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REVISTA

IIDH
Instituto Interamericano de Derechos Humanos
Institut Interaméricain des Droits de l’Homme
Instituto Interamericano de Direitos Humanos
Inter-American Institute of Human Rights
© 2005, IIDH. INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Revista
341.481
Revista IIDH/Instituto Interamericano de Derechos
Humanos.-Nº1 (Enero/junio 1985)
-San José, C. R.: El Instituto, 1985-
v.; 23 cm.
Semestral
ISSN 1015-5074
1. Derechos humanos-Publicaciones periódicas

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Índice

Acceso a la justicia de los pueblos indígenas e institución


del Ombudsman..........................................................................7
Roberto Cuéllar M.

Introducción

Reclamo y reconocimiento del derecho indígena en América


Latina: Logros, límites y perspectivas.......................................17
Diego A. Iturralde G.

El derecho indígena hoy en América Latina

El estado del arte del derecho consuetudinario:


El caso del Perú..........................................................................51
Fernando Bazán Cerdán

El derecho consuetudinario indígena en Venezuela:


Balance y perspectivas................................................................83
Ricardo Colmenares Olívar

El sistema jurídico indígena en Costa Rica:


Una aproximación inicial...........................................................119
Rubén Chacón Castro

El estado del arte del derecho indígena en Ecuador..................151


Fernando García S.

El modelo de justicia en las regiones autónomas de la costa


Caribe nicaragüense, ¿utopía o realidad?...................................171
Clarisa Indiana Ibarra Rivera
6 Revista IIDH [Vol. 41

La interculturalización de la justicia:
Reflexiones en torno a Estado y derechos en Bolivia..............195
Ramiro Molina Rivero

Pluralismo jurídico y paz en Guatemala...................................209


Guillermo Padilla

Reflexiones en torno de la jurisdicción especial


indígena en Colombia................................................................225
Esther Sánchez Botero

La costumbre jurídica de los pueblos mayas.............................253


John Schwank Durán

Derecho indígena y acceso a la justicia en México:


Perspectivas desde la interlegalidad..........................................287
María Teresa Sierra

Acceso a la justicia de los pueblos indígenas:


sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos

Los pueblos indígenas y el ejercicio de los derechos políticos


de acuerdo a la Convención Americana: El Caso Yatama
contra Nicaragua........................................................................317
Lorena González Volio

El caso de la comunidad indígena


Yakye Axa vs. Paraguay.............................................................347
Andrés D. Ramírez
Presentación
Acceso a la justicia de los pueblos
indígenas e institución del Ombudsman

Sobre la base de una larga tradición de trabajo con instituciones


del ombudsman y con organizaciones indígenas de la región, el
Instituto Interamericano de Derechos Humanos llevó adelante, a lo
largo del 2005 y con el apoyo del Banco Interamericano de
Desarrollo (BID) y la Agencia Sueca de Cooperación para el
Desarrollo (ASDI), un proyecto encaminado a establecer un perfil
regional del papel y los límites de la institución del ombudsman en
relación con la promoción y protección de los derechos de los
pueblos y las personas indígenas. El programa incluyó el análisis
comparado de las características legales de estas instituciones en la
región y el estudio de experiencias prácticas destacadas en algunos
países, así como la discusión y validación de los hallazgos de estos
ejercicios en una acción de capacitación con funcionarios de las
instituciones del ombudsman, dirigentes indígenas y especialistas en
la temática, provenientes de países con significativa presencia
indígena. Como resultado de estas actividades, se han publicado dos
libros que contienen los estudios nacionales y la comparación
regional, y dos manuales, para funcionarios del ombudsman y para
activistas indígenas1.
Uno de los temas más destacados a lo largo de los estudios y los
debates es el estado de reconocimiento y de ejercicio real de las

1 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Ombudsman y derechos


indígenas en América Latina: estudio comparativo sobre el marco normativo e
institucional, IIDH, Costa Rica, 2006; Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, Ombudsman y acceso a la justicia de los pueblos indígenas: estudio
de casos en Bolivia, Colombia Guatemala y Nicaragua, IIDH, Costa Rica,
2006; Instituto Interamericano de Derechos Humanos, La figura del
Ombudsman: guía de acompañamiento a los pueblos indígenas como usuarios
(Módulos de capacitación sobre Ombudsman y acceso a la justicia de los
pueblos indígenas), IIDH, Costa Rica, 2006; Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, Acceso a la justicia de los pueblos indígenas: guía para la
atención especializada por parte de las oficinas de Ombudsman, (Módulos de
capacitación sobre Ombudsman y acceso a la justicia de los pueblos indígenas),
IIDH, Costa Rica, 2006.
8 Revista IIDH [Vol. 41

prácticas tradicionales indígenas, para contribuir a la solución de


conflictos y controversias dentro de su propia institucionalidad
social y sobre la base de su propio derecho (derecho consuetudinario,
costumbre jurídica o sistema jurídico indígena, como lo denominan
los mismos interesados). Conciente de la importancia y permanente
actualidad de este debate, el IIDH invitó a varios especialistas, que
colaboraron de diversas maneras en la ejecución del programa, a
preparar textos que dieran inicio a un balance o estado del arte sobre
la cuestión del derecho indígena en varios países de la región. Este
número de la Revista IIDH recoge esas contribuciones.
Esta iniciativa alimenta un espacio regional de reflexión en cuya
apertura el IIDH tuvo un rol importante cuando a finales de la década
de 1980 auspició varias acciones pioneras de capacitación e
investigación, que culminaron con la publicación del libro Entre la
ley y la costumbre: el derecho consuetudinario indígena en América
Latina2, y responde a múltiples sugerencias sobre la necesidad de
hacer un balance integral de los resultados de más de veinte años de
esfuerzos de las organizaciones indígenas, de los gobiernos de la
región y de los organismos internacionales, por encontrar
mecanismos que mejoren el acceso a la justicia por parte de las
personas y los pueblos indígenas.

Acceso a la justicia y derechos humanos


Desde el punto de vista de la doctrina de los derechos humanos,
el acceso a la justicia puede ser considerado en sí mismo como un
derecho, garantizado en el orden internacional y en el orden interno
y constituido por un conjunto de otros derechos, como debido
proceso, defensa oportuna, gratuidad, entre otros. Significa que
todas las personas –independientemente de su sexo, origen nacional
o étnico y sus condiciones económicas, sociales o culturales– tienen
la posibilidad real de llevar cualquier conflicto de intereses (sean
individuales o colectivos) ante un sistema de justicia y de obtener su
justa resolución; entendiendo por sistema de justicia todos los
medios para atender y resolver conflictos, que sean reconocidos y
respaldados por el Estado. En términos generales, esta posibilidad
depende de varios factores entre los que cabe destacar: la proximidad
de tales mecanismos de solución de controversias legales y/o
conflictos de intereses, ya se trate del sistema jurisdiccional (el
sistema formal y oficial de administración de justicia), o de sistemas
alternativos de resolución de conflictos; el cabal cumplimiento de las

2 Stavenhagen, Rodolfo y Diego Iturralde (compiladores), Entre la ley y la


costumbre: el derecho consuetudinario indígena en América Latina, Instituto
Indigenista Interamericano e Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
México DF, 1990.
2005] Revista IIDH 9

normas y prácticas del debido proceso, y la capacidad real de contar


con servicios de asistencia legal (abogacía) accesibles.
De conformidad con dos estudios del IIDH sobre varios países de
la región3, en los pasados diez años los sistemas formales de
administración de justicia fueron objeto de programas de reforma y
fortalecimiento, como resultado de los cuales el número de
dependencias judiciales creció y mejoró su cobertura geográfica y
temática. Este crecimiento fue consistente con aumentos del
porcentaje del presupuesto nacional destinado al Poder Judicial; el
establecimiento formal de la carrera judicial y la creación o
fortalecimiento de escuelas de formación de jueces; la creación de
oficinas de mediación o de resolución alternativa de conflictos por
parte de los organismos judiciales, y el establecimiento de
mecanismos locales de atención de controversias del tipo jueces de
paz. Finalmente, hoy en día casi todos los países cuentan con
instituciones de defensa pública, especialmente orientadas al ramo
penal y a la atención de personas de escasos recursos. Además, 23
países de América Latina y el Caribe establecieron la figura del
ombudsman (Defensor del Pueblo o Procurador de Derechos
Humanos) y se reporta un aumento constante del número de casos
atendidos y una ampliación progresiva de las temáticas que son
admitidas a trámite por estas instituciones. También ha aumentado la
disponibilidad de mecanismos privados de conciliación y arbitraje,
principalmente asociados a los gremios empresariales y se mantiene
–aunque no crece– la labor de las universidades y de las
organizaciones no gubernamentales prestando asistencia jurídica a
través de bufetes populares o clínicas legales.
Estos datos dan cuenta de que algunas condiciones materiales de
acceso a la justicia han mejorado en los últimos años, pero no dicen
nada acerca de la calidad de las soluciones que se pueden conseguir,
ni de la celeridad con la que los asuntos pueden ser resueltos, ni de
los costos económicos que pudieran implicar, tres asuntos que,
además de la disponibilidad del sistema y el cumplimiento del
debido proceso, han sido señalados como obstáculos para el disfrute
del derecho de acceso a la justicia en general4.

3 “Mapa de Progresos en Derechos Humanos: Bolivia, Guatemala, México,


Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela”, IIDH, 2002 (disponible en el sitio web
del IIDH, sección “Centro de recursos pedagógicos”: www.iidh.ed.cr); y, José
Thompson (coordinador académico), Acceso a la justicia y equidad: estudio en
siete países de América Latina, BID e IIDH, 2000.
4 Efectivamente, indicadores sobre porcentajes de detenidos sin sentencia, causas
no resueltas o abandonadas, tiempo de dilación de los juicios y costos reales
para los reclamantes, muestran tendencias de crecimiento sostenido. La
Comisión Andina de Juristas (Lima, Perú) reporta periódicamente esta situación
para la subregión.
10 Revista IIDH [Vol. 41

Otro asunto pendiente de resolver, sobre el cual el BID, el IIDH


y otras instituciones vienen trabajando sistemáticamente y en el cual
se enmarca el proyecto señalado, es el acceso de los pueblos
indígenas a la justicia. Este sector acumula, además de los problemas
generales de acceso, los que se derivan de su marginalidad
económica, política y social (condición que comparten con todos los
pobres); los provenientes de la falta de adecuación de los sistemas
legales y jurisdiccionales a sus características lingüísticas y
culturales y a las dinámicas sociales específicas y diversas (lo que
comparten, en algunos países, con otras poblaciones, como las afro-
descendientes), y la tensión no resuelta entre formas propias de
atención y resolución de conflictos y generalidad del régimen
jurídico nacional (jurisdicción nacional vs. jurisdicción indígena).

Acceso a la justicia y derechos de los pueblos indígenas


En términos generales, dadas las características antes indicadas,
los progresos en el campo de la impartición de justicia resultan
insuficientes para garantizar los derechos de los pueblos indígenas y
el acceso al servicio por parte de personas pertenecientes a estos
pueblos. Si bien varios países adoptaron en la última década del siglo
XX reformas constitucionales que reconocen la diversidad étnica y
el plurilingüismo5, solamente algunos de ellos incluyeron la
pertinencia del derecho consuetudinario o los usos y costumbres
como recurso alternativo para atender conflictos; un número menor
atribuye funciones parajudiciales a las autoridades comunitarias, y
únicamente dos constituciones reconocen claramente la posibilidad
de la coexistencia de una jurisdicción especial indígena. Estas
nuevas normas han viabilizado modestas modificaciones a la hora de
introducir reformas a la legislación –principalmente penal y de
procedimientos penales– y a la institucionalidad del poder judicial
–jueces de paz no letrados, juzgados comunitarios–. No se han
desarrollado, como lo prevén las constituciones, leyes específicas de
justicia indígena6. En dos o tres países de la región se ha generado
jurisprudencia –en instancias de control de constitucionalidad–
favorables al ejercicio de una jurisdicción especial para los indígenas
y unos pocos casos sobre la materia han sido elevados a

5 Para una revisión del estado de la legislación, ver: “Base de datos sobre
legislación indígena”, BID, http://www.iadb.org/sds/ind/site.
6 Ni en Colombia ni en Ecuador, donde los textos constitucionales son más
explícitos, han prosperado los intentos por promulgar una ley que regule esta
jurisdicción especial.
2005] Revista IIDH 11

consideración de la Comisión y de la Corte Interamericana de


Derechos Humanos7.
El abanico de derechos que reclaman los pueblos indígenas es
muy amplio. Incluye, por supuesto, el privilegio de un orden jurídico
y judicial propio –principalmente en lo referido a la consideración de
infracciones y de conflictos internos– pero también derechos
territoriales y ambientales específicos, derecho a un desarrollo
propio, a ser consultados por el gobierno en asuntos que les afectan,
cuestiones de propiedad intelectual y patrimonio, así como atención
preferencial a los rezagos en materias económicas, sociales y
culturales y asuntos relacionados con el uso de las lenguas, las
prácticas médicas tradicionales y la discriminación. De este amplio
conjunto de reivindicaciones solamente algunas pueden ser
encausadas en el orden jurisdiccional, hay muchas otras que no
logran configurarse como derechos justiciables –o no son aceptadas
por los jueces– y quedan libradas al orden contencioso-
administrativo, a la reclamación directa o a la negociación política.
Más aún, buena parte de estas reclamaciones son hechas por
colectividades, que no siempre cuentan con una personería legal que
les permita comparecer en juicio, lo cual les cierra otra vez la
posibilidad de acudir a los tribunales para asegurar el cumplimiento
de sus derechos8.
Las situaciones antes descritas reclaman esfuerzos para ampliar el
acceso de los indígenas a instancias que faciliten la atención de sus
reclamos, que ellos los perciben como –y en una buena medida son–
actos de justicia. Un primer mecanismo consiste en asegurar el mejor
acceso a la justicia nacional; otro, reconocer una esfera de justicia
propia, que ejercen las autoridades comunitarias y locales; un
tercero, el fomento de mecanismos de resolución alternativa de
conflictos. Una solución complementaria emergente, cada vez más
utilizada, es considerar los reclamos indígenas como quejas de
derechos humanos y presentarlas ante las oficinas de ombudsman,

7 El IIDH ha auspiciado desde 1988, conjuntamente con el Colegio de México, el


Instituto Indigenista Interamericano, el Fondo Indígena y la OIT, varias
investigaciones y encuentros regionales de antropólogos, abogados, dirigentes
indígenas y operadores de justicia, que ponen en evidencia este tipo de
problemas y exploran posibles soluciones. Ver, entre otros, los libros:
Stavenhagen, Rodolfo y Diego Iturralde, (compiladores), Entre la ley y la
costumbre…; “Memoria del II Seminario Internacional sobre Administración de
Justicia y Pueblos Indígenas”, IIDH, 1999; y el video “Administración de
justicia y pueblos indígenas: Hacia el reconocimiento del derecho de los pueblos
indígenas”, IIDH, 1999.
8 Ver al respecto de estos límites de justiciabilidad, los estudios publicados en el
libro: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Los derechos
económicos, sociales y culturales: un desafío impostergable, IIDH, 1998.
12 Revista IIDH [Vol. 41

los cuales a su vez pueden hacerlas objeto de sus peticiones y


recomendaciones ante las autoridades del sector público9.

Institución del ombudsman y reclamos indígenas


El establecimiento del Defensor del Pueblo, Procuraduría o
Comisión de Derechos Humanos en diferentes países de la región, ha
generado un nuevo y vigoroso actor en el marco de los sistemas de
justicia estatales y en la justiciabilidad de los derechos humanos.
Estas instituciones han resultado claves en la defensa y promoción
de los derechos humanos, así como en la vigilancia de la labor de los
gobiernos y la rendición de cuentas por parte de los gobiernos.
Además, han contribuido a fortalecer los mecanismos de
representación y comunicación entre la sociedad civil y los
gobernantes, habiendo ganado en casi todos los países una alta cuota
de legitimidad en esta mediación y un buen nivel de incidencia en el
diseño de políticas públicas.
De conformidad con los textos constitucionales y las leyes de su
creación, la mayoría de las oficinas de ombudsman tienen
atribuciones que pueden facilitar y contribuir a mejorar el acceso a la
justicia de las personas y los pueblos indígenas. Tienen, por ejemplo,
facultades para realizar diagnósticos, investigaciones y reco-
mendaciones sobre comportamientos administrativos que pudieran
ser discriminatorios; para aceptar y en algunos casos asumir la
representación de colectividades o grupos de intereses que no
cuenten con personería legal; para atender situaciones que
comprometan derechos independientemente de que configuren
acciones judicializables; para velar por los derechos de las minorías.
El ombudsman también puede, en algunos países, proponer la
adopción de legislación, supervisar el cumplimiento de convenios
internacionales, dar seguimiento a acuerdos de paz u otros
compromisos suscritos por el gobierno con las organizaciones
sociales. A tal punto esto es así que, en países con presencia de
población indígena, se puede apreciar un incremento permanente de
recepción de quejas provenientes de comunidades o personas
indígenas, muchas de las cuales tienen que ver, de una parte, con
derechos que son propios de su condición étnica y, de otra, con
problemas de denegación de justicia.
La Defensoría del Pueblo de Colombia cuenta con un defensor
delegado para pueblos indígenas y minorías étnicas. Ecuador,
Guatemala, México y Nicaragua tienen visitadurías o direcciones
especializadas a cargo de atender las quejas presentadas por

9 Esta última vía es la menos explorada analíticamente hasta ahora.


2005] Revista IIDH 13

indígenas. En Bolivia y Costa Rica la temática hace parte de las


funciones de una dirección de atención a sectores más vulnerables.
Finalmente, Venezuela y Perú desarrollan programas de promoción
de los derechos de los pueblos indígenas, pero no cuentan con
instancias para el tratamiento especializado de sus quejas. En otros
países con población indígena como Argentina, Belice, Honduras,
Panamá y Paraguay no se reportan funciones o dependencias
especializadas en este campo10. Por lo menos en tres países el
defensor o director del área de atención especializada es actualmente
un profesional indígena.
Estos desarrollos institucionales son evidentemente desiguales y
no han logrado configurar un perfil regional del rol de la oficina del
ombudsman en relación con los derechos de los pueblos indígenas.
En todos los países hay debates importantes sobre los alcances y
pertinencia de estas labores; en algunos cumplen una función de
mediación política en situaciones de conflicto, más allá de su
mandato legal; inclusive hay casos donde estas oficinas tienden a
reemplazar, en la práctica, a las antiguas oficinas de asuntos
indígenas o institutos indigenistas como gestores de servicios
públicos y promotores de políticas. La preocupación por definir
mejor este perfil ha llevado a algunas defensorías a desarrollar
proyectos de diagnóstico y planificación institucional y a poner el
tema en la agenda de los Congresos de la Federación Iberoamericana
de Ombudsman (FIO) y del Consejo Centroamericano de
Procuradores de Derechos Humanos. El IIDH, que cumple funciones
como Secretaría Técnica de la Federación y del Consejo, ha recibido
reiteradas solicitudes de asistencia técnica en este sentido.
También entre las organizaciones indígenas hay una diversidad de
puntos de vista sobre el rol del ombudsman en relación con sus
derechos. La expectativa sobre lo que esta institución puede hacer es
cada vez más alta y su accesibilidad como receptor de quejas es muy
estimada, pero al mismo tiempo se critican los límites de su eficacia
para conseguir soluciones a problemas concretos y hay cierta
confusión acerca de la posición de una entidad que es de carácter
público, pero goza de autonomía respecto de las otras funciones del
Estado, a las cuales puede pedir cuentas. De todas maneras, es
bastante claro para los indígenas que la institución del ombudsman
amplía los recursos con los que pueden contar para conseguir la
atención y cumplimiento de sus derechos, especialmente de aquellos
que por su naturaleza son tenidos y reclamados en colectivo y que
por la materia (económicos, sociales, culturales, ambientales, entre
otros) no encuentran con facilidad la atención de los jueces.
10 Ver al respecto el “Análisis comparativo de las leyes de Ombudsman”, en la
sección especializada Ombudsnet, de la página electrónica del IIDH:
www.iidh.ed.cr.
14 Revista IIDH [Vol. 41

