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Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario

La Plata, 20 de diciembre de 2010. AUTOS Y VISTOS: Este expediente N° 17.087/10, caratulado “Esposito, María Eugenia c/ CABLEVISIÓN SA y otro s/ amparo ley 16.986”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 4 de esta ciudad. Y CONSIDERANDO QUE: I. Llega la causa a esta Alzada en virtud del recurso de apelación deducido a fojas 114/134 vta. por el Estado Nacional – Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios – Secretaría de Comunicaciones contra la medida cautelar de no innovar dictada a fojas 44/46 vta. mediante la cual se ordenó a los accionados que suspendan la aplicación y la ejecución de la Resolución N° 100 de la Secretaría de Comunicaciones y, en
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consecuencia, dispuso que el Estado Nacional se abstenga por sí y/o a través de sus organismos o terceros, afectar de cualquier forma la efectiva prestación del servicio de Internet Fibertel que actualmente presta Cablevisión, así como impedir, obstaculizar y/o dificultar la modificación de las condiciones contractuales vigentes a la fecha o a la recontratación de dicho servicio. Por otro lado, respecto de Cablevisión, dispuso además que proceda a dar cumplimiento acabado a lo estipulado por el artículo 19 de la Ley de Defensa al Consumidor, respetando los plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales el servicio de Internet ha sido ofrecido, publicitado y contratado. II. Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la acción de amparo promovida por la abogada María Eugenia Esposito a fin de que Cablevisión SA y el Estado Nacional, a través de la Secretaría de Comunicaciones, garanticen a la amparista y a todos los usuarios de FIBERTEL el derecho a la libertad de elección y de expresión, el derecho a la igualdad de los usuarios y consumidores y la defensa de la competencia, amparados en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y la Ley N° 24.240, con su modificatoria Ley N° 26.361. Señala que mediante la Resolución N° 100/10 la Secretaría de Comunicaciones declaró la caducidad de la licencia para la prestación de los Servicios de Transmisión de Datos en el ámbito nacional, Aviso a Personas,

Videoconferencias, Repetidor Comunitario, Transporte de Enlaces, Telefonía Local y Telefonía Pública otorgada a la empresa Fibertel SA por Resolución 83/03, y estableció un plazo de noventa (90) días para que se implementen las medidas necesarias a los fines de migrar los actuales usuarios y clientes de los servicios de Fibertel a otros proveedores, disponiendo que dicho proceso migratorio sea instrumentado, controlado y supervisado por la Comisión Nacional de Comunicaciones. Frente a ello, sostiene que dicha situación afectó de modo actual y concreto los derechos de todos los consumidores y usuarios –actuales y potenciales- del servicio de Internet de Cablevisión, entre los que se encuentra, toda vez que se pretende que en el sucinto plazo de 90 días el consumidor deje de lado sus compromisos y relación contractual vigente para migrar a un nuevo servicio cuando el servicio de Internet que el accionante tiene contratado con Fibertel es el que -según señala- más se adapta a sus necesidades y el que ha decidido contratar, producto de su libre valoración y elección; lesionándose, por ello, sus derechos constitucionales de manera arbitraria e ilegítima. Concretamente, sostiene que el cambio repentino del proveedor del servicio de Internet le acarreará perjuicios económicos y técnicos, ya que no habría en la zona en la que reside otra empresa que pueda brindarle el mismo servicio bajo las mismas condiciones comerciales y tecnológicas en que los brinda Fibertel, por lo que su desaparición generaría un perjuicio irreparable tanto al actor como al resto de los usuarios y consumidores. III. Frente a ello, el juzgador sostuvo que mediante la medida cautelar de no innovar dictada expresaba su deseo prioritario y fundamental de “…hacer cesar y ponerle coto a las vicisitudes y ese estado de indefensión que atraviesan todos los abonados del servicio de Internet que provee la firma Cablevisión bajo la marca Fibertel…”, propagando lo resuelto con efectos erga omnes. IV. En sus agravios, la recurrente manifiesta la improcedencia de la medida cautelar dictada toda vez que -a su entender- no se encontrarían acreditados los requisitos que exige el artículo 230 del CPCCN. Concretamente, sostiene que en el caso de medidas precautorias innovativas decretadas contra actos de la Administración corresponde efectuar

