría política y constitucional del XVIII.

En la experiencia continental la transición del mandato imperativo al mandato


representativo se produciría en menos tiempo y de una manera más dramática. Luis
XVI procedía a la convocatoria de los ETATS GÈNÈRAUX tradicionales de la
monarquía francesa pero exigiendo en el Reglamento de esta convocatoria que los
poderes de los que serán provistos los diputados deberán ser generales y suficientes
para proponer, advertir, aconsejar y consentir. Tal directriz no sería seguida por los
estamentos a la hora de enviar a sus representantes.

Sería de esta decisión del monarca la que pondría en marcha el proceso que
conduciría casi sin solución de continuidad a transformar los ETATS GÈNÈRAUX del
A.R. en la ASAMBLEA CONSTITUYENTE de la que arrancaría el Estado
constitucional.
De aquí se pasaría a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
y a la Constitución de 1791, en la que se afirmaría que la soberanía reside
esencialmente en la nación y se prohibiría expresamente el mandato imperativo.

Esta experiencia francesa se extendería por ESPAÑA como consecuencia de


la invasión napoleónica. La Constitución de Cádiz de 1812 sería una de sus
exposiciones más acabadas.

Desde este momento quedarían fijadas las características esenciales de la


representación política:

1. el Parlamento se convierte en un órgano permanente de la


organización constitucional del Estado además en el órgano central
del que directa o indirectamente dependen todos los demás.
2. la representación política es el mecanismo de legitimación del
poder.
3. la representación es de individuos. La soberanía nacional exige la
afirmación del principio de igualdad entre todos ellos.
4. la representación política representa al nivel de las relaciones
jurídicas generales, en relación con el ente político general con el
Estado. Por eso, los actos del representante político no tienen
ninguna eficacia directa, ni positiva ni negativa en la esfera jurídica
de los representados.
5. la elección del parlamentario es irrevocable hasta la finalización del
mandato.
6. el parlamentario tiene que rendir cuentas de su gestión
políticamente.

Sobre una representación de este tipo es sobre la que se ha construido el


Estado constitucional a lo largo de estos dos últimos siglos. Obviamente las
instituciones representativas han experimentado cambios, pero jurídicamente el
esquema de representación política expresado en el mandato representativo continúa
siendo el esquema vigente en el Estado de este fin de siglo.

La incidencia mayor sobre el mismo se ha producido ya en pleno siglo XX con


la imposición de los partidos políticos como los agentes centrales del proceso político.
2. LOS PARTIDOS POLÍTICOS.

Sin una elaboración racional de la opinión pública la representación política se


asemejaría a una lotería. La representación política, para ser operativa, exige la
presencia de unos instrumentos de estructuración política de la sociedad y de
racionalización del proceso electoral, que hagan predecible dentro de ciertos límites y,
por tanto, fiable la dirección política de la sociedad a través de la acción del Estado.

Estos instrumentos de intermediación entre la sociedad y el Estado son los


partidos políticos, sin los cuales la democracia representativa no puede funcionar. Esta
es la razón por la que el Estado democrático es necesariamente un Estado de
Partidos.

El partido político es una consecuencia lógica de la existencia del Estado


constitucional. El reconocimiento estatal del partido político sólo se produce de manera
esporádica a finales del siglo XIX y de forma generalizada en el XX. En el momento en
el que se fractura el mandato imperativo lo que se está afirmando es el mandato
representativo, en el cual el Parlamento es la clave de bóveda del sistema
democrático. Las cortes generales representan al pueblo español.

La compatibilidad del Estado y el partido ha sido uno de los grandes temas de la


teoría política de los tres últimos siglos, cuyo conocimiento resulta indispensable para
entender el Estado de partidos en nuestros días.

A) GÉNESIS DEL ESTADO: EL PARTIDO COMO MAL ABSOLUTO.

En la fase de imposición inicial del Estado tanto en la teoría como en la práctica


política se va a producir la negación más absoluta del partido político y de su
compatibilidad con el Estado.

La razón de ser de esta condena es que el Estado tiene que imponerse frente a
la Monarquía Absoluta y debe proceder a concentrar y monopolizar el poder en una
única instancia, suprimiendo los particularismos locales.

Esto es propio del mandato imperativo del Antiguo Régimen, donde la fuente
de legitimidad del poder era el monarca. Los argumentos en los que esta condena se
apoya son:
- incompatibilidad del partido con la propia naturaleza del Estado como poder
político.
- Incompatibilidad del partido con la formación de la voluntad general.
- Incompatibilidad incluso del Estado con el ejercicio del derecho de
asociación, aunque ésta no tuviera un carácter político.

B) EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO LIBERAL: EL PARTIDO COMO


BIEN DESEABLE.

Se da en la fase inicial de la imposición del régimen parlamentario. Es en este


ambiente en el que se teorizará por primera vez no sólo la compatibilidad funcional del
Estado y el Partido, sino que se construirá además una teoría positiva de este último.

Es en Inglaterra de donde procederá esta teoría del partido vinculada a la


propia existencia del régimen parlamentario. Cuatro son los elementos esenciales de
esta Teoría del partido:

- Rechazo expreso de la equiparación entre partido y facción.


- Definición en positivo del partido como grupo de hombres unidos con el fin de
promover el interés nacional sobre la base de algún principio particular en el
que todos ellos coinciden. Aquí está la primera definición moderna del
partido.
- Tal dirección política de la sociedad sólo puede hacerse ocupando el Estado
y compitiendo electoralmente para conseguir el poder primero y ejercerlo
después.
- Conseguir tales objetivos sólo es posible si el partido consigue alcanzar la
amplitud y cohesión indispensable para conquistar el poder y ejercerlo.

Mientras se mantenga el sufragio censitario la preocupación de la doctrina será la


de cómo conseguir el fortalecimiento del mismo, cómo consolidar su organización y
cómo favorecer la conquista del poder por un partido mayoritario.

Por lo tanto en esta segunda época los partidos políticos si se dan porque a raíz de
que se extiende el sufragio, la sociedad necesita sintetizarse. Se apoya a los partidos
políticos, que son el vehículo a raíz del cual se va a sintetizar las objeciones de la
sociedad.
C) EL ESTADO DEMOCRÁTICO: EL PARTIDO COMO MAL
NECESARIO.

Con la extensión del sufragio la consiguiente aparición de los partidos con las
tres características que consideramos indispensables para hablar de él: un programa
homogéneo, una organización extendida y un funcionamiento continuo.

El partido político es en el Estado democrático mucho más imprescindible que


en el Estado liberal censitario. Pero a partir de este momento el partido va a ser visto
como un mal necesario, como una institución de la que no se puede prescindir.

La teoría del partido como un mal necesario arranca de El Federalista. La tesis


central de Madison es que el partido es un mal necesario porque los remedios para
impedir su existencia serían peores que la enfermedad.

No siendo posible suprimir las causas de los partidos en la sociedad moderna,


lo único que se puede es limitar o controlar sus efectos negativos, o sea, la posibilidad
de un gobierno sectario.

Si entre los diferentes partidos ninguno fuera mayoritario el problema no


existiría. Si el problema existe, es por la posibilidad de la presencia de un partido
mayoritario, con el consiguiente riesgo de ejercicio tiránico del poder, ya que si una
mayoría está unida por un interés común, los derechos de las minorías no estarán
seguros.

El Estado Constitucional no puede funcionar sin partidos, pero al mismo


tiempo tiene que garantizar la protección de las minorías, a fin de que el dominio de la
mayoría no se convierta en tiránico.

La democracia americana haría frente a este problema a través de :

- La afirmación de la Constitución como norma jurídica dotada de una gran


rigidez.
- Una distribución territorial del poder muy intensa que se expresa en su
régimen federal.
- Una justicia constitucional que desde fecha temprana controló la
constitucionalidad de la ley.
La existencia del partido está unida a la propia vida del Estado democrático y éste
no es sólo el principio de mayoría sino también la garantía de las minorías. Ambas son
las dos caras de la misma moneda. Si alguno de ellos desaparece es el Estado el que
deja de existir.

En estos términos el tema no se abordaría en Europa hasta después de la I Guerra


Mundial. Sería en el período de entreguerras cuando se teorizaría la necesidad del
partido para el Estado Democrático.

La democracia no es pensable sin la existencia de partidos políticos ya que sólo a


través de ellos puede expresarse el pueblo como mayoría y minoría. El desarrollo
democrático induce a la masa de individuos a organizarse en partidos y con ello
despierta las fuerzas sociales que con alguna razón pueden designarse con el nombre
de pueblo.

Las relaciones entre el concepto de partido y el de pueblo son complejas. El


partido es el presupuesto histórico de la constitución del pueblo como sujeto político.
Pero una vez constituido el pueblo como sujeto político es él el que tiene que ser
tomado como premisa lógica para la comprensión correcta del partido político.

El partido político es el instrumento básico para la formación de la voluntad


popular, ya que es su razón de ser.

3. EL RECONOCIMIENTO DEL PARTIDO POR EL ESTADO.

■ LA LEGALIZACIÓN DEL PARTIDO POLÍTICO:

El partido es aceptado como un instrumento útil a fin de ordenar adecuadamente el


trabajo de las Cámaras. No sería hasta el constitucionalismo posterior a la II Guerra
mundial cuando se produciría el pleno reconocimiento del partido por el Estado.

■ LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PARTIDO POLÍTICO:

La ubicación del partido político en el texto constitucional ha sido distinta,


según los distintos países y las fórmulas a través de las cuales se ha producido su
constitucionalización también.
Los constituyentes europeos occidentales posteriores a la II Guerra Mundial
han optado por integrar el partido en el ordenamiento jurídico a través de su norma de
máximo rango a través de la Constitución.

La constitucionalización del partido político se produce en lo que llamamos la


parte noble de la CE, en el título preliminar, que es donde se contienen las decisiones
políticas fundamentales de la CE. Dicha parte está protegida por un procedimiento de
reforma excepcionalmente rígido, como es el previsto en el art. 168 CE.

El constituyente considera que cualquier reforma del título preliminar supondría


un cambio de Constitución y de ahí que equipare la reforma parcial del título preliminar
a la reforma total.

La CE pues reconoce al partido en su doble dimensión social y política

4. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS.

El régimen jurídico de los partidos políticos ha sido definido por la LO 6/2002 de 27


de junio, que ha derogado la Ley a secas 54/1978 de 4 de diciembre. Sin la
persistencia de la amenaza terrorista de ETA es prácticamente seguro que la Ley
54/1978 continuaría siendo la norma que definiría el régimen jurídico de los partidos
políticos en España, ya que, no se habían avanzado en la sociedad española
proyectos de reforma de la Ley de partidos con apoyo mínimamente mensurable.

La LO 6/2002 se articula en cuatro capítulos dedicados a la creacción de los


partidos políticos:

- CAPÍTULO I: creación de los partidos políticos.


- CAPÍTULO II: organización, funcionamiento y actividades de los partidos
políticos.
- CAPÍTULO III: disolución o suspensión judicial de los partidos políticos.
- CAPÍTULO IV: financiación de los partidos políticos.
1. CREACIÓN Y ADQUISICIÓN DE PERSONALIDAD JURÍDICA:

La ley arranca del principio de libertad en la creación de los partidos políticos por
parte de los ciudadanos españoles subrayando la peculiaridad de la vertiente política
del ejercicio del derecho de asociación en lo que al momento inicial del mismo se
refiere. El ejercicio del derecho de asociación en su vertiente política sí puede estar
reservado en exclusiva a los españoles en el momento de la creación de la asociación
(art. 1.1 LO 6/2002).

En lo que a la filiación se refiere, no existe esa reserva a favor de los ciudadanos


españoles. Pero no sólo los ciudadanos de la UE pueden ejercer el derecho de
afiliación, sino que cualquier extranjero puede hacerlo. La creación de partidos
políticos está reservada a los ciudadanos españoles, la afiliación no.

La ley regula las condiciones de ejercicio del mismo estableciendo quiénes tienen
la capacidad para constituirlo, así como el procedimiento a través del cual tiene que
llevarse a cabo su constitución.

En lo que a la capacidad para la constitución se refiere la Ley exige que :

- Los promotores de un partido político sean persona físicas.


- Mayores de edad.
- En pleno ejercicio de sus derechos.
- Sin estar sujetos a ninguna condición legal para el ejercicio del mismo.
- No haber sido condenado penalmente por asociación ilícita o por alguno de
los delitos graves previstos en los títulos XXI a XXIV del CP.

En el procedimiento de constitución, la Ley distingue dos momentos:

- el acuerdo de constitución: exige un requisito formal (que se formalice


mediante acta fundacional en documento público) y otro material (el
contenido de ese acta tendrá que extenderse a la identificación personal de
los promotores entre otras cuestiones).
- La inscripción registral.
Respecto a la denominación del partido establece la Ley que:

- la denominación del partido no incluya términos o expresiones que induzcan


a error o confusión respecto de su identidad o que sean contrarias a las leyes
o los DDFF.
- Se asemeje o coincida con la denominación de algún partido ya inscrito en el
Registro de partidos.
- Se asemeje o coincida con algún partido declarado ilegal, disuelto o
suspendido por decisión judicial.

La finalidad de esta exigencia es por una parte evitar la competencia desleal y por
otra evitar el fraude de ley.

Se exige la inscripción del partido en un Registro de Partidos en el Ministerio del


Interior. La decisión sobre la inscripción es un acto reglado, que tiene que producirse
en un plazo, como máximo de veinte días. La administración no puede posponer la
inscripción del partido, sino que debe hacerlo de manera inmediata. El partido se
entiende inscrito y adquiere personalidad jurídica de manera automática al vigésimo
primer día siguiente al depósito de la documentación pertinente en el mencionado
Registro.

Este plazo sólo puede quedar en suspenso en dos supuestos:

- En el caso de que se adviertan defectos formales en el acta fundacional o en


la documentación que se acompaña o los proponentes carezcan de
capacidad.
- En el caso de que de la documentación presentada se deduzcan indicios
racionales de ilicitud penal del partido.

Las actuaciones administrativas relacionadas con la inscripción del partido son


susceptibles de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
2. ORGANIZACIÓN, FUNCIONAMIENTO Y ACTIVIDADES DEL PARTIDO:

Respecto de la organización y funcionamiento la LO 6/2002 se limita a disponer:

- Que la estructura y el funcionamiento interno de los partidos políticos


deberán ser democráticos.
- Que el órgano superior de gobierno del partido deberá ser una asamblea
general del conjunto de sus miembros, a la que corresponderá la adopción de
los acuerdos más importantes del mismo, incluida su disolución.
- Que los órganos directivos del partido serán elegidos mediante sufragio libre
y secreto.
- Que los estatutos deberán establecer normas para la adopción de acuerdos
de los órganos colegiados, que tendrán que extenderse necesariamente a la
fijación de un plazo de convocatoria de reuniones suficientes para preparar
los asuntos a debatir, el número de miembros requeridos para incluir un
punto en el orden del día, las reglas de deliberación que permitan el
intercambio de pareceres y la mayoría requerida para la adopción de
acuerdos.
- Los estatutos deberán contemplar procedimientos de control democrático a
los dirigentes elegidos.

El partido tendrá que contener una relación detallada de los derechos de los
afiliados. El legislador se limita a garantizar el ejercicio de cuatro tipo de derechos:

- participación en las actividades y órganos del partido.


- Sufragio activo y pasivo.
- Información sobre composición de órganos, actividades y situación
económica.
- Impugnar los acuerdos de los órganos del partido.

Lo mismo ocurre por lo que a los deberes se refiere:

- Compartir las finalidades del partido y colaborar en la consecución de las


mismas.
- Respetar lo dispuesto en los estatutos.
- acatar y cumplir los acuerdos adoptados.
- Abonar las cuotas.

Además de estas normas relativas a la organización y funcionamiento internos del


partido exigidas por la redacción del art. 6 CE, la LO 6/2002 ha introducido otras
relativas a las actividades de los partidos que no venían exigidas en la CE.

Así resulta claro de la propia redacción del art. 9. la ilegalización del partido es
contemplada como un instrumento de defensa democrática. El legislador, pasa a
identificar cuáles son las conductas que pondrían de manifiesto que lo que el partido
en cuestión persigue es acabar con el sistema democrático.

Y lo hace escalonadamente, de tal manera que en un primer momento describe


conductas genéricas y luego específicas.

Las conductas genéricas consisten en:

- Vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos fundamentales


promoviendo los atentados contra la vida o la integridad de las personas o la
exclusión o persecución de personas por razón de su ideología, religión,
nacionalidad…
- Fomentar o legitimar la violencia como método para la consecución de
objetivos políticos o para hacer desaparecer las condiciones precisas para el
ejercicio de la democracia, del pluralismo y de las libertades políticas.
- Complementar y apoyar políticamente la acción de las organizaciones
terroristas para la consecución de sus fines de subvertir el orden
constitucional o alterar la paz pública, tratando de someter a un clima de
terror a personas e instituciones.

Se incurrirá en la conducta genérica cuando:

- dar apoyo político al terrorismo, legitimando las acciones terroristas para la


consecución de fines políticos al margen de los cauces pacíficos y
democráticos o minimizando sus significado y la violación de los DDFF que
comporta.
- Acompañar la acción de la violencia con programas y actuaciones que
fomentan una cultura de enfrentamiento y confrontación civil ligada a la
actividad de los terroristas o que persiguen intimidar a quienes se oponen a
la misma haciéndoles vivir cotidianamente en un ambiente de coacción.
- Incluir regularmente en sus órganos directivos o en sus listas electorales
personas condenadas por delitos de terrorismo o mantener un amplio número
de sus afiliados en organizaciones o entidades vinculadas a un grupo
terrorista o violento.
- Utilizar como instrumento de la actividad del partido símbolos, mensajes o
elementos que representen o identifiquen con el terrorismo o la violencia.
- Ceder a favor de los terroristas o de quienes colaboran con ellos los
derechos y prerrogativas que el ordenamiento y la legislación electoral
conceden a los partidos políticos.
- Colaborar con entidades que actúen de forma sistemática de acuerdo con la
organización terrorista o violenta.
- Apoyar desde las instituciones desde la que se gobierna a las entidades
mencionadas en el párrafo anterior.
- Promover, dar cobertura o participar en actividades que tenga por objeto
recompensar, homenajear o distinguir las acciones terroristas o violentas.
- Dar cobertura a la acciones de desorden, intimidación o coacción social
vinculadas al terrorismo o la violencia.

Serán tomadas en consideración las sanciones administrativas impuestas al


partido y las condenas penales recaídas sobre sus dirigentes. El precepto está
pensado para hacer frente a la amenaza terrorista. La LO 6/2002 añade a la
ilegalización penal una ilegalización constitucional en defensa de la democracia.