Tanto en las instituciones del ombudsman, como en los


movimientos indígenas, están presentes las dinámicas que harían
posible una relación provechosa para mejorar la atención y
encausamiento de las demandas de justicia de este importante sector
de la sociedad, como una medida complementaria a los sistemas
jurisdiccionales y otros medios alternativos. Más aún, en algunas
instituciones –especialmente en países con significativa presencia
indígena– se vienen haciendo esfuerzos por definir más claramente
el rol y los alcances de su trabajo con colectividades indígenas, en
varias de ellas se han establecido o se vienen desarrollando
dependencias especializadas y algunas ya han acumulado expe-
riencias importantes en este campo. Adicionalmente, el tema ha sido
colocado como un punto pendiente de la agenda de las asociaciones
regionales y subregionales de estas instituciones y ha motivado
encuentros y discusiones entre los responsables institucionales.
Asimismo, varias organizaciones indígenas desarrollan acti-
vidades relacionadas con estos temas, algunas tienen programas
especializados sobre justicia y sobre asistencia legal, y los temas de
los derechos indígenas y el acceso a la justicia son asuntos
permanentes de la agenda de numerosos eventos nacionales e
internacionales. Es más, la propuesta de establecer una institución
como una defensoría de los derechos indígenas, ha sido formulada en
varias oportunidades y hay interesantes experiencias no guberna-
mentales en esta dirección11.
Agradecemos a las autoras y autores por sus interesantes aportes
y perspectivas, seguros de que contribuyen con ellas al análisis de
estos y otros temas centrales relativos al acceso a la justicia de las
poblaciones indígenas de las Américas. Dejamos abierta la invitación
a todas aquellas personas que deseen enviar sus trabajos a
consideración del Comité Editorial de la Revista IIDH, y
aprovechamos la oportunidad para agradecer, asimismo, a las
agencias internacionales de cooperación, agencias del sistema de
Naciones Unidas, agencias y organismos de la Organización de
Estados Americanos, universidades y centros académicos, sin cuyos
aportes y contribuciones la labor del IIDH no sería posible.

Roberto Cuéllar M.
Director Ejecutivo

11 Entre otras, la Defensoría Maya y la Defensoría de la Mujer Maya en


Guatemala, la Academia de Derecho Mixe en Oaxaca-México, el Instituto
Interamericano de Derechos Indígenas, en Perú.
Introducción
Reclamo y reconocimiento del derecho indígena
en América Latina:
Logros, límites y perspectivas
Diego A. Iturralde G.*

La disputa por el derecho: reclamo indígena y


orden legal
Los movimientos indígenas han planteado el reconocimiento,
vigencia y privilegio de un derecho propio que regule la vida social
indígena. Este reclamo es evidentemente un medio para oponerse a
un orden normativo que no reconoce la diversidad y que penaliza las
prácticas que la constituyen y se funda en la idea de que el derecho
es una pieza clave en la estrategia del Estado para disolver las
particularidades de los pueblos y asegurar las condiciones que hacen
posible el ejercicio de la hegemonía. Esta reivindicación del derecho
indígena aparece y prospera como un reto y como una posibilidad
para reconfigurar la arena de la relación entre los pueblos y el Estado
y forma parte de una amplia plataforma de demandas que incluye el
reconocimiento constitucional de la existencia de los pueblos
indígenas, la seguridad sobre sus tierras y territorios, el derecho al
desarrollo social, económico y cultural y niveles significativos de
autonomía1.
Aunque la razón de este reclamo es muy antigua, la reivindica-
ción es relativamente nueva y se corresponde con un momento del
desarrollo de las plataformas de lucha de los movimientos étnico-
nacionales que en términos regionales se puede ubicar en la década
de 1980. También ocurre –y esto no es casual– cuando los modelos

* El autor es coordinador de la Unidad de Investigaciones Aplicadas del Instituto


Interamericano de Derechos Humanos. Este texto no compromete una posición
institucional.
1 Un colectivo de dirigentes indígenas, abogados y antropólogos, convocado por
el IIDH entre 1989 y 1991, preparó una síntesis de estos conjuntos de derechos
reclamados por los indígenas, que permanece vigente. Una síntesis de ese
esfuerzo se reproduce en el artículo “Pueblos indígenas, derechos económicos,
sociales y culturales y discriminación”, de mi autoría, en Revista del IIDH Nº
39, enero-junio 2004, Págs. 233-256.
18 Revista IIDH [Vol. 41

de dominación interna e internacional experimentan una aguda crisis


y el papel regulador del Estado –y del derecho– son puestos en
cuestión. En efecto, en los mismos años en que se desarrolla la
reivindicación jurídica indígena varios países de la región han
modificado sus textos constitucionales, han adoptado nuevas
legislaciones y están reformando su institucionalidad. Si bien estas
modificaciones recientes responden al proceso de modernización en
general y tienen como eje la desincorporación de las funciones
públicas y la liberalización de la economía, también incluyen normas
expresas relativas al estatuto de las colectividades indígenas
(pueblos, comunidades, parcialidades, etc.), afectan a instituciones
legales que les atañen y a los recursos que les son esenciales para su
vida.
Este doble proceso se basa en dos fenómenos que han estado
presentes en la segunda mitad del siglo en toda la región: el pleno
desarrollo de los Estados nacionales en lo que se refiere a la
ocupación del espacio, la articulación de la población y el desarrollo
del mercado interno; y el fortalecimiento de las configuraciones
étnicas que estructuran formas de organización cada vez más sólidas
y empiezan a plantear una serie de reivindicaciones que van más allá
de las posibilidades del modelo nacional porque suponen privilegiar
la diversidad, transformar el marco organizativo sobre el que se
funda la organización del Estado tal como lo conocemos y supone
cambiar las actitudes y las prácticas prevalecientes en la relación
pueblos indígenas-Estados nacionales2.
Ahora bien, la emergencia actual de los pueblos indígenas se debe
a diversos factores y se presenta de distintas maneras según los
países de que se trate. Natalia Wray3 ha propuesto reconocer una
serie de factores para comprender el proceso de revitalización de los
pueblos indígenas en Ecuador, que se puede aplicar a lo ocurrido en
toda la región en los últimos años. Estos factores están relacionados
2 He desarrollado estas ideas sobre la relación Estado-Pueblos Indígenas en varios
textos anteriores. Entre otros, el citado en la nota anterior y los artículos: “Los
Pueblos Indígenas y sus Derechos en América Latina” (Crítica Jurídica 11,
México DF, IIJ- UNAM, 1993 y Revista del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, San José, 1993), “Pueblos Indígenas y Estados Latino-
americanos: una relación tensa” en Lo Pluri-Multi o el Reino de la Diversidad,
La Paz, ILDIS/PNUD, 1993.
3 Natalia Wray formuló estos puntos para el caso de Ecuador en su artículo “La
construcción del movimiento étnico-nacional-indio en Ecuador: carácter y
dimensión de su demanda”, publicado en América Indígena 49:1, marzo 1989.
He desarrollado estas ideas en otros textos citados en notas.
2005] Revista IIDH 19

con la territorialización de las sociedades indígenas; su inserción en


los mercados nacionales; el surgimiento y fortalecimiento de formas
de organización propias, capaces de impulsar plataformas de lucha
que procesan las demandas locales de las comunidades hasta
convertirlas en objetivos nacionales; y, la modificación de las formas
de relacionarse con los gobiernos y con el conjunto de la sociedad,
de una manera crecientemente política. Es en el curso de esa
complejización de la relación con el Estado donde se configura esta
tendencia –actualmente dominante– de exigir modificaciones en la
legalidad y en particular el reconocimiento de un sistema jurídico
propio de los pueblos indígenas, a que se ha llamado alterna-
tivamente derechos indígena, costumbre jurídica, derecho
consuetudinario y otras denominaciones.
La presencia y la fuerza de esta demanda jurídica de los pueblos
indígenas plantea un problema fundamental para el destino de la
nación, que no fue reconocido antes y que no se resolvió con la
política de integración: el de la constitución de la nación como una
unidad capaz de alojar la totalidad social, regular sus relaciones,
representarla e impulsar un proyecto para su propio crecimiento y su
perpetuación. Y pone en evidencia que la nación latinoamericana que
se ha desarrollado hasta ahora no es una entidad política y jurídica
capaz de construir la unidad de la totalidad social, sino que ha cons-
truido el Estado mediante la negación de una buena parte de esa
totalidad. La pretendida unidad de la nación y el pretendido derecho
de conducirla como si fuera realmente una unidad están siendo
puestos en cuestión por estos pueblos revitalizados, reorganizados y
convertidos en un nuevo actor social con un potencial mucho más
alto.
Estas dinámicas ponen en evidencia además que no se trata
simplemente de un resurgimiento de antiguas identidades sojuzgadas
y sometidas por la modernidad, sino de la emergencia de identidades
sociales construidas sobre la reversión de viejos estigmas y la puesta
en operación de estrategias políticas y medios de significación de
base étnica. Por estos factores y sus efectos los pueblos indígenas se
han constituido en sujetos sociales y en actores políticos4.

4 He escrito sobre el tema en: “Los pueblos indios como nuevos sujetos sociales”
en Nueva Antropología 39, México DF, 1990; y “Los Pueblos Indios y el campo
indigenista” en Seminario permanente sobre Indigenismo, México DF, Instituto
Nacional Indigenista, 1990.
20 Revista IIDH [Vol. 41

En este texto me interesa explorar el estado de la relación entre


estos dos procesos: reivindicación del derecho indígena y reforma
constitucional y legal del Estado, como uno de los ejes en los cuales
se ha concentrado las tensiones de la relación entre los pueblos
indígenas y los Estados en los pasados años. El tema es desarrollado
para algunos países y desde diversos puntos de vista y experiencias
en los artículos que forman este número de la Revista IIDH, algunos
de los cuales se refieren además a lo que se puede esperar sobre el
tema en un futuro próximo, en un continente signado por el
aparecimiento de diversas líneas de desarrollo de la democracia.
Sumo a tales observaciones algunas reflexiones en torno a las
tendencias que se perciben en cuanto a los límites y posibles
soluciones consideradas desde un punto de vista regional.
Debo advertir los temas antes indicados están tratados aquí a
partir de una generalización: las tendencias que muestran en las
últimas dos décadas el desarrollo de los movimientos indígenas, la
reforma de la legislación y la modificación de las políticas estatales.
Es posible que esta generalización extrapole fenómenos de una
realidad muy diversa, pero es posible también que esta extrapolación
contribuya a atisbar el porvenir. Hace falta reconocer los diferentes
escenarios en los cuales esta relación se está dando ahora y su
diverso destino, tarea que no se acomete en este texto5.
En una segunda parte, este artículo hace una breve consideración
acerca de diversas formas de mirar y comprender la cuestión del
derecho indígena, que vienen marcando el trabajo académico, el
quehacer institucional y el desenvolvimiento de las plataformas de
los movimientos indígenas.

El reclamo de un derecho propio: pluralismo jurídico e


interlegalidad
El derecho consuetudinario indígena o derecho
propio
El desarrollo de las plataformas de los movimientos indígenas
tiende a llevar las demandas de las comunidades y pueblos a su

5 Preparé un estudio prospectivo para UNESCO en 1988 con el título “Naciones


Indígenas y Estados Nacionales en América Latina hacia el año 2000”. En él
analizo estas tendencias en diversos escenarios subregionales.
2005] Revista IIDH 21

expresión jurídica más alta: la reivindicación es relativamente


reciente y resulta posible reconocer su evolución. Desde el reclamo
de escuelas para el campo, hasta el del derecho a una educación
bilingüe-bicultural administrada por los mismos pueblos; desde la
lucha por las tierras y la reforma agraria, hasta el derecho a un
régimen territorial indígena; desde el establecimiento de las primeras
formas de organización legal (las comunas, los sindicatos agrarios,
etc.) hasta la formulación de un estatuto de nacionalidad; hay una
historia que atraviesa el campo del derecho y que viene de las
demandas por el cumplimiento de la ley y va hacia la exigencia de
un régimen de pluralismo jurídico.
En este tránsito el movimiento social crea y utiliza una serie de
signos a los que carga con el sentido de sus reivindicaciones y con el
cual va generando un discurso cada vez más complejo. En el caso de
las nociones de nación y nacionalidad indígena, territorio étnico y,
para el tema que nos ocupa, derecho consuetudinario.
La noción de derecho consuetudinario y otras que se utilizan con
sentido equivalente (como costumbre jurídica, derecho indígena,
etc.) se forja como parte de la argumentación en favor del pluralismo
jurídico para señalar la existencia de regímenes normativos
particulares que, al contrario de la ley general, permanecen
arraigados a los modos de vida de los actores y responden a sus
intereses y dinámicas.
A partir de esta noción de derecho consuetudinario como un
vehículo para dar forma a la reivindicación del derecho de los
pueblos a autorregularse se da un esfuerzo por sintetizar, dentro del
amplio espectro de la cultura, aquellas costumbres que podrían
considerarse jurídicas en la medida que materializan preceptos
normativos relacionados con el control social interno de la vida
comunal. Por esta vía se reifican las costumbres: esto es, se les
atribuye una materialidad y una estabilidad que las hace equivalentes
a las normas positivas, con la única limitación de la carencia de una
expresión estandarizada (escrita). Este proceso implica la
construcción de un objeto de conocimientos relativamente aislado de
las prácticas concretas en las que existen como normatividad
implícita y conlleva el proponerlas como parte de un código de
comportamientos. Así, para reivindicar el derecho se reifica (es decir
le da existencia material real) la costumbre y se tiende a convertir a
ésta en un otro derecho.
22 Revista IIDH [Vol. 41

Esta reificación de la costumbre como derecho consuetudinario


puede ser legítima y eficaz en la lucha ideológica del movimiento
indígena. Sin embargo no deja de plantear algunas inquietudes
conceptuales y metodológicas. Vale la pena preguntarse en primer
término acerca de la pertinencia analítica de procedimiento mediante
el cual se pretende crear normas jurídicas alternativas a partir de
hechos sociales y culturales que tienen su propia naturaleza. Las
relaciones de familia, por ejemplo, han sido objeto de una
abstracción –antropológica– como normas sociales y de otra
abstracción –jurídica– como normas jurídicas. A partir de unas y
otras se han construido modelos (el parentesco) y regulado el
derecho de familia. Ahora bien, cuando oponemos al Código Civil
las costumbres según las cuales una comunidad o una cultura se
representa las relaciones de parentesco, operamos un enroque que
puede ser útil par poner en evidencia la distancia entre la ley y la vida
cotidiana, pero este contraste no garantiza que las segundas puedan
ser propuestas como normatividad alternativa. Lo mismo cabe
plantearse respecto de las representaciones culturales de las formas
de distribución y apropiación de los recursos, de la organización del
ejercicio de la autoridad, de los mecanismos de generación del
consenso y de eliminación del disenso y otras tantas operaciones de
transformación mecánica de la costumbre reificada en norma
jurídica alternativa. Indudablemente hay una distancia episte-
mológica que debe ser conservada y en todo caso superada mediante
procedimientos metodológicos más rigurosos.

Entre la ley y la costumbre


Otra preocupación sobre este procedimiento se refiere a la
introducción sistemática de cierto maniqueísmo en la valoración de
la relación normas-prácticas. El discurso sobre el derecho
consuetudinario (y en general sobre el derecho indígena), que se basa
en una crítica justa de la inadecuación de la ley, tiende a valorar la
costumbre como “buena” y la ley como “mala” en virtud de su
origen (una suerte de maniqueísmo genético). Esta operación está
presente en muchas otras consideraciones sobre el mundo indígena
cuyas bondades se mitifican más allá de su eficacia y de su
pertinencia sobre la base de la legitimidad de su origen. El proceso
de reificación de las costumbres indígenas no solamente que vuelve
a estas cosas, sino que las vuelve “cosas buenas”. Evidentemente
2005] Revista IIDH 23

este maniqueísmo se corresponde, como un espejo, con las actitudes


de signo inverso que han prevalecido durante siglos y que
minusvaloraron y satanizaron ex-oficio, las prácticas culturales
indígenas.
Estrechamente vinculado con el peligro anterior surge otro
relacionado con el ocultamiento de la realidad. La interpretación de
las representaciones de la cultura como un código normativo y la
tendencia a proponerlo como un sistema de normas alternativas
contribuye a la construcción de un imaginario cultural capaz de
explicar y justificar en su nombre cualquier hecho social. Una vieja
tradición de la antropología instaló las nociones de armonía y
funcionalidad en la conceptualización de las comunidades y las
culturas tradicionales y consideró a las transgresiones como rupturas
eventuales de este orden esta tradición parecería estar inspirando
todavía (o nuevamente) el esfuerzo en torno al reconocimiento del
derecho consuetudinario. Desde esta perspectiva, el imaginario
cultural del que cuenta el trabajo de los antropólogos, viene a ser una
especie de código ideal, no escrito, para la regulación de los
comportamientos y, por lo tanto, la fuente natural de un derecho
alternativo. Esta visión sin embargo no se plantea seriamente la
posibilidad de que las competencias y contradicciones sean la
verdadera naturaleza de esas comunidades tradicionales y por tanto
de ese imaginario y de que las normas que de él emergen expresen
un conjunto de imposiciones para asegurar un orden de cosas que
aloja desigualdades, exclusiones, imposición de intereses sectoriales,
etc.
Muchas otras preocupaciones podrían ser planteadas en torno de
este tema relacionadas por ejemplo con la eficacia de las normas, su
aplicabilidad, la pertinencia de tornarlas positivas y por tanto
eliminar las ventajas de su plasticidad. La presencia de estas
inquietudes pone de manifiesto la falta de ejercicios analíticos más
profundos y, probablemente, de nuevos avances en el desarrollo de
la plataforma del movimiento indígena. Lamentablemente en los
últimos años la actividad analítica se ha quedado a la saga del
movimiento social y se muestra débil para contribuir a consolidación
de sus propuestas; hay más condescendencia que crítica.
24 Revista IIDH [Vol. 41