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una interpretación restrictiva de dichos requisitos, atento la presunción de validez y legalidad con que cuenta la Resolución N° 100/10. En tal sentido, argumenta que el accionante no acreditó suficientemente los perjuicios sufridos; tampoco lo detalló el juez de primera instancia, sino que, por el contrario, el servicio de Internet -continúa diciendoestá garantizado mediante la Resolución N° 102/10 que el juzgador omitió tener en cuenta, ya que el traspaso hacia otros proveedores del servicio de acceso a Internet deberá ser realizado, en un extenso plazo de 90 días, de manera absolutamente gratuita, y manteniendo los estándares de la prestación recibida por los usuarios; con lo cual sus derechos se encontrarían protegidos. Por otro lado, sostiene que la decisión atacada importa una intromisión en la zona de reserva de otro poder del Estado, en particular del
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Poder Ejecutivo Nacional; de manera que el juez habilitó a la empresa Cablevisión a proveer un servicio para el cual no cuenta con los requisitos legales y técnicos necesarios a tal fin, prescindiendo del interés público comprometido en la cuestión. Por último, señala que el efecto erga omnes otorgado a la resolución cautelar afecta gravemente principios republicanos y el de división de poderes. V. Ahora bien, a fojas 184/186 el apoderado de Cablevisión SA denuncia la existencia de conexidad entre las presentes actuaciones y las que tramitan ante la Sala III de esta Cámara Federal, caratuladas “Sarlo, Rubén c/ EN Secretaría de Comunicaciones de la Nación s/ amparo ley 16.986”. Frente a ello, el Tribunal requirió dicho expediente y, una vez recibidos, confirió vista al Fiscal General, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley N° 24.240 -modificado por el art. 24 de la Ley N° 26.361- (v. fs. 187 y 191). VI. En el dictamen obrante a fojas 192 y vta., el Fiscal General sostuvo que, teniendo a la vista la causa “Sarlo” que tramita en la Sala III, si bien en ambos procesos los actores en su calidad de abonados de Fibertel iniciaron acción de amparo contra Cablevisión SA y el Estado Nacional, solicitando la continuidad del contrato que los une con la empresa Cablevisión SA a fin de garantizar la provisión del servicio de Internet que presta Fibertel,

en virtud de lo cual impugnaron la Resolución 100/10 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, lo ha sido con distinto alcance, ya que mientras que en las presentes actuaciones se solicitó que todas las resoluciones que se dicten en autos, incluida la medida cautelar, tengan efectos erga omnes, por aplicación del fallo “Halabi” -efecto que atribuyó el juez de primera instancia a la resolución cautelar apelada-, no ha sido la misma pretensión del actor en la causa “Sarlo”. Esta última se circunscribe a procurar una tutela para sus propios intereses como usuario a recibir un servicio con los mismos contenidos técnicos y bajo las mismas condiciones y modalidades del actual, solicitando asimismo se disponga como medida cautelar, asegurativa de su derecho de libre elección y de las condiciones de prestación técnica del servicio de Internet, que la empresa Fibertel no cese de prestar los servicios que ha contratado legalmente, “…no dándose, en opinión de este Ministerio Público, los presupuestos exigidos por el código de rito para la acumulación de procesos (art. 88 del CPCCN)”. VII. El Tribunal comparte los argumentos y conclusiones esgrimidos por el Fiscal General, a los que adhiere y hace suyos. A mayor abundamiento, es dable referirse también a las Conclusiones del XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado en Mendoza 2005. En tal sentido, la conclusión 4 emitida por la Subcomisión 1 “Procesos colectivos y acciones de clase” señala que el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica -aprobado por el Instituto