3. DISOLUCIÓN O SUSPENSIÓN JUDICIAL DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS:

Un partido político sólo puede ser disuelto o suspendido en nuestro ordenamiento


por dos vías:

- AUTODISOLUCIÓN: decisión de los propios afiliados en los términos


previstos en los propios estatutos.
- DECISIÓN JUDICIAL: así lo establece la CE en su art. 22.4.
La primera de estas dos vías aparece mencionada en la LO 6/2002, pero nada
más. La segunda si está regulada de manera precisa en la LO 6/2002 y se limita a
decir que sólo procederá si así lo dispone el Cp.

Los supuestos de disolución que se contemplan en la Ley son tres: uno de


naturaleza penal y dos de naturaleza constitucional. En efecto, el art. 10.2 de la LO
6/2002 dispone: “la disolución judicial de un partido político será acordada por el
órgano judicial competente en estos casos”:

- cuando incurra en supuestos tipificados como asociación ilícita en el Cp.


- Cuando vulnere de forma continuada y grave la exigencia de una estructura
interna y un funcionamiento democrático.
- Cuando su actividad vulnera los principios democráticos o persiga deteriorar
o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema
democrático.

El primer supuesto será resuelto por el Juez competente en el orden jurisdiccional


penal. Los dos supuestos de disolución constitucional serán resueltos por la Sala
Especial del TS regulada en el art. 61 LOPJ.

No puede procederse a la autodisolución una vez que se haya iniciado un


procedimiento judicial de disolución, cualquiera que éste sea.

En lo relativo al procedimiento la LO 6/2002 se limita a regular el procedimiento de


disolución constitucional, ya que para el procedimiento de disolución penal se remite a
la legislación en los procesos penales.

La ley regula la legitimación para instar la declaración de ilegalidad. Dicha


legitimación es atribuida al Gobierno y al Ministerio Fiscal, si bien la ley contempla que
el Congreso de los diputados o el Senado puedan instar al Gobierno que solicita la
ilegalización de una partido político, quedando obligado el Gobierno a formalizar la
correspondiente solicitud de ilegalización.
La iniciativa tiene que materializarse a través de la presentación de una
demanda ante la Sala especial del TS, a la que se adjuntarán los documentos que
acrediten la concurrencia de los motivos de ilegalidad.

La sala procederá al emplazamiento del partido político afectado, dándole


traslado de la demanda para que pueda comparecer en el plazo de ocho días. Una vez
transcurrido el plazo sin haberlo hecho, la Sala analizará la admisión a trámite,
pudiendo inadmitirla si concurre:

- que haya sido interpuesta por persona no legitimada o no debidamente


presentada.
- Que no se cumplan los requisitos para su admisión.
- Que la demanda carezca de fundamento.

La apreciación de estas circunstancias se pondrá de manifiesto a las partes para


que puedan formular alegaciones. Una vez admitida la demanda, se emplazará al
demandado, si hubiera comparecido, para la contestación en un plazo de veinte días.

Si las partes lo proponen se abrirá un período de prueba. Del conjunto de la


prueba practicada se dará vista a las partes, que podrán formular alegaciones sobre
las mismas en el plazo de veinte días, transcurridos los cuales el proceso quedará
concluso para sentencia, que deberá dictarse en veinte días.

La sentencia podrá declarar la disolución del partido político o desestimar la


demanda. No será objeto de recurso alguno. Si se declara la disolución la Sala
ordenará la cancelación de la inscripción registral. Si se desestima la demanda, sólo
podrá volver a reiterarse si se presentan nuevos elementos.

La disolución de un partido político producirá el efecto del cese inmediato de


toda la actividad del partido político disuelto así como la apertura de un proceso de
liquidación patrimonial. La ley contempla un mecanismo antifraude en la fase de
ejecución de la sentencia.

Contra la LO 6/2002 interpuso recurso de inconstitucionalidad el Gobierno vasco.


El TC desestimó el recurso, avalando la constitucionalidad de la ley. De esta manera
dejó expedito el camino para que la Sala Especial del art. 61 LOPJdel TS pudiera
proceder a la disolución de los partidos políticos de Herri Batasuna, Euskal Herritarrok
y Batasuna.

4. FINANCIACIÓN DEL PARTIDO POLÍTICO:

La financiación no es una condición suficiente para la conquista del poder pero si


es una condición necesaria para ello. El partido político moderno se caracteriza por un
programa homogéneo, una organización extendida y un funcionamiento continuo. El
primero no cuesta dinero pero los otros dos si.

En los países democráticos de la Europa continental se ha ido abriendo paso la


tesis de la financiación pública del partido político por:

- La centralidad del partido político para el funcionamiento del Estado.


- Garantizar lo más posible la vigencia del principio de igualdad en la vida
política y en la lucha electoral.

La LO 8/2007 tiene como objetivos, junto al de asegurar la suficiencia económica


de los partidos políticos, el de dotar a la financiación de aquéllos de mayor
transparencia y control. Pero la normativa sobre financiación de los partidos no se
agota en esta ley. De ahí que haya que tomar en consideración también la LO 5/1985
de 19 de junio, de Régimen electoral General y los Reglamentos del Congreso de los
diputados y del Senado.

La LO 8/2007 distingue dentro de las fuentes de financiación de los partidos


políticos entre recursos públicos y recursos privados.

La financiación privada se compone de:

- Cuotas y aportaciones de sus afiliados,, adheridos y simpatizantes.


- Productos de actividades y rendimientos de su patrimonio, beneficios
procedentes de sus actividades promocionales y los que puedan obtenerse
de los servicios que puedan prestar en relación con sus fines.
- Donaciones en dinero o en especie.
- Fondos procedentes de los préstamos o créditos que concierten.
- Herencias o legados.

La ley se centra en controlar el tercer apartado y prohíbe a los partidos políticos


aceptar donaciones de organismos, entidades o empresas públicas así como
donaciones de empresas privadas que presten servicios o realicen obrar para las
Administraciones públicas.

La ley prohíbe las donaciones anónimas y aquellas procedentes de una misma


persona física o jurídica superiores a 100000 euros anuales. Este límite se actualiza
cada año.

Los partidos políticos no podrán desarrollar actividades de carácter mercantil. Los


ingresos procedentes de las actividades propias del partido político precisarán la
identificación del transmitente cuando la transmisión patrimonial al partido político sea
igual o superior a 300 euros.

La ley prohíbe la financiación pública extranjera y establece que las cuotas y


aportaciones de los afiliados y demás deberán abonarse en cuentas de entidades de
crédito abiertas sólo para dicho fin. Las restantes aportaciones deberán abonarse en
una cuenta distinta.

Los partidos políticos podrán llegar a acuerdos respecto de las condiciones de la


deuda que mantengan con entidades de crédito. De tales acuerdos se dará cuenta al
Tribunal de Cuentas y al Banco de España.

La financiación pública proviene de cinco fuentes:

- FINANCIACIÓN ESTATAL PARA GASTOS DE FUNCIONAMIENTO: es la


única regulada por la Ley de Financiación de los Partidos políticos. De
acuerdo con el art. 3.1. LO 8/2007 el Estado otorgará a los partidos políticos
con representación en el Congreso de los diputados subvenciones anuales.
Dichas subvenciones se distribuirán en proporción al número de escaños y
de votos obtenidos por cada partido en las últimas elecciones.
- FINANCIACIÓN AUTONONÓMICA PARA GASTOS DE FUNCIONAMIENTO:
las CCAA podrán otorgar a los partidos políticos con representación en sus
respectivas asambleas legislativas subvenciones anuales. Dichas
subvenciones se distribuirán igual que las anteriores. Las subvenciones son
incompatibles con cualquier otra subvención pública que no sean la
subvención electoral, la relativa a las campañas de propaganda de
referendos o la parlamentaria.
- FINANCIACIÓN ELECTORAL: está regulada en la LOREG en los términos
siguientes:
o Elecciones generales:
 Dos millones por cada escaño en el Congreso o en el senado.
 Setenta y cinco mil pesetas por cada voto por una candidatura al
Congreso.
 Treinta pesetas por cada voto para el senado por cada
candidato que hubiera sido elegido.
 El Estado subvencionará el envío a los electores de sobres y
papeletas electorales o de propaganda y publicidad electoral a
razón de 20 pesetas por elector en cada una de las
circunscripciones.
o Elecciones municipales:
 25 mil pesetas por cada concejal electo.
 50 pesetas por cada voto obtenido por la candidatura, siempre
que hubiera conseguido un concejal.
 Para las elecciones AUTONÓMICAS hay que estar a lo que
disponga las leyes de cada comunidad.

- FINANCIACIÓN EXTRAORDINARIA PARA CAMPAÑAS DE PROPAGANDA


EN EL CURSO DE LA CONVOCATORIA DE REFERENDOS.
- FINANCIACIÓN PARLAMENTARIA: asigna una cantidad fija, idéntica para
todos los grupos y otra variable, en función del número de diputados o
senadores. Los reglamentos de las Asambleas Legislativas de las CCAA
reproducen estos criterios.
- RÉGIMEN TRIBUTARIO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS: quedan exentos
del Impuesto de sociedades una gran variedad de asuntos. Las rentas
exentas no estarán sometidas a retención ni a ingreso a cuenta. La base
imponible positiva será gravada al tipo único del 25%. Las cuotas de afiliación
serán deducibles de la base imponible del Impuesto de la Renta de las
Personas físicas, con el límite de 600 euros anuales.
- CONTROL DE LA FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS: está confiado al
Tribunal de Cuenta a fin de hacer posible la fiscalización de las finanzas del
partido, previéndose la exigencia de responsabilidades en caso de
incumplimiento. La LO 6/2007 contempla el régimen sancionador aplicable a
los partidos políticos que no cumplan con los requisitos y controles previstos
en ella. La financiación parlamentaria está sometida al control interno de la
Mesa de la Cámara.

LECCIÓN 19. LOS SISTEMAS ELECTORALES.

1. LA FUNCIÓN DEL SISTEMA ELECTORAL EN EL ESTADO.

El sistema electoral es el mecanismo a través del cual se hace efectivo el proceso


de representación en los regímenes constitucionales. El sistema electoral es el
instrumento a través del cual la sociedad se constituye políticamente a través del cual
se crea una auténtica voluntad que sólo puede ser una voluntad política.

Para tener voluntad y poder la sociedad tiene que escindirse en sociedad civil y
sociedad política, tiene que, sin dejar de ser sociedad civil, constituirse en Estado.

Si el Estado existe es porque es algo distinto de la sociedad, porque no es su


reflejo sino su síntesis. La voluntad política de la sociedad, el Estado es una expresión
simplificada de la sociedad, que no la reproduce en toda su diversidad. Si así no fuera,
la sociedad sería ingobernable.

Para que ello sea posible es para lo que es necesaria la formación de los partidos
políticos. El partido político es el primer instrumento de reducción de la complejidad
social, a fin de que la voluntad del Estado pueda constituirse de manera fiable.

Pero el partido político es condición necesaria pero no suficiente para conseguir la


operatividad del Estado representativo. Además del partido es necesario un buen
sistema electoral

Aquellas sociedades con una tradición constitucional más amplia e ininterrumpida


(USA) han optado por un sistema de mayor reducción política de la complejidad social
como es el sistema mayoritario, en tanto que aquellas sociedades en las que se han
producido graves rupturas en la vigencia del régimen constitucional han optado por un
sistema de menor reducción de la complejidad social como es el sistema proporcional
(España).
El sistema electoral tiene que evitar dos males: que el Estado sea un reflejo de la
sociedad, pero también que sea una caricatura de la misma. En el primer caso será
ingobernable por exceso de complejidad. En el segundo también lo será por falta de
legitimidad.

El sistema electoral se trata al mismo tiempo de la expresión y la garantía tanto de


la legitimidad como de la eficacia del Estado.

2. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE LOS SISTEMAS ELECTORALES.

La fórmula electoral es el elemento esencial del sistema electoral y de ahí que en


este terreno sea frecuente tomar la parte por el todo y clasificar los sistemas
electorales por la fórmula que incorporan. Por eso es normal que se hable de sistemas
electorales mayoritarios o proporcionales, cuando habría que hablar con precisión de
sistema electorales con fórmula de asignación de escaños mayoritaria o proporcional.

A) Sistemas mayoritarios:

Con el sistema mayoritario se procede a atribuir el escaño o los escaños que se


hayan de cubrir en la circunscripción de que se trate al candidato o candidatura que
hay obtenido mayor número de votos.

Va acompañado de la existencia de distritos uninominales. Y dentro del mismo se


pueden distinguir a su vez dos tipos:

- SISTEMA DE MAYORÍA RELATIVA O SISTEMA DE UNA SOLA VUELTA:


en el que basta obtener la mayoría en la circunscripción, sea la que sea dicha
mayoría, para obtener el escaño. Es el sistema vigente en Inglaterra y EEUU.
- SISTEMA DE MAYORÍA ABSOLUTA O SISTEMA DE DOBLE VUELTA: en el
que hay que obtener mayoría absoluta en la primera vuelta para obtener el
escaño, debiendo procederse en caso contrario a una segunda vuelta. Es
típico del sistema electoral francés.

Cuando el sistema mayoritario se utiliza en circunscripciones plurinominales es


posible articular mecanismos limitativos en el ejercicio del derecho de sufragio, de tal
manera que cada elector tiene obligatoriamente que designar un número de
candidatos menor, siendo nulo cualquier voto que no respete esta regla. Con ello se
pretende garantizar la representación de las minorías, evitando que la mayoría consiga
el 100% de los escaños en juego.

El sistema mayoritario en su versión de mayoría relativa es el sistema de máxima


reducción política de la complejidad social. El partido que no tenga una presencia muy
fuerte en la sociedad no conseguirá obtener representación política. Es un sistema que
garantiza la formación de mayorías de gobierno estables.

Con el sistema mayoritario a doble vuelta se atenúan los efectos del sistema de
mayoría relativa. Es un sistema que permite la representación política de un mayor
número de partidos pero no garantiza con la misma eficacia que el sistema de
mayoría relativa la mayoría de gobierno.

B) Sistemas proporcionales:

Se trata de sistemas en los que cada partido obtendrá un número de escaños en


proporción al porcentaje de voto popular que haya obtenido. El territorio y la población
se distribuyen en circunscripciones menores. Los sistemas proporcionales son
definidos como sistemas que tienden a asignar los escaños en proporción al
porcentaje de votos obtenidos más que como sistemas que asignan real y
afectivamente los escaños con este criterio.

Hay dos elementos comunes a todos los sistemas proporcionales:

- La circunscripción tiene que ser plurinominal. Si hay un solo escaño a cubrir


no cabe proporcionalidad alguna.
- Sistema de candidatura o listas con el mismo número de escaños a cubrir en
la circunscripción.

Los dos tipos más frecuentes utilizados en el continente europeo son el sistema de
media mayor y el sistema de resto mayor.

SISTEMA DE MEDIA MAYOR:

Todos los sistemas electorales tienen que partir de la obtención del cociente
electoral resultante de la división del número de votos válidamente emitidos por el
número de escaños a cubrir. Tantas veces como el número de votos de una lista sea
múltiplo de dicho cociente electoral, tantos escaños tendrá asignados
automáticamente.

Ahora bien, lo normal es que los votos obtenidos por las distintas listas no sean
múltiplos exactos del cociente electoral, de ahí la necesidad de realizar nuevas
operaciones.

Y es aquí donde entra en juego la especificidad de los sistemas de media mayor. A


través d unas operaciones matemáticas se atribuye el o los escaños que quedan por
cubrir a aquella o aquellas listas que obtienen unas medias más próximas al cociente
electoral.

Las dos variantes más conocidas del sistema de media mayor son:

- HAGENBACH-BISCHOT.
- SISTEMA D’HONDT: en este sistema los escaños se asignan en una sola
operación que se descompone en:
o Se divide el número de votos de cada lista por 1, 2, 3 etc hasta un
número igual al de escaños correspondientes a la circunscripción.
o Se clasifican los cocientes de mayor a menor, atribuyéndose los
escaños por el orden que ocupen en dicha clasificación.

Estos sistemas de media mayor operan como sistemas más o menos


proporcionales dependiendo fundamentalmente del tamaño de la circunscripción
electoral.

SISTEMAS DE RESTO MAYOR:

Se trata del sistema menos reductor de la complejidad social y en


consecuencia, del sistema que más se aproxima a reflejar la diversidad de la sociedad.
También por ello es el que puede plantear y de hecho plantea más problemas de
gobernalidad.

Optar por una fórmula u otra depende de las circunstancias históricas de cada
país. Todo Estado democrático tiene que resolver siempre el problema de cómo
garantizar el gobierno de la mayoría haciendo que las minorías se sientan integradas
en el sistema político.
3. EL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL.

■ EL SISTEMA ELECTORAL DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS:

Art. 68 CE: define casi todos los elementos del sistema electoral del Congreso
de los Diputados. Pero los define de una manera escueta, por eso, hay que acudir a la
LOREG para conocer el sistema electoral. Los cuatro elementos definitorios del
sistema electoral español son: número de escaños, circunscripción electoral y criterio
de distribución de los escaños, barrera legal y fórmula electoral.

a) Número de escaños:

Art 68 CE: “el Congreso se compone de un mínimo de 300 y un máximo de 400


diputados”.

Destacar que este artículo fue resultado de un pacto secreto entre la UCD y PSOE,
pero con la voluntad inequívoca de que el número de diputados quedara fijado en 350,
que era el número establecido en el RDL 20/1977, de 18 de marzo. De esta forma, se
establecía un bipartidismo ya que estaban dificultando la eficacia, la gobernabilidad del
país.
Así, el art. 162.1 LOREG dice: “El Congreso está formado por 350 diputados”. Hay
que mencionar que aunque el número introduce desigualdades en el valor del voto de
los ciudadanos según la circunscripción en la que residan, parece haberse
consolidado, sin que exista ningún proyecto de revisión del mismo con apoyo social.
Pero este número no lo va a modificar nadie porque les interesa a los partidos
políticamente.

b) Circunscripción electoral y distribución de escaños:

Art. 68.2 CE: “la circunscripción electoral es la provincia. Las poblaciones de Ceuta
y Melilla estarán representadas cada una de ellas por un Diputado. La ley distribuirá el
número total de Diputados, asignando una representación mínima inicial a cada
circunscripción y distribuyendo las demás en proporción a la población”.

Pero ahora bien, la CE deja un margen de maniobra al legislador ya que no dice


cuál es el mínimo inicial. Por lo que la LOREG ha vuelto a hacer suya la solución del
RDL 20/1977, asignando a cada provincia un mínimo de dos Diputados (art. 162.2
LOREG). De esta manera se asignan automáticamente 102 escaños, los 100
correspondientes a las 50 provincias más los dos de Ceuta y Melilla.