Usos de la ley y usos de la costumbre: el recurso


a la interlegalidad
Una exploración posible de este campo basado en la constatación
de que el así llamado derecho consuetudinario o la costumbre
indígena en torno al control normativo no existe ni funciona de
manera aislada, sino en una interrelación con la ley. Me parece que
esta exploración ofrece, sino mejores, por lo menos una mayor
cantidad de opciones para profundizar en el tema y comprender
mejor el destino de la reivindicación indígenas de un derecho propio.
La reivindicación de un derecho propio tiene, genéricamente, una
utilidad política equivalente a la que –en otros momentos y
condiciones– puede tener el reclamo de la aplicación cabal de las
leyes vigentes o la adopción de legislaciones que reconozcan y prote-
jan el patrimonio cultural indígena. Se inscriben en el plano de la
lucha ideológica pues no existen verdaderamente condiciones para
una negociación o concertación del ejercicio democrático del poder.
Pero estos usos político/ideológicos, no son los únicos. Hay otros
que transcurren sin mayor espectacularidad, en las luchas cotidianas
de las comunidades, que son –a mediano y largo plazo– elementos
centrales de las plataformas generales de lucha e instrumentos
eficientes en el esfuerzo por sobrevivir social y culturalmente.
Los indígenas recurren a sus costumbres jurídicas –a su derecho
consuetudinario– como una táctica para sustraer del impacto del
régimen jurídico nacional algunos asuntos que consideran de su
competencia exclusiva, o que quedan mejor protegidos al margen de
tal régimen. Arreglos familiares endogámicos, formas particulares de
heredar, fragmentación de predios por debajo de los mínimos
permitidos por legislaciones agrarias, concertaciones de prestación
ocasional de mano de obra y arreglo de disputas originadas en este
tipo de relaciones, son –deliberadamente o no– “ocultadas” de la ley
y puestas bajo la tutela de las costumbres locales, aún en aquellos
casos en que éstas impliquen mayores restricciones, pero siempre
que doten de suficiente legitimidad.
Otro uso importante y creciente de las costumbres jurídicas
indígenas se puede apreciar en los procesos jurisdiccionales y
administrativos, cuando ellas son exhibidas como argumentos ad-
litem para reforzar sus reclamos, deducir excepciones o influir sobre
el criterio del juez. En el campo del derecho procesal penal la
2005] Revista IIDH 25

costumbre es presentada frecuentemente como atenuante –o


agravante si es el caso– de delitos que involucran a indígenas, junto
con otros argumentos como la particularidad lingüística, la falta de
información, etcétera. Un uso parecido de las costumbres jurídicas se
aprecia en los procesos de conciliación ante autoridades informales
o de ínfima instancia.
Es más frecuente, sin embargo, el uso combinado de la costum-
bre y la ley para construir estrategias de negociación y de enfrenta-
miento de problemas que afectan a las comunidades indígenas. Con
muy pocas excepciones, todos los pueblos indios contemporáneos
están bajo la influencia de los sistemas estatales de regulación y con-
trol, y manejan una versión –limitada y a veces errónea– de las
principales disposiciones legales. Más aún, buena parte de las
prácticas que atribuimos a la costumbre (o a un derecho autóctono)
son resultado de la internalización de las leyes y de su particular
aplicación e interpretación. Estas estrategias implican un doble
juego, de los terrenos de disputa y de las reglas del juego, entre el
ámbito comunal (e intercomunal) y el ámbito nacional, entre las
costumbres y la ley. Uno y otro son utilizados como campos
eminentemente simbólicos, no necesariamente en el estricto sentido
de sus efectos formales. La recurrencia a la costumbre se orienta más
claramente a la construcción del consenso interno o a la consolida-
ción de aquellos puntos de acuerdo entre las partes. La Ley entra en
juego para ejercer presión sobre los desacuerdos y para forzar salidas
viables a los conflictos.
Es importante subrayar que en este último contexto, la costumbre
y la ley juegan un papel disuasivo, en el cual no es precisamente la
resolución formal, sino el amago, el que actúa sobre la litis. La Ley,
en sus aspectos más formales, pasa a ser parte de la magia con que
se enfrentan las situaciones, mientras la costumbre tiende a
presentarse como el marco normativo formal en que éstas se ventilan
(la etiqueta de los procedimientos). La manipulación de una u otras
es parte sustancial de la vida legal de las comunidades indígenas y,
sobremanera, de la ventilación de las diferencias intercomunales. Así
como a los estudiosos nos entusiasma el descubrimiento y análisis
del derecho consuetudinario, así los indígenas –y principalmente los
campesinos– fetichizan la ley.
Si bien este uso combinado se hace más evidente cuando se trata
de la solución de conflictos no está ausente de todas las otras
26 Revista IIDH [Vol. 41

situaciones que se configuran en la arena de la legalidad, como la


regulación de la vida cotidiana (familia, herencia, socialización en
general), la organización de la gestión comunitaria y el esta-
blecimiento de los sistemas de prestigio y de autoridad. Este hecho
permite pensar que, por más inadecuada que sea la ley, siempre
modifica las prácticas sociales y contribuye a su transformación y
que la costumbre jurídica –aquel vago conjunto de normas que
reconocemos como derecho consuetudinario– es un resultado
contemporáneo y vigente de la vida social y del creciente enfrenta-
miento entre la dinámica del desarrollo del Estado como forma de
dominación y la permanente reconstitución de las configuraciones
étnicas para enfrentarlo.

La cuestión de los indígenas en las reformas


constitucionales
Una década de reformas constitucionales
La tradición constitucional latinoamericana –aún en los países
que han optado por algún tipo de federalismo– se funda en un
proyecto de unidad nacional que no deja resquicios para el
reconocimiento de la diversidad. Cualquier tratamiento excepcional
a los indígenas en las primeras normas republicanas desapareció con
el liberalismo y nunca fue retomado por las revoluciones y reformas
de este siglo6. A finales de la década de 1970 algunas constituciones
–nuevas o reformadas– incluyeron menciones a la temática indígena
sin tocar esa vocación unitaria; las más recientes implican
transformaciones más sustanciales. El curso que siguen los textos
constitucionales muestran una tendencia al quiebre de la tradición.
Las reformas constitucionales procesadas entre 1988 y 20017 en
varios países de la región son sensibles de alguna manera a las
demandas étnicas contenidas en esta problemática. Los nuevos
textos constitucionales contienen algún tipo de reconocimiento de la

6 Paradójicamente, las dos revoluciones con mayor base indígena, las de México
y Bolivia, ambas nacionalistas y agraristas, ignoraron la temática de los pueblos
indígenas al momento de darse sus constituciones. Las reformas de los sesentas
(Perú, Ecuador, Chile, Colombia) tampoco lo hicieron.
7 En dicho período se reformaron en este sentido las constituciones de Argentina,
Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala (no aprobada) México (1993),
Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela. La de México fue objeto de una nueva
reforma en 2001 que amplió de un modo importante la reforma anterior.
2005] Revista IIDH 27

diversidad cultural y lingüística y, en algunos casos, establecen


regímenes de derechos específicos.
Las constituciones adoptadas o reformadas entre 1988 (Brasil) y
2001 (México) responden en diversas medidas a los planteamientos
de los movimientos indígenas. Algunas son respuestas mínimas muy
poco satisfactorias (como las de México, por ejemplo), otras de
compleja aplicación práctica (como la de Colombia) y casi ninguna
ha sido seguida del desarrollo deseable de legislación secundaria y
de reformas institucionales que faciliten su aplicación (proba-
blemente los casos de Bolivia y México son los que más lejos han
llegado en este sentido).
Ahora bien, estas nuevas normas constitucionales que en
conjunto reflejan y acogen las aspiraciones formuladas por los
movimientos indígenas y en algunos casos crean oportunidades de
avance de los movimientos indígenas en sus reivindicaciones
centrales, se dan en el marco de procesos principalmente orientados
a modificar el modelo de organización del Estado y de la economía,
para adecuarlos a las nuevas condiciones globales. Esas reformas al
modelo económico y político si han sido seguidas de la adopción de
nueva legislación y cambios institucionales importantes. Frente a
esto cabe mencionar la necesidad de examinar más detenidamente y
a la luz de sus impactos reales acerca de la correlación que existiría
entre esas reformas macro (del modelo de Estado y del modelo
económico) y estas reformas micro (de los derechos de los pueblos
indígenas); así como la suerte que corre la aplicación las mismas.
Hay algunos aspectos en que las reformas sobre los derechos
indígenas aparecen como funcionales a las reformas estructurales;
tales los casos (para mencionar solamente los más comunes) de:
• Las normas sobre tierras y territorios indígenas, que contribuyen
claramente a clausurar el rezago agrario y formalizar el mercado
de tierras y recursos naturales;
• Las relativas a la transferencia de los derechos de protección y
aprovechamiento sostenible de los recursos ambientales a los
mismos pueblos y a los socios que pudieran conseguir;
• El fortalecimiento y la habilitación de los actores locales para
heredar las funciones y responsabilidades (en los campos de la
educación, la salud y el desarrollo social) de un Estado que se
adelgaza, se descentraliza y privatiza sus empresas;
28 Revista IIDH [Vol. 41

• La promoción de formas alternativas de resolución de la


conflictividad social, cada vez más lejos de la función reguladora
del Estado: y,
• El reconocimiento y respaldo para formas tradicionales de
prestación del trabajo que abre causas para la flexibilización del
mercado laboral en el medio rural.
Cabe reconocer también que en algunos casos la introducción de
reformas favorables al reconocimiento de los derechos indígenas,
han cumplido una función de legitimación de la democracia (por su
ampliación aparente), de contención de la presión de los
movimientos indígenas y de reconocimiento de un actor destinado
(entre otros) a reemplazar socialmente a las formas anteriores de
organización y representación de clase, como los sindicatos y
gremios, disfuncionales al nuevo modelo. Los desempeños
electorales de los movimientos indígenas (o de base indígena) en
Ecuador, Bolivia y otros países dan testimonio de estas funciones y
de estos efectos de los cambios en la normatividad.
Esta lectura de las reformas constitucionales y legales puede
aplicarse igualmente al impacto de las tendencias provenientes de la
esfera internacional. Así, al mismo tiempo que la acción de la
cooperación internacional de variado tipo internaliza nuevos
principios de política y normas de desarrollo, favorables a la
promoción de los derechos indígenas y de un tipo de desarrollo
autogestionario y culturalmente apropiado, presiona también en el
sentido de las reformas (neoliberales) antes mencionadas.

Algunos resultados de las reformas


Los asuntos más tempranamente recogidos por las constituciones
son los relativos a las lenguas y las culturas indígenas8. Estas
normas, en varios casos hicieron posible el establecimiento de la
educación bilingüe, promovieron la protección de las tradiciones y
en algunos casos incluyeron cierto grado de reconocimiento de la
existencia legal de las organizaciones tradicionales indígenas. La

8 Lo hacen primero las constituciones de Ecuador (1979, reformada en 1998),


Perú (1979-modificada) y Guatemala (1985) en momentos de “transición a la
democracia”. Posteriormente lo hacen con mayor amplitud las de Panamá,
Nicaragua, Brasil, México, Colombia y Paraguay. En Argentina y Bolivia han
adoptado en 1994 reformas constitucionales en este sentido.
2005] Revista IIDH 29

tendencia es que las reformas más recientes mencionan otros


aspectos como las costumbres, creencias, tradiciones y valores
indígenas, lo cual en alguna medida abre posibilidades a la legitima-
ción o despenalización de ciertas prácticas como el ritual, la
medicina, la tecnología. Dos constituciones garantizan la “identidad
étnica” como un derecho fundamental9.
En términos generales no parece que el reconocimiento y protec-
ción de las lenguas y culturas encuentren resistencias en la tradición
constitucional; el alcance de las disposiciones es muy variable pero
encuentra su límite en la equiparación del valor legal de las prácticas
indígenas con aquellas consagradas como oficiales de la nación
(idioma, cultura, religión)10. La mayor amplitud de estos
reconocimientos no implica necesariamente una aceptación de la
multiculturalidad de la nación ni de sus consecuencias11.
Otro asunto tratado en los textos constitucionales es el de la
comunidad indígena como forma de existencia social12. Varios
textos reconocen y garantizan su existencia como unidad básica de
organización en el campo, algunos las dotan expresamente de
personería y capacidad legal y les otorgan carácter de entidades de
derecho público13. Las consecuencias jurídicas y políticas de este
reconocimiento son importantes con relación a las posibilidades de
participación en la vida pública, el ejercicio de autoridad y la
adquisición y defensa de derechos colectivos sobre recursos claves.
Las soluciones que se acercan a un régimen de autonomía relativa
(comarcas, territorios indígenas, regiones autónomas, org a n i z a-
ciones territoriales, circunscripciones indígenas) son todavía
excepcionales. La tendencia de las reformas en este tema es todavía
incipiente, podría evolucionar hacia la creación (como en Colombia)

9 Nicaragua (1987, Art. 89); Paraguay (1992, Art. 77).


10 El único caso de equiparación legal de las lenguas es el de Paraguay (Guaraní y
Español). Paradójicamente este hecho no implica ninguna ventaja para los
pueblos indígenas de ese país.
11 Fenómeno muy claro en el caso de la Constitución de Guatemala (1985) y en la
práctica de sus instituciones.
12 Mencionado en las Constituciones de Perú, Guatemala, Nicaragua, Colombia,
Bolivia, Panamá, México; los textos utilizan diversas denominaciones:
comunidades, parcialidades, ejidos, comarcas, resguardos...
13 Constitución de Colombia (1991), Reforma Constitucional de Bolivia (1994).
30 Revista IIDH [Vol. 41

de un régimen administrativo (más que patrimonial) para asegurar


recursos a los pueblos indígenas14.
Estrechamente vinculados a los dos aspectos anteriores aparece
en algunos países el tema de las costumbres jurídicas o el derecho
consuetudinario indígena como un mecanismo para mejorar el
acceso a la jurisdicción del Estado o para subsidiarla. Hay por lo
menos siete textos de rango constitucional que se refieren de algún
modo a esta posibilidad15, pero todavía no hay experiencias de
aplicación que permitan valorar su efectividad. Más que del
reconocimiento de un derecho parece tratarse del reconocimiento de
una debilidad del sistema de administración de justicia, por lo que su
curso en el futuro dependerá mayormente de la reforma y moderniza-
ción de estos sistemas. Como se puede apreciar en los artículos de
esta Revista este asunto está encontrando resistencias muy altas en
tanto pretende ser puesto en práctica.
Este tema esta a la misma vez vinculado con el de la justicia
indígena, debido principalmente a que el mantenimiento de un
sistema deficiente de administración de justicia que no garantiza un
acceso equitativo para toda la población, ni toma en cuenta las
particularidades étnicas y culturales, ni permite algún grado de
autorregulación, ni valida las formas propias de arreglar los
conflictos es uno de los aspectos poco atendidos en las reformas
constitucionales. Entre otras razones por su complejidad.
Reformas constitucionales en México, Bolivia, Paraguay,
Colombia y Ecuador reconocen algún valor a los sistemas
tradicionales de realización de la justicia o a la sujeción voluntaria a
las costumbres y tradiciones. Las normas constitucionales de
Colombia y Ecuador posibilitan la combinación territorio
–autoridad– justicia, pero aún no han sido puestas en práctica. Hay
muchos esfuerzos pendientes para hacer viable una solución desde la
perspectiva del pluralismo.

14 Los sistemas comarcales en Panamá, de Autonomía Regional en Nicaragua, de


Entidades Territoriales Indígenas en Colombia y de Organizaciones Territoriales
de Base en Bolivia, muestran el derrotero posible de una tendencia regional.
15 Nicaragua (Estatuto de Autonomía, Art. 18), México (Reforma al Art. 4, 1992),
Colombia (1991: jurisdicciones indígenas), Paraguay (1992: sujeción voluntaria
y normas consuetudinarias), Bolivia (1994: capacidad de las autoridades locales
indígenas para resolver asuntos internos según sus costumbres), Ecuador 1998
y Venezuela 2001.
2005] Revista IIDH 31

En relación con los recursos materiales de y para los indígenas


la tradición constitucional ha sido tutelar y se ha referido princi-
palmente a la propiedad comunitaria y a la parcela campesina.
Asegurados como derechos eminentemente civiles (propiedad,
usufructo, posesión) han sido protegidos poniéndolos fuera del
mercado (no embargables, no enajenables, no divisibles...) o
reservando el dominio para el Estado.
En años recientes el régimen de las tierras indígenas,
aparentemente resuelto por las reformas agrarias enfrenta tres tipos
de presiones: la necesidad de garantizar los territorios tradicional-
mente ocupados por pueblos indígenas con patrones de asentamien-
to y uso muy distinto a los de las comunidades agrarias16; la
aspiración de los indígenas de tener algún tipo de dominio y/o
participar en el aprovechamiento de los recursos naturales accesorios
al suelo cuando estos vienen dejando de ser patrimonio de la nación
y son crecientemente privatizados y, la conveniencia de desamortizar
las tierras campesinas para convertirlas en un factor financiero más
dinámico en la economía rural.
Prácticamente todas las constituciones reformadas mantienen
mecanismos de protección de la propiedad campesina e indígena, si
bien tienden a liberalizar un poco el mercado de tierras.
Innovaciones constitucionales recientes exploran nuevas alternativas
frente a los retos que van más allá del régimen tradicional de
propiedad. Colombia incluye en el régimen de las Entidades Territo-
riales Indígenas las medidas de protección de la propiedad (del
resguardo y de las parcelas), la regulación del uso y disposición y la
administración de los recursos naturales, todo bajo responsabilidad
de las autoridades de la entidad que son al mismo tiempo autoridades
indígenas y públicas. Brasil reconoce las tierras tradicionalmente
ocupadas por los indios, les garantiza su amplio disfrute y
conservación y establece una tutela estricta (del Congreso Nacional)
y normas precisas sobre la explotación de los recursos naturales.
Nicaragua comparte el dominio y transfiere la administración de los
recursos a los gobiernos regionales autónomos (mayoritariamente
indígenas). Bolivia reitera la protección del Estado al solar
campesino, extiende este concepto a las tierras comunitarias de

16 El más recurrente reclamo y las más espectaculares movilizaciones indígenas de


los últimos años se refieren a este asunto.
32 Revista IIDH [Vol. 41

origen17 e insinúa alguna autoridad de los derechohabientes


indígenas sobre el uso de los recursos naturales18, Ecuador crea un
sistema de circunscripciones territoriales indígenas que en alguna
medida protege la propiedad comunal, permite el reconocimiento de
áreas territoriales ocupadas por pueblos indígenas y el
establecimiento de formas de administración de los recursos
renovables.
En un sentido aparentemente contrario, la norma constitucional
de Perú levanta las restricciones sobre tierras de campesinos/nativos
para ponerlas en el mercado como medios de asociación y de
garantía en el establecimiento de empresas comunales y
multicomunales y México pone el destino de las tierras colectivas
(incluyendo bosques) en manos de las autoridades comunales y
ejidales con miras a aprovechar las oportunidades de asociación con
el capital19.
El panorama en el campo de los recursos no esta aún claro. Las
soluciones futuras seguramente enriquecerán el principio
constitucional generalmente aceptado de la función social de la
propiedad con el concepto relativamente nuevo de servicio a la
conservación de la biodiversidad y cambiarán paulatinamente el
concepto de tierras estatales por el de recursos bajo autoridad del
Estado. Estas reformas están evidentemente muy lejanas todavía.
Curiosamente el destino de las tierras y recursos naturales de los
indígenas empieza a depender de su posibilidad de asociarse al
capital de los empresarios agro-comerciales más modernos. Mientras
tanto el Estado neoliberal quiere tener cada vez menos que ver en la
regulación de la relación entre propietarios.
Cambios recientes en los textos constitucionales y legales de
varios países latinoamericanos reconocen en alguna medida
principios de territorialidad y autonomía indígena. Unos se limitan
a reconocer, bajo diversas denominaciones, aquellas porciones más
o menos extensas que han sido tradicionalmente ocupadas por los
indígenas, cuya posesión se propone proteger de la presión externa

17 Expresión que para algunos analistas y autoridades gubernamentales sería un


equivalente eufémico de territorios indígenas.
18 Colombia (1991, Art. 330), Brasil (1988, título VIII), Nicaragua (Estatuto de
Autonomía), Bolivia (1994, Art. 171), Argentina (1994).
19 Perú (1993, Arts. 88 y 89), México (1992, Art. 27).
2005] Revista IIDH 33

mediante demarcación y titulación. Las constituciones de Argentina


y Paraguay lo hacen de manera declarativa; las de Brasil, Bolivia y
Perú son más concretas en las formas de protección, pero en todos
los casos se trata de un traslado y ampliación de las normas y las
políticas sobre tierras y sobre propiedad colectiva. Los regímenes
constitucionales de Colombia (Entidades Territoriales), Ecuador
(Circunscripciones Indígenas) y Panamá (Comarcas) van más allá de
asegurar el acceso a las tierras y otros recursos renovables y
establecen principios de jurisdicción y competencia propios dentro
de los territorios indígenas, lo que da a estos un carácter político, más
que agrario. El régimen de Autonomía de la Costa Atlántica de
Nicaragua es indudablemente el que enfrenta de manera más integral
la problemática política y territorial de una región multiétnica.
Esta evolución reciente de las políticas de reconocimiento
territorial responde a la presión de los pueblos indígenas, quienes
han protagonizado importantes marchas y movilizaciones para
reclamarlos y a la necesidad de los gobiernos de atender problemas
de impacto social y ambiental precipitados por factores como el
desarrollo vial, la generación de hidroelectricidad y la penetración
del turismo. Estas medidas influidas por la discusión y adopción del
texto del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
y otros instrumentos internacionales, que aproximan las definiciones
de tierras y territorios e introducen el concepto de pueblos indígenas,
elementos que juntos contribuyen notablemente a prefigurar la idea
de territorio en su sentido político. Son importantes también los
esfuerzos de la comunidad internacional por inducir y financiar
procesos de aseguramiento territorial en regiones ambientalmente
muy frágiles, ocupadas por pueblos indígenas. En la Amazonía se
suma además la búsqueda de mecanismos para amortiguar los
efectos del combate contra los cultivos, la transformación y tráfico
de hoja de coca y del enfrentamiento con fuerzas militares
irregulares.
Por último cabe resaltar la emergencia de una nueva dinámica,
que no tiene que ver directamente con el uso de los recursos sino con
reformas al régimen de división y organización territorial de la
administración estatal, ligadas a los procesos de descentralización y
transferencia de las funciones públicas. Allí donde estos procesos se
están llevando hasta el nivel municipal (o aun a niveles más
desagregados) pueden resultar en un fortalecimiento de las
competencias en el nivel local, definido sobre una base territorial,
34 Revista IIDH [Vol. 41

creando oportunidades para que sociedades locales –como las


indígenas– reasuman ciertos grados de control político territorial.
Probablemente este es el principal sentido que tienen la creación de
las entidades indígenas ya mencionadas en Colombia, Ecuador y
Bolivia, medidas que en algunos casos implican además reformas
electorales que aumentan la incidencia de las comunidades locales
en la selección de sus propias autoridades20.
Los indígenas americanos lucharon siempre por la preservación
de sus territorios, no únicamente como un medio de vida material,
sino en el sentido de espacio simbólico y político de sus identidades
Hoy en día, prácticamente agotada la posibilidad de luchar por la
restitución y redistribución de las tierras, los movimientos indígenas
vuelven a plantear la reivindicación del territorio, cada vez con un
énfasis más claro en el sentido político y simbólico que éste ha
tenido o ha adquirido para su cultura. Tal como se puede apreciar en
las demandas y movilizaciones recientes de los pueblos indígenas de
Bolivia, Chile, Ecuador y México entre otros, sus plataformas
incluyen el tema territorial como un elemento de la demanda de
autonomía, de la misma manera que incluyen temas relacionados con
el ejercicio de la autoridad propia, la supremacía de los usos y
costumbres locales sobre las leyes nacionales y la posibilidad de
resolver sus asuntos conforme a sus propios sistemas de
administración de justicia.
Finalmente, hay un tema en la reforma constitucional que sería el
más comprensivo de todos y que aún es muy incipiente: el reconoci -
miento del carácter multiétnico y pluricultural de la nación y por
tanto la disolución del horizonte de unidad comprendida como
homogeneidad. De alguna manera las Constituciones de México
(Art. 1, 2.), Colombia (Art. 7), Paraguay (Arts. 62, 140), introducen
el reconocimiento a la pluralidad y el carácter “anterior al Estado” de
los pueblos indígenas. Las constituciones de Bolivia –la primera–,
Ecuador y Venezuela declaran a la nación como multiétnica21.

20 En México, algunos estados permiten ahora la elección de autoridades


municipales “por usos y costumbres”. En Ecuador se ha habilitado un nivel
electoral sub-municipal (la Junta Parroquial). La Ley de Participación Popular
en Bolivia ha establecido una suerte de Municipio Indígena. Las Entidades
Territoriales Indígenas en Colombia son, además, distritos electorales.
21 El movimiento indígena de Ecuador ha planteado el reconocimiento
constitucional del carácter multinacional del país.
2005] Revista IIDH 35

Los temas pendientes


Hay cuatro aspectos especialmente problemáticos en la relación
entre los pueblos indígenas y los estados que adquieren proporciones
cada vez más importantes en el establecimiento y agudización de las
tensiones que enfrentan los movimientos indígenas con los estados.

Acceso y distribución de los recursos esenciales


para la vida
Evidentemente las reformas agrarias no consiguieron resolver de
modo sostenible la cuestión de las tierras campesinas y varias
décadas después de su aplicación, la escasez, el deterioro, la presión
demográfica y la inseguridad jurídica son muy altas; tampoco hay
soluciones satisfactorias sobre el acceso al agua y ninguna que haga
posible el aprovechamiento de otros recursos como las minas, los
bosques y el patrimonio natural y arqueológico. En las áreas de
foresta tropical (tierras de nadie o patrimonio del Estado)
únicamente se reguló la colonización y el régimen de concesiones;
los territorios tradicionalmente ocupados por los pueblos indígenas
se han mantenido en la indefensión y han sido crecientemente
acosados y disminuidos.
Ahora bien, los movimientos indígenas contemporáneos, al
menos parcialmente incubados en movimientos agrarios, han
desarrollado reivindicaciones nuevas, más complejas, que
involucran el conjunto de los recursos naturales (y no únicamente el
suelo) y atan su recuperación y mantenimiento a la conquista de
atribuciones de control sobre el espacio. Esta nueva forma de luchar
por los recursos encuentra sus límites en la idea de soberanía como
atributo exclusivo del Estado y en el desarrollo de intereses
empresariales internos y transnacionales.
En general no existe un régimen legal suficientemente amplio y
elástico que permita asegurar los recursos para los pueblos indígenas
en las diversas condiciones en que éstos se encuentran, más allá del
derecho a la propiedad.

Realización de la justicia
El irrespeto de los derechos humanos de los indígenas y de sus
derechos como pueblos ha sido frecuente, agravado por prácticas
36 Revista IIDH [Vol. 41

discriminatorias y por deficiencias en los mecanismos jurisdiccio-


nales. La intensificación del contacto con la vida nacional ha puesto
a los indígenas en una situación cada vez más frágil respecto de la
justicia y los ha vuelto víctimas de las más aberrantes prácticas de un
sistema que se descompone crecientemente convirtiéndolos en
blanco de acciones de represión de “nuevos” delitos como el
terrorismo o el narcotráfico. Los movimientos indígenas demandan
acceso a la justicia, pero también la capacidad de autorregular su
vida de conformidad a sus costumbres y resolver sus problemas ante
sus autoridades tradicionales. Otra vez el orden constituido, la
generalidad de la ley y la unidad de la justicia limitan el desarrollo
posible de estos reclamos.

Ejercicio de la autoridad y la representación


La exclusión de las formas indígenas de organización social, las
limitaciones en el acceso a las instancias regionales y nacionales de
poder y la marginación de la ciudadanía, llevan al movimiento a
reivindicar autonomía y/o autodeterminación, así como a auto
excluirse de los sistemas formalmente democráticos (partidos y
sufragio), alejarse de las instancias corporativas de gestión
(sindicatos, asociaciones residenciales, vecinales) y substraerse de
cualquier proceso de participación nacional, que se base en la
renuncia de sus identidades y formas de actuar colectivas.

Participación en el desarrollo económico,


social y cultural
Tradicionalmente marginados de las decisiones y de los
beneficios del desarrollo, los pueblos y comunidades indígenas se
plantean ahora tomar una posición de control sobre los asuntos que
atañen a su propio desenvolvimiento, no únicamente mediante la
participación en las instancias en las cuales se deciden e impulsan las
intervenciones, sino tomando a su cargo y según sus propios valores
y perspectivas tales acciones, con exclusión de las agencias públicas
y los intermediarios privados. Esta reivindicación incluye la
recuperación y fomento de sus lenguas, sus prácticas religiosas, sus
formas propias de educación, tecnologías y medicina, compitiendo
en el terreno de las funciones que ha tomado para sí el Estado y/o la
Iglesia.
2005] Revista IIDH 37

Las soluciones posibles


En cada uno de estos campos problemáticos hay asuntos que
pueden resolverse por la vía de la negociación, otros parecen tener
límites irresolubles en las condiciones actuales. Ninguna salida
genuina provendrá –aún allí donde la presencia indígena es muy
débil– de concesiones graciosas del Estado; serán resultado del
desarrollo de las tensiones y de la elevación de las luchas indígenas
hasta las arenas donde se resuelven los problemas del Estado y en las
cuales sería posible conquistar transformaciones del modelo
nacional (de desarrollo y de organización política) y nuevos cursos
para la democracia.
La solución de las tensiones en torno al régimen de acceso a los
recursos territoriales pasa por dos caminos: la factibilización de las
demandas indígenas más allá de su alcance esencialmente ideológico
y el de la reforma legal más allá del régimen de propiedad. Las
reformas recientes a la tradición constitucional sobre los territorios
tierras indígenas en Brasil, Colombia, Ecuador, México, Nicaragua,
y Paraguay; algunas experiencias relacionadas con el régimen de
administración de los recursos naturales, las reservas forestales y las
áreas protegidas en Bolivia y Brasil; muestran un camino posible.
La solución que se dé a la demanda territorial deberá responder al
mismo tiempo a la demanda de autonomía mediante la modificación
del sistema de distribución de las competencias. Los pueblos
indígenas y otros grupos que demandan genéricamente autonomía
deberán comprenderla como una posibilidad en el marco de los
procesos de reordenamiento y reorganización del Estado y
desarrollar las capacidades necesarias para asumirla. Hay algunas
propuestas para modificar los sistemas centrales de distribución y
ejercicio de las competencias en favor de regiones, organizaciones
locales y entidades indígenas, pero no hay todavía balances críticos
de sus alcances y de su aplicación real.
El acceso a la justicia y la solución de una aparente oposición
entre derecho indígena y derecho nacional combina soluciones en el
régimen territorial (que define jurisdicciones), en el campo de las
autonomías (que establece competencias) y en el sistema judicial
(que fija procedimientos).
El desarrollo comprendido como un proceso de sustitución de las
prácticas y valores tradicionales por otros adecuados a la
38 Revista IIDH [Vol. 41

construcción de un destino nacional homogéneo, es por definición


incompatible con el fortalecimiento de las identidades particulares y
con el mantenimiento de la diversidad y las metodologías para
fomentar la participación, largamente experimentadas, no des-
vanecen por sí mismas esta oposición. Las tensiones con relación al
desarrollo provienen de su definición y se materializan en la
exclusión de las perspectivas y de la gestión desde los beneficiarios.
El carácter multiétnico y multicultural que ahora reconocemos en las
formaciones nacionales demanda una nueva concepción del
desarrollo como un impulso desde las culturas, los intereses y las
maneras de hacer de las comunidades; una redefinición de los roles
de los diferentes actores en los escenarios locales, nacionales e
internacionales, así como condiciones de seguridad sobre los
recursos, democracia en las decisiones y justicia en la distribución.
Hace falta una modificación sustancial de la calidad y forma de la
entrega de bienes y servicios, como lo demandan las organizaciones
cuando plantean la necesidad de un desarrollo definido a partir de las
características sociales y culturales de los pueblos indígenas.
Tal como lo ha propuesto recientemente la CEPAL al formular la
estrategia de Transformación Productiva con Equidad (TPE), el
desarrollo es un asunto ligado al crecimiento, pero también a la
distribución y a “la integración social del sistema a través de una
‘ciudadanía moderna’ y activa, que de cuenta, por un lado, de la
diversidad y la multiculturalidad, y por otro, del pleno disfrute del
derecho a desarrollar sus identidades propias a los distintos grupos
sociales que componen el tejido social de la región”. Tal “ciudadanía
moderna” implica “... la existencia de actores sociales con
posibilidades de autodeterminación, capacidad de representación de
intereses y demandas, y el pleno ejercicio de sus derechos
individuales y colectivos jurídicamente reconocidos”22.
Se trata entonces de desarrollar un modelo de democracia que
efectivamente proteja los Derechos Humanos y promueva la
participación de la sociedad como una poliarquía, esto es un sistema
en el cual el poder está distribuido y tal distribución tiene significado
para todos los ciudadanos y ciudadanas, en tanto les permita ejercer
los derechos a tomar parte en las decisiones que afectan a la

22 Ottone, citado en Bello, Álvaro y Marta Rangel. Etnicidad, “raza” y equidad en


América Latina y El Caribe. Santiago, CEPAL, 2000.
2005] Revista IIDH 39

colectividad, exigir la debida atención de sus demandas, participar


en el control de la legalidad y del ejercicio de la autoridad (la
rendición de cuentas), y organizarse y actuar autónomamente en
tanto sociedad civil.
En el campo del desarrollo económico, social y cultural, la
diversidad étnica plantea muchos retos que aún no han empezado a
ser enfrentados. En la coyuntura de la modernización y desde el
fondo de la crisis, el reto del desarrollo con identidad se proyecta
como el eje de la reorganización de todos los elementos que gravitan
en la configuración de las tensiones entre diversidad social y
homogeneidad del modelo: territorios, autonomía, justicia e
identidad.
Una gestión de las transformaciones que permita vislumbrar
soluciones posibles demanda una extensa revisión de las
comprensiones y las prácticas que en el pasado instalaron los
problemas.

Descubrir el derecho indígena y comprenderlo


Costumbres, sistemas, etiquetas de procedimiento
El establecimiento de los sistemas de normas que regulan la vida
social de los pueblos indígenas ha sido una práctica recurrente de los
etnólogos y antropólogos sociales, sea para analizar su estructura y
funcionamiento, o para poner de relieve sus transformaciones. Sin
embargo, solamente en algunos casos estos sistemas normativos han
sido percibidos y tratados como expresiones jurídicas o cuerpos
legales; esto ocurre más frecuentemente en estudios comparativos
(interculturales) o cuando se trata de pueblos sujetos a la
confrontación con otros que los ocupan y subordinan (situaciones
coloniales en general). Los estudios contemporáneos sobre la
situación y el desarrollo de los pueblos indígenas, no escapan a esta
perspectiva, y es frecuente que se los describa y analice en contraste
y en oposición respecto de las sociedades estatales de las que forman
parte; y que los sistemas normativos de la estructura social y su
operación sean establecidos como cuerpos jurídicos implícitos, y
comparados con los estándares legales positivos. Esto es aún más
frecuente en los trabajos que exploran la problemática política de
estos pueblos, dirección que conduce casi invariablemente al análisis
del campo del derecho.
40 Revista IIDH [Vol. 41

Un proceso semejante se observa en otros campos del


conocimiento, como la historia y la sociología del derecho, y el
derecho comparado que, arrancando del análisis de las normas,
transitan rápidamente hacia el estudio y comparación de las
estructuras sociales a que éstas se corresponden. Ahora bien,
cualquiera que sea la perspectiva metodológica y las bases teóricas
desde las cuales se hacen los acercamientos al derecho indígena hoy
en día, es posible reconocer algunas comprensiones alternativas que
originan diversos tratamientos y usos de la cuestión.
Algunos investigadores consideran que existe un sistema jurídico
autóctono, contenido en las reglas del juego de la estructura social y
de su funcionamiento, que se expresa de manera más o menos directa
en todas las prácticas sociales a manera de costumbre, y asumen la
tarea de aislar y ordenar tales normas en un cuerpo al que llaman
derecho consuetudinario. Esta labor se auxilia del concepto de
institución jurídica (familia, propiedad, asociación) para construir
conjuntos de reglas asociadas que se expresan como cuerpos de
leyes. Consecuentemente, esta comprensión se propone codificar
–en el sentido de dotar de expresión y ordenar– estas costumbres –o
las normas que entrañan– para favorecer su preservación, su
aplicación y su reconocimiento por parte del conjunto social. El
ordenamiento de estos códigos de derecho consuetudinario puede
asumir diversos principios clasificatorios: desde aquellos
provenientes del derecho nacional, hasta los inspirados en las
taxonomías propias de los pueblos indios y de sus lenguas.
Otro acercamiento importante al derecho indígena, menos
holístico, consiste en el aislamiento y codificación de las normas que
organizan las relaciones constitutivas de la comunidad o del conjunto
de comunidades; o las que regulan los sistemas de distribución del
prestigio y ejercicio de la autoridad. Esta alternativa presta atención
preferente a aquellos fenómenos que de manera más clara están
asociados a la existencia de normas expresas y generalmente
aceptadas, donde la costumbre adquiere ciertos niveles de
formalización jurídica. Los ensayos, desde esta perspectiva, tienden
a proponer la existencia de ciertos principios que determinan
derechos y obligaciones, y asumen la tarea de establecerlos como un
patrón regulador de los comportamientos. Entre ellos están los
principios de la reciprocidad, la gerontocracia y los sistemas de
c a rgos. Consecuentemente, los trabajos realizados desde esta
perspectiva privilegian las formas de organización interna de las
2005] Revista IIDH 41

comunidades y pueblos, y proponen estatutos constitutivos de las


asociaciones que podían ser sancionados legalmente para garantizar
esas formas aparentemente autónomas de existencia legal y dotarlas
de personería.
En el extremo contrario de los estudios sobre organización y
funcionamiento social encontramos los análisis de situaciones de
conflicto y construcción del consenso, en los cuales el esta-
blecimiento de los sistemas normativos es un recurso explicativo
fundamental de donde se desprende una comprensión sobre el
derecho indígena. Implica suponer que, independientemente de la
existencia de normas anteriores y del grado de formalización que
pudiera tener, las leyes existen en tanto están siendo manipuladas
para enfrentar o resolver situaciones mediante procedimientos
colectivos que se presentan bajo formas ritualizadas. No son, en este
caso, las normas sustantivas (que establecen derechos y
obligaciones), sino las adjetivas (que organizan los procedimientos)
las que pueden ser aisladas; la acumulación de fallos y su reiteración
dan origen a un derecho jurisprudencial que podría ser codificado
como un derecho indígena23. Esta manera de entender el derecho
indígena como una virtud procesal enfatiza el papel de los actores
que intervienen en las disputas y conciliaciones, que forman una élite
de especialistas en el conocimiento y perpetuación de las prácticas
jurisdiccionales y, por tanto, en la administración de la vida social.
Las tres perspectivas antes mencionadas suelen abstraer el hecho
de que los pueblos indígenas se encuentran subordinados a
sociedades nacionales que les han impuesto y les imponen un orden
jurídico, del cual son en buena parte un resultado. Cuando la
consideración de este fenómeno sí está presente, el derecho indígena
es comprendido como el resultado de la asimilación de las normas
legales nacionales por parte de las comunidades indígenas, según las
condiciones particulares de articulación en la sociedad. Surge así una
cuarta manera de definir el campo del derecho indígena que se
plantea como objetivo establecer cómo las leyes son entendidas y
utilizadas para regular la vida social o para dirimir conflictos,
contextualizándolas en su universo cultural y expresándolas como
parte de sus costumbres cotidianas. Algunos autores encuentran que
este orden jurídico impuesto y externo, asimilado parcialmente, se
23 Ver entre otras las contribuciones en este sentido los artículos de Teresa Sierra y
de Francoise Lartigue, en el libro Entre la Ley y la Costumbre (citado en notas
anteriores).
42 Revista IIDH [Vol. 41

combina con prácticas y valores anteriores –algunos de los cuales


son producto de asimilaciones y adecuaciones más antiguas– para
formar un complejo al que cabe denominar costumbre jurídica
indígena. Al contrario que en los casos anteriores, de esta
comprensión se deriva la necesidad de profundizar en la comunidad
indígena (y en los especialistas dentro de ella) el conocimiento de las
legislaciones nacionales, para mejorar su capacidad de negociación
y argumentación, y para desarraigar, en la medida de lo posible, las
prácticas arcaicas que entorpecen su propio desarrollo y defensa en
el terreno de las leyes.
La recopilación y análisis de las normas que, dispersas en varios
cuerpos legales, afectan directa o especialmente a las poblaciones
indígenas, constituye otra forma de abordar este campo de estudio;
de tal ejercicio se deriva el establecimiento de un conjunto de
derechos, obligaciones y principios de procedimiento que configura
lo que sería un estatuto particular de los pueblos indígenas en el
Estado. Desde esta comprensión del derecho indígena, se despliegan
esfuerzos por alcanzar la promulgación de un cuerpo sufi-
cientemente amplio de legislación especial y excepcional que provea
a los pueblos indios de un marco de protección eficiente en todos los
campos de su interés. Una variación interesante de esta
aproximación –particular de los casos de Estados Unidos de América
y Canadá– es el estudio de los tratados (naciones indias-Estado
nacional) y de la jurisprudencia de su aplicación, con el mismo
propósito de establecer el estatuto legal indígena vigente.
Cabría señalar, finalmente, un modo adicional de abordar el
campo del derecho indígena: la creación de una teoría jurídica
alternativa basada en la crítica de las concepciones formales que
soportan el derecho burgués, y que pretendería formular una
comprensión congruente con el conjunto de los sistemas de
representación de las culturas indígenas.
Hay, por lo menos, tres campos problemáticos relativamente
nuevos respecto de los cuales se están desarrollando aproximaciones
que involucran cuestiones de costumbre jurídica indígena y
legislación estatal y que inducen a esta reflexión teórico-crítica: el
impacto de la construcción de grandes obras, la explotación de
yacimientos estratégicos, y el desarrollo de extensas plantaciones de
materias primas básicas, en áreas tradicionalmente ocupadas y
consideradas como territorios indígenas; el ejercicio, promoción y
2005] Revista IIDH 43

defensa de los derechos humanos de los pueblos indios en tanto


sujetos colectivos; y la prestación de asistencia legal para
comunidades que organizan sus demandas y reivindicaciones desde
una juridicidad y una cultura distintas. La antropología y la ciencia
jurídica, por sí solas, no son suficientes para encarar estos asuntos,
cada vez más claramente inscritos en la arena de la política.
Estas diferentes maneras de comprender lo que genéricamente
denominamos derecho indígena no son necesariamente excluyentes;
se encuentran en la práctica formas combinadas de abordar el tema
que dependen en buena medida de los usos hacia los que están
orientados los trabajos, así como de las perspectivas teóricas y
metodológicas desde las cuales se enfrenta el tratamiento de la
cuestión indígena en general.
Una comprensión congruente con la del desarrollo de la
plataforma de los movimientos indígenas supone reconocer que el
derecho consuetudinario o costumbre jurídica sólo se configura en
oposición con el derecho nacional, como los pueblos indios se
definen en contradicción respecto del Estado. Entonces no cabe
pretender la existencia de un cuerpo de normas autónomas de esta
relación; es importante, en cambio, analizar la capacidad y autoridad
de los pueblos indios y de sus organizaciones para producirlo y
contraponerlo a la normatividad estatal en la práctica social, y
procurar su coexistencia como medio de ejercicio de la democracia
y el pluralismo, más que su reducción a la formalidad.

Antropología jurídica y derechos indígenas: una


alternativa transdisciplinaria
Desde la perspectiva de la ciencia jurídica la Antropología
Jurídica puede ser vista como una subdisciplina o ciencia auxiliar,
especialmente vinculada a la teoría del derecho en general, a los
estudios de derecho comparado e historia del derecho, y a algunas
especialidades como la ciencia penal, el derecho de familia, el
derecho penitenciario y el derecho administrativo.
El método comparativo, predominante en la mayor parte de
orientaciones de la antropología, ha sido compartido por muchos
especialistas de derecho comparado. Más aún, los primeros trabajos
antropológicos modernos (mediados del siglo XIX) fueron
realizados por abogados profesionales, que compararon las
44 Revista IIDH [Vol. 41

instituciones jurídicas –como el parentesco o la organización del


Estado– de sus propias sociedades, con las normas vigentes en
sociedades históricamente anteriores (arcaicas) o en sociedades
primitivas contemporáneas.
El evolucionismo, otra de las orientaciones primordiales de la
antropología del último siglo, reúne igualmente los estudios sobre
cultura y sociedad, con los de historia del derecho, en la medida que
los dos se ocupan de establecer las tendencias según las cuales se han
establecido y transformado las normas de la vida social.
Especial utilidad prestó la antropología a la ciencia penal en el
estudio de tipos humanos y sociales y en general en la comprensión
de los comportamientos grupales frente a las normas jurídicas y las
prácticas procesales. También se ha usado en estudios sobre sistemas
correccionales y carcelarios.
Como se indicó en el párrafo anterior, el estudio comparado de
normas y sistemas jurídicos está en el inicio de la antropología
moderna, y ha marcado notablemente su desarrollo. Esta orientación
jurídica o legal de la antropología no es ajena a la tradición de los
precursores de la disciplina en los siglos anteriores: los navegantes y
geógrafos del siglo de las exploraciones y más tarde los funcionarios
y misioneros coloniales organizaron sus descripciones y sus
reflexiones sobre los pueblos de ultramar en torno a los problemas
del derecho, su aplicabilidad, su adaptación y su eficacia para regular
el nuevo orden que estaba entonces surgiendo. En el presente siglo
esta actividad fue muy importante frente a las necesidades de
desarrollar soluciones para la administración colonial, que tomaran
en cuenta las prácticas propias de los pueblos y las adecuaran a las
nuevas condiciones de su relación con las metrópolis. En Inglaterra
primero y en los Estados Unidos después, la Antropología Jurídica se
desarrolló como una subdisciplina o especialidad muy importante a
partir de la Segunda Guerra Mundial. Numerosos estudios monográ-
ficos sobre sistemas jurídicos indígenas, recopilaciones de estudios
de caso y análisis comparativos, referidos a pueblos de África,
Melanesia y América Latina aparecen entre 1950 y 1970, al mismo
tiempo que se dio un importante debate acerca del perfil
metodológico y la utilidad de este campo de estudio.
Esta especialidad de la antropología social, como otras que se
desarrollan en el mismo período, resulta de la aplicación de la
metodología y la teoría de la antropología y, especialmente de sus
2005] Revista IIDH 45

técnicas de investigación más desarrolladas: el trabajo sobre el


terreno, el estudio de casos y la comparación, a procesos e
instituciones sociales (en tanto objetos de conocimiento científico)
propios de las ciencias jurídicas o del derecho: formas de gobierno,
maneras de solucionar las controversias al interior de las comunida-
des, normas sobre relaciones de propiedad o de familia, etc. Algunos
trabajos dentro de esta perspectiva se interesan por describir los
sistemas jurídicos no formales (indígenas o tradicionales) y por
contrastarlos con las normas formales (nacionales o legisladas),
dando origen a abundante literatura sobre lo que se denomina
genéricamente derecho consuetudinario o costumbre jurídica.
Una opción más reciente, actualmente en desarrollo, intenta
definir a la Antropología Jurídica como un quehacer trans-
disciplinario, esto es como una estrategia analítica que combina los
aportes de las ciencias jurídicas y antropológicas, sin subordinarlas,
para el tratamiento de fenómenos definidos en la intersección entre
la ley y la práctica social, que tendría por objeto develar la dinámica
de sus relaciones mutuas y los efectos de éstas sobre el
comportamiento social y sobre la transformación de las normas y/o
de sus usos y sentidos.
Esta perspectiva se diferencia de las antes mencionadas en tanto
no se trata de la aplicación de una disciplina, el derecho por ejemplo,
a un objeto definido por otra, el parentesco o el sistema de cargos;
sino que propone que el objeto mismo de análisis debe ser
interconstruido desde una doble perspectiva, y que su tratamiento
metodológico y analítico requiere la generación de una comprensión
en el diálogo transdisciplinario.
En años recientes esta tendencia se está utilizando para estudiar
algunos problemas que se plantean en la relación entre comunidades
sociales específicas (indígenas, marginales urbanas, grupos de edad
o de género) que desarrollan formas propias de autorregulación (de
solución de controversias o administración doméstica de justicia, por
ejemplo) y el orden social y jurídico de los Estados en que viven. En
la práctica estas relaciones implican un uso combinado de la ley y las
costumbres locales, del acceso a los sistemas formales de admi-
nistración de justicia y a las formas tradicionales de conciliación, de
aplicación de normas reglamentarias de carácter generalmente
obligatorio y de concertación de soluciones situacionales. Este tipo
de problemática está relacionada actualmente con las posibilidades
46 Revista IIDH [Vol. 41

de asegurar acceso a la justicia para sectores tradicionalmente


marginados y desprotegidos, y con las transformaciones aceleradas
que experimenta el orden global las cuales demandan el desarrollo de
una nueva normatividad más adecuada para la pluralidad social y
cultural.
El texto más temprano que plantea sistemáticamente la relación
entre la ley y la cultura es el libro de Sir Henry Maine, Ancient
Law24. Sesenta y cinco años después apareció el libro de Bronislaw
Malinowsky, Crime and Custom in Savage Society25, el cual por
muchas razones podría ser considerado como fundador del campo de
la antropología jurídica como una especialidad.
En el transcurso de la aparición de estos dos libros
fundamentales, ocurren importantes transformaciones de la
antropología que la llevan a alcanzar su estatuto científico y que
envuelven importantes discusiones entre sus orientaciones
metodológicas clásicas: el evolucionismo y el funcionalismo.
Abundante literatura descriptiva y analítica de la época se refiere a la
relación entre la ley y la práctica social y a la vinculación entre el
derecho y la antropología. L. Nader, K. Koch y B. Cox prepararon
una extensa bibliografía que puede ser consultada al respecto26.
A partir de entonces se multiplican los estudios sobre sistemas
jurídicos de pueblos indígenas y tribales en cuyo desarrollo cabe
reconocer dos líneas o influencias básicas: los estudios realizados en
África por antropólogos británicos liderados por Max Gluckman,
quien produjo una síntesis analítica bajo el título Politics, Law and
Ritual in Tribal Society27, y los trabajos de varios investigadores
norteamericanos sobre Mesoamérica y América del Sur, cuyos
avances y conclusiones están recogidos en el libro editado por Laura
Nader, Law in Culture and Society28. Para el caso de México,
existen numerosos estudios especialmente referidos a las

24 Publicado en 1861 en Londres (Murray), reeditado en 1963 en Boston (Beacon


Press), y del que existe una traducción castellana (El Derecho Antiguo, Fondo
de Cultura Económica).
25 Kegan Paul, Trench and Trubner, Londres, 1926; versión castellana de Alianza
Editorial, Madrid.
26 “The Ethnography of Law: A Bibliographic Survey” en Current Anthropology 7
(3): 267294, 1966.
27 Aldine Publishing Company, Chicago, 1965.
28 American Anthropologist, Special Issue, vol. 67. No. 6, 1969.
2005] Revista IIDH 47

poblaciones indígenas de las tierras altas de Chiapas, producidos por


dos importantes proyectos de investigación auspiciados por
universidades norteamericanas en las décadas de 1950 y 1960.
Este desarrollo es particularmente importante a partir de 1990 en
América Latina (y sobre la región) Desde entonces se viene
desarrollando una amplia red informal de abogados, antropólogos y
otros profesionales, que trabajan muy de cerca a los movimientos
indígenas, y que están generando una manera innovadora de estudiar
temas como el de las relaciones mutuas entre la normatividad formal
y los procesos comunitarios de control social, las dinámicas sociales
y la reforma legal, los movimientos por un nuevo orden jurídico y las
políticas estatales frente a ellos. Una buena síntesis para el momento
de arranque puede leerse en el libro varias veces citado Entre la Ley
y la Costumbre29. En los siguientes quince años esta producción
–entre académica y política– se incrementa notablemente, siguiendo
los pasos de la demanda indígena, las reformas constitucionales y la
urgencia de desarrollar la legislación correspondiente30.

29 1990.
30 Varios libros dan testimonio de este desarrollo; ver entre otros: E. Sánchez, R.
Roldan y M. F. Sánchez. Derechos e identidad: los pueblos indígenas y negros
en la Constitución Política de Colombia de 1991, Bogotá, Disloque Editores,
1991. Alberto Wray et al. Derecho, pueblos indígenas y reforma del Estado,
Quito, Editorial Abya Yala, 1993. Diego Iturralde (Compilador), Orden Jurídico
y Control social, México DF, Instituto Nacional Indigenista. Teresa Valdivia
(Compiladora), Usos y costumbres de la población indígena de México, México
DF, Instituto Nacional Indigenista. Varios autores, Derechos Territoriales
Indígenas y Ecología en las selvas tropicales de América, Bogotá, Fundación
Gaia y Cerec, 1992. Ramón Torres (editor), Derechos de los Pueblos Indígenas:
situación jurídica y políticas de Estado, Quito, CONAIE, Abya Yala y
CEPLAES, 1995. Juliana Santilli (Coordinadora), Os Dereitos Indígenas e a
Constituciao, Porto Alegre, Núcleo de Dereitos Indígenas y Sergio Antonio
Fabris Editor, l993. La producción académica mexicana es muy abundante,
principalmente en torno a las polémicas que siguieron a la reforma
constitucional de 1993, los acuerdos de San Andrés sobre Derechos y Cultura
Indígena y la Reforma Constitucional de 2001.
El derecho indígena hoy
en América Latina
Estado del arte del derecho
consuetudinario: El caso de Perú
Fernando Bazán Cerdán*

La pretensión de hacer una “fotografía panorámica” del momento


actual del derecho consuetudinario en el Perú implica que
previamente se formule un acercamiento conceptual sobre el
término, se delimite su contenido, se identifique a los sujetos que lo
aplican y se establezca el marco normativo que lo reconoce, sin
perjuicio de constatar la existencia de mecanismos de coordinación
entre el derecho consuetudinario y el sistema jurídico nacional, así
como de plantear conclusiones provisionales sobre el conjunto de la
problemática.
De esta manera, por derecho consuetudinario se entiende “a un
conjunto de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni
codificadas, distinto al derecho positivo (escrito) vigente en un país.
Es decir que el derecho consuetudinario puede coexistir con el
derecho positivo de un país o región, o puede presentar en algunos
casos conflicto entre sistemas legales o jurídicos”1. Para otros, el
derecho consuetudinario “… es aquel conjunto de normas morales
de observancia general que en forma uniforme y permanente regulan
los intereses públicos y privados de una colectividad con la
particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia
social”2. En ambos casos la doctrina es unánime en cuanto requiere
que confluyan dos elementos imprescindibles para que una
costumbre califique como fuente de derecho: a) uso repetitivo y
generalizado; y b) conciencia de obligatoriedad.

* Juez especializado, Penal de Cajamarca, Perú.


1 Ver: http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_consuetudinario y http://www.gbf.ch/
Session_Administration/upload/Aguilar%20PAPER.doc
2 Comisión Jurídica para el Autodesarrollo de los Pueblos Originarios Andinos,
CAPAJ, “El derecho consuetudinario Indígena”. Propuesta presentada al V
Seminario Amáutico en Calama, Chile, del 27 al 29 Enero de 1995. En Revista
Aportes Andinos, abril 2002, de Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador.
Ver:http://www.uasb.edu.ec/padh/revista2/documento/derechoconsuetudinario.htm
52 Revista IIDH [Vol. 41

Respecto del contenido del derecho consuetudinario, es


sumamente conocida la propuesta sobre el particular de
Stavenhagen3, al señalar que comprende:
1) normas generales de comportamiento público; 2) mantenimiento
del orden interno; 3) definición de derechos y obligaciones de los
miembros; 4) reglamentación sobre el acceso a, y la distribución de
recursos escasos (por ejemplo, agua, tierras, productos del bosque);
5) reglamentación sobre transmisión e intercambio de bienes y
servicios (verbigracia, herencia, trabajo, productos de la cacería,
dotes matrimoniales); 6) definición y tipificación de delitos,
distinguiéndose generalmente los delitos contra otros individuos y
los delitos contra la comunidad o el bien público; 7) sanción a la
conducta delictiva de los individuos; 8) manejo, control y solución
de conflictos y disputas; y 9) definición de los cargos y las funciones
de la autoridad pública.
Por su parte, identificar a los sujetos colectivos y/o individuales
que aplican en el Perú el derecho consuetudinario, implica reconocer
a los grupos y/o personas que practican formas tradicionales de
administración de justicia, ejercen sistemas de justicia no estatales,
emplean mecanismos alternativos de resolución de conflictos o
utilizan sistemas alternativos de justicia, cualquiera sea la
denominación que se prefiera. Es así que, por diversas razones de
orden histórico, social y jurídico, resulta medianamente pacífico
entender que los sujetos que en mayor o menor medida recurren al
derecho consuetudinario en el Perú son las comunidades cam-
pesinas y comunidades nativas, los jueces de paz y las rondas
campesinas.
En cuanto al marco normativo que reconoce el ejercicio de
funciones jurisdiccionales conforme al derecho consuetudinario,
podemos destacar que las comunidades campesinas y nativas
tienen reconocido tal derecho por el artículo 149 de la Constitución
Política del Perú de 19934, los jueces de paz (juzgados o justicia de
3 Rodolfo Stavenhagen, “Derecho consuetudinario indígena en América Latina”.
En: Entre la ley y la costumbre. El derecho consuetudinario indígena en
América Latina, Instituto Indigenista Interamericano-Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, México 1990, p. 31.
4 De acuerdo a la clásica doctrina jurídico procesal respecto a las formas de
solución de conflictos, se reconoce como tipos de resolución de conflictos
surgidos en diversos momentos históricos a la autotutela o autodefensa (la
legítima defensa, el derecho del poseedor a repeler la fuerza que se emplee
contra él y recobrar el bien sin intervalo de tiempo si fuere desposeído, el
2005] Revista IIDH 53

paz) en forma relativa por el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder


Judicial de 1991 (reformada en 1993)5 y las rondas campesinas en
forma singular por la nueva Ley N° 27908, Ley de Rondas
Campesinas6 del año 2003.

Las comunidades campesinas y comunidades nativas


En el Perú existen 72 etnias (7 ubicados en el área andina y 65 en
el área amazónica), las cuales se agrupan en 14 familias lingüísticas
indígenas7. Los grupos étnicos caracterizan a la población indígena
o a los pueblos indígenas de nuestro país que, a 19938, ascendían
aproximadamente a 7.805,193 pobladores (representando apro-
ximadamente el 35% de la población total nacional), distribuidos de
la siguiente manera: campesinos 7’505,975 (96.2 %) y nativos
299,218 (3.8 %).
Los pueblos indígenas del Perú están org a n i z a d o s
mayoritariamente en 5,666 comunidades campesinas –andinas y
costeñas– reconocidas9 y 1,265 comunidades nativas –amazónicas–
ejercicio directo de un derecho subjetivo, etc.), la auto composición (directa: la
transacción, el allanamiento y el desistimiento; e indirecta: la mediación y la
conciliación) y la hetero composición (pública y privada). Según la
clasificación anterior, y en posición asumida por algunos procesalistas, la
denominada jurisdicción especial indígena o comunal correspondería al sub tipo
de heterocomposición privada (este método se caracteriza porque, en busca de
un resultado imparcial, las partes no solucionan el conflicto por sí mismas, sino
que tal labor corresponde a un tercero ajeno al conflicto sin interés previo a la
controversia, cuyo ejemplo más conocido es el arbitraje), y la heterocom-
posición publica correspondería en puridad a la jurisdicción estatal (se
caracteriza por ser un órgano del Estado quien tiene el poder-deber de solucionar
el conflicto en forma exclusiva y definitiva, no siendo necesario el acuerdo
previo de las partes para la intervención del órgano jurisdiccional, siendo
suficiente la iniciativa de una de las partes y su autoridad deriva del imperio
propio del Estado).
5 Decreto Legislativo N° 767, Ley Orgánica del Poder Judicial. Texto Único
Ordenado aprobado por D.S. N° 017-93-JUS (02.06.93). Ver: http://
www.justiciaviva.org.pe/normas/lopj.doc. Sin embargo, la justicia de paz tiene
reconocimiento constitucional a través del artículo 152° de la Constitución
Política del Perú de 1993, sin perjuicio de que gran parte de su régimen legal se
ha establecido por el Reglamento de la Justicia de Paz de 1854.
6 Ley N° 27908, Ley de Rondas Campesinas (07.01.03). Ver:
http://www.mininter.gob.pe/article/articleview/1089/1/26/
7 Mapa Etnolingüístico Oficial del Perú. Ministerio de Agricultura. Instituto
Indigenista Peruano, 1994.
8 IX Censo Nacional de Población de 1993. INEI. Ver:
http://www.inei.gob.pe/sic/index.asp
9 Directorio de Comunidades Campesinas del Perú. PETT. Ministerio de
Agricultura (Información a diciembre de 1998).
54 Revista IIDH [Vol. 41

inscritas10. De acuerdo a la misma fuente, las comunidades


campesinas ocupan una extensión superficial de 16’706,952.7557
has. y agrupan aproximadamente a 1’041,587 familias. Las
comunidades nativas11 ocupan una extensión superficial de
9’269,332.3145 has. y agrupan aproximadamente a 45,791 familias.

Marco legal del derecho consuetudinario comunal


El primer reconocimiento a una población indígena para que
solucione ella misma sus conflictos aplicando su derecho
consuetudinario se realizó en el año 1978, mediante el artículo 19 de
la Ley Nº 22175, Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo
Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva12, vigente hasta la
actualidad, al disponer que: “Artículos 19. Los conflictos y
controversias de naturaleza civil de mínima cuantía que se originen
entre los miembros de una Comunidad Nativa, así como las faltas
que se cometan, serán resueltas o sancionadas en su caso, en forma
definitiva por sus órganos de gobierno. En los procesos civiles y
penales los Tribunales Comunes o Privativos, según sea el caso,
tendrán en cuenta al resolver, las costumbres, tradiciones, creencias
y valores socio-culturales de las Comunidades”.
Por su parte, en la Ley Nº 24656, Ley General de Comunidades
Campesinas, del año 198713, no se reconoció a tales comunidades la
facultad o posibilidad de solucionar ellas mismas sus conflictos
aplicando su derecho consuetudinario. Sólo existe una declarativa
mención a la obligación estatal para respetar y proteger los usos,

10 Directorio de Comunidades Nativas del Perú. PETT. Ministerio de Agricultura


(Información a diciembre de 1999).
11 Las poblaciones indígenas amazónicas no sólo se agrupan bajo la forma legal de
comunidades nativas, sino que teniendo en cuenta su organización territorial y
socio cultural frente a la sociedad nacional, minoritariamente también pueden
ser reconocidas y analizadas con la tipología siguiente: pueblos indígenas
aislados, poblaciones indígenas remotas y dispersas, poblaciones indígenas
rurales dislocadas y fragmentadas, poblaciones ribereñas e indígenas urbanos
(OIT: Moore).
12 Decreto Ley N° 22175, Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario
de la Selva y Ceja de Selva (10.05.78). Esta norma sustituyó al anterior Decreto
Ley N° 20653, Ley de Comunidades Nativas y de Promoción Agropecuaria de
Regiones de Selva y Ceja de Selva (24.06.74). Ver. http://www.minjus.gob.pe/
spij/Textos-PDF/Leyes/1974/Junio/20653.pdf
13 Ley Nº 24656 Ley General de Comunidades Campesinas. (14.04.87). Ver:
http://www.cepes.org.pe/legisla/ley24656.htm
2005] Revista IIDH 55

costumbres y tradiciones de la Comunidad, propiciando el desarrollo


de su identidad cultural (Art. 1, literal. d). Apenas se facultaba a su
Asamblea General para constituir rondas campesinas (Art. 18, literal
k) y proponer candidatos ante la autoridad competente para los
nombramientos de Jueces de Paz no Letrados dentro de su
comunidad (Art. 18, literal m). Lo anterior significaba que
únicamente se seguiría aplicando el derecho moderno. Así: “Artículo
18.- Son atribuciones de la Asamblea General (…) k) Constituir,
cuando lo considere necesario, Rondas Campesinas, de conformidad
con lo establecido en la Ley Nº 24571; (…) m) Proponer candidatos
a la autoridad competente para los nombramientos de Jueces de Paz
no Letrados, Gobernador y Teniente Gobernador en su jurisdicción”.

Marco constitucional del derecho consuetudinario


comunal
En la misma línea del reconocimiento de los mecanismos
tradicionales de justicia de los pueblos indígenas, con la
Constitución Política del Perú de 1993 se reconoce el carácter
pluriétnico y pluricultural de la nación peruana (Art. 2, inc. 19),
elevando a la categoría de derecho fundamental el derecho a la
identidad étnica y cultural, que a su vez funda y sostiene el derecho
“al propio derecho”14, expresado a través el reconocimiento de la
jurisdicción especial indígena, previsto en el artículo 149 de la
Constitución Política del Perú, que señala: “Las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de
su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales de las personas.
La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del
Poder Judicial.”
Resulta innegable que la disposición contenida en el artículo 149
de la disposición constitucional peruana, ha recibido una influencia
notoria del artículo 246 de la Constitución de Colombia de 199115,

14 Esther Sánchez Botero e Isabel Cristina Jaramillo Sierra, La jurisdicción


especial indígena. Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada
para Minorías Étnicas. Bogota, 2001.
15 Con matices y mutatis mutandi se encuentran disposiciones similares en el Art.
63 de la Constitución del Paraguay de 1992; en el Art. 54 de la Ley N 19.253,
56 Revista IIDH [Vol. 41

tal como se aprecia: “Artículo 246. Las autoridades de los pueblos


indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y
las leyes de la República. La ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial
nacional”16.
Conforme lo sostiene Tamayo17 , del artículo 149 de la
Constitución Política del Perú de 1993, que reconoce la jurisdicción
especial indígena o comunal, se pueden desprender los siguientes
elementos centrales para su configuración:
1. El reconocimiento de funciones jurisdiccionales a las autoridades
de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las
rondas campesinas.
2. La potestad de dichas autoridades de ejercer tales funciones en su
ámbito territorial.
3. La potestad de dichas autoridades para aplicar su derecho
consuetudinario.
4. La sujeción de dicha jurisdicción al respeto de los derechos
fundamentales.
5. La competencia del Poder Legislativo para señalar las formas de
coordinación de la jurisdicción especial indígena con el sistema
judicial nacional.
Los tres primeros elementos conformarían el núcleo de
autonomía otorgado a las comunidades campesinas y nativas. Por su
parte, los dos últimos elementos constituyen los mecanismos de
integración de los ordenamientos jurídicos indígenas con el contexto
del ordenamiento jurídico nacional.

Ley Indígena de Chile, de 1993; el Art. 171 de la Constitución reformada de


Bolivia de 1994; en el Art. 66 de la Constitución de Guatemala de 1985; en el
inciso 17 del Art. 75 de la Constitución Argentina; el Art. 191 de la Constitución
de Ecuador de 1998; y el Art. 260 de la Constitución de Venezuela de 1999.
16 Ver: http://www.mincultura.gov.co/generales/normatividad/constitucion.htm
17 Tamayo Flores, Ana María. “Balance y Perspectivas de la Jurisdicción Indígena
y el derecho consuetudinario, a partir del contexto de Vulnerabilidad que
enfrentan los Pueblos Indígenas Amazónicos” (Documento de Trabajo). Julio de
1997. En: Nosotros y los Otros. Avances en la afirmación de los pueblos
indígenas amazónicos. Serie Informes Defensoriales. Informe No. 12.
Defensoría del Pueblo. Lima, agosto 1998, p. 193.
2005] Revista IIDH 57

El concepto de pueblo indígena y las comunidades


En forma pareja al reconocimiento constitucional de las
funciones jurisdiccionales para las comunidades campesinas y
nativas, el año 1993 el Estado peruano ratificó el Convenio N° 169
de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes18, que introduce el
concepto jurídico de pueblos indígenas, indicando que:
Artículo 1:
1. El presente Convenio se aplica:
(…)
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas
por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o
en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la
conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un
criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican
las disposiciones del presente Convenio”.
Sobre el particular, debe indicarse que para la ONU19 la
definición de poblaciones indígenas denota a las comunidades,
pueblos y naciones indígenas que, teniendo una continuidad histórica
con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se
desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros
sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o
en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la
sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y

18 El Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países


Independientes fue ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº
26253 del 26 de diciembre de 1993. Este instrumento jurídico entró en vigor
–para nuestro derecho interno– a los 12 meses del depósito del registro ante la
OIT, vale decir, a partir del 02 de febrero de 1995. Ver: http://www.ilo.org/
public/spanish/region/ampro/lima/publ/conv-169/convenio.shtml
19 “Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas”.
Informe final (última parte) del Relator Especial Sr. José R. Martínez Cobo.
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías.
Comisión de Derechos Humanos. Consejo Económico y Social. Naciones
Unidas, 1983, p. 54.
58 Revista IIDH [Vol. 41

transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su


identidad étnica como base de su existencia continuada como
pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus
instituciones sociales y sus sistemas legales.
Esa continuidad histórica puede consistir en la continuación,
durante un período prolongado que llegue hasta el presente, de uno
o más de los siguientes factores: a) ocupación de tierras ancestrales
o al menos parte de ellas; b) ascendencia común con los ocupantes
originales de esas tierras; c) cultura en general, o en ciertas
manifestaciones específicas (tales como religión, vida bajo un
sistema tribal, pertenencia a una comunidad indígena, trajes, medios
de vida, estilo de vida, etc.); d) idioma (ya se utilice como lengua
única, como lengua materna, como medio habitual de comunicación
en el hogar o en la familia, o como lengua principal, preferida,
habitual, general o normal); e) residencia en ciertas partes del país o
en ciertas regiones del mundo; y f) otros factores pertinentes.
Desde el punto de vista individual, se entiende por persona
indígena toda persona que pertenece a esas poblaciones indígenas
por autoidentificación como tal indígena (conciencia de grupo) y es
reconocida y aceptada por esas poblaciones como uno de sus
miembros (aceptación por el gru p o). Eso preserva para esas
comunidades el derecho y el poder soberano de decidir quién
pertenece a ellas, sin injerencia exterior.
Sin perjuicio de las formulaciones conceptuales anteriores, en
relación a la problemática y el reconocimiento de los derechos de los
pueblos indígenas, la Organización de Estados Americanos20 afirma
que,
el tratamiento tradicional de sus derechos como minorías, o por la
vía de la prohibición de discriminación, no es suficiente, pues
desconoce la naturaleza y complejidad de los pueblos indígenas. Se
trata de un tema más complejo y completo que el de las minorías, o
incluso el de un grupo étnico. En efecto, los indígenas configuran
una historia, y unas culturas, lenguas, diversidades étnicas, cultos o
religiones propias, tradiciones artísticas, instituciones propias,
regímenes jurídicos y de administración de justicia, etc. En fin, dicha
realidad rica y compleja es mucho más que una minoría o una raza.

20 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La situación de los derechos


humanos de los indígenas en las Américas. OEA/Ser.L/VII.108. Doc. 63. 19 de
octubre de 2000.
2005] Revista IIDH 59

Además, los pueblos indígenas tienen una doble dinámica


simultánea consistente en la interconexión entre los derechos
individuales y colectivos.
Los elementos conceptuales anteriores han llevado a sostener a
una corriente significativa de teóricos del derecho y de la
antropología en el Perú, que el término de pueblos indígenas solo
podría aplicarse a las comunidades campesinas y nativas, así como a
sus miembros y, en consecuencia, sólo las referidas organizaciones
sociales tendrían reconocido el ejercicio de su derecho con-
suetudinario. Sin embargo, el debate sobre el particular aún no esta
zanjado.

Ejercicio del derecho consuetudinario comunal


Adicionalmente, debe señalarse que la distinta regulación de las
comunidades campesinas y nativas no se basa en la simple diferencia
de que las primeras están ubicadas en la costa21 y sierra, mientras
que las segundas en la selva amazónica. A partir de la ubicación
geográfica se gestan una serie de características propias que van a
determinar una aplicación diferencia del pluralismo jurídico, aparte
del hecho que su denominación ha respondido a una idea de clase
social antes que de grupo étnico.
De esta manera, en cuanto a las poblaciones indígenas de la selva
debe precisarse que, algunos grupos étnicos viven totalmente
aislados de la cultura nacional; otros tantos tienen contactos
esporádicos con el resto de la sociedad; un grupo mayoritario
mantienen comunicación permanente con el mundo occidental, han
perdido su autonomía económica pero mantenían sus costumbres
tradicionales; una cantidad significativa son consideradas acul-
turadas pues han asumidas en gran parte los elementos de la cultura
dominante; y un número equivalente son considerados como
culturalmente desintegrados, al haber perdido su identidad étnica por
su inadecuación a las nuevas condiciones de vida.
Al respecto, Brandt22 ha formulado una tipología de los grupos
étnicos amazónicos en función de su capacidad para resolver

21 Ley Nº 26845, Ley de titulación de las tierras de las comunidades campesinas


de la Costa (26.07.97). Ver: http://www.cepes.org.pe/legisla/ley26845.htm
22 Brandt, Hans-Jurgen, Justicia popular. Nativos campesinos. Fundación
Friedrich Naumann, Lima, 1986, pp. 25-30.
60 Revista IIDH [Vol. 41

conflictos: a) Grupos tradicionales, segmentarios y acéfalos;


b) Grupos en proceso de transformación a comunidades nativas; y
c) Grupos aculturados organizados en comunidades. En los pri-
meros, faltan instituciones de dominio, carecen de un poder institu-
cionalizado y de un aparato represivo, el derecho consuetudinario no
protege un interés colectivo, tiene su base en la mitología y los
conflictos se resuelven por la venganza, las sanciones son impuestas
y ejecutadas por las mismas víctimas o sus familiares, donde el
homicidio y el adulterio se sancionan con la muerte. En los
segundos, existe un poder institucionalizado de la asamblea de los
jefes de familia y el jefe o “apu” de la comunidad, dependiendo el
poder de este último de la capacidad de convencimiento que genere
en la asamblea, las sanciones son impuestas para el mantenimiento
de la paz social, existiendo castigos corporales, aunque en mayor
medida se aplican las privaciones de libertad y multas. En los
terceros, las sanciones son adoptadas por sus órganos de gobierno en
base a normas internas, influenciadas por entidades estatales,
privadas o religiosas, los procedimientos de solución de conflictos
son formalizadas y sujetas a trámites (denuncias, notificaciones a las
partes, audiencias orales, valoración de pruebas, fallos por el jefe de
la comunidad, cumplimiento de resoluciones por “policías nativos”,
etc.), las sanciones son variables (pena privativa de libertad, multas,
trabajos comunales, expulsión de la comunidad), generalmente no se
aplican castigos corporales, se busca conciliar a las partes y de
resarcir los daños manteniendo un equilibrio (especialmente en
conflictos entre parejas, donde si no es posible la solución del
conflicto se remite a instancias familiares).
De otro lado, en el caso de las comunidades campesinas se
evidencian mayores diferencias con la situación de las comunidades
nativas. Las comunidades campesinas están muy ligadas
económicamente con la sociedad mayor. Fuera de algunas
peculiaridades socio-culturales, no existe un mundo andino
netamente tradicional sin nexos con la cultura del sector dominante
de la sociedad23. Sin embargo, en gran medida sus conflictos se
solucionan en ámbitos distintos al órgano jurisdiccional: los órganos
de las comunidades (asamblea general, presidencia del consejo
directivo, etc.), las rondas campesinas, los gobernadores y los
tenientes gobernadores. No aplican el derecho civil a sus
matrimonios (“servinacuy”) ni a sus relaciones contractuales, pero si

23 Brandt, Hans-Jurgen, Justicia popular…, p. 96.


2005] Revista IIDH 61

lo emplean una vez que el conflicto se agrava24. Las conductas


antisociales también buscan controlarse sin acudir al órg a n o
jurisdiccional. En algunos casos, entregan a los delincuentes a la
policía después de sancionarlos de acuerdo a sus normas. Sólo en
conductas muy graves, como los homicidios, se dirigen directamente
a las instancias estatales25.
Según Núñez Palomino26, los campesinos no ignoran el derecho
moderno, lo que sucede es que no lo aceptan íntegramente. Aún en
aquellos procesos dirigidos a beneficiar a las comunidades, existe
resistencia hacia los procedimientos originados fuera de la misma,
razón por la cual los campesinos tienden a ventilar sus conflictos de
intereses ante sus propias instituciones y procedimientos. La
solución de los conflictos de intereses patrimoniales se pueden
resolver a través de: la conciliación; en decisiones comunales que
pueden ordenar el pago de dinero, resarcimiento, demarcación de
linderos, etc.; y la eventual remisión del caso a las instancias
familiares y sociales. Las conductas antisociales, asimilables a los
delitos penales, se controlan mediante la aplicación de sanciones
como las multas, las penas privativas de libertad por muy corto
plazo, castigos corporales, deshonra pública, expulsión de
comunidades y, muy excepcionalmente, la muerte27.
Los campesinos no tienen como en el derecho moderno una
medida abstracta de la sanción, aquella según la cual a cierta
hipótesis de hecho le corresponde una consecuencia jurídica, la
misma que debe ser aplicada a todos por igual. Las sanciones
aplicadas a los comuneros tienen funciones preventivas y
resocializadoras. Cuando el transgresor del orden comunal es un
extraño, la sanción será diferente pues se ve en él a alguien que
atenta contra los intereses de la comunidad.

24 Núñez Palomino, Pedro Germán. Derecho y comunidades campesinas en el


Perú (1969-1988). Centro de Estudios Regionales Andinos “Bartolomé de las
Casas”. Cusco, 1996, p.179.
25 Brandt, Hans-Jurgen, Justicia popular… , p. 148.
26 Núñez Palomino, Pedro Germán, Derecho y comunidades campesinas…, p. 179.
27 Brandt, Hans-Jurgen, Justicia popular..., p. 149.
62 Revista IIDH [Vol. 41

Los jueces de paz


Se estima que actualmente en el Perú existen aproximadamente
3,901 juzgados de paz, conocidos también como juzgados de paz no
letrados. La mayoría de dichos órganos jurisdiccionales se
encuentran ubicados en la Sierra, siendo aproximadamente 2,839
(72,7 %), siguiéndole la región geográfica de la Costa con 562
(14,39 %) y la Selva con 500 (12,9 %)28.
Según algunos autores, al examinar la evolución histórica de la
justicia de paz encuentran sus antecedentes más remotos en los
consejos de ancianos, curacas y jefes guerreros de la épocas pre-inca
e inca, respectivamente, pasando por los cabildos coloniales, hasta
incardinarlos con los actuales jueces de paz reconocidos en el primer
texto político de la República de la segunda década del siglo XIX.
De modo que, la justicia sería heredera de una larga tradición popular
de resolución de conflictos, basada en la aplicación de la costumbre
y la equidad29.
En cuanto a las características más destacables de la justicia de
paz, como fenómeno singular al interior del sistema judicial peruano,
se puede mencionar su carácter no formal, su constitución y
funcionamiento fuera del Poder Judicial, su naturaleza esen-
cialmente conciliadora, la aplicación de la costumbre para la
resolución de conflictos, ser una labor no sujeta a remuneración y no
ser ejercida por personas letradas o abogados de profesión sino por
miembros de la comunidad.
Debe enfatizarse que los jueces de paz se encuentran en la base
del sistema judicial peruano, aunque no integran formalmente el
Poder Judicial se los reputa como un órgano jurisdiccional de éste,
que conforme lo indica el artículo 26 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, al fijar la estructura jerárquica de dicho poder del Estado,
los Juzgados de Paz anteceden sucesivamente a los Juzgados de Paz
Letrados, a los Juzgados Especializados y Mixtos, a las Cortes
Superiores de Justicia y a la Corte Suprema de Justicia de la
República.

28 David Lobatón Palacios y otros. Justicia de Paz. El otro Poder Judicial.


Instituto de Defensa Legal. Lima, abril de 1999, p. 75.
29 Comisión Andina de Juristas, Gente que hace Justicia. La justicia de paz. Lima,
1999, p. 16.
2005] Revista IIDH 63

Marco normativo de la justicia de paz


Los jueces de paz han sido regulados por el Estado desde nuestra
primera Constitución Política de 1823, que en su artículo 120
estableció que “no podrá entablarse demanda alguna civil, sin
haberse intentado la conciliación ante el juez de paz”.
De esa manera, con ligeras variantes en los diversos textos
constitucionales peruanos de 1826, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860,
1867, 1920, 1933 y 1979, se reconoció sus funciones de conci-
liación, la necesidad de su establecimiento en cada pueblo que lo
requiera, su carácter de jurisdicción preliminar en materia civil y
penal, su naturaleza predominante oral, su competencia para asuntos
de menor cuantía y el origen de su nombramiento.
Finalmente, en los artículos 139, numeral 17, y 152 de la
Constitución Política del Perú de 1993, se estableció la participación
popular en el nombramiento y en la revocación de los magistrados y,
esencialmente, que “los jueces de paz provienen de elección
popular”, respectivamente.
Sin embargo, la norma legal que ha venido regulando el régimen
de la justicia de paz de manera casi ininterrumpida ha sido el
Reglamento de los Jueces de Paz de 185430, vigente en parte hasta
la actualidad.

La aplicación del derecho consuetudinario por los


jueces de paz
En cuanto a la competencia de los jueces de paz, algunos autores
han clasificado los conflictos sociales que conocen estos órganos
jurisdiccionales comunitarios, de la siguiente manera: conflictos de
parejas, conflictos de vecinos, conflictos económicos, conflictos
familiares y conflictos incidentales31. Para otros, los conflictos que
conocen los jueces de paz, serían los siguientes: conflictos sobre

30 El Reglamento de los Jueces de Paz se emitió el 20 de mayo de 1854, durante el


gobierno del Presidente José Rufino Echenique. Sin embargo, sus disposiciones
han sido prácticamente derogadas por normas legales posteriores.
31 Luis Pasara, “La justicia de paz no letrada. Diagnóstico”. Estudio preparado por
encargo del Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo. Lima, 1979 (no
publicado). Citado en Hans Jurgen Brandt, En nombre de la paz comunal. Un
análisis de la justicia de paz en el Perú. Lima, 1990. Fundación Friedrich
Naumann, p. 193.
64 Revista IIDH [Vol. 41

asuntos de familia (separación de convivientes, alimentos régimen


de visitas, tenencia de menores, etc.); conflictos sobre violencia
familiar; infracciones penales y pleitos entre vecinos y familiares
(agresiones físicas, hurtos de ganado, ofensa e injurias, propuestas
deshonestas, chismes, celos, etc.); conflictos patrimoniales
(incumplimientos de contratos, deudas pecuniarias, problemas de
tierras, etc.)32.
Los asuntos antes mencionados son resueltos por los jueces de
paz aplicando el derecho consuetudinario, y “según su leal saber y
entender”33, a través de una actuación esencialmente conciliadora,
levantando actas en las que conste la fórmula de solución propuesta
y los acuerdos adoptados por las partes (que suelen llamar como
“arreglos”, “transacciones”, “actas de conciliación”, “acta de
comparendo”, etc.), no existiendo una identificación precisa del
contenido de sus actuados con la denominación de la fórmula
jurídica empleada.
Las limitaciones a las facultades conciliatorias de los jueces de
paz se encuentran en el artículo 67 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y en el artículo 9° de la Ley de Conciliación Extrajudicial
(Ley N° 26872), que expresamente le prohíben conciliar en asuntos
referidos al vínculo matrimonial, nulidad o anulabilidad de actos
jurídicos o contratos, declaratoria de herederos, derechos sucesorios,
testamentos, derechos constitucionales, hechos referidos a la
comisión de delitos y faltas y asuntos de familia, a excepción de las
pretensiones que versen sobre alimentos, régimen de visitas y
violencia familiar.
Finalmente, se puede señalar que uno de los rasgos distintivos de
la jurisdicción de paz es que se trata de una forma de justicia
comunal. Ello porque la inserción de los jueces de paz en el ámbito
local está signada por su pertenencia al mismo universo de cultura y
valores de la población que acude al juzgado buscando su
intermediación en el conflicto (los jueces de paz son por lo general
legos en derecho, siendo su ocupación campesinos, comerciantes o

32 David Lobatón Palacios y otros. Justicia de Paz. El otro Poder Judicial.


Instituto de Defensa Legal. Lima, abril de 1999, p. 127.
33 Artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “La sentencia la pronuncia
según su leal saber y entender, debidamente motivada, no siendo obligatorio
fundamentarla jurídicamente”.
2005] Revista IIDH 65

maestros). Además, la naturaleza comunal de la justicia de paz


implica que la mayoría de causas en que ésta interviene se producen
entre personas relacionadas con vínculos estables, los cuales desean
preservar. La característica comunal de la jurisdicción de paz se
evidencia en la utilización permanente que los titulares de ésta hacen
de estrategias de resolución de conflictos basadas en medios
conciliatorios, “arreglos” y “acuerdos” entre los litigantes34.

Las rondas campesinas


Las rondas campesinas no son jurídicamente comunidades
campesinas ni comunidades nativas, de acuerdo a la realidad social
y el marco jurídico interno antes señalado. Sin embargo, surgieron
como organizaciones de autodefensa en zonas andinas donde no
existían dichas comunidades, con funciones básicas del cuidado de
bienes y control del abigeato, ante la ausencia de las autoridades
estatales o por su poca capacidad y legitimidad para resolver los
conflictos sociales, a mediados de la década del 70 del siglo pasado
en las provincias de Chota y Bambamarca (Cuyumalca), del
departamento de Cajamarca, al norte del Perú, extendiéndose en la
siguiente década hacia otras importantes zonas del país35.
A pesar que la Constitución Política del Perú de 1979 no
contempló expresamente la situación de las rondas campesinas,
desde fines de 1986, año en que se promulgó la Ley Nº 24571 que
las reconoció36, el desarrollo legislativo experimentado por esta
institución campesina se realizó bajo el manto de dicho cuerpo
constitucional, que definió la obligación estatal de respetar y
proteger la autonomía organizativa y las tradiciones de las
comunidades campesinas y nativas (Art. 161). De esta manera, la
Ley Nº 24571 reconoció legalmente a las rondas campesinas, ya sea
que pertenecieran o no a una comunidad campesina, como
organizaciones autónomas de defensa al servicio de la comunidad o

34 Abraham Siles Vallejos, La justicia de paz y su labor esencialmente


conciliadora Un análisis de actas de conciliación. Comisión Europea-Instituto
de Defensa Legal. Lima, 199, pp. 32-36.
35 Márquez Calvo, Jaime. “Rondas y Comités de Autodefensa: Historia y
Desarrollo”, en Ronderos: Los ojos de la noche. Manual para Promotores de
Rondas Campesinas. Segunda Edición Revisada. Instituto de Defensa Legal,
febrero 1997.
36 Ley Nº 24571, Ley de Reconocimiento de las Rondas Campesinas (07.11.86).
66 Revista IIDH [Vol. 41

colectividad en general, con capacidad para cooperar con las


autoridades en la eliminación de los ilícitos penales que afecten el
orden interno, debiendo sujetarse a las normas constitucionales y
civiles que regulan a las comunidades campesinas, y sus miembros
estar acreditados ante la autoridad política competente, conforme se
advierte de su único artículo:
Artículo Único. Reconózcase a las rondas campesinas pacíficas
democráticas y autónomas, cuyos integrantes están debidamente
acreditados ante la autoridad política competente, como
organizaciones destinadas al servicio de la comunidad y que
contribuyen al desarrollo y a la paz social, sin fines políticos
partidarios.
Tienen además como objetivos, la defensa de sus tierras, cuidado de
su ganado y demás bienes, cooperando con las autoridades en la
eliminación de cualquier delito.
Su estatuto y reglamento se rigen por las normas de las comunidades
campesinas que establecen la Constitución y el Código Civil.
El Reglamento de la Ley de Rondas Campesinas de 198837
contradijo sustancialmente a ésta, afectando su carácter democrático
y autónomo, al pretender convertir a las rondas en un brazo auxiliar
de la Policía y el Ministerio del Interior, lo que dio lugar a su
cuestionamiento judicial por organizaciones campesinas, siendo
dejado sin efecto el referido reglamento el año 1993 por otra norma
administrativa del sector defensa38.
Posteriormente, a través de la Ley General de Comunidades
Campesinas de 1987 (Ley Nº 24656) y su primer reglamento de
199139, se reguló la constitución y naturaleza jurídica de las rondas
campesinas, organizadas al interior de las comunidades campesinas,
al establecer como atribución de la Asamblea Comunal aprobar su
nacimiento e indicar su naturaleza de Comité Especializado de
carácter consultivo, asesor, ejecutivo y de apoyo de la comunidad,

37 Decreto Supremo Nº 012-88-IN (12.03.88). Reglamento de Organización y


Funciones de las Rondas Campesinas, Pacíficas, Democráticas y Autónomas.
38 Derogado por el D.S. Nº 002-93-DE/CCFFAA, que dispone que las Rondas
Campesinas adecuen su organización y funciones a las de los Comités de
Autodefensa.
39 Decreto Supremo Nº 008-91-TR (15.02.91). Reglamento de la Ley General de
Comunidades Campesinas. Artículos 69 y 73.
2005] Revista IIDH 67

dependiente de la Directiva Comunal de las comunidades cam-


pesinas.

Las rondas campesinas y los comités de


autodefensa40
A partir de 1991, en el marco de la estrategia contrasubversiva del
Estado, se expidió el Decreto Legislativo N° 74141 para regular las
relaciones de los comités de autodefensa, entendiéndolas como un
soporte estratégico en la lucha contra la subversión en el campo, y
las instituciones del sistema de defensa nacional. Asimismo, se
reconoció a las rondas campesinas, ubicadas dentro del ámbito
territorial de las zonas en estado de emergencia, la posibilidad de
adquirir y usar armas para apoyar a las fuerzas de seguridad en la
situación de conflicto armado interno, así como convertirse
voluntaria y transitoriamente en comités de autodefensa42, bajo la
autorización y el control de las autoridades militares. Lamen-
tablemente, para las rondas campesinas la voluntariedad y libertad
para su conversión en comités de autodefensa fue desnaturalizada
con el DS Nº 002-93-DE/CCFFAA43, al establecer su adecuación
forzada u obligatoria a la mencionada forma organizativa de
autodefensa promovida por las fuerzas de seguridad, sin tener
sustento en norma legal alguna de mayor jerarquía44.

40 Ver Resolución Defensorial Nº 55-DP-2000 (09.11.00). “Expresan reco-


nocimiento por la labor de las Rondas Campesinas y Comités de Autodefensa en
la lucha contra el terrorismo y el restablecimiento del orden y la paz nacional”.
En: Diario Oficial “El Peruano”. Normas Legales, pp. 194797-194799.
41 Decreto Legislativo Nº 741 (12.11.91). Ley de Reconocimiento de los Comités
de Autodefensa. Artículos 1, 2 y 3.
42 Decreto Supremo N° 077-92-DE, Reglamento de Organización y Funciones de
los Comités de Autodefensa (11.11.92). En su artículo 4, también se reconoció
la facultad para convertirse en Comités de Autodefensa, a las Rondas Nativas,
Rondas Colonas, Rondas Urbanas, Comités de Defensa Civil, Grupos de
Seguridad y otras formas organizativas de autodefensa.
43 Decreto Supremo Nº 002-93-DE/CCFFAA (16.01.93). Dispone que las Rondas
Campesinas adecuen su organización y funciones a las de los Comités de
Autodefensa. Artículos 1 y 2.
44 Ver Situación de los derechos Humanos en Jaén, Bagua y San Ignacio. Serie
Informes Defensoriales Nº 31. Defensoría del Pueblo. Lima, diciembre 1999.
Pág. 26. “…lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 002-93-DE/CCFFAA, que
deroga el reglamento de Organización y Funciones de las Rondas Campesinas,
Pacíficas, democráticas y Autónomas (Decreto Supremo Nº 012-88-IN) y
ordena su adecuación a las normas de los Comités de Autodefensa, no tendría
sustento en ninguna de las normas vigentes y de mayor jerarquía sobre la
68 Revista IIDH [Vol. 41

Desde el punto de vista histórico y normativo-funcional, las


rondas campesinas se diferencian de los comités de autodefensa en
que, las primeras, surgen para el combate de la delincuencia, el
mantenimiento del orden interno y la resolución de conflictos
comunales, son autónomas y permanentes y, las segundas, se
originan para enfrentar a los grupos subversivos como parte de la
estrategia estatal contrainsurgente, con el carácter de transitorios y
dependientes de las fuerzas armadas.
La falta de un adecuado conocimiento sobre los límites normativo
del ámbito de actuación de las rondas campesinas y los comités de
autodefensa, ha determinado la existencia de conflictos con las
autoridades estatales, haciendo pasibles a los integrantes de los
institutos ronderos y de autodefensa de denuncias, acusaciones y
criminalización judicial, principalmente por sus actividades de
resolución de conflictos.

Las rondas campesinas y la jurisdicción especial


indígena
El reconocimiento del innegable papel que cumplen las rondas
campesinas en el ámbito de la resolución de conflictos y
administración de la justicia hasta la fecha no resulta pacífico. Las
posiciones doctrinales al respecto se encuentran divididas, con
diversos matices, entre los que sostienen que las rondas campesinas
tendrían relativas facultades de colaboración en las funciones
jurisdiccionales y policiales45; los que plantean que las rondas
campesinas constituyen instancias informales de resolución de
conflictos46; y quienes afirman que las rondas campesinas tienen y
deben ejercer de manera plena funciones jurisdiccionales47.

materia. En cualquier caso, la invocación que las autoridades del Estado


formulen a las rondas campesinas para la formación de comités de autodefensa
por necesidades de la estrategia de seguridad de la zona, no puede aparejar en
forma alguna la realización de actos de amedrentamiento, amenaza o violencia
contra los ciudadanos o las organizaciones legalmente reconocidas”.
45 Fidel Rojas Vargas, “Rondas Campesinas: entre el derecho consuetudinario y el
error de comprensión culturalmente condicionado”. En: Estudios de Derecho
Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2004, pp. 95-
106.
46 Ana Teresa Revilla, “La administración de justicia informal en el Perú”.
Organización de Estados Americanos, Departamento de Asuntos y Servicios
Jurídicos, Ver: http://www.oas.org/Juridico/spanish/adjusti8.htm
47 Raquel Yrigoyen Fajardo, “Hacia un reconocimiento pleno de las rondas
campesinas y el pluralismo legal”. Revista Alpanchis: Justicia Comunitaria en
2005] Revista IIDH 69

La multiplicidad de interpretaciones sobre el rol de las rondas


campesinas en materia de justicia, entre otros factores y en gran parte
se ha visto acrecentado por la existencia de un marco jurídico
impreciso y contradictorio, tanto en lo que se refiere a los
instrumentos internacionales vigentes en nuestro ordenamiento
interno, como a nivel constitucional y en la legislación ordinaria. De
esta manera, sin la intención de dirimir en la polémica –que por lo
demás sería una pretensión ilusoria–, pero sí con el propósito de
aportar algunos elementos históricos, fácticos y normativos al debate
sobre este importante tema, se realizará un sucinto inventario de las
principales normas sobre las rondas campesinas, se establecerá las
diferencias conceptuales y fácticas con otras formas de organización
social y, finalmente, se destacará sus potencialidades y debilidades,
precisando algunas tareas pendientes a nivel normativo y juris-
prudencial para los operadores jurídicos.
Tal como se ha señalado anteriormente, la Constitución de 1993,
en su artículo 149, bajo la configuración constitucional del Estado
peruano como una nación pluricultural y multiétnica, al regular el rol
de las rondas campesinas, se afilió al espíritu de la regulación del
instituto rondero contemplado en la Ley General de Comunidades
Campesinas de 1897 y en cierta medida recogió la alusión a las
rondas nativas del Reglamento de Organización y Funciones de los
Comités de Autodefensa de 1992, puesto que reconoció su carácter
de órganos de apoyo (auxilio) de las autoridades comunales
–campesinas y nativas– en el ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, conforme a su
derecho consuetudinario y con el límite de no violar los derechos
fundamentales de las personas.
Sin embargo, del texto constitucional no aparece una mención
expresa a las rondas campesinas organizadas fuera del ámbito de las
comunidades nativas y de la comunidades campesinas, que, según la
primera Ley de Rondas Campesinas de 1986, se rigen en lo que sea
pertinente por la legislación de las comunidades campesinas –sin que
por ello se conviertan en tales comunidades– y tienen como
funciones esenciales la defensa de sus tierras, el cuidado de su
ganado y demás bienes, así como la cooperación con las autoridades
en la eliminación de cualquier delito.

los Andes. No 59-60, Edición Especial, Vol. 1 (2002) Sicuani, Cusco: Instituto
de Pastoral Andina (pp.31-81). Ver: http://alertanet.org/ryf-alpanchis.htm
70 Revista IIDH [Vol. 41

Aunque en la práctica la rondas campesinas vienen efectuando


actividades que han desbordado el enfrentamiento al abigeato, tales
como la realización de obras de infraestructura de interés para la
comunidad, la vigilancia e intervención sobre conductas anti-
sociales de manera amplia, normativamente se puede sostener, por
un lado, que las rondas campesinas organizadas fuera del ámbito de
las comunidades campesinas sólo tendrían relativas facultades
resolutivas de conflictos de orden penal, en cooperación con las
autoridades, y, por otro lado, que las rondas campesinas creadas al
interior de las comunidades campesinas y nativas tendrían facultades
de apoyo para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por las
autoridades comunales, las cuales se ampliarían a la directa
administración de justicia y resolución de conflictos, en la medida
que los dirigentes de este tipo de comité especializado formen parte
–y no sean dependientes– de la directiva comunal de una comunidad
campesina.

Las rondas campesinas y los pueblos indígenas


Teniendo en cuenta, por un lado, que el concepto normativo sobre
los pueblos indígenas ha sido formulado y adoptado en el ámbito de
los organismos internacionales multilaterales con el propósito de
regular las medidas nacionales que puedan adoptarse y afectar la
futura existencia de los indígenas en el ámbito de los Estados, y que
por otro lado, la conciencia de identidad indígena o autoiden-
tificación constituye un criterio fundamental para determinar los
grupos e individuos a los que se aplica el concepto de indígena y las
disposiciones normativas especiales dictadas en su beneficio,
podemos concluir –objetivamente y para efectos operativos, a pesar
de que en gran medida el término indígena tiene una acepción
peyorativa de carácter histórico para el sector campesino ubicado en
la costa y sierra del Perú–, que las rondas campesinas organizadas al
interior de las comunidades campesinas pueden ser consideradas
como grupos humanos asimilables al concepto de pueblos indígenas,
en la medida que se auto identifiquen como tales.
Sin embargo, la situación de las rondas campesinas surgidas fuera
de las comunidades –como es el caso de Cajamarca–48, ya sea en los

48 Según información contenida en el Directorio de Comunidades Campesinas del


Perú. PETT. Ministerio de Agricultura (Información a diciembre de 1998), en la
2005] Revista IIDH 71

caseríos u otras formas de organización social y jurídica, se complica


para efectos de reconocerles el estatus de pueblo indígena, en razón
de no haber desarrollado suficientemente expresiones de auto
identificación étnica en tal sentido y considerando que el tratamiento
normativo del instituto rondero se orientó hacia la aplicación
supletoria de la legislación de las comunidades campesinas, a pesar
de no tener la calidad de tales.
Distinta es la situación de las rondas nativas y de los comités de
autodefensa surgidas al interior de las comunidades nativas o
conformadas con la participación de nativos pertenecientes a
distintas comunidades, de manera espontánea o promovidas por el
Estado, que histórica y objetivamente se han venido autoidenficando
como indígenas, razón por la cual se puede afirmar que tales
organizaciones de autodefensa y resolución de conflictos formarían
parte de los pueblos indígenas.

La Ley N° 27908 y las rondas campesinas


Sin embargo, el contexto normativo e interpretativo antes
descrito, experimentó una variación sustancial con la promulgación
de la nueva Ley N° 27908, Ley de Rondas Campesinas el año 2003,
esencialmente en términos de incremento del reconocimiento de
derechos para tales organizaciones sociales. Esta Ley de Rondas
Campesinas fue reglamentada el 30 de diciembre del 200349.
Preliminarmente, se puede afirmar, por un lado, que la nueva Ley
de Rondas Campesinas constituye un significativo avance en cuanto
al reconocimiento de personalidad jurídica y derechos a las
organizaciones ronderas; y, por otro lado, respecto al rol y funciones
de las rondas campesinas en materia de justicia, presenta serias
deficiencias en su consistencia interna, por la existencia de
disposiciones contradictorias, regulación que al ser interpretada y
aplicada a casos concretos es sumamente probable que debilite la
institucionalidad de las rondas campesinas, situación no deseable y

región Cajamarca existen 107 comunidades campesinas reconocidas, de las


cuales 78 están debidamente tituladas. Del total anterior, las comunidades
campesinas se distribuyen por provincias, en atención a su reconocimiento legal
(RL) y titulación (T), de la siguiente manera: Chota, 11 RL y 7 T; Cutervo, 7 RL
y 5 T; Hualgayoc, 5 RL y 5 T; Santa Cruz, 5 RL y 4 T; Cajabamba, 7 RL y 4 T;
y Cajamarca, 34 RL y 24 T.
49 Decreto Supremo Nº 025-2003-JUS, Aprueba el Reglamento de la Ley de
Rondas Campesinas (30.12.03).
72 Revista IIDH [Vol. 41

que resultaría incompatible con las recomendaciones de la CVR


sobre el particular.
Entre las bondades de la Ley de Rondas Campesinas, se pueden
mencionar –entre otras– la disposición según la cual se reconoce
“…personalidad jurídica a las Rondas Campesinas como forma
autónoma y democrática de organización comunal…” (Art. 1); los
derechos y deberes de sus miembros (Art. 3); el derecho a la no
discriminación (Art. 4); el derecho de participación, control y
fiscalización en los programas y proyectos de desarrollo que se
implementen en su jurisdicción comunal (Art. 6); la coordinación
con autoridades y organizaciones sociales (Art. 8); la coordinación y
apoyo con autoridades jurisdiccionales (Art. 9); etc.
De otro lado, en la Ley de Rondas Campesinas se enfatizan las
funciones relativas a la seguridad (Art. 1), que en forma casi
simultánea fueron contempladas por la Ley N° 27933 del 2003 y el
Decreto Supremo N° 012-2003-IN, relativos al sistema nacional de
seguridad ciudadana, que a grandes rasgos vinieron a reafirmar la
tendencia legislativa sobre el particular desde el año 1986.
Sin embargo, la normativa de la Ley de Rondas Campesinas se
complica en lo que se refiere al papel de las rondas campesinas ante
la administración de justicia.
Así, en la línea de la posición doctrinal que sostiene que las rondas
campesinas tienen relativas facultades de colaboración en el ejercicio
de las funciones jurisdiccionales por parte de las comunidades, la Ley
de Rondas Campesinas declara que éstas “…apoyan el ejercicio de
funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y
Nativas…” (Art. 1), postulado que, a su vez, resulta coherente con la
disposición conforme a la cual donde existan comunidades las rondas
están subordinadas a aquéllas (Art. 2).
Por su parte, afiliándose en forma prudente a la concepción que
levanta el argumento de que las rondas campesinas configuran
instancias informales de resolución de conflictos, encontramos otra
formulación normativa en la Ley de Rondas Campesinas, según la
cual las organizaciones ronderiles “… colaboran en la solución de
conflictos y realizan funciones de conciliación extrajudicial
conforme a la Constitución y la Ley…” (Art. 1)50.

50 La conciliación extrajudicial está regulada en nuestro país por la Ley N° 26872,


Ley de Conciliación (13.11.97). En dicha norma legal se define a la institución
de la Conciliación como un mecanismo alternativo para la solución de
2005] Revista IIDH 73

De otro lado, acercándose aparentemente al planteamiento que


propugna que las rondas campesinas tiene y ejercen de manera plena
funciones jurisdiccionales, en la Ley de Rondas Campesinas se
contempla que éstas tienen “… funciones relativas… a la paz
comunal dentro de su ámbito territorial” (Art. 1). Este último aspecto
es desarrollado por la misma norma legal al tratar las actividades en
beneficio de la paz comunal, de la siguiente manera: “Las Rondas
Campesinas en uso de sus costumbres pueden intervenir en la
solución pacífica de conflictos suscitados entre miembros de la
comunidad u organizaciones de su jurisdicción y otros externos,
siempre y cuando la controversia tenga su origen en hechos
ocurridos dentro de su jurisdicción comunal” (Art. 7).
Finalmente, la interpretación de las facultades y derechos
atribuidos a las rondas campesinas, que han sido reseñadas en los
tres párrafos anteriores, se ve perturbada en mayor medida con la
fórmula contenida en la referida Ley de Rondas Campesinas, por la
cual “Los derechos reconocidos a los pueblos indígenas y
comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas
Campesinas en lo que les corresponda y favorezca” (Art. 1, in fine).

Constataciones y conclusiones
Luego de realizada una breve revisión panorámica de las
instituciones y organizaciones sociales que aplican, en mayor o
menor medida, el derecho consuetudinario en el Perú, vale decir, las
comunidades campesinas y nativas, los jueces de paz y las rondas
campesinas, es posible plantear algunas constataciones apro-
ximativas y formular interrogantes sobre el significado, vigencia y
alcances de tal ordenamiento basado en la costumbre, las cuales se
plantean sin ningún orden especial:
• En el Perú existen un conjunto de normas legales y
constitucionales, que en forma dispersa, diferenciada, inconexa y

conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación o al


Juzgado de Paz Letrado a fin que se les asista en la búsqueda de una solución
consensual al conflicto (Art. 5). Asimismo, se enfatiza que la conciliación no
constituye acto jurisdiccional (Art. 4). Y, por otra parte, se prescribe que no se
someten a conciliación las controversias sobre hechos que se refieran a la
comisión de delitos o faltas. En las controversias relativas a la cuantía de la
reparación civil derivada de la comisión de delitos o faltas, será facultativa en
cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme (Art. 9, tercer
párrafo). El nuevo Reglamento de la Ley N° 26872, Ley de Conciliación, fue
aprobado por Decreto Supremo N° 004-2005-JUS (27.02.05).
74 Revista IIDH [Vol. 41

asistemática reconocen la posibilidad de ejercer funciones


jurisdiccionales o practicar formas tradicionales de admi-
nistración de justicia, a las comunidades campesinas,
comunidades nativas, jueces de paz y rondas campesinas,
basándose en el derecho consuetudinario.
• El artículo 149 de la Constitución Política del Perú de 1993, que
reconoce el ejercicio de funciones jurisdiccionales a las
autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el
apoyo de las rondas campesinas, aplicando su derecho
consuetudinario, lo circunscribe a su ámbito territorial y lo sujeta
al respeto de los derechos fundamentales, atribuyendo
competencia al Poder Legislativo para señalar las formas de
coordinación de la jurisdicción especial indígena con el sistema
judicial nacional.
• La aplicación del derecho consuetudinario para el ejercicio de
funciones jurisdiccionales por las comunidades nativas, forma
organizativa de gran parte de la población indígena de la selva
amazónica del Perú, se realiza en forma diferenciada en función
de si los grupos étnicos viven totalmente aislados de la cultura
nacional, si tienen contactos esporádicos con el resto de la
sociedad y si mantienen comunicación permanente con el mundo
occidental, en este último caso dependerá de si han perdido su
autonomía económica pero mantienen sus costumbres tradi-
cionales, si son aculturadas y si son culturalmente desintegrados.
• La aplicación del derecho consuetudinario para el ejercicio de
funciones jurisdiccionales por las comunidades campesinas
andinas, también se realiza en forma diferenciada, toda vez que
dichas organizaciones sociales están muy ligadas económica y
culturalmente con la sociedad mayor, aunque en gran medida sus
conflictos se solucionan en ámbitos distintos y sin acudir al
órgano jurisdiccional oficial, como es a través de sus órganos de
gobierno, las rondas campesinas, los gobernadores y los tenientes
gobernadores, lo cual no implica que dejen de aplicar normas
civiles cuando se agraven los conflictos de familia y
contractuales, llegando en materia penal a entregar a los
delincuentes a las autoridades oficiales después de sancionarlos
de acuerdo a sus normas, excepto en casos muy graves, como los
homicidios, en cuyo caso se dirigen directamente a las instancias
estatales.
2005] Revista IIDH 75

• Los jueces de paz constituyen una forma de justicia comunal en


la que se aplica el derecho consuetudinario a través de una
actuación esencialmente conciliadora, levantando actas en las que
conste la fórmula de solución propuesta y los acuerdos adoptados
por las partes (que suelen llamar como “arreglos”, “transa-
cciones”, “actas de conciliación”, “acta de comparendo”, etc.), no
existiendo una identificación precisa del contenido de sus
actuados con la denominación de la fórmula jurídica empleada.
Asimismo, su legitimidad y eficacia radica en que sus operadores
pertenecen al universo cultural y valorativo de la población que
acude a ellos, en que la mayoría de causas en que interviene se
producen entre personas relacionadas y con vínculos estables en
su ámbito y por el empleo de estrategias de resolución de
conflictos basadas en medios conciliatorios, “arreglos” y
“acuerdos” entre los litigantes.
• El reconocimiento del innegable papel que cumplen las rondas
campesinas en el ámbito de la resolución de conflictos y
administración de la justicia hasta la fecha no resulta pacífico.
Las posiciones doctrinales al respecto se encuentran divididas,
con diversos matices, entre los que sostienen que las rondas
campesinas tendrían relativas facultades de colaboración en las
funciones jurisdiccionales y policiales, los que plantean que las
rondas campesinas constituyen instancias informales de
resolución de conflictos, y quienes afirman que las rondas
campesinas tienen y deben ejercer de manera plena funciones
jurisdiccionales. La multiplicidad de interpretaciones sobre el rol
de las rondas campesinas en materia de justicia, entre otros
factores y en gran parte se ha visto acrecentado por la existencia
de un marco jurídico impreciso y contradictorio, tanto en lo que
se refiere a los instrumentos internacionales vigentes en nuestro
ordenamiento interno, como a nivel constitucional y en la
legislación ordinaria.
• Sin embargo, quedan pendientes algunas interrogantes respecto
de la naturaleza jurídica de las rondas campesinas en su
vinculación con las comunidades campesinas y nativas, así como
respecto del ejercicio del derecho consuetudinario para resolver
conflictos, tales como:
1) ¿Son las rondas campesinas instituciones equivalentes o
comparten la misma naturaleza jurídica que las comunidades
76 Revista IIDH [Vol. 41

campesinas y nativas, en términos históricos, sociales y


jurídicos?
2) ¿Es posible aplicar y “transferir” derechos por mandato legal
de un sujeto de derecho (comunidades campesinas y nativas)
a otro (rondas campesinas), el primero de los cuales tiene un
plexo de derechos reconocidos constitucionalmente y en
instrumentos internacionales, y a pesar que el segundo
responde a una realidad histórica diferente y tiene una
naturaleza jurídica particular?
3) ¿A partir de la vigencia de la Ley N° 27908, los derechos
reconocidos a los pueblos indígenas y comunidades
campesinas y nativas se aplicarán únicamente a las rondas
campesinas formadas y sostenidas al interior de las
comunidades, a pesar que aquéllas no tendrían una perso-
nalidad jurídica autónoma y están subordinadas a las
comunidades?
4) ¿A partir de la vigencia de la Ley N° 27908, los derechos
reconocidos a los pueblos indígenas y comunidades
campesinas y nativas se aplicarán también a las rondas
campesinas organizadas en los lugares donde no existan o no
sean predominantes las comunidades, a pesar de que sus
miembros no se identifiquen como indígenas o pertenecientes
a pueblos indígenas?
5) ¿La atribución constitucional conferida expresamente a las
autoridades de las comunidades campesinas y nativas para
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, también se extiende a las rondas campesinas en
aplicación de la fórmula legal “… en lo que corresponda y
favorezca”, a pesar que la disposición constitucional sólo
enuncie “… con el apoyo de las rondas campesinas,…”?
6) ¿Ya sea en ejercicio de las funciones jurisdiccionales y/o de la
potestad de intervenir en la solución pacífica de conflictos,
reconocidas a las autoridades de las comunidades campesinas
y nativas y a las rondas campesinas, respectivamente, dicha
organizaciones sociales tendrían competencia para conocer
toda controversia que surja en su territorio (competencia
territorial), sobre cualquier materia (competencia material) y
respecto de cualquier persona (competencia personal)?
2005] Revista IIDH 77

Tareas pendientes
Si bien es cierto que las inquietudes e interrogantes anteriormente
descritas han sido planteadas en términos de aportes a un debate, aún
inconcluso, sobre la naturaleza jurídica de las comunidades
campesinas y nativas y de las rondas campesinas respecto de su
competencia, funciones y límites en el derecho reconocido a la
administración de justicia y a los mecanismos tradicionales de
resolución de conflictos, no menos cierto es que el panorama
descrito demanda de los operadores jurídicos y de justicia iniciativas
de diverso orden para su esclarecimiento. En ese sentido, a modo de
pistas que contribuyan a fortalecer el sistema de administración de
justicia a nivel nacional en la perspectiva de construir un modelo de
justicia “inclusivo”, se sugieren algunas acciones concretas –que no
son todas las necesarias–, con independencia de las respon-
sabilidades específica de los actores, la duración de los procesos que
demande efectivizar las mismas y del nivel en que se adopte las
medidas. Así se sugiere:
• La discusión y elaboración de un anteproyecto de reforma
constitucional del artículo 149 de la Constitución Política de
1993, en consulta con las poblaciones interesadas, para introducir
el término de pueblos indígenas como titulares de la jurisdicción
especial y, de ser el caso, defina la situación de las rondas
campesinas ubicadas fuera de las comunidades campesinas y
nativas que ejercen funciones de resolución de conflictos, sea en
el mismo artículo constitucional reformado o en uno
independiente.
• La necesidad de discutir y aprobar una norma legal que
reglamente y desarrolle el artículo 149 de la Constitución, que
permita formalizar el reconocimiento de las potestades juris-
diccionales de las comunidades campesinas y nativas, vale decir,
de la Ley de Coordinación, que esencialmente defina las
competencias de la jurisdicción ordinaria y la denominada
jurisdicción especial indígena, los procedimientos, materias,
límites, la eficacia y validez de las decisiones y los órganos de
resolución de conflictos entre ambas jurisdicciones, entre otros
aspectos.
• La discusión y aprobación de una nueva Ley de Rondas
Campesinas –la tercera–, que corrija las incoherencias destacadas
y la lógica civilista prevista para su reconocimiento e inscripción.
78 Revista IIDH [Vol. 41