Iberoamericano de Derecho Procesal en Caracas el 28 de octubre de 2004constituye una valiosa fuente para tomar en consideración en el sub examine. En tal sentido, su artículo 31 establece que la acción colectiva no genera litispendencia respecto de las acciones individuales, sin perjuicio de la eventual intervención en aquélla por la que pueda optar tener quien ejerció una acción individual. La relación de concurrencia entre los legitimados para promover una acción colectiva que importa el efecto erga omnes de la sentencia colectiva y la circunstancia de que quien no litigó pueda verse beneficiado con ésta, concretamente vinculado a los casos de litispendencia, se presenta cuando otro de los sujetos legitimados ejerce la misma acción colectiva, mas no cuando quien plantea la acción es el titular del derecho individual

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homogéneo y aquélla es promovida al sólo fin de satisfacer un interés propio. Entre estas últimas no hay una relación de concurrencia, pues ambas acciones (la individual y la colectiva) tienen una naturaleza y un objeto distintos. (conf. Alejandro C. Verdaguer, Litispendencia y cosa juzgada en los procesos colectivos, en Procesos colectivos, Eduardo Oteiza, Coordinador, Rubinzal – Culzoni Editores 2006, p. 385/386). Sentado lo expuesto, corresponde desestimar el pedido de conexidad formulado por Cablevisión SA a fojas 184/186. VIII. Con relación a la medida precautoria decretada en las presentes actuaciones, si bien el dictado de esta clase de diligencias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de
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verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifiquen (Fallos: 307:2267, entre otros más). Asimismo, cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros). Debe añadirse, por último, que en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas cautelares establecidos en general en el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se requiere, como requisito específico, que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia ("La Ley" 2001 D 65) o, expresado con el giro que emplea la Corte Suprema, resulta imprescindible la consideración del interés público comprometido (Fallos 314:1202).

IX.

Sentado

ello,

la

Resolución

de

la

Secretaría

de

Comunicaciones N° 100/10 declaró la caducidad de la licencia otorgada a la empresa Fibertel SA para la prestación de los servicios de Transmisión de Datos en el ámbito nacional, Aviso a Personas, Videoconferencia, Repetidor Comunitario, Transporte de Señales de Radiodifusión, Valor Agregado, Radioeléctrico de Concentración de Enlaces, Telefonía Local y Telefonía Pública (conf. art. 1°), con motivo del incumplimiento por parte de dicha empresa de lo dispuesto por el artículo 13.1 del Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto N° 764/00, que establece la necesidad de obtener la autorización previa de la Autoridad de Aplicación para poder ceder o transferir la Licencia. En tal sentido, el artículo 16.2 del Reglamento establece que la Autoridad de Aplicación podrá declarar la caducidad de las licencias ante la cesión o transferencia a terceros de la licencia o el cambio de control social, que no hubiera sido autorizada previamente por la Autoridad de Aplicación, conforme lo previsto por el Inciso m) del Artículo 10.1 y el Artículo 13.1 (Artículo 16.2.5). Entre sus considerandos, remarca la Resolución que de manera unilateral y encontrándose pendiente la autorización previa de la Autoridad de Aplicación, las empresas Fibertel SA y Cablevisión SA decidieron llevar adelante el proceso de reorganización societaria por el cual la primera ha sido absorbida por la segunda, por lo que aquélla se ha disuelto sin liquidarse. El marco regulatorio de las telecomunicaciones exige de manera inexorable la previa intervención de la Autoridad de Aplicación a través de la emisión de un acto administrativo expreso que autorice cualquier modificación de las participaciones accionarias que implique la pérdida del control social en los términos del Artículo 33 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 y/o la Cesión o Transferencia de la Licencia (Artículos 10.1 l) y 13.1 del Anexo I Decreto Nº 764/00). Dicha solicitud y su obtención constituye una obligación de los Prestadores conforme lo prevé el Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto Nº 764/00. Por último, con el fin de resguardar los intereses de usuarios y clientes de los servicios que se estuvieren prestando, se dispuso otorgar un plazo de noventa (90) días contados a partir de la notificación de la resolución, para implementar las medidas necesarias a los fines de migrar los servicios