Art. 162.3 LOREG: los 248 restantes se distribuyen en proporción a la población


conforme al siguiente procedimiento:
- Se divide la población del país por 248, obteniéndose una cuota de reparto.
- Se asignan a cada provincia tantos Diputados como resulten, en número
enteros de dividir su población por la cuota de reparto.
- Los diputados restantes se asignan a cada una de las provincias con
fracción decimal mayor. Esto quiere decir por ejemplo que si a Huelva le
corresponde 2.8 diputados sería 3, ya que 0.8 se aproxima a 1, por lo tanto,
+ un diputado.

La distribución de los escaños por provincia puede variar de una convocatoria a


otra según los cambios que se hayan producido en la población. Así lo dice el art.
162.4 LOREG “El Decreto de convocatoria debe especificar el número de Diputados a
elegir en cada circunscripción”.

c) Barrera legal:

Art. 163.1 a) LOREG: “no se tienen en cuenta aquellas candidaturas que no


hubieran obtenido, al menos, el 3 por 100 de los votos válidos emitidos en la
circunscripción”.

La barrera sólo tiene posibilidades de operar en las circunscripciones de Madrid


y Barcelona. En las demás la auténtica barrera legal es el tamaño de la
circunscripción.

d) Fórmula electoral: (en nuestro país es el sistema D`Hont):

Es proporcional, pero en la práctica opera de manera mayoritaria en la mayor parte


de las circunscripciones, ya que 32 tienen seis o menos escaños y con este número la
fórmula proporcional deja realmente de serlo. (MIRAR FÓRMULA EN APUNTES
CLASE).
4. EL PROCESO ELECTORAL.

El proceso electoral está regulado en la LOREG 5/1985. el art. 81 CE dice que son
leyes orgánicas las relativas al Régimen electoral general, por lo tanto, aquí aparece
un mandato del constituyente para que regule todo lo relativo al proceso electoral.

Art. 68.2 CE: “Las elecciones tendrán lugar entre los treinta y setenta días
siguientes desde la terminación del mandato”. Así pues, desde el momento en que se
procede a la disolución de las Cámaras y a la convocatoria de elecciones generales al
momento de la votación transcurren más o menos dos meses.

La ley electoral tiene que preveer una Administración Electoral, sin la cual la
celebración de las elecciones sería imposible. La Administración electoral es el
instrumento de apoyo indispensable para que la sociedad pueda expresarse
libremente y pueda constituir su voluntad.

El procedimiento electoral se tiene que desarrollar en un máximo de 70 días,


pero el proceso electoral no acaba nunca, en el sentido de que hay determinadas
operaciones materiales, como la confección del censo electoral, que tienen que
realizarse de manera permanente y con el control adecuado, a fin de que no pueda
manipularse la participación electoral y el resultado de las elecciones.

a) Administración electoral.

De acuerdo con la LOREG la Administración Electoral se compone de:

Juntas electorales:

Son los órganos básicos de la Administración electoral y de los que se hace


depender la regularidad de todo el proceso. De ellos dependen todas las
operaciones decisivas para que un proceso electoral tenga credibilidad:

- administración del censo.


- Organización de las secciones y mesas electorales.
- Dirección del procedimiento electoral.
- Control sobre el ejercicio de las libertades públicas durante el período
electoral.
- Escrutinio general.
- Proclamación de los candidatos electos.

Los tipos de juntas electorales propuesto en la LOREG son:

- JUNTA ELECTORAL GENERAL:

Art. 9.1 LOREG: “Órgano permanente”. Compuesto por:


o ocho vocales Magistrados del TS designados mediante insaculación
por el CGPJ. Art. 9.1 a LOREG.
o Cinco vocales Catedráticos de Derecho o de Ciencias políticas y de
sociología designados a propuesta de los partidos con
representación en el Congreso. Art. 9.1 b LOREG.

Los miembros de la Junta electoral eligen al presidente y al vicepresidente


ENTRE los vocales de origen judicial (art. 9.4 LOREG). El secretario de la Junta será
el secretario general del congreso de los Diputados, quien participa con voz pero sin
voto (art. 12.2 LOREG).

- LAS JUNTAS PROVINCIALES:

Art. 10 LOREG: la Junta electoral está compuesta por:

o Tres vocales, Magistrados de la Audiencia provincial


correspondiente designados mediante insaculación por el CGPJ.
o Dos vocales nombrados por la Junta Electoral Central entre
Catedráticos y profesores titulares de derecho o de ciencias políticas
y sociología.

Art. 10 LOREG: el Presidente de la Junta será elegido exclusivamente por los


tres vocales judiciales y tendrá que ser necesariamente uno de ellos.

Art. 12 LOREG: el Secretario de la Junta será el Secretario de la Audiencia


respectiva, que participará con voz y sin voto.

Las Juntas Provinciales son los órganos en los que descansa el desarrollo del
procedimiento electoral. Son las Juntas provinciales las que tienen que soportar el
peso de la Administración Electoral durante los 70 días del período electoral STRICTO
SENSU.

Es a ellas a las que corresponde:


o Art. 47 y 48 LOREG: la recepción y proclamación de las
candidaturas para el Congreso y el senado.
o Art. 54.1 LOREG: asunción de las competencias de los
Subdelegados del Gobierno en materia de actos públicos.
o Arts. 103 y siguientes LOREG: recepción de la documentación de
las Mesas y realización del escrutinio general.
o Art. 108 LOREG: proclamación de candidatos electos.

- JUNTAS ELECTORALES DE ZONA:

Art. 11 LOREG: la Junta electoral de zona está compuesta por:

o Tres vocales, Jueces de primera instancia o Instrucción, designados


mediante insaculación por la Sala de Gobierno del TSJ.
o Dos vocales designados por la Junta Electoral Provincial entre
licenciados en Derecho o en ciencias políticas y sociología.

Los vocales judiciales designarán al presidente entre ellos y actuará como


Secretario, con voz y sin voto, el Secretario del Juzgado de primera instancia. El
ámbito de actuación de a Junta se corresponde con el del partido judicial.

Mesas y secciones electorales:

Se trata de los órganos de la Administración electoral que se encargan de


presidir la votación, conservar el orden, realizar el escrutinio y velar por la pureza del
sufragio.

Arts. 23.2 y 23.3 LOREG: El país se descompone a efectos electorales en


Secciones, teniendo cada municipio como mínimo una sección y prohibiendo
expresamente la LOREG que se puedan constituir secciones con mesas
pertenecientes a distintos términos municipales.
Art. 24.2 LOREG: las delegaciones provinciales de la oficina del ceso Electoral
deciden el número de secciones que habrá en cada municipio. La ley exige que las
secciones tengan un máximo de 2000 y un mínimo de 500 electores.

Oficina del Censo electoral:

Art. 29 LOREG: la oficina del censo electoral es el órgano encargado de la


formación del censo electoral bajo la dirección y supervisión de la Junta electoral
Central.

Tiene que estar actualizando constantemente el censo.

b) El procedimiento electoral:

Es la fase del proceso electoral que va desde la convocatoria de las elecciones a


la proclamación de candidatos electos. Es la fase central del proceso electoral en la
que de manera inmediata y directa el cuerpo electoral decide la formación de su
voluntad. El procedimiento electoral es el resultado de la combinación de dos procesos
distintos: administrativo y judicial.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

1. convocatoria de las elecciones (art. 68.4 CE, término del mandato a


los cuatro años; 99.5 CE, a los dos meses sin investir Presidente del
Gobierno; 168 CE revisión de la CE; 115 CE, disolución discrecional.
2. constitución de las Juntas electorales (art. 14 LOREG en el tercer día
siguiente a la convocatoria).
3. fijación de las secciones (art. 24 LOREG en el octavo día posterior a
la convocatoria. En los seis días siguientes posibilidad de recurrir
ante la JEP, que resuelve en 5 días.)
4. constitución de coaliciones si las hubiere (art. 44.2. LOREG, diez
días siguientes a la convocatoria).
5. presentación de candidaturas (art. 45 LOREG ante la JEP entre el
decimoquinto y el vigésimo día posterior a la convocatoria).
6. proclamación de las candidaturas (art. 47.3 LOREG. JEP proclaman
el vigésimo séptimo día posterior a la convocatoria).
7. Formación de las Mesas electorales (art. 26.4 LOREG, entre el
vigésimo quinto y el vigésimo noveno posterior a la convocatoria).
8. campaña electoral (art. 51 LOREG. Comienza el día trigésimo octavo
posterior a la convocatoria. Dura un mínimo de quince días y un
máximo de 21).
9. constitución de las Mesas (art. 80 LOREG. A las ocho horas del día
fijado para la votación).
10. votación (art. 84 LOREG. Se iniciará a las nueve horas y continuará
sin interrupción hasta las veinte horas).
11. escrutinio por las mesas. Art. 95 LOREG. Terminada la votación,
comienza, acto seguido, el escrutinio, que es público y no puede
suspenderse.
12. escrutinio general. Arts. 103-107 LOREG. El tercer día siguiente a la
votación por la JEP y concluye no más tarde del sexto.
13. proclamación de candidatos electos. Art. 108 LOREG. Concluido el
escrutinio se levanta el acta correspondiente. Un día para presentar
reclamaciones. Un día para interponer recurso ante la JEP. Al día
siguiente remisión del expediente a la JEC que resuelve en dos días.
Proclamación de candidatos electos por la JEP.

PROCEDIMIENTO JUDICIAL:

1. Interposición y Resolución de los recursos contra los Acuerdos de la JEP sobre


la proclamación de candidaturas. Art. 49 LOREG.
2. interposición y resolución de recursos contra los acuerdos de la JEP sobre
proclamación de candidatos electos (art. 109 y siguientes LOREG).
5. EL CONTENCIOSO ELECTORAL.

■ Recurso contra la proclamación de candidaturas:

Recurso contencioso administrativo:

Está regulado por el art. 49 LOREG. La legitimación para interponer el recurso


corresponde a cualquier candidato excluido y a los representantes de las candidaturas
proclamadas o cuya proclamación hubiera sido denegada.

El plazo de interposición es de dos días, a partir de la publicación de los


candidatos proclamados.

La interposición del recurso se efectúa en estos momentos ante las Salas de lo


contencioso administrativo de los Tribunales superiores de justicia de las CCAA.

La resolución del recurso ha de producirse en los dos días siguientes a la


interposición del mismo y el contenido de la sentencia deberá ser la inadmisibilidad del
recurso o la procedentita o improcedencia de la proclamación de la candidatura
correspondiente. La sentencia es firme e inapelable.

Se ha producido una modificación del art. 49, extendiéndose el recurso


contencioso-administrativo que en el se contempla también al supuesto regulado en el
nuevo apartado 4 del art. 44 LOREG, con dos salvedades:
- el recurso se interpondrá ante la Sala Especial prevista en el art. 61 LOPJ,
que es la Sala que tiene atribuida la competencia de declarar ilegal a un
partido político por razones constitucionales.
- Estarán legitimados para interponer el recurso quienes lo estén para
solicitar la declaración de ilegalidad de un partido político, es decir, el
Gobierno y el Ministerio Fiscal.

Recurso de amparo electoral:

El apartado 4 del art. 49 de la LOREG dispone que el amparo debe solicitarse


en el plazo de dos días y el TC debe resolver en los tres días siguientes.
La tramitación de este recurso de amparo electoral viene desarrollada en el art.
2 del Acuerdo del Pleno del TC de 20 enero de 2000. el plazo para la interposición del
recurso será de dos días a partir de la notificación de la resolución recaída en el
proceso previo. A continuación se prevé dar traslado de la demanda a las partes
intervinientes en el proceso previo, con excepción de la demandante de amparo, para
que en el plazo de dos días puedan personarse y formular alegaciones. El mismo día
del recibimiento del recurso el C se dará vista del mismo al Ministerio Fiscal para que,
pueda efectuar alegaciones que estime procedentes.

Finalmente, la brevedad del plazo en el que hay que resolver este recurso hace
que el mencionado Acuerdo no contemple la apertura del trámite de admisión del
mismo.

■ Recurso contra la proclamación de candidatos electos.

Recurso contencioso administrativo:

LEGITIMACIÓN: de acuerdo con el art. 110 LOREG están legitimados:


- los candidatos proclamados o no proclamados.
- Los representantes de los candidatos concurrentes en la circunscripción.
- Los partidos, asociaciones, federaciones y coaliciones que hayan
presentado candidaturas en la circunscripción.
- El ministerio fiscal.

TRAMITACIÓN: la interpretación ha de hacerse ante la JEP en el plazo de tres


días, siendo el Tribunal competente la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TS.
A dicho Tribunal remitirá la JEP, al día siguiente de la interposición, el recurso, el
expediente electoral y un informe de la propia Junta. La remisión se notifica a los
representantes de las candidaturas concurrentes a fin de que puedan comparecer
dentro de los dos días siguientes.

La Sala, al día siguiente de finalizado el término para la comparecencia, da


traslado de todo el expediente al Ministerio Fiscal y a las partes. Trascurrido el período
de alegaciones, la Sala decide al día siguiente el recibimiento a prueba y la práctica de
las que considere pertinentes.
El contenido de la sentencia es:
- inadmisibilidad del recurso.
- Validez de la elección y proclamación de candidatos electos.
- Nulidad del acuerdo de proclamación de uno o varios electos y
proclamación como tal de aquel o aquellos a quienes corresponda.
- Nulidad de la elección celebrada en aquellas mesas que resulten afectadas
por irregularidades.

Recurso de amparo electoral:

El art. 70. 2 CE dice que la validez de las actas y credenciales de los miembros
de ambas Cámaras estará sometida a control judicial.

La LOREG incorporaría el recurso de amparo contra las sentencias sobre


proclamación de candidatos electos al TS.

La LOREG se limita a decir respecto de este recurso que deberá solicitarse en


el plazo de tres días y el TC debe resolver sobre el mismo en los quince días
siguientes. El contenido de ésta no es otra que otorgar o denegar el amparo, anulando
o confirmando la sentencia del TS. Su contenido está vinculado pues al de la
sentencia del TS.

6. EL SISTEMA ELECTORAL DEL SENADO.

Art. 69.2 CE: en cada provincia se elegirán cuatro senadores… en los términos
que señale una ley orgánica. Para las provincias insulares el art. 69.3 CE dispone que
Gran canaria, Mallorca y Tenerife elijan tres senadores cada una, asignándose un
senador a Ibiza-Formentera, Menorca, Fuenteventura, Gomera, Hierro, Lanzarote y La
Palma. Ceuta y Melilla serán representados por dos senadores cada uno (art. 69. 4
CE).

Art. 166.1 a) LOREG: los electores pueden dar su voto a un máximo de tres
candidatos en las circunscripciones provinciales… de esta manera se pretende que
ningún partido alcance el 100% de los escaños en cada circunscripción.
Art. 69.5 CE: las CCAA designarán además un senador y otro más por cada millón
de habitantes de su respectivo territorio. El estatuto de cada CCAA designará cómo se
eligen esos senadores.

Lo que no dice la CE es la forma de elegirlo, la CE hace un diseño de número de


senado distancial de lo que puede ser el número de sistema. El senado no responde a
lo que debería ser la Cámara de representación territorial.

LECCIÓN 20: LA LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DEL PODER EJECUTIVO.

1. LA LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DEL PODER EJECUTIVO: LOS


REGÍMENES POLÍTICOS.

Además del Parlamento, órgano de deliberación y de creación de la voluntad del


Estado, hace falta el Gobierno, es decir, un órgano de ejecución de dicha voluntad que
asegure la gestión política diaria del país.

Al tratarse de un órgano de ejecución de una voluntad ajena aunque su


legitimación democrática no tenga por que ser directa, sí es inexcusable que tenga
algún tipo de legitimación democrática ya que la importancia de su función en el
Estado democrático es enorme.

Es a través de la combinación de los procedimientos de legitimación democrática


de los poderes legislativos y ejecutivos como se han clasificado los regímenes
políticos, distinguiéndose dos grandes tipos: el régimen parlamentario europeo y el
régimen presidencialista americano.

2. EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO.

El Régimen parlamentario es el Régimen Político europeo común. Este régimen


fue en sus orígenes una suerte de compromiso entre dos tipos de legitimidades: la
legitimidad monárquico aristocrática del Antiguo Régimen, de la Monarquía absoluta y
la legitimidad democrática igualitaria del Estado constitucional.
El régimen parlamentario no sería definido conscientemente en un proceso
constituyente, sino que sería el prestigio conseguido por el régimen parlamentario
inglés por su eficacia práctica, el que conduciría en el siglo XIX a que los demás
países europeos importaran el modelo.

El parlamentarismo echaría raíces en el continente europeo tras la caída de


Napoleón y no mediante procesos constituyentes en el sentido fuerte del término, sino
mediante procesos políticos.

En los dos momentos en los que en Europa se ha intentado a través de procesos


constituyentes definir una alternativa al régimen parlamentario el resultado práctico ha
sido un fracaso.

Aunque la pretensión última del Estado constitucional es la de alcanzar una


fundamentación racional del poder político, la primera forma política a través de la cual
dicha pretensión se haría realidad sería la consecuencia de un compromiso entre la
inercia histórica y la fuerza ordenadora de la razón.

La introducción del sufragio universal y la plena democratización del Estado


supondría una simplificación notable del proceso político del régimen parlamentario.
La Jefatura del Estado tenderá a quedar reducida a una función simbólica sin
participación relevante en el proceso político. Y por eso la Segunda Cámara se
mantendrá en el edificio constitucional, pero al precio de ver muy debilitada su posición
respecto de la función legislativa y de verse marginada en lo que a la exigencia de
responsabilidad política del gobierno se refiere.

En definitiva, en la práctica el régimen parlamentario de nuestros días es un


proceso que se desarrolla entre el Gobierno y la Cámara baja con un árbitro inapelable
que es el cuerpo electoral.

Las reglas del juego son:

A. AGENTES CONSTITUCIONALES:

El Régimen parlamentario se caracteriza porque los actores constitucionales son


un poder ejecutivo dual y un poder legislativo bicameral. Su justificación es histórica.
En cada uno de los poderes básicos del Estado tiene que estar representada la inercia
histórica, una Jefatura del Estado hereditaria y una segunda Cámara privilegiada y la
fuerza ordenadora de la razón, un Gobierno y una primera Cámara, ambos electivos.

Pero posteriormente, la Jefatura del Estado pasará a ser una magistratura electiva
y la Segunda Cámara pasará a convertirse en una expresión adicional de la sociedad.

El Gobierno, presidido por un Primer ministro, Presidente del Gobierno o Canciller,


según la terminología, con una posición política y constitucional muy reforzada, tras la
II Guerra mundial y la Cámara Baja se convierten en los agentes casi exclusivos del
proceso político. El contenido esencial del régimen parlamentario quedará reducido
básicamente a la relación entre ambos.

B. CONTENIDO ESENCIAL DEL RÉGIMEN PARLAMENTARIO.

1. La responsabilidad política del Gobierno ante el Parlamento.

La Cámara baja es el único órgano del Estado que tiene siempre una legitimación
democrática directa. El gobierno tiene que depender en todo momento de ella, por lo
que es la única manera en que el gobierno puede tener alguna legitimidad para hablar
como gobierno de la nación.

Podríamos distinguir en las relaciones entre el Gobierno y la Cámara entre una


legitimidad de origen y una legitimidad de ejercicio. La primera procedería de la
manifestación expresa de confianza de la Cámara en el Gobierno indispensable para
su constitución. En la práctica, el Gobierno no se puede constituir si no tiene detrás
una mayoría parlamentaria. Esto hace que en cualquier momento a lo largo de toda la
legislatura va a depender políticamente de la mayoría que tenga en el Parlamento que
lo elige.

La segunda exige la no activación del mecanismo de exigencia de responsabilidad


política del gobierno, la moción de censura. A lo largo de la legislatura el Parlamento
puede obligar al Gobierno a presentar su dimisión bien mediante una iniciativa propia,
presentando la moción de censura correspondiente, bien respondiendo a una iniciativa
ajena, votando negativamente una cuestión de confianza presentada por el Presidente
del Gobierno.
La responsabilidad política del Gobierno ante el Parlamento es el contenido
mínimo, indispensable par que se puede hablar de un régimen parlamentario.

2. La disolución del Parlamento:

Consiste en la posibilidad de que el Gobierno disuelva anticipadamente el


Parlamento o aquella de las Cámaras cuya confianza política necesita para gobernar.

La competencia de disolver el Parlamento corresponde al Jefe del Estado, pero la


decisión política compete al Gobierno, siendo el acto del Jefe del Estado un acto de
trámite.

La función política de este instituto puede ser variada. A veces es u n mecanismo


del que se hace uso para salir de una situación de impasse parlamentario al no existir
en el Cámara una mayoría de gobierno, a veces la disolución viene exigida por la
irrupción en la vida política de una cuestión política de excepcional importancia para la
que se considera que es necesario obtener un mandato claro e inequívoco del
electorado y a veces es una prima a la posesión del poder que permite al Gobierno
decidir la fecha que considere más conveniente para que se celebren las elecciones.

En el Estado de partidos la disolución es el instrumento para que se pronuncie el


árbitro inapelable de todo el proceso político. Dependiendo del equilibrio mayor o
menor de fuerzas resultantes de la últimas elecciones generales existirá una mayor o
menor estabilidad gubernamental y consiguientemente habrá más o menos
posibilidades de que la legislatura se agote o no. El régimen parlamentario se pretende
una colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo.

El régimen parlamentario ha sido pues la fórmula europea para conseguir legitimar


democráticamente el ejercicio cotidiano del poder, arrebatando a una instancia no
legitimada democráticamente como era la Corona, la facultad de decidir el Gobierno
de la nación, haciendo depender a este último de su propia voluntad. La lucha entre el
Monarca y el Parlamento, a fin de determinar quién decidía el Gobierno de la nación,
ha sido la clave del conflicto constitucional europeo durante todo el siglo XIX.
3. EL RÉGIMEN PRESIDENCIAL.

La otra gran experiencia constitucional occidental sería la de los EEUU de


América, que es distinta de la anterior por la forma en que se decidió la organización
constitucional del Estado. A diferencia de lo que ocurrió en Europa, en los EEUU de
América sí se desarrollaría un auténtico proceso constituyente, en el que se decidiría
con un criterio racional dicha organización constitucional.

En las colonias americanas una vez que se rompe el vínculo con la metrópolis, la
Monarquía deja de ser un punto de referencia para la organización del Estado. No hay
monarca al que limitar, lo que se va a organizar es una República en la que la
soberanía popular constituye un axioma político que está por encima de toda
discusión.

La preocupación de los constituyentes americanos va a ser la de ordenar


constitucionalmente los poderes del Estado de tal manera que se consiga limitar la
inevitable primacía del poder legislativo.

El punto de parida para encontrar una fórmula constitucional correcta para la


división de poderes será el opuesto al europeo desde varios puntos de vistas:

- La división de poderes tiene que ser una división rígida, en la que no se


produzca más conexión entre ellos que la que resulte absolutamente
indivisible.
- Cada departamento tiene que ser dotado constitucionalmente de poderes
bastantes para resistir la posible invasión del otro.
- Dicha invasión de un departamento por otro sería posible teóricamente en
cualquier dirección, es decir, tanto del ejecutivo por el legislativo como a la
inversa. Pero en la práctica la única invasión que hay que temer es la
invasión del ejecutivo por el legislativo ya que en un gobierno republicano la
autoridad legislativa es la que predomina.
- A la hora de organizar constitucionalmente los poderes del Estado no es
posible dar a cada departamento un poder igual de autodefensa, sino que
hay que debilitar al poder legislativo y fortalecer al poder ejecutivo. El peso
de la autoridad legislativa requiere que sea dividida mientras que la
debilidad del ejecutivo puede requerir que sea fortalecido.
- La organización constitucional que se propone de los dos poderes. El poder
legislativo debe dividirse en dos Cámaras tan poco conectadas la una con
la otra como lo permita la naturaleza de sus funciones comunes, de tal
manera que al poder legislativo le resulte prácticamente imposible
concentrarse para invadir la esfera del ejecutivo. El poder ejecutivo tiene
que ser concentrado.

El régimen presidencialista partirá de la experiencia opuesta al anterior. Es


frente a la tiranía posible de la mayoría sobre la minoría parlamentaria de la que hay
que defenderse.

De ahí la necesidad de establecer un mecanismo rígido de división de poderes,


de controles recíprocos, que dificulten y si es posible hagan impracticable la formación
de una mayoría estable y generalizada, que pueda acabar imponiendo un ejercicio
tiránico del poder.

Sus rasgos más sobresalientes son:

- El poder ejecutivo, compuesto por el Presidente y unos Secretarios


designados por él discrecionalmente, no procede del Parlamento. El
presidente es elegido por el cuerpo electoral a través de un proceso
electoral autónomo, y puede ser la expresión política de una mayoría
distinta de la del Congreso. Con frecuencia lo es.
- Los secretarios o ministros no pueden ser al mismo tiempo miembros de
alguna de las Cámaras y no tienen acceso a las mismas.
- El Presidente puede formular un programa legislativo y de hecho lo formula
cada año a través de su Discurso sobre el Estado de la Nación, pero tal
formulación es política. Para traducirse en normas jurídicas es el Congreso
el que tiene que hacerlo suyo, adoptando alguno de sus miembros la
iniciativa legislativa y aprobándola después ambas Cámaras.
- El congreso no puede forzar la dimisión del Presidente y de sus ministros.
La única manera de forzar la dimisión es a través de la exigencia de
responsabilidad penal, a través del IMPEACHMENT.
- El Presidente a su vez no puede disolver el Congreso.
- Cada uno de los poderes es independiente. La constitución no se preocupa
de definir lo que MONTESQUIE hubiera definido como la faculté
d`empêcher. El Presidente tiene el derecho de veto sobre las decisiones del
Congreso, siendo necesaria una mayoría de dos tercios para levantarlo. A
su vez, el Congreso tiene la facultad de dar conformidad al nombramiento
de jueces y altos funcionarios y de otros medios.

4. EL PARLAMENTARISMO ESPAÑOL.

■ ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

En España desde 1812 las Cortes se habían convertido en un Parlamento


moderno, alejado del modelo de la representación del Antiguo Régimen. Pero lo que
en España no había llegado a imponerse prácticamente nunca fue un autentico
régimen parlamentario. A lo largo del siglo XIX la monarquía constitucional se
convertirá en Europa en la forma política general del Estado.

En la Monarquía española anterior a 1978 la Corona jugó un papel muy


importante en el proceso político. Fueron los breves períodos progresistas en los que
parece que se va a acabar imponiendo en España la Monarquía parlamentaria con el
sufragio muy restringido inicialmente pero con una ampliación acelerada del mismo,
que conduciría al reconocimiento del sufragio universal masculino.

La imposición del sufragio universal en lugar de conducir a la erradicación de la


manipulación electoral condujo a que la corrupción electoral se hiciera más manifiesta
al tener que opera sobre un número de electores mayor.

Las nuevas opciones políticas no pudieron convertir sus apoyos sociales en


diputados, como consecuencia del cada vez mayor fraude electoral y de la presión
gubernamental, lo que condujo en pocos años a la ruptura con el sistema político de la
Monarquía constitucional. Cuando la marea democrática llega a España el rey Alfonso
XIII se verá ante la opción de ir hacia la plena parlamentarización del sistema con
todas sus consecuencias o dar marcha atrás hacia la militarización del mismo . será
esta opción la que tomará con su apoyo el general Primo de rivera.

Con la II República se inicia la única experiencia del parlamentarismo


democrático sin manipulación del cuerpo electoral en nuestro país. Quiere decirse con
ello que el constituyente español de 1978 tiene que empezar de una experiencia
indeseable. Lo que se quiere es que el Rey pueda participar de alguna manera en el
proceso político.

La Corona constitucionalmente ordenada es un órgano ajena al proceso


político. En España es el resultado de un mandato constitucional inequívoco. El
constituyente español ha optado por una formalización precisa de las reglas prácticas
de funcionamiento del régimen parlamentario, inclinándose por la estabilidad
gubernamental. El Gobierno debe tener la confianza de la Cámara pero una vez
obtenida, se debe dificultar el procedimiento a través del cual pueda ser retirada

■ EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO DE LA CE:

La relevancia de las Cortes deriva desde un punto de vista político de su poder


para designar y destituir al Presidente del Gobierno. El art. 108 CE formula el principio
general de responsabilidad política del Gobierno ante el Congreso de los Diputados :
“el Gobierno responde solidariamente en su gestión política ante el Congreso de los
diputados”.

El constituyente español optó por un modelo de régimen parlamentario que


podría calificarse con terminología de hoy como un parlamentarismo racionalizado,
rodeado de una serie de garantías para ambas partes, pero sobre todo para el
Gobierno.

- Gobierno de legislatura:

El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, siendo la primera


misión del Congreso de los diputados surgido de las elecciones la llamada investidura
de un candidato a la Presidencia del Gobierno. Este es el primer elemento de
racionalización. La campaña electoral al Congreso de los Diputados es una campaña
presidencial. Desde la celebración de elecciones hasta el nombramiento del nuevo
Gobierno, el Gobierno cesado se mantiene como Gobierno en funciones.

El proceso de designación del Presidente del Gobierno es un proceso que debe


se seguido no sólo ENCASO de inicio de una nueva legislatura, sino también en otros
supuestos como son la muerte o dimisión del Presidente del Gobierno, la derrota de
una cuestión de confianza o la acusación por el Congreso por delito de traición o
cualquier otro contra la seguridad del Estado.
El primer paso son las consultas que el Rey celebra con representantes de los
grupos políticos representados en el congreso. Tras estas consultas el Rey propone
un candidato. Este candidato expone ante el congreso lo que será el programa político
del gobierno que pretende formar solicitando la confianza de la Cámara para el mismo.

A partir de aquí pueden ocurrir dos cosas:


- que este candidato obtenga el respaldo de la mayoría absoluta de los miembros que
componen la Cámara, con lo que el rey lo nombrará presidente del gobierno.
- Que no alcance dicha mayoría, en cuyo caso se repite la sesión de investidura con
idéntico candidato cuarenta y ocho horas después, con la diferencia de que esta vez
bastará obtener la mayoría simple.
- Si el candidato tampoco es capaz de obtener la mayoría simple, el monarca volverá a
realizar consultas y presentar candidatos de la misma forma, y si a los dos meses el
Congreso siguiera sin haber otorgado su confianza a ningún candidato, las dos
Cámaras quedarán disueltas, siendo convocadas nuevas elecciones.

Sobre la base de una mayoría sólida en el congreso de los diputados el


Presidente del gobierno y su gobierno deben mantenerse en el poder durante toda la
legislatura, ahora bien, cuando el Gobierno y concretamente su Presidente se apoyan
en una mayoría débil es posible que el Gobierno caiga antes de finalizar la legislatura.

- Moción de censura:

Nuestra CE tiene un título V denominado “de las relaciones entre el Gobierno y


las Cortes Generales”. Este es el título que recoge la materia de la moción de censura,
la cuestión de confianza y la disolución de las Cámaras.

La moción de censura es el mecanismo que permite a la Cámara baja derrocar


al gobierno retirándole la confianza. la CE regula esta materia en los arts. 113 y 114.2.
la iniciativa requiere como mínimo la firma de la décima parte de los diputados, la cual
debe incluir el nombre de un candidato a la presidencia del gobierno,. Con base en
esta disposición la moción de censura se convierte en una moción compleja que
funciona como censura del Gobierno y como investidura del presidente destinado a
sustituir al anterior.
La moción sólo puede ser sometida a votación cinco días después de su
presentación, siendo posible presentar mociones alternativas en los dos primero días
siguientes a la presentación. La moción de censura necesita para triunfar el respaldo
de la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara. Si la moción de censura
prospera el Gobierno presenta su dimisión y el Rey nombra presidente del gobierno al
candidato incluido en la moción de censura. Si la moción de censura fracasa, los
mismos diputados que la suscribieron no podrán presentar otra en el mismo período
de sesiones.

- La cuestión de confianza:

Su contenido es motivar una valoración de la Cámara en la que ésta se


pronuncia acerca de la confianza que le merece el Gobierno. En este caso la iniciativa
procede del presidente del Gobierno. Con la cuestión de confianza el Presidente
pretende renovar la confianza de la Cámara. La confianza tiene que ser solicitada
sobre la base de una declaración política general. La cuestión de confianza se exige
que sea aprobada por mayoría simple. Si la cuestión de confianza no obtiene esa
mayoría simple, el Gobierno está obligado a dimitir, procediéndose a la investidura de
un nuevo Presidente.

- Disolución anticipada del congreso de los diputados o de las cortes


generales:

Nuestra CE regula el derecho de disolución en el art. 115. formalmente


corresponde al rey, pero materialmente es decisión del presidente del gobierno, previa
deliberación del consejo de ministros. Objeto de disolución pueden ser las dos
cámaras. Lo importante son los casos en los que se decide la disolución del congreso,
porque es entonces cuando el gobierno cesa, quedando como gobierno en funciones
hasta el nombramiento del nuevo presidente del gobierno por el nuevo congreso.

El art. 115 exige como requisito que el decreto de disolución fije la fecha de las
elecciones. La disolución para que pueda considerarse como tal ha de estar
ineludiblemente ligada a las nuevas elecciones, que habrán de celebrarse en el plazo
previsto. Con la disolución sin convocatoria de elecciones lo que habría sería un golpe
de Estado.
El requisito de la motivación obligaría a una explicación formal y pública de la
medida, que siempre es deseable en un régimen democrático. En cuanto a las
limitaciones el art. 115 establece dos:

- no se pueden disolver las Cámaras cuando esté en trámite una moción de


censura.
- No cabe una nueva disolución hasta el transcurso de un año de la
disolución anterior. Pretende evitar el abuso del derecho de disolución.

- Crisis extraparlamentarias: la dimisión del Presidente del Gobierno:

No es necesario que se produzca una votación formal en la Cámara, sino que


basta con que los dirigentes políticos que hasta ahora habían venido apoyando a un
gobierno hagan saber que le retiran su apoyo, para que el gobierno extraiga la
consecuencia y presente su dimisión ante el Jefe del Estado. Se producen sin pasar
por el Parlamento.

- Responsabilidad penal:

El art. 102 CE es el que regula esta materia. El único privilegio es que el


Gobierno al igual que los parlamentarios gozan de fuero ante la Sala de lo Penal del
TS.

Si el delito fuera de traición o cualquier otro contra la seguridad del Estado, la


acusación no queda en manos del Fiscal, sino que pueden ser acusados por el
Congreso de los Diputados. La iniciativa de esta acusación requerirá el voto de la
cuarta parte de los miembros de la Cámara debiendo ser aprobada por la mayoría
absoluta de la misma. Tras ello tiene lugar el proceso ante el TS. En estos casos no
cabe la prerrogativa real de gracia.
■ DIFERENCIAS ENTRE EL SISTEMA PRESIDENCIAL Y EL SISTEMA
PARLAMENTARIO.

Sistema presidencial:

- Construcción racional: Constitución de los Estados Unidos de América.


- Separación rígida entre legislativo y ejecutivo.
- El poder ejecutivo lo ostenta un órgano unipersonal, titular al mismo tiempo
de la jefatura del Estado.
- Elección, por separado y en procesos independientes, del poder legislativo
y del poder ejecutivo, con mandatos fijos y no alterables por una decisión
del otro poder (salvo que el poder legislativo tenga facultades
jurisdiccionales: IMPEACHMENT.
- Relaciones marcadas por el principio de independencia, aunque con
mecanismo de coordinación (frenos y contrapesos): consentimiento de
nombramientos presidenciales, comités de investigación.
- Incompatibilidad para el desempeño simultáneo de cargos en el poder
ejecutivo y en el poder legislativo.
- No hay presencia del poder ejecutivo en la actividad parlamentaria: la
función legislativa se inicia, desarrolla y culmina exclusivamente en el
parlamento. Sólo corresponde al presidente la iniciativa en materia de
presupuesto y el veto suspensivo de las leyes.

Sistema parlamentario:

- Construcción histórica: evolución de las relaciones entre el parlamento y el


rey en Gran Bretaña entre los siglos XVII y XIX.
- Separación atenuada entre el legislativo y ejecutivo.
- El poder ejecutivo lo ostenta un órgano colegiado, no integrado sino
diferenciado de la jefatura del Estado, que no participa del ejercicio de las
funciones ejecutivas.
- Elección del poder legislativo: el poder ejecutivo depende de la confianza
parlamentaria, que puede ser retirada (exigencia de responsabilidad
política). Esta posibilidad de derribar al gobierno se equilibra con la
atribución a éste de la facultad de disolver anticipadamente el parlamento.
- Relaciones marcadas por el principio de interdependencia e incluso de
integración: el gobierno responde políticamente ante el parlamento, ante el
que comparecen regularmente sus miembros para cuenta de la acción de
gobierno.
- Los miembros del gobierno suelen seleccionarse entre integrantes del
poder legislativo.
- El gobierno participa activamente en las funciones parlamentarias: tiene
iniciativa legislativa, sus miembros asisten y toman la palabra en las
sesiones parlamentarias, es oído para determinar los asuntos a tratar…

LECCIÓN 22: LA JEFATURA DEL ESTADO.

1. LA INSTITUCIÓN DE LA JEFATURA DEL ESTADO.

No hay en la teoría de la separación de poderes ninguna función para la Jefatura


del Estado. Si no hay ninguna función que justifique la existencia de la Jefatura del
Estado, ¿por qué existe este órgano en el Estado constitucional? A este interrogante
no se le puede dar una respuesta positiva. La única justificación que se puede dar de
la institución es histórica.

Allí donde la razón y la historia han podido ir juntas, la Jefatura del Estado no ha
tenido cabida. La Jefatura del Estado es una anomalía histórica, que no puede ser
explicada racionalmente. El balance de la investigación efectuada es negativo. De ahí
que al final del trabajo llegue a afirmarse que la institución puede ser explicada como
expresión de la continuidad del Estado. Esta expresión de la continuidad es una simple
función y el Jefe del Estado es un puro funcionario, siendo la naturaleza de la
institución similar a la de la función pública representada por la Administración.

La institución de la Jefatura del Estado es una institución irracional, explicable en el


continente europeo exclusivamente por la circunstancia histórica de que el Estado
constitucional se formó a partir de la Monarquía absoluta y nada más.

Ésta es la razón por la que a medida que el curso de los acontecimientos ha ido
reduciendo el peso de la historia y aumentando el peso de la razón en la organización
del Estado, la Jefatura del Estado se ha ido difuminando hasta convertirse en una
institución irrelevante para el funcionamiento del sistema político y constitucional de las
democracias parlamentarias.

2. LA CORONA. LA SUCESIÓN HEREDITARIA.

El título II de la CE lleva por epígrafe “de la corona”, contenido en sus diez artículo
(56 a 65) el régimen constitucional de la Jefatura del Estado tanto en sus aspectos
orgánicos como funcionales.

Los artículos comprendidos en este Título están protegidos por el art. 168 CE.
Sólo por el procedimiento previsto en dicho artículo se pueden modificar los arts. 56 a
65. la misma protección goza el art. 1.3 de la CE. Otras normas constitucionales en las
que existen menciones a las funciones del Rey no están protegidas por esta especial
rigidez.

La Corona está subordinada al poder constituyente constituido. La corona es la


expresión con la que la Constitución hace referencia a la institución monárquica en su
aspecto permanente e impersonal, más allá de la persona que en cada momento
histórico la encarne. En este sentido, en su art. 57, la CE dice: “la Corona de España
es hereditaria en los sucesores de S.M.D. Juan Carlos I de Borbón, legítimo heredero
de la dinastía histórica.

El art. Expresa un elemento de legitimidad histórica. Es la soberanía popular la que


ha decidido aceptar el valor histórico y político de la Monarquía española,
introduciendo en una Constitución democrática un elemento cuya justificación se
encuentra en la historia.

Cuando la jefatura del Estado es ocupada por un Rey, las normas relativas a la
designación del Jefe del Estado se convierten en las normas relativas al llamado orden
de sucesión a la Corona. La CE reduce la regulación del aspecto orgánico de la
Corona a cinco arts. Del 57 al 61.

A) EL ORDEN DE SUCESIÓN DE LA CORONA:

La sucesión legítima se halla regulada en el art. 57.1 en los siguientes


términos: la sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y
representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores, en la
misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo grado, el varón a la
mujer; y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos.

La preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión en el trono dentro de la


misma línea y el mismo grado es uno de los aspectos de la regulación de la Corona
más discutidos actualmente.

En el supuesto de extinción de todas las líneas de la familia real, lo que la CE


prevé es lo que podríamos llamar sucesión parlamentaria. Extinguidas todas las líneas
llamadas en derecho, las Cortes generales proveerán a la sucesión en la Corona en la
forma que más convenga a los intereses de España. Las Cortes generales deben
asimismo intervenir y dar su aprobación mediante Ley orgánica además, a las
abdicaciones del Rey y a la renuncia a los derechos sucesorios.

En cuanto a las posibles dudas o incluso conflictos dinásticos, éstos tienen que
ser resueltos por las Cortes Generales mediante ley orgánica y no por los Tribunales
de Justicia.

B) LA REGENCIA.

Es una situación excepcional en la que las funciones correspondientes al Rey


no son desempeñadas por éste. La inhabilitación ha de ser reconocida por las Cortes
generales. Si el Rey es menor de edad, la Regencia recae en el padre o la madre del
Rey, en su defecto, en el pariente mayor de edad más próximo a suceder en la
Corona. Si el Rey se encuentra inhabilitado, será regente el Príncipe heredero si es
mayor de edad y en caso contrario, se procede de igual modo que en el supuesto
anterior.

Si no hubiese nadie según las Cortes generales designarán la Regencia.


3. EL MONARCA PARLAMENTARIO. LAS FUNCIONES CONSTITUCIONALES
DEL REY.

A) LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DEL REY:

Al Rey de la Constitución de 1978 se le sitúa fuera del juego entre los poderes
del Estado, quedando por completo al margen del proceso político propiamente dicho.

La constitución de 1978 va a poner el énfasis en el aspecto objetivo de la


misma, sustituyendo la mención personalizada del Rey por la impersonal de la Corona.

En el constitucionalismo histórico español la fórmula de conectar los poderes


del Estado han sido las Cortes con el Rey y no el Rey con las cortes. La Constitución
de 1978 rompe de la manera más radical con esta tradición. Por primera vez se va a
regular la Corona antes que las cortes generales en un texto constitucional español.
Será el título II el dedicado a la Corona y el III el dedicado a las Cortes Generales.

Esto es así porque el constituyente de 1978 no ha podido querer otra cosa que
alejarse del modelo monárquico constitucional español del siglo XIX y de los primeros
decenios del XX.

La razón que ha movido al constituyente a huir de la tradición histórica


española es que la intervención del monarca en el proceso político había conducido a
que la forma del Estado se convirtiera en uno de los obstáculos tradicionales a la
normalización política del país y en un elemento de división de los españoles.

Con esto es con lo que el constituyente español de 1978 ha querido acabar. La


Corona tiene que aparecer en la Constitución pero insertada entre los poderes del
Estado. El órgano constitucional Corona está puesto por y definido por el pueblo
español, pero no ejerce ningún poder que derive del pueblo español.

El Monarca no puede ser poder, sino únicamente órgano del Estado, porque no
hay poder que no pueda no emanar del pueblo. El art. 66.1 de la CE, primero del Título
III, empieza con las siguientes palabras: las cortes generales representan al pueblo
español… esta es la forma en que el constituyente ha querido resaltar que aquí
empieza realmente la parte orgánica de la CE, la parte relativa a la ordenación de los
auténticos poderes del Estado.
La Corona no forma parte del sistema político español. Es un presupuesto de
dicho sistema político. La Corona no debe participar en el proceso político y por eso,
incluso se la debe proteger a través de un procedimiento tan extraordinariamente
rígido como es el del art. 168 CE. La protección de este artículo tiene la finalidad de
poner a la Monarquía más allá de la discusión política.

La voluntad del constituyente español es clara. Monarquía sí, pero no la


Monarquía tradicional española, sino otra. Esta decisión constituyente es la única que
permite explicar la posición del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y
modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la más lata
representación del Estado español en las relaciones internacionales, especialmente
con las de su comunidad histórica y ejerce las funciones que le atribuyen
expresamente la Constitución y las leyes.

Ha sido la práctica política la que ha conducido a que ese poder se


transformara en símbolo. Este artículo normativamente no quiere decir nada excepto
que el Rey es el Jefe del Estado… y ejerce las funciones que le atribuyen
expresamente la Constitución y las leyes. Todo lo demás forma parte de la dignidad
con la que se quiere configurar a la institución.

B) LAS FUNCIONES DEL REY:

Las funciones que la CE asigna al Rey se hallan recogidas sistemáticamente


en los arts. 62 y 63.
- Relaciones internacionales:
o Acreditar a los embajadores y recibir la acreditación de los
embajadores extranjeros.
o Manifestar el consentimiento del Estado para obligarse
internacionalmente por medio de tratados.
o Declarar la guerra y hacer la paz, previa autorización de las Cortes
generales.

- Articulación de la soberanía popular:


o Convocatoria y disolución de las Cortes Generales.
o Convocatoria de elecciones generales.
o Convocatoria de referéndum.
- Función legislativa:
o Sanciona, promulga y ordena la publicación de las leyes. Arts. 62.a
y 91 CE.

- Función ejecutiva:
o Propone y nombra al presidente del Gobierno. Aceptar su dimisión.
o Nombra a los ministros a propuesta del Presidente del gobierno.
o Mando supremo de las fuerzas armadas.
o Alto patronazgo de las Reales academias.
o Etc.
- Función judicial:
o La justicia se administra en su nombre.
o Nombra al Presidente del TS a propuesta del Consejo general del
poder judicial.
o Ejerce el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no puede
autorizar indultos generales.

- Tribunal constitucional:
o Nombra a los Magistrados del TC.

- CCAA:
o Nombra a los Presidentes de las CCAA.

C) INVIOLABILIDAD Y REFRENDO:

En realidad, estas dos instituciones han perdido todo su sentido político en el


Estado de nuestros días.

En la Constitución de 1978 el Rey no es un poder, sino que es un órgano


constitucional que queda fuera del proceso político, tanto la inviolabilidad como el
refrendo han perdido todo sentido político.
Como ha recordado el TC los actos refrendados pueden ser calificados como
actos político, no se trata de actos del Rey, sino de actos del Gobierno que el Rey
firma.

La inviolabilidad ha pasado a ser la consecuencia de una función desprovista


de toda incidencia en el proceso político. El refrendo ha dejado de ser un mecanismo
de responsabilidad para convertirse en un simple rito. Como tal rito debe ser puesto
en práctica de acuerdo con el ritual y por el TC decidió que los actos del Monarca sólo
pueden ser refrendados por los titulares de los órganos previstos en el art. 64 de la
Constitución y por nadie más.

Dicho en pocas palabras, la inviolabilidad y el refrendo son dos reliquias


históricas que se mantienen por tradición y que se limitan sencillamente a recordarnos
cuál ha sido el origen de la monarquía parlamentaria de nuestros días.

En consecuencia, la CE vuelva a ser en este punto de lo más tradicional. La


persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad, dice el inciso primero
del art. 56.3. sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el art.
64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el art. 65.2.

Los actos del Rey serán refrendados por el Presidente del Gobierno y en su
caso, por los Ministros competentes. La propuesta y el nombramiento del presidente
del gobierno y la disolución prevista en el art. 99 serán refrendadas por el Presidente
del Gobierno. Se añade además, de los actos del Rey serán responsables las
personas que los refrenden.

LECCIÓN 21: LA SEPARACIÓN DE PODERES.

1. LA TEORÍA DE LA SEPARACIÓN DE PODERES.

No es posible definir la Constitución sin mencionar la separación de poderes, ni


haya forma de abordar los DDFF sin tomar en consideración la posición de cada uno
de los poderes del Estado ocupa en relación con los mismos.
■ ORIGEN DE LA TEORÍA:

La primera formulación de la teoría de la separación de poderes aparece en


Inglaterra con el Segundo tratado sobre el Gobierno Civil de John Locke. Pero sería a
través de la exposición de la misma que efectuaría Montesquie en Del Espíritu de las
Leyes como la teoría se transformaría en la doctrina de la separación de poderes y
conseguiría aceptación universal.

La teoría de la división de poderes nace con el Estado constitucional porque es


con esta forma política con la que se produce por primera vez en la historia la
concentración y monopolización del poder político en un territorio amplio y con una
población considerable.

El poder no hay que dividirlo porque ya está dividido. A lo más que se llegará
en los siglos XVI y XVII será a resucitar la teoría del gobierno mixto de la Antigüedad
clásica, mediante la cual se pretendía ordenar la coexistencia yuxtapuesta de
elementos monárquicos, aristocrático-eclesiásticos y protodemocráticos. Puesto que
los poderes ya estaban separados, de lo que se trataba era de ver cómo se establecía
una coordinación mínima entre ellos.

Con el Estado la perspectiva cambiará porque la soberanía pasara a


convertirse en un concepto absoluto, que se predica del único centro de poder que
existe en el territorio: del Estado. En el Estado constitucional lo que existe es la
soberanía del Estado. Exige el monopolio, la exclusión de toda competencia. El poder
del Estado no tolera la existencia de competidores.

Ahora bien, precisamente porque el poder es el monopolio de la coacción física


legítima es por lo que se puede convertir en un instrumento de opresión también
superior a todos los que se han conocido antes en la historia del ser humano. de aquí
nacerá la división de poderes.

Pero acudamos a Montesquieu quien se da cuenta de la ambigüedad del


Estado. Por un lado, al disolver los poderes intermedios, las relaciones de supra y
subordinación política que se extendía por toda la superficie del reino, potencia la
libertad de los individuos, los convertía en ciudadanos. Por otro, al suprimir todos los
poderes intermedios, concentra el poder en mayor medida de lo que había ocurrido
nunca con anterioridad. La conclusión se impone: la propia libertad conseguida
mediante la supresión de los poderes intermedios puede convertir a los ciudadanos,
en el caso de pérdida de dicha libertad, en uno de los pueblos más esclavos de la
tierra.

Esta concatenación de razonamientos lógicos es la que llevará a Montesquie a


la formulación de la teoría de la división de poderes. Es necesario encontrar una
fórmula que permita que por la propia naturaleza de las cosas el poder detenga al
poder. sin dicha división de poderes es la propia libertad de los ciudadanos la que está
en peligro.

■ LA FORMULACIÓN DE LA TEORÍA: LA DIVISIÓN LIBERAL DE PODERES.

Montesquieu formula su teoría de la separación de poderes en el libro XI del


Espíritu de las Leyes, en el que comienza distinguiendo, ante todo, las leyes que
forman la libertad política en su relación con la constitución y las que la forman en su
relación con el ciudadano. Las primeras son las que hacen referencia a la ordenación
jurídica del Estado y se resumen en una cierta distribución de los tres poderes. Las
segundas son las que garantizan la seguridad de los ciudadanos y se resumen en la
legislación penal y civil.

Entre ambas existe conexión. Lo que quiere decir Montesquieu es que la


Constitución entendida como división de poderes es la garantía de la libertad
individual, esto es, de la seguridad que debe tener cada ciudadano por el hecho de
vivir en sociedad.

La existencia de los tres poderes del Estado es algo que Montesquieu da por
supuesto como algo evidente. Mediante la primera el príncipe o Magistrado hace las
leyes y corrige o deroga las que están hechas. Mediante la segunda, hace la paz o la
guerra, envía y recibe las embajadas, garantiza la seguridad, previene las invasiones.
Mediante la tercera castiga los crímenes, juzga las diferencias entre los particulares.

Para entender la teoría de Montesquieu hay que tomar como punto de partida
la distinción que él hace entre la facultad de estatuir y la facultad de impedir. Por
facultar de estatuir él entiende el derecho de ordenar o de corregir lo que otro ha
ordenado. Por facultad de impedir el derecho de anular una resolución tomada por
otro.
Esta idea es esencial ya que los poderes no sólo deben estar separados, sino
que deben relacionarse además. El poder legislativo tiene que estar compuesto por
dos Cámaras, una electiva y otra hereditaria representativa de la nobleza. Ambas
deben actuar como cuerpos colegiadotes en todas las materias. La hereditaria puede
ejercer sólo la facultad de impedir. Por lo demás, ambas deben vigilar las leyes que
han dictado han sido ejecutadas.

El poder ejecutivo debe estar en las manos de un monarca, ya que esta parte
del gobierno está mejor administrada por uno que por varios. El poder judicial debe
estar formado por personas extraídas del pueblo en ciertas épocas del año en la
manera prescrita por la Ley.

Una vez establecidos los tres poderes, Montesquieu sienta el principio de que
no hay libertad si alguno de ellos ejerce el otro poder. Es de suma importancia
mantener a todos los poderes separados. En efecto, el poder ejecutivo debe tener la
competencia para decidir la convocatoria de las Cámaras, que no pueden reunirse por
propia voluntad ni decidir constituirse de manera permanente. Tal competencia debe
ejercerla, sin embargo, el monarca convocando a las Cámaras con regularidad, en
intervalos de tiempo cortos. Asimismo el poder ejecutivo debe tener el derecho de veto
sobre los actos del poder legislativo, ya que, de lo contrario, éste será despótico. No
es preciso , sin embargo, lo contrario, ya que la ejecución tiene sus propios límites por
la naturaleza de la función.

La única garantía que el legislativo tiene que tener frente al ejecutivo es el


principio de anualidad presupuestaria. Sobre este esquema se iniciará la construcción
del Estado constitucional en el continente europeo.

■ LA DIVISIÓN DE PODERES DEL ESTADO DEMOCRÁTICO.

La división de poderes tal como opera en el día de hoy en todos los Estados
constitucionales tiene una relación muy remota con la teoría de Montesquie. De donde
arranca la verdadera división de poderes del Estado democrático es de la Revolución
Americana.

El punto de partida de la misma sería la inequívoca afirmación de la soberanía


popular y con ella la del poder constituyente. Las primeras palabras del Preámbulo de
la Constitución: nosotros, el pueblo de los EEUU de América… ordenamos y
establecemos esta Constitución… dejan poca duda sobre el origen y fundamento del
nuevo Estado.

Consecuencia inmediata de este poder constituyente del pueblo es la


traducción del mismo en una norma jurídica, en la Constitución , que, en cuanto
producto directo del constituyente, tiene que afirmarse a partir de este momento frente
a todas las demás que puedan existir en el ordenamiento, que no podrán ser producto
sino de poderes constituidos.

Ahora bien, a fin de que esta superioridad de la Constitución tuviera efectividad


práctica, el constituyente americano procedería a dotar su obra de dos garantía
jurídicas: la rigidez constitucional y el control de constitucionalidad de la ley. El control
de constitucional de los actos del poder legislativo, garantizando de esta manera de
forma ordinaria, cotidiana , la primacía de la Constitución como norma jurídica. La
garantía a favor de las minorías es doble: mayoría cualificada y además mayoría
cualificada de Estados.

Junto a esta afirmación de la Constitución como norma jurídica fundamental la


Constitución americana va a diseñar una división rígida de poderes, en la que debe
producirse la mínima interferencia posible de cada uno de los poderes en la
constitución y formación de la voluntad del otro, debiendo estar presididas sus
relaciones , cuando sea inevitable por la facultar de impedir. El Presidente debe tener
un derecho de veto sobre la legislación dictada por el Congreso, veto que sólo puede
ser levantado por una mayoría cualificada de dos tercios en cada Cámara, y las
Cámaras a su vez tienen la facultad de controlar las designaciones por parte del
Presidente de altos funcionarios y de jueces.

Por último, la dimensión territorial de la división de poderes es un sistema de


doble garantía. La libertad de los individuos, que es la finalidad de la Constitución
política tiene una primera garantía consistente en la división de poderes de las
unidades territoriales que se integran en la Federación y una segunda garantía
consistente en la división de poderes a nivel federal.

La división tripartita de poderes europea es un punto de parida para la


ordenación jurídica del Estado a la que hay que añadir divisiones adicionales, sin las
cuales resulta imposible conseguir por un lado el fin que Montesquie perseguía y
comprender por otro el funcionamiento práctico del Estado de nuestros días.
2. FUNCIONES Y ÓRGANOS CONSTITUCIONALES.

El talón de Aquiles de la división de poderes es la ausencia de la misma del cuerpo


electoral, de la soberanía popular. Ésta es la razón por la que la teoría europea de la
división de poderes es una teoría negativa, con la que se pretende limitar un poder
estatal bastante autónomo respecto de la sociedad. Y ésta es también la razón por la
que las funciones estatales son definidas inicialmente de manera limitada a lo que
podríamos denominar funciones constituidas.

De ahí la ausencia de toda referencia a la función constituyente y de ahí la


ausencia de cualquier análisis de la dimensión territorial de las funciones del Estado
con el posible reconocimiento de autonomía política de unidades territoriales menores.
La teoría de la división de poderes pasará a ser una teoría positiva. De esta manera
las funciones estatales quedarán definidas de una manera comprensiva, adaptándose
a ellas la configuración de los órganos constitucionales.

■ FUNCIÓN CONSTITUYENTE:

Es la función a través de la cual la sociedad decide simultáneamente


constituirse políticamente y ordenarse jurídicamente. La función constituyente se hace
descansar en el cuerpo electoral, que se expresa en el proceso constituyente de una
doble manera: a través de un órgano representativo elegido para esta función y
mediante la aprobación en referéndum de la obra de la Asamblea Constituyente.
Asamblea única e irrepetible y participación directa del cuerpo electoral.

■ FUNCIONES CUASI-CONSTITUCIONALES: REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN Y


JUSTICIA CONSTITUCIONAL.

La función constituyente es el punto de intersección entre la política y el


derecho. Es el punto de llegada de un proceso político y el punto de partida de un
ordenamiento jurídico. Este carácter se expresa en las dos funciones constitucionales:
reforma de la Constitución y control de constitucionalidad de la ley.
La reforma de la Constitución es el mecanismo jurídicamente ordenado para
dar una respuesta política por parte de la sociedad a las insuficiencias que puedan
detectarse en el pacto constituyente. Ésta es la razón por la que el órgano al que se
confía la función de reforma constitucional es un órgano complejo, en el que se
combina la exigencia de una mayoría cualificada del Parlamento con un
pronunciamiento expreso sobre la misma del cuerpo electoral.

Con el control de constitucionalidad, por el contrario, lo que se acentúa es el


momento jurídico del texto constitucional. Se contempla un proceso negativo que
impide la constitución de una voluntad política que compita con la manifestada en su
día por el cuerpo electoral a través del ejercicio de la función constituyente. Por eso el
órgano que encarna esta función es los Magistrados del TC, que tiene que ser el
resultado de un pacto político para el que se exigen las mismas mayorías
parlamentarias que para la reforma de la Constitución.

El TC es un órgano que existe para impedir la inconstitucionalidad. Por eso


está constitucionalmente organizado de tal manera que, siendo todopoderoso para
defender y socorrer, se convierte en nulo tan pronto como cambiando su finalidad, se
intentara hacer uso de él para oprimir.

■ FUNCIONES CONSTITUIDAS:

Las funciones constituidas son las funciones clásicas del Estado, contempladas
tradicionalmente en la teoría de la separación de poderes. Aunque subordinadas a la
función constituyente y de reforma y eventualmente sometidas al control de
constitucionalidad, es en ellas en las que reside la vida del Estado.

La función constituyente define las posibilidades y límites de las funciones


constituidas, pero de una forma tan general que permite concreciones.

- Función legislativa:

Se trata de la primera y más importante de las funciones constituidas. Es la


única función a través de la cual se constituye la voluntad ordinaria del Estado. Puede
extenderse en principio a todo aquello que no está expresamente prohibido por la
Constitución. Es a través de la función legislativa como se procede a la interpretación
primaria y general de la Constitución.
Materialmente la función legislativa se expresa en la producción de normas
jurídicas, esto es, de disposiciones generales y abstractas. Formalmente se
caracteriza por la existencia de un órgano legislativo que opera a través de un
procedimiento regulado en la Constitución y desarrollado en los Reglamentos
parlamentarios. Lo normal es que ambos caracteres coincidan. Pero pueden no
coincidir.

El órgano a través del cual se ejerce tiene que ser colegida y numeroso, en el
que pueda expresarse la diversidad de la sociedad. Esta es la razón por la que la
función legislativa ha sido confiada a un Parlamento. Es necesario además que ese
órgano actúa con un procedimiento específico, en el que tengan posibilidad de
expresarse la constitución del órgano y tienda a posibilitar el compromiso entre la
mayoría y la minoría en el ejercicio de la función legislativa.

- Función ejecutiva:

En la función ejecutiva se combina la acción política y la administrativa. Se trata


de una función que exige acción y energía tanto para tomar decisiones políticas de
dirección general de la actividad del Estado, como para ejecutar las decisiones
alcanzadas a través de las otras dos funciones estatales: ejecución de las leyes y las
sentencias.

La función ejecutiva exige un órgano unipersonal, que garantice de entrada la


coherencia en la toma de decisiones y en la ejecución de la voluntad del legislador y
del juez.

Dirección política, administrativa civil y administración militar son los tres


elementos fundamentales de la función ejecutiva, confiada al Presidente del Gobierno
bajo el control político del Parlamento y jurídico del poder judicial.

- Función judicial:

La función judicial ha sido concebida como una función separada de la manera


más completa posible de las otras dos. La característica esencial de la función judicial
es la independencia. La esencia de la función judicial es definir la verdad de la
sociedad y siempre que exista una disputa jurídica o una lesión de un derecho que
acaben siendo residenciados ante un juez o tribunal.

Todas la dudas que nacen en concreto acerca de cuál es la verdad definida por
la Ley tienen que poder ser resueltas de manera definitivamente vinculante por la
función judicial. Hasta el momento no se ha encontrado mejor sistema para hallar la
verdad en los conflictos sociales que el proceso contradictorio con un árbitro imparcial
sometido únicamente a la Ley. La independencia del juez y el respeto a la Ley y a las
formalidades procesales son las mejores garantías que se conocen en la búsqueda de
la verdad.

La verdad tiene que ser definida por dos órganos judiciales distintos en dos
procesos temporalmente separados. El recurso de casación constituye una garantía
adicional. La garantía para el ciudadano no está sólo en la independencia del órgano,
sino también en la forma en que obtiene la información, la procesa y la traduce en una
decisión.

■ LA DIMISIÓN TERRITORIAL DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO:

La experiencia de la territorialización del poder es muy diversa, ya que en ella


se refleja el proceso histórico de construcción del Estado nacional en cada país, y no
ha sido, en ningún Estado europeo el resultado de una decisión con criterios de
racionalidad a secas, sino que ha sido siempre el resultado de una decisión con
criterio de racionalidad histórica.

En casi todos los países europeos a lo largo del siglo XX hemos asistido a
fenómenos de territorialización del poder, tratándose además éste de un proceso que
está todavía en activo y que, en modo alguno, puede considerarse cerrado.

El poder del Estado hay que dividirlo territorialmente para intentar evitar que la
relación mayoría-minoría sea uniforme en todo el territorio del Estado. La mayoría en
el poder central puede ser minoría en determinadas unidades territoriales menores,
con las que tiene necesariamente que entenderse por exigencia constitucional. Esta
distribución territorial del poder, añadida a la división de poderes es un elemento de
garantía de la libertad política que difícilmente puede ser sobreestimado.
La forma en que la distribución territorial del poder afecta a las funciones del
Estado depende de cada Constitución. Se puede decir que la función legislativa en
Estados del tamaño de los europeos y con la cohesión histórica alcanzada en ellos es
bastante resistente a la territorialización, así como también lo es todavía más la
función judicial. Es en la función ejecutiva donde la territorialización opera con más
intensidad, contribuyendo de otra manera a reducir el peso del Estado en la sociedad y
aumentar el peso de las unidades territoriales menores más próximas al ciudadano.

LECCIÓN 23: LAS CORTES GENERALES I. EL ÓRGANO.

1. RELEVANCIA DE LAS CORTES GENERALES.

Las Cortes Generales es el único que tiene una vinculación inmediata y directa con
la soberanía popular. Como dirá el art. 66.1 CE las Cortes Generales representan al
pueblo español. Todos los demás poderes del Estado carecen de una vinculación
directa con la voluntad popular, necesitando la mediación de las Cortes para su
constitución y para la legitimación democrática de su actividad.

Las cortes generales es el elemento central del Estado español. Políticamente


porque de él depende la constitución del Gobierno. Jurídicamente porque las Cortes
generales tienen el monopolio del poder legislativo y depende de ellas la creación del
derecho. Las cortes generales son el único órgano del Estado que puede dictar
normas primarias sin más límite que el propio texto constitucional. Todos los demás
poderes del Estado están sometidos al mandato del legislador.

Las Cortes Generales son las que legitiman día a día democráticamente el Estado.

2. EL BICAMERALISMO ESPAÑOL.

En el art. 66.1 CE se dice que las Cortes Generales están formadas por el
Congreso de los Diputados y el Senado. Esta decisión ha resultado ser una de las más
polémicas por la configuración que le ha dado al mismo y en particular por la forma en
que ha regulado el Senado.
■ EL BICAMERALISMO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL:

Nos encontramos con las dos tradiciones: la liberal europea y la democrática


americana. En la primera, la segunda Cámara tiene el sentido de integrar un elemento
esencial del sistema político de la Monarquía Absoluta, como era la nobleza y la
religión. Es el modelo inglés de la Cámara de los Lores. El origen de las segundas
cámaras se trata de cámaras privilegiadas, portadoras de elementos nobiliarios muy
importantes en la Monarquía absoluta.

Tal modelo bicameral compuesto por una Cámara electiva y otra hereditaria
privilegiada, pudo mantenerse mientras la cámara electiva era también una cámara
oligárquica. Pero es un modelo que no podía sobrevivir a la democratización del
Estado. De ahí la progresiva difuminación política y constitucional de las segundas
cámaras, a las que les ha ido ocurriendo algo parecido a lo que le ha ocurrido a la
Jefatura del Estado. Se han mantenido pero al precio de transformarse en instituciones
irrelevantes.

La tradición democrática americana, por el contrario, sí goza de buena salud.


En ella la segunda cámara aparece vinculada a la distribución territorial del poder.

■ EL BICAMERALISMO EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA:

Hay tres modelos diferenciados respeto de la ordenación constitucional de las


Cortes Generales:
- MODELO DE RUPTURA RADICAL CON EL PASADO: representado por
las Constituciones de 1812 y 1931. las cortes unicamerales. Con el primero
se pretendió romper con el Absolutismo. Con el segundo con la Monarquía
constitucional. En ambos casos se justificará la decisión de una manera
similar. La segunda Cámara privilegiada, dirá el constituyente de 1812, es
incompatible con el principio de soberanía nacional. El constituyente de
1931 recurrirá a la soberanía popular y al principio democrático para
justificar la supresión de la Segunda Cámara.
- MODELO LIBERAL- PROGRESISTA: representado por las Constituciones
de 1837 y 1869. el Senado elegido por el mismo cuerpo electoral que el
Congreso de los Diputados. El constituyente de estas dos épocas configura
al Senado como un elemento de verificación de la opinión pública
interpretada en primera instancia por el Congreso de los diputados. Su
origen debe ser lo más parecido al del congreso. Dos cuerpos
colegisladores elegidos por el mismo cuerpo electoral, a fin de depurar con
más garantía la opinión pública que es la que debe convertirse en ley.
- MODELO LIBERAL CONSERVADOR: basado en el principio monárquico
representado por las Constituciones de 1845 y 1876. el Senado de
designación real. Este modelo sería el único que tendría una presencia
estable en el constitucionalismo monárquico español.

■ EL BICAMERALISMO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978:

La decisión del constituyente español respecto del Senado ha sido una de las
partes de la Constitución más criticadas de ahí que siempre que se haga referencia a
ella cuando de la reforma de la Constitución se habla.

El Senado ha sido configurado de una manera heterogénea e incoherente, en


el que se mezclan caóticamente elementos diversos: justificación de la institución es la
federal americana, siendo definido el Senado como Cámara de representación
territorial; la composición del mismo no tiene nada que ver con dicha justificación , ya
que los senadores representativos de las CCAA, en cuanto tales son minoritarios
respecto de los senadores provinciales…

El resultado ha sido absurdo después de años de vigencia de la Constitución,


no hay forma de explicar para qué sirve el Senado.

■ BICAMERALISMO Y FUNCIONES PARLAMENTARIAS:

En la doctrina se suele distinguir entre bicameralismo perfecto y bicameralismo


imperfecto según la posición de cada una de las Cámaras en relación con las distintas
funciones parlamentarias. Bicameralismo perfecto sería aquel en el que las Cámaras
están en una posición de igualdad absoluta. Imperfecto sería una Cámara que tiene
una posición de supremacía respecto de la otra en el ejercicio de las funciones
parlamentarias.
Tanto desde el punto de vista normativo constitucional como desde el de la
realidad política el Congreso de los Diputados constituye el centro de gravedad de las
Cortes Generales, por lo que el bicameralismo español sería sumamente imperfecto.
■ LAS SESIONES CONJUNTAS DEL CONGRESO Y EL SENADO:

Todos los parlamentos bicamerales funcionan sobre la base de la separación


de ambas Cámaras:
- Cada Cámara es independiente de la otra en el campo de la organización y
funcionamientos internos.
- Nadie puede ser a la vez miembro de ambas Cámaras.
- Las Cámaras deliberan por separado.

Tales principios se respetan en el sistema español previéndose algunas


excepciones relacionados todos con la Jefatura del Estado. Para la regulación de
estas sesiones conjuntas, la Constitución ha previsto la elaboración de un Reglamento
de las Cortes Generales que tendrá que ser aprobado por mayoría absoluta de cada
Cámara.

3. RÉGIMEN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS.

Lo primero que caracteriza a las Cámaras es su autonomía. La CE así lo reconoce


en el art. 72.1 que dice que las Cámaras establecen sus propios reglamentos,
aprueban autónomamente sus presupuestos… cada una de las Cámaras dispone de
una capacidad de autorregulación superior a la de cualquier otro de los poderes del
Estado.

Las Cámaras tienen autonomía para dictar sus propios Reglamentos pero no la
tiene para no dictarlos. El Reglamento parlamentario es una norma de producción
ineludible y perentoria, sin la cual ninguna Cámara puede funcionar. Es un
presupuesto indispensable para el ejercicio de las funciones parlamentarias y para la
existencia real y efectiva de las Cámaras como órganos del Estado.

■ LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS: SU NATURALEZA JURÍDICA:


La autonomía reglamentaria de las Cámaras aparece reconocida en el art. 72.1
CE los reglamentos y su reforma serán sometidos a una votación que requerirá la
mayoría absoluta.

La CE define con detalle la materia parlamentaria, circunscribiendo de esta


manera el alcance del Reglamento parlamentario y limitando con ello la autonomía de
las Cámaras al dictarlos. Las cámaras son autónomas, pero no soberanas. Están
vinculadas por el texto constitucional que les indica qué es lo que tienen que regular y
en muchos casos qué principios son los que se tienen que desarrollar.

Los Reglamentos son las únicas normas ejecutivas de la CE que existen en el


ordenamiento. En el Derecho público el reglamento es el término génerico con el que
se definen las normas dictadas por el ejecutivo bien en ejecución de una ley, los
llamados reglamentos ejecutivos o jurídicos, bien en uso de su capacidad de
autoorganización, los llamados reglamentos administrativos.

Y esas dos son las funciones que cumple el Reglamento parlamentario:


ejecución de la CE en lo que a las funciones parlamentarias se refiere y disciplina
interna de los trabajos de las Cámaras.

Este carácter único de los Reglamentos parlamentarios tiene su reflejo en una


serie de características:
- Son normas dictadas autónomamente por cada Cámara.
- Tienen que ser aprobadas y revisadas por mayoría absoluta en una
votación final de totalidad.
- Existe una reserva de Reglamento parlamentario de tal suerte que ni el
Reglamento parlamentario puede ir más allá de la misma ni ninguna otra
norma puede invadirla.
- Sólo pueden ser controlados por el TC.
- Aunque ni la CE ni la LOTC han convertido al reglamento parlamentario en
canon de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley, el TC en su
sentencia 99/87 así lo ha considerado de manera inequívoca.

■ ESTRUCTURA DE LAS CÁMARAS:


Tanto el reglamento del congreso de los diputados como el del senado dedican
sus respectivos títulos III a la organización de cada cámara.

LA MESA:

La dirección de las Cámaras es pluripersonal, recibiendo el órgano rector el


nombre de Mesa. Tanto el congreso como el Senado definen a sus respectivas mesas
como el órgano rector de la cámara. Existe una dirección colegiada en ambas
Cámaras.

La composición de la Mesa es distinta en el congreso y en el senado. La mesa


del congreso se compone del presidente, de cuatro vicepresidente y cuatro
secretarios. La del senado se compone del presidente, dos vicepresidentes y cuatro
secretarios.

Los miembros de las mesas son elegidos en la sesión constitutiva de las


cámaras. El presidente es elegido por los miembros de cada cámara siendo precisa la
mayoría absoluta en la primera votación. Si ningún candidato hubiera obtenido dicha
mayoría se repetirá la votación entre los dos que hayan tenido más votos, bastando en
la segunda votación la mayoría relativa.

Para la elección de los demás miembros de las mesas se sigue un sistema de


limitación de voto, de tal manera que cada parlamentario sólo puede escribir un
nombre para cada cargo, siendo designados por orden sucesivo los que obtengan
mayor número de votos. De esta manera se trata de conseguir que la Mesa exprese el
pluralismo de la representación parlamentaria.

Las funciones de las mesas son de dos tipos: una función rectora, mediante la
cual dirige los trabajos de la cámara y otra registral, mediante la cual recibe toda la
documentación que va dirigida a la Cámara y ordena la tramitación correspondiente de
la misma.

EL PRESIDENTE:
Sus competencias formalmente reconocidas son fundamentales de
coordinación, de carácter interpretativo y representativo o de policía en el interior de
las sedes.

La figura del presidente se ve reforzada en la práctica. En este sentido destaca


la facultad que le atribuyen los reglamentos de interpretar dichas normas en los casos
de duda y de suplirlos en los casos de lagunas.

El presidente puede además dictar resoluciones interpretativas del reglamento,


si bien ha de contar en tales casos con el parecer favorable de la mesa y de la junta de
portavoces.

LA JUNTA DE PORTAVOCES:

Es el órgano de dirección política de las Cámaras. La junta de portavoces está


prevista en el art. 39 del reglamento del congreso, que dispone que se reunirá bajo la
presidencia del presidente del congreso asistiendo a ella, como mínimo, un
vicepresidente, uno de los secretarios y el secretario general.

La junta de portavoces se compone de los portavoces de los grupos


parlamentarios y de sus reuniones se dará cuenta al gobierno para que envie, si lo
estima oportuno, un representante. Las decisiones en la misma se adoptan en función
del criterio de voto ponderado.

Su función es política. Es en ella donde se fija el orden del día del pleno y hasta
la inclusión del orden del día de un determinado asunto aunque no hubiere cumplido
todavía los trámites reglamentarios.

EL PLENO Y LAS COMISIONES:

Las cámaras pueden funcionar en pleno y por comisiones. El pleno está


constituido por todos los miembros de la cámara y es la forma usual de funcionamiento
de las cámaras con capacidad para adoptar las decisiones que le atribuye la CE.

Las comisiones realizan el trabajo preparatorio de las decisiones que habrá de


adoptar el Pleno. En las comisiones es donde realmente se estudian con detalle los
asuntos, donde se realiza el control diario de la acción del gobierno y donde se efectúa
gran parte del esfuerzo de transacción política entre los grupos parlamentarios.

Las comisiones se dividen en dos categorías: comisiones permanentes y


comisiones no permanentes. Las comisiones permanentes a su vez se dividen en no
legislativas, integradas por las comisiones de reglamento, del estatuto de los diputados
y de peticiones y las comisiones legislativas, que el art. 46.1 del RC ha fijado en
número de once.

Las comisiones no permanentes son las que se constituyen para un objeto


determinado, extinguiéndose a la finalización del trabajo encomendado. Las más
importantes son las comisiones de investigación.

Cada comisión designa una ponencia para cada asunto que debe informar
siendo este informe el texto de trabajo que le sirve a la comisión para elaborar su
dictamen el cual se remite al pleno para su aprobación.

LOS DIPUTADOS PERMANENTES DEL CONGRESO Y DEL SENADO:

Se hallan regulados en el art. 78 CE de la siguiente manera: se componen de


un mínimo de veintiún diputados o senadores, que representan a los grupos
parlamentarios en proporción a su importancia numérica. Funcionan durante las
vacaciones parlamentarias además de en los períodos de disolución de las cámaras.
Tienen la facultad de convocar una sesión extraordinaria de la cámara
respectiva.

■ FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS:

El concepto temporal más importante en el funcionamiento de las asambleas


legislativas es el de la legislatura. Una legislatura es el período de tiempo por el que se
ha elegido a una determinada cámara.

El principio básico de derecho parlamentario determinado por la legislatura es


el de la discontinuidad. Cada legislatura parte de cero. La legislatura se descompone
en períodos de sesiones.
Fuera de los períodos de sesiones las diputaciones permanente ueden asumir
algunas de las competencias más urgentes. Pero, sobre todo, lo que existe es la
posibilidad de convocar una sesión extraordinaria de la cámara, con un orden del día
determinado, a petición del gobierno de la diputación permanente o de la mayoría
absoluta de los miembros de cualquiera de las cámaras.

Las sesiones se celebran de martes a viernes, con arreglo a un orden del día
previamente anunciado. Los debates se hallan regulados en los reglamentos con las
distintas posibilidades de turno a favor y en contra, la posibilidad o no de réplicas y
sobre todo la duración en minutos de cada una de las intervenciones.
La adopción de acuerdos por las cámaras es preciso la asistencia de la
mayoría de sus miembros y que el acuerdo sea aprobado por la mayoría de los
miembros presentes.

4. EL ESTATUTO DE LOS PARLAMENTARIOS. LOS GRUPOS


PARLAMENTARIOS.

■ LOS PARLAMENTARIOS: DIPUTADOS Y SENADORES:

NATURALEZA DE LA REPRESENTACIÓN: EL MANDATO NO IMPERATIVO.

Los parlamentarios son libres a la hora de manifestar su opinión y emitir su


voto. De acuerdo con el art. 67.2 CE el parlamentario puede votar en contra de las
directrices de su partido y de su grupo parlamentario si bien materialmente, esta
libertad se encuentra coartada por la práctica imposibilidad de ser reelegido, si se
carece del apoyo de un partido.

EL ACCESO A LA CONDICIÓN DE PARLAMENTARIO: INELIGIBILIDAD E


INCOMPATIBILIDAD:

La inegibilidad es un concepto que afecta a la capacidad de un ciudadano para


competir como candidato a las elecciones para un determinado cargo público. Lo que
se pretende es impedir que aquellas personas que ostentan ya un cargo público
puedan prevalerse del mismo para participar en las elecciones en condiciones de
ventaja frente a otros.
La incompatibilidad alude a la incapacidad para simultanear el ejercicio de la
función parlamentaria con otro cargo público o con determinadas actividades privadas.
A diferencia de la inelegibilidad el estar incurso en una causa de incompatibilidad no
exige la previa dimisión para participar en el proceso electoral, sino el abandono del
cargo o de la actividad con el que el puesto de parlamentario es incompatible una vez
obtenido el escaño.

El art 70.1 CE contiene una lista mínima común de causas de inelegibilidad e


incompatibilidad, la cual ha sido ampliada por la LOREG.

Una vez proclamados candidatos electos por la junta electoral provincial para
adquirir la condición de parlamentarios los reglamentos de las cámaras han
introducido requisitos formales como la exigencia de jurar o prometer acatamiento a la
constitución. Hay que resaltar que el no prestar juramento o promesa de acatar la
Constitución no conlleva a la pérdida del escaño, sino sólo la no adquisición de la
condición de parlamentario, de tal suerte que el candidato electo puede adquirir la
condición de parlamentario en cualquier momento a lo largo de la legislatura.

Asimismo hay que resaltar que la fórmula para prestar el juramento o promesa
tiene que ser la fórmula ritual prevista reglamentariamente.

LAS PRERROGATIVAS DE LOS PARLAMENTARIOS:

Son garantías funcionales que protegen no al parlamentario sino a la función


parlamentaria que él desempeña. En nuestra CE tales prerrogativas son la
inviolabilidad, la inmunidad y el fuero jurisdiccional.

La primera es la más importante. Se trata de proteger la libertad del


parlamentario en el ejercicio de sus funciones. La interpretación que ha efectuado el
TC de esa prerrogativa ha sido una interpretación restrictiva, reduciendo el alcance de
la misma a la protección por las opiniones que se expresen o los votos que se emitan
en actos parlamentarios, tanto si tiene lugar en la sede de la cámara correspondiente
como fuera de ella, pero no ampara las opiniones emitidas en actos no formalmente
parlamentarios.

La inmunidad de acuerdo con el art. 71.2 CE durante el período de su mandato


los diputados y senadores gozarán de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso
de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización
de la cámara respectiva.

De la dicción literal de la CE se deducen ya algunas diferencias importantes


entre la inviolabilidad y la inmunidad. En primer lugar, se trata de una prerrogativa que
protege al parlamentario mientras es parlamentario en tanto que la inviolabilidad le
protege también una vez que ha cesado en su condición de tal.

En segundo lugar, la protección es penal y no general, como ocurría con la


inviolabilidad. En tercer lugar, se trata de una protección relativa. La inmunidad
parlamentaria se concreta en la concesión del suplicatorio esto es, en la garantía de
que es la cámara a la que el parlamentario pertenece al que tiene que conceder la
autorización para que el parlamentario pueda ser procesado. La decisión tiene que ser
tomada por el pleno de la cámara en votación secreta.

Por último, el fuero jurisdiccional en virtud del cual los parlamentarios sólo
pueden ser juzgados ante el TS.

DERECHOS Y DEBERES DE LOS PARLAMENTARIOS:

Por lo que hace a sus derechos, el más vip es el de asistir con voto a las
sesiones del pleno y de las comisiones de las que formen parte, así como el de asistir,
aunque sin derecho a voto, a las comisiones de las que no formen parte. El derecho a
percibir una asignación es otro derecho.

Entre sus deberes destacan el de asistir a las sesiones del pleno y de las
comisiones de las que sean miembros, amén del de no divulgar las actuaciones
secretas de la cámara.

■ LOS GRUPOS PARLAMENTARIOS:

El grupo parlamentario es la traducción parlamentaria del partido político.


Partido y grupo parlamentario son entes jurídicamente diferenciados por tres motivos:
- porque son resultados del ejercicio de dos derechos fundamentales
distintos: el partido es resultado del ejercicio del derecho de asociación y el
grupo parlamentario es resultado del ejercicio del derecho de participación.
- Porque son creados por sujetos diferentes: los ciudadanos crean el partido
político y los parlamentarios constituyen el grupo.
- Porque son regulados por normas de distinta naturaleza: el partido político
regulado mediante Ley orgánica y el grupo parlamentario regulado por el
reglamento de cada cámara.

El grupo parlamentario es el protagonista del trabajo dentro de la cámara.


Tiene por objeto defender adecuadamente esa línea política en la cámara.

Para la formación de n grupo parlamentario el reglamento del congreso exige


un mínimo de 15 diputados o bien un mínimo de cinco siempre y cuando hayan
obtenido al menos el 15 por 100 de los votos en las circunscripciones en que hubieren
presentado candidatura o el 5 por 100 en el conjunto del Estado. Aquellos diputados
que no estén en condiciones de formar grupo parlamentario pasarán a engrosar el
grupo mixto. El reglamento del congreso de los diputados prohíbe la constitución
artificial de grupos parlamentarios.

LECCIÓN 24: LAS CORTES GENERALES II. LAS FUNCIONES.

1. LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN GENERAL.

La CE distingue entre funciones o potestades parlamentarias y competencias


parlamentarias. Las primeras forman parte de lo que podríamos denominar contenido
mínimo de la CE.

Tres son las funciones parlamentarias constitucionalmente definidas: la legislativa,


la presupuestaria y la de control gubernamental. La primera responde a la exigencia
de creación del derecho en la sociedad, la ley debe ser la voluntad política de la
sociedad. La segunda responde a la exigencia de consentimiento de la sociedad en la
determinación de la vida económica del Estado. Y la tercera responde a la exigencia
de vigilancia de la propia sociedad sobre la forma en que el gobierno ejecuta las
decisiones legislativas y hace uso de los recursos presupuestarios aprobados por el
Parlamento.

Las cortes generales son el punto de intersección entre la sociedad y el Estado.


2. LA POTESTAD LEGISLATIVA: EL MONOPOLIO NORMATIVO PRIMARIO A
FAVOR DE LAS CORTES GENERALES.

Lo que caracteriza a la función legislativa constitucionalmente definida es el hecho


de estar atribuida en régimen de monopolio a las Cortes generales. Nadie, salvo las
Cortes generales, pueden dictar normas jurídicas primarias. Es el único órgano del
Estado que dispone de configuración en el mundo del derecho, de tal manera que está
vinculado por la CE de manera negativa.

Las cortes son libres en la creación de derecho. Tienen el límite negativo de la CE,
pero positivamente no tienen que buscar el fundamento en una norma superior. Los
demás poderes del Estado tienen que remontarse a una norma superior.

El monopolio de creación de derecho a favor de las Cortes generales es la brújula


que permite al jurista orientarse en la selva de disposiciones en que todo
ordenamiento de un Estado de nuestros días consiste. Las cortes generales tienen
que aparecer siempre cuando de creación de derecho se trata.

Ahora bien, el que las cortes tengan el monopolio de la creación del derecho no
quiere decir que ese monopolio se exteriorice siempre de la misma forma. Por tanto,
tiene que tomar nota de esta diversidad y complejidad.

3. LA LEY ORGÁNICA.

■ CONCEPTO DE LEY ORGÁNICA:

La CE dedica a la ley orgánica el art. 81. la ley orgánica es definida mediante


dos criterios: uno material, mediante el cual la CE establece unas materias que han de
ser reguladas por Ley orgánica y remite a las reservas de ley orgánica escalonadas a
lo largo del texto constitucional. Otro formal, por el cual se exige una mayoría absoluta
en el Congreso de los diputados en una votación final sobre la totalidad del proyecto
de ley orgánica. Junto a estas dos características en otros artículos de la CE se
completa la definición de la le orgánica mediante diversas prohibiciones (leyes de
comisión, la delegación legislativa y la iniciativa popular).
■ MATERIAS RESERVADAS A LA LEY ORGÁNICA:

Son cuatro las categorías contempladas por el constituyente:

1. las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades


públicas…

Se trata de la materia más importante de todas. Dos son los problemas que la
redacción de este inciso del art. 81.1 CE plantea: primero, el de qué debe entenderse
por derechos fundamentales y libertades públicas. Y segundo, qué alcance ha de
darse a la expresión relativas al desarrollo.
Para algunos autores por derechos fundamentales y libertades públicas hay que
entender exactamente el contenido incluido en esta rúbrica de la sección primera del
capítulo II del título primero y nada más, para otros no era así, debiéndose definir las
materias reservadas a la ley orgánica por este inciso del art. 81.1 CE no en atención a
la dicción literal de la rúbrica de la sección mencionada, sino a otros criterios: entidad
del derecho o libertad que se trata de proteger.

El TC se pronunció por la primera de estas posiciones, haciendo uso de dos


criterios de la interpretación jurídica tradicional: el gramatical y el histórico. Esta
doctrina del TC resulta coherente con la posición mantenida en sentencias anteriores
en el sentido de que la ley orgánica es una categoría excepcional y que ha de ser
interpretada restrictivamente.

Este criterio restrictivo es el que sigue el TC en la interpretación de los términos


relativos al desarrollo, desarrollo legislativo que hay que entender como desarrollo
directo. El art. 81 de la CE se refiere al desarrollo legislativo directo de los DDFF.

Por lo tanto, la reserva de ley orgánica en lo que al desarrollo de los derechos


fundamentales y libertades públicas se refiere, cubre sólo los art. 15 al 29, sin
ampliación posible y a las leyes que los desarrollen de manera directa y no que
simplemente afecten o incidan sobre los mismos.

2. las que aprueban los Estatutos de autonomía…


Aquí no puede plantearse problema alguno.

3. el régimen electoral general…

También se discutió en la doctrina qué había de entenderse por dicha


expresión, resaltándose, por una parte, que con la misma se hace referencia sólo al
régimen de las llamadas elecciones generales o legislativa, mientras que por otra se
sostenía que cubre el régimen de todo proceso electoral de alcance general, es decir,
que se celebra simultáneamente en todo el territorio del Estado, independientemente
de que las elecciones sean legislativas o municipales.

El TC se inclinaría por esta segunda posición, haciendo una interpretación


gramatical pero con lectura expansiva de los términos empleados por el constituyente.

4. y las demás previstas en la CE…

La CE contiene además las siguientes reservas expresas de Ley orgánica:


bases de la organización militar, el defensor del pueblo, suspensión individual de
derechos fundamentales, orden sucesorio de la corona, iniciativa popular para la
presentación de proposiciones de ley, modalidades de referéndum, autorización para
la celebración de Tratados internacionales, etc.
■ FORMA DE LEY ORGÁNICA:

La ley orgánica se caracteriza por la exigencia de su aprobación por mayoría


absoluta en el congreso de los diputados en una votación final sobre el conjunto del
proyecto de ley. Dicha exigencia ha sido desarrollada por el reglamento del congreso
de los diputados.

■ LA RELEVANCIA DE LOS CRITERIOS MATERIAL Y FORMAL EN LA


DEFINICIÓN DE LA LEY ORGÁNCIA: LA POSICIÓN DE LA LEY ORGÁNICA EN EL
SISTEMA DE FUENTES.

En la definición de la ley orgánica se produce la combinación de un elemento


material y otro formal. El elemento material prima sobre el elemento formal. Dicho con
otras palabras, las materias reservadas a la ley orgánica han de ser reguladas por ley
aprobada por mayoría absoluta en el congreso de los diputados en una votación final
sobre la totalidad del proyecto pero no toda ley aprobada de esta manera convierte a
la materia que regula en materia de ley orgánica. El concepto de ley orgánica es
básicamente un concepto material.

Este criterio ha sido alterado por la ley orgánica del TC, cuyo art. 28.2 contiene
en su primer inciso una reafirmación del concepto material de la ley orgánica para
pasar en el segundo a una definición exclusivamente formal.

Según Pérez Royo, la mayoría cualificada exigida para la aprobación de una


ley orgánica no puede ser irrelevante a la hora de resolver un conflicto entre una ley
orgánica y una ordinaria. La decisión de las cortes generales de aprobar una ley como
ley orgánica solo puede ser corregida por el TC. Hacer valer el principio de
competencia frente al de jerarquía es algo que sólo el TC puede hacer.

Y esta es la posición que ha sido avalada por el TC en la que podría


sintetizarse en los siguientes puntos.

- la ley orgánica tiene una vinculación especial con la voluntad del


constituyente, por eso es una norma excepcional que tiene que ser
interpretada restrictivamente. La ley orgánica no puede darse más que allí
donde el constituyente lo ha querido.
- El concepto de ley orgánica es básicamente un concepto material,
debiéndose darse una correspondencia entre el continente (ley orgánica) y
el contenido (materias reservadas). La ley orgánica está reservada para
determinadas materias. Cualquier ampliación de estas materias por el
legislador supondría una infracción de la CE.
- En la relación entre la ley orgánica y la ley ordinaria no juega sólo el
principio de competencia, sino también el principio de jerarquía. La ley
orgánica está reservada a materias distintas de la ley ordinaria, que ocupa
un lugar superior en la jerarquía normativa.

Es con base en esta combinación de los principios con la que el TC da


respuesta al problema de las leyes parcialmente orgánicas. Desde la perspectiva del
principio de competencia el problema de las leyes parcialmente orgánicas no debería
plantearse. En la práctica esta separación tajante no se ha producido. Cuando esto
ocurre, se produce el efecto de congelación de rango de toda la materia regulada en la
ley orgánica, ya que la ley adquiere formalmente el carácter de ley orgánica por la
votación final sobre la totalidad del proyecto en el congreso de los diputados por
mayoría absoluta.

En este caso nos encontramos antes una contradicción de los principios de


jerarquía y de competencia. Debe prevalecer según el TC el principio de jerarquía para
todos los operadores jurídicos excepto para las propias cortes generales y el TC.

La ley orgánica se caracteriza por las siguientes cuatro notas:


- porque es una fuente excepcional al principio democrático al que responde
la formación de la voluntad del estado, que es el de la mayoría simple.
- Porque tiene que haber sido prevista expresamente por el constituyente sin
que quepa ampliar su alcance mediante interpretación analógica o
extensiva.
- Porque sólo puede hacerse uso de ella para las materias que le están
reservadas por la CE, debiendo efectuarse una interpretación restrictiva de
las mismas y deslindar en la propia ley orgánica qué materias de aquéllas
que regula son propias de la ley orgánica y cuales no lo son, quedando
abierta su modificación al legislador ordinario, o en su caso, al de la
comunidad autónoma.
- Porque ocupa un lugar superior al de la ley ordinaria en la jerarquía
normativa.

4. LA LEY.

■ CONCEPTO:

La ley es lo que hacen las Cortes generales cuando actúan siguiendo un


determinado procedimiento. La definición de la ley en nuestro ordenamiento es una
definición formal. Lo determinante para la definición de la ley es el órgano, las cortes
generales y el procedimiento a través del cual manifiesta su voluntad, un
procedimiento típico y solemne, regulado en parte en la CE y en parte en los
reglamentos parlamentarios.

■ PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO:

Se distinguen tres fases en la elaboración de la ley:


a) la iniciativa legislativa:

La CE la contempla en tres artículos: 87 a 89, aunque el 87 es el fundamental, ya


que es el que determina quiénes son los titulares en exclusiva de esta prerrogativa.
Son los siguientes:

- el Gobierno: el texto que se somete a las cortes generales para su estudio y


aprobación recibe el nombre de proyecto de ley, ha de ser aprobado
previamente en consejo de ministros y debe darse prioridad en la
tramitación parlamentaria.
- Cualquiera de ambas cámaras. En este caso el texto recibe el nombre de
proposición de ley, no debiendo la prioridad que corresponde a los
proyectos de ley impedir el ejercicio de la iniciativa por las cámaras.
- Las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, las cuales
pueden o bien solicitar del gobierno la adopción de un proyecto de ley o
bien remitir directamente a la mesa del congreso de los diputados una
proposición de ley, delegando ante dicha cámara un máximo de tres
miembros de la asamblea encargados de su defensa.
- El cuerpo electoral o una fracción del mismo, consistente en 500000
ciudadanos con derecho a voto.

La iniciativa tiene que efectuarse siempre ante el congreso de los diputados.

b) la deliberación y aprobación parlamentaria:

La CE apenas regula esta fase, que es dejada casi por completo a los reglamentos
parlamentarios. En el procedimiento legislativo se prevén los momentos siguientes:
- los proyectos de ley son presentado ante la mesa del congreso, la cual
ordena su publicación, la apertura del plazo de presentación de enmiendas
y el envío a la comisión correspondiente.
- El plazo de presentación de enmiendas es de 15 días, pudiendo ser éstas
bien a la totalidad o bien enmiendas parciales. Únicamente en el primero de
los casos se produce un debate de totalidad en el pleno.
- Una vez finalizado el debate de totalidad la comisión nombrará una
ponencia a fin de que redacte un informe en el plazo de 15 días.
- Concluido el informe, comenzará un debate en comisión que finalizará con
la adopción de un dictamen que será elevado al presidente del congreso a
efectos de la tramitación subsiguiente que proceda.
- Tras la deliberación y aprobación en comisión se procede a la deliberación
en el pleno y a la aprobación definitiva del texto por el congreso de los
diputados.
- El texto aprobado por el congreso es remitido por su presidente al del
senado, en donde, con la limitación del plazo de dos meses, se vuelve a
reproducir el mismo proceso que ha vivido el proyecto o proposición de ley
en el congreso.
- El senado puede aprobar el proyecto o proposición de ley o introducir
enmiendas o vetarlo. En el primer supuesto su texto queda fijado con la
votación en el pleno del senado. En el caso de que se hayan introducido
enmiendas, éstas serán objeto de debate y votación por el pleno del
congreso y quedarán incorporadas al texto las que obtengan mayoría
simple de los votos emitidos. En caso de veto, se someterá a votación el
texto mismo la mayoría absoluta de los miembros del congreso. Si no se
consiguiera esta mayoría, bastarían dos meses más tarde la mayoría
simple para que el veto quedara levantado.

c) la fase de integración de la eficacia:

Consiste en la sanción de la ley por el jefe del estado, la promulgación y


publicación. La sanción es un acto debido que se produce automáticamente en un
plazo fijado por la CE. El rey sancionará en el plazo de quince días.

La promulgación consiste en la declaración solemne de acuerdo con una fórmula


ritual mediante la cual se formaliza la incorporación de la ley al ordenamiento jurídico.

Finalmente, la publicación se da porque para que la ley sea obedecida antes tiene
que ser conocida. Empieza a contar desde el momento de publicación de la ley en el
BOE. Este plazo está fijado en el título preliminar del Cc, en el que se fija un plazo de
20 días par la entrada en vigor de la norma, a menos que la propia ley disponga lo
contrario.
■ PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS ESENCIALES:

a) la ley de comisión:
Las cámaras pueden delegar en las comisiones legislativas permanentes la
aprobación de proyectos o proposiciones de ley con dos limitaciones:
- que el pleno podrá en cualquier momento recabar el debate y votación de
cualquier proyecto o proposición de ley que haya sido objeto de delegación.
- Que no cabe tal delegación en los casos de reforma constitucional,
cuestiones internacionales, leyes orgánicas y de bases y los presupuestos
generales del Estado.

Las novedades más importantes son:


- presunción del acuerdo del pleno por el que se delega la competencia
legislativa plena en las comisiones correspondientes.
- Exclusión de esta delegación del debate y votación de totalidad o de toma
en consideración.
- Equiparación del procedimiento legislativo al ordinario, con la excepción del
trámite de deliberación y votación final en el pleno.
- Suspensión de la competencia legislativa plena en los supuestos en que el
texto haya sido enmendado o vetado por el pleno del senado.

Hay que destacar que toda propuesta de veto tiene que ser ratificada o
rechazada por el pleno del senado. La ley de comisión se incorpora al ordenamiento
en las mismas condiciones que la ley de pleno. Ambas ocupan el mismo lugar en la
jerarquía normativa y las posibles antinomias que puedan producirse entre ellas
habrán de resolverse con base en los criterios conocidos de temporalidad y
especialidad.
b) procedimiento de lectura única:

Cuando la naturaleza del proyecto o proposición de ley lo aconseje o cuando


así lo permita la simplicidad de su formulación el pleno puede optar por el
procedimiento de lectura única. Se procede a un debate sometiéndose el texto a
votación el cual quedará aprobado si ésta es favorable.

c) procedimiento de urgencia:
La mesa del congreso de los diputados a petición del gobierno, de dos grupos
parlamentarios o de una quinta parte4 de los diputados puede acordar que cualquier
proyecto o proposición de ley se tramite por el procedimiento de urgencia. La
declaración de urgencia implica que los plazos del procedimiento legislativo ordinario
se reduzcan a la mitad.

Por lo que se refiere al senado el plazo de dos meses de que el senado


dispone para vetar o enmendar los proyectos e reducirá al de veinte días naturales.

■ FUERZA DE LEY:

Continúa siendo la más importantes de las fuentes del derecho y la única


norma que es norma general y primaria en nuestro ordenamiento jurídico. Se trata de
una fuente que tiene en general al primacía sobre todas las demás ya que puede
derogar, modificar o suspender cualquier otra norma existente en el ordenamiento
jurídico , en tanto que no puede ser derogada, modificada o suspendida sino por otra
ley.

5. LAS EXCEPCIONES AL MONOPOLIO LEGISLATIVO DE LAS CORTES


GENERALES: LOS ACTOS CON FUERZA DE LEY:

La CE prevé dos tipos de actos normativos del gobierno dotados de esa


característica y son:

■ EL DECRETO LEGISLATIVO:

Delegación que hace el titular del poder legislativo al gobierno para que éste lo
sustituya, ocupe su lugar. El sustantivo decreto es el término genérico que cubre los
actos de autoridad del poder ejecutivo. El adjetivo legislativo precisa cuál es la
característica específica de ese acto de autoridad del ejecutivo, a saber: ser un acto
normativo con fuerza de ley.

De lo que la CE se ocupa es de precisar en qué forma y con qué contenido


pueden las cortes generales habilitar al gobierno para que pueda dictar normas con
fuerza de ley. Del acto del gobierno apenas si nos dice tres cosas: que tiene que ser
del gobierno sin que queda subdelegación, que dicho acto recibe el nombre de decreto
legislativo y que está sometido como mínimo al control de los tribunales de justicia y
del TC.
En efecto, las leyes de delegación tendrán que ser aprobadas con las
siguientes características:
- tienen que ser leyes de pleno.
- No cabe la delegación en materia de ley orgánica.
- La forma de delegación habrá de ser la ley de bases, cuando su objeto sea
la formulación de textos articulados, o la de ley ordinaria, cuando se trata de
formular textos refundidos.
- Tienen que cumplir las siguientes condiciones:
o Habilitar al gobierno sin permitir subdelegación.
o Hacerlo de forma expresa sin que pueda entenderse concedida de
modo implícito.
o Para materia concreta.
o Con fijación de plazo, sin que quepa delegación por tiempo
indeterminado.
o Para un solo acto.
- las leyes de bases tendrán que contener la delimitación precisa del objeto y
alcance de la delegación legislativa, así como los principios y criterios que
han de seguirse en su ejercicio.
- Las leyes ordinarias para autorizar la refundición de textos legales deberán
especificar si dicha autorización se circunscribe a la mera formulación de un
texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos
legales que han de ser refundidos.
- Las leyes de bases no podrán ni autorizar la modificación de las propia ley
de bases ni facultar para la emisión de normas de carácter retroactivo.
- Las leyes de delegación podrán contener fórmulas adicionales de control en
los siguientes términos:
o Si en el plazo de un mes desde la publicación del decreto legislativo
ningún diputado o grupo parlamentario formula objeciones se
entiende que el uso hecho por el gobierno de la delegación es
correcto.
o Si se formula algún reparo, la cuestión pasa a la comisión
correspondiente, la cual deberá emitir un dictamen en el plazo que
se le señale.
o El dictamen será debatido en el pleno con arreglo a las normas de
procedimiento legislativo.
o Los efectos jurídicos serán los previstos en la ley de delegación.

El legislador gubernamental no puede nunca determinar cuáles son los


intereses que se han de satisfacer ni los objetivos que se pretenden alcanzar con el
decreto legislativo ya que éstos tienen que estar fijados previamente y de manera
expresa en la ley de delegación. Su actividad tiene que desarrollarse en el plazo
marcado por la ley de delegación. Y es una actividad obligatoria que el gobierno tiene
que llevar a cabo una vez que el parlamento ha aprobado la correspondiente ley de
delegación.

■ EL DECRETO LEY:

Una norma con fuerza de ley que emana directamente del gobierno y sobre la
que el parlamento sólo se pronuncia a posteriori.

1. el decreto ley como acto del gobierno:

El decreto ley puede ser definido como una disposición legislativa provisional
dictada por el gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad sobre materias
no expresamente excluidas por la CE.

Sobre estas cuestiones hay una interpretación unánime por la doctrina y la


jurisprudencia. Sobre los otros no existe tal acuerdo. Aquí disponemos de algunas
decisiones del TC:

A. Presupuesto de hecho habilitante: extraordinaria y


urgente necesidad:

El TC se va a inclinar desde el principio y de manera reiterada en caso de


urgente y extraordinaria necesidad por una interpretación no restrictiva del mismo.

Extraordinaria y urgente necesidad es lo que el gobierno dice que es. En su


tarea de verificación de si el gobierno ha respetado el límite impuesto por la CE el TC
se ha limitado a exigir que la definición de los órganos políticos de la extraordinaria y
urgente necesidad sea explícita y razonada y que exista una conexión de sentido o
relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto de
hecho habilitante y las medidas que en el decreto ley se adoptan de manera que esta
últimas guarden una relación directa de congruencia con la situación que se trata de
afrontar.

En dicha tarea, es preciso valorar en su conjunto todos aquellos factores que


aconsejaron al gobierno dictar las disposición impugnada. Tales factores son los que
quedan reflejados en la exposición de motivos de la norma, a lo largo del debate
parlamentario de convalidación y en el propio expediente de elaboración de la misma.

No obstante, el TC aun reconociendo el amplio margen que queda al gobierno


para apreciar la concurrencia de la situación de extraordinaria y urgente necesidad se
ha esforzado en su jurisprudencia por asentar los límites que vinculan al gobierno a la
hora de hacer uso de esta figura.

Una sentencia del TC manifiesta que el gobierno no puede utilizar el decreto


ley como instrumento alternativo a la ley para regular las medidas que deban aplicarse
para tratar una determinada situación. El TC ha recalcado la necesidad de que el
gobierno aporte en la exposición de motivos del decreto ley a lo largo del debate
parlamentario de convalidación y en el propio expediente de elaboración de aquella los
factores de cuya valoración conjunta pueda deducirse la existencia de la situación de
extraordinaria y urgente necesidad requerida.

B. Materias no susceptibles de regulación mediante decreto-


ley:

Son las siguientes: el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, los
derechos, deberes y libertades de los individuos regulados en el título I, el régimen de
las CCAA y el derecho electoral general. El círculo de las materias no susceptibles de
regulación mediante decreto ley pueden ampliarse o reducirse. De ahí la necesidad de
analizar por separado:

1. las instituciones básicas del Estado:

Junto a las instituciones mencionadas en el listado de leyes orgánicas estarían


también vedadas al decreto ley la casa del Rey, el estatuto e incompatibilidades del
gobierno, el ministerio fiscal, el jurado, el consejo de planificación, el delegado del
gobierno en la CCAA, así como ayuntamientos, diputaciones provinciales,
corporaciones de carácter representativo, agrupaciones de municipios distintas de la
provincia, cabildos y consejo de los territorios insulares.

La prohibición constitucional haría referencia en estos supuesto a los elementos


estructurales, esenciales o generales de la organización y funcionamiento de las
instituciones estatales básicas, pero no, en cambio, a cualesquiera otros aspectos
accidentales o singulares de las mismas.

2. derechos, deberes y libertades regulados en el título I:


Al utilizarse los términos de derechos y deberes, que es la rúbrica de la sección
segunda, hay que entender que se incluyen en todos los arts. de esta sin excepción. El
problema más serio que plantea la redacción del art. 86.1CE es el del alcance que
debe dársele al verbo afectar en relación con las materias excluidas de regulación
mediante decreto-ley. Afectar es regular tales derechos, deberes y libertades, esto es,
establecer su régimen jurídico genera o al menos, definir sus elementos esenciales.

La cláusula restrictiva del art. 86.1 de la CE debe ser entendida de modo tal que ni
reduzca a la nada el decreto ley ni permita que por decreto ley se regule el régimen
general de los derechos, deberes y libertades del título I, ni de pie para que por
decreto ley se vaya contra el contenido o elementos esenciales de algunos de tales
derechos.

3. el régimen de las CCAA:

El decreto ley no puede afectar al régimen jurídico constitucional de las CCAA,


incluida la posición institucional que les otorga la Constitución, es decir, el ámbito que
al CE reserva a determinadas leyes para delimitar las competencias del Estado y las
diferentes CCAA o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas.

El TC vincula su interpretación de este inciso del art. 86.1 CE con el art. 81.1 CE,
son leyes orgánicas las que… aprueban los estatutos de autonomía y con la
interpretación del sistema de distribución competencial entre el Estado y las CCAA.. el
sistema normal de distribución de competencias entre el Estado y las CCAA es el
definido en los arts. 147 a 149 de la CE y los instrumentos jurídicos que lo articulan
son la CE y los estatutos de autonomía. A este sistema normal puede adicionarse otro
excepcional de delimitación extra-estatuaria.
El ejercicio de competencias atribuidas al Estado por el art. 149 CE no está vedado
al decreto ley. Tampoco está vedado el uso del decreto ley para establecer las bases o
la legislación básica. Lo que está vedado al decreto ley es regular materia propia del
estatuto de autonomía u operar una ampliación o armonización extraestatuaria de las
competencias de las CCAA.

4. derecho electoral general:

Esta fórmula no plante ningún problema de interpretación. Por régimen hay que
entender régimen político. En consecuencia, por derecho electoral general ha de
entenderse no sólo el derecho de las llamadas elecciones generales, sino todos los
procesos electorales de alcance general.

2. tramitación parlamentaria:

La CE prevé dos procedimiento alternativos uno, el del apartado 2 según el cual el


congreso de los diputados exclusivamente tendrá que pronunciarse expresamente en
el plazo de treinta días desde la publicación del decreto ley sobre la convalidación o
derogación del mismo tras un debate de totalidad en el pleno. Otro, el del apartado 3,
en el que se establece que durante el lazo establecido en el apartado anterior las
cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. Y
en teoría, como ha dicho el TC nada se opone a una interpretación alternativa de
ambas vías.

En la práctica tal interpretación alternativa resulta inviable. La convalidación por el


pleno del congreso de los diputados resulta imprescindible. Lo que sí puede ocurrir es
que una vez convalidado se produzca la tramitación del decreto ley como proyecto de
ley por el procedimiento de urgencia. Las dos vías no son pues cumulativas. El
reglamento del congreso cuyo art. 151.4 prevé que convalidado un real decreto ley el
presidente preguntará si algún grupo parlamentario desea que se tramite como
proyecto de ley. En caso afirmativo, la solicitud será sometida a decisión de la cámara.
Si ésta se pronunciase a favor, se tramitará como proyecto de ley por el procedimiento
de urgencia.

El decreto ley no se transforma en ley pues lo que el art. 86.2 CE llama


convalidación es una homologación respecto a la existencia de la situación de
necesidad justificadora de la iniciativa normativa encauzada por ese camino. Por el
contrario, en el supuesto de que se tramite el decreto ley convalidado como proyecto
de ley por el procedimiento de urgencia, el resultado final del procedimiento legislativo
será una ley formal del parlamento que sustituye en el ordenamiento jurídico tras su
publicación al decreto ley.

En consecuencia, las normas de un decreto ley que podrían ser


anticonstitucionales porque están contenidas en un decreto ley dejarían de serlo desde
el momento en que el decreto ley se hubiera convertido en ley mientras que
continuarían siéndolo si sólo se hubiera producido la convalidación por el congreso de
los diputados en términos previstos en el art. 86.2 CE.

El congreso además de convalidar un decreto ley puede también derogarlo. La ley


orgánica, la ley, el decreto legislativo y el decreto ley son las únicas fuentes a través
de las cuales se puede crear un derecho en nuestro ordenamiento constitucional, son
las únicas fuentes primarias.