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que se estuvieran prestando a través de las Licencias cuya declaración de caducidad se hubo dispuesto (conf. art. 3° de la Resol. N° 100/10). A tal fin, mediante Resolución 102/10, la Secretaría de Comunicaciones estableció que los prestadores de Servicio de Valor Agregado y/o Internet que reciban a aquellos usuarios y clientes que decidan migrar los servicios que brindaba la ex licenciataria Fibertel SA, no podrán percibir bajo ningún concepto derechos de conexión, de instalación, alquiler de módem, y/o cualquier otro cargo de acceso al servicio, independientemente de la denominación usualmente utilizada por cada prestador. Asimismo, a los efectos de resguardar los derechos de los usuarios y clientes, éstos prestadores no podrán percibir en concepto de abono y/o cualquier otra denominación contractual que utilizaran, un valor mayor a aquel que abonaban por la
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utilización de los servicios de la ex Fibertel SA. Todo ello, bajo el control, fiscalización y verificación de la Comisión Nacional de Comunicaciones, organismo descentralizado de la Secretaría de Comunicaciones dependiente del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. X. El control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto, se traduce así en un típico control de legitimidad ajeno a los motivos de oportunidad, mérito o conveniencia (Fallos: 315:1361). La potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos comprende, como principio, el control de su legitimidad -que no excluye la ponderación del prudente y razonable ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los funcionarios competentes- pero no el de oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas adoptadas. Dicho control supone el de la debida aplicación de las normas estatutarias, de manera que los hechos se clarifiquen adecuadamente y lo decidido se ajuste al texto legal (Fallos: 311:2128). Conforme lo expuesto, las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias no están sujetas al control judicial (Fallos:

98:20; 147:403; 150:89; 160:247; 238:60; 247:121; 251:21; 275:218; 295:814; 301:341; 302:457; 303:1029; 308:2246; 321:1252, entre muchos otros). Todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas de los órganos de gobierno queda, en principio, excluido de la revisión judicial; pero ello no obsta a que se despliegue con todo vigor el ejercicio del control constitucional de la razonabilidad de las leyes y de los actos administrativos (Fallos: 112:63; 150:89; 181:264; 261:409; 264:416; 318:445), frente a la iniquidad manifiesta de una norma (Fallos: 171:348; 199:483; 247:121; 312:826) o de un acto de la administración (Fallos: 292:456; 305:102; 306:126 y 400), situación que prima facie no se vislumbraría, por el momento, acreditada en autos. XI. Asimismo, tampoco se concreta un peligro de daño irreparable a los usuarios, más allá de sus dichos, con la fuerte probabilidad que requiere este tipo de medidas innovativas, toda vez que mediante la Resolución N° 102/10 -que el juez a quo omitió referirse en su decisión- se garantizaría que éstos reciban el mismo servicio, con iguales condiciones técnicas y de precio, al que prestaba Fibertel SA. El examen de la concurrencia del peligro irreparable en la demora, a los fines del dictado de una medida cautelar, exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente su las secuelas que pudieran llegar a producir los hechos que se pretende evitar puedan restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso. XII. En tales condiciones, no se encuentran acreditados los requisitos para acceder a la medida cautelar, conforme lo exige el artículo 230 del CPCCN. Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el Tribunal RESUELVE: 1) REVOCAR la resolución apelada en cuanto hizo lugar a la medida cautelar de no innovar mediante la cual se dispuso la suspensión de la aplicación y ejecución de la Resolución de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación N° 100/10. 2) Remitir a la Sala III de esta Cámara Federal de Apelaciones el expediente “Sarlo, Rubén c/ EN Secretaría de Comunicaciones de la Nación s/ amparo ley 16.986”, que fuera requerido oportunamente por este Tribunal.

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Regístrese, notifíquese y devuélvase. Fdo. Dres. Carlos Román Compaired y Julio Víctor Reboredo. Jueces de Cámara. Dr. Emilio Santiago Faggi. Secretario de Cámara.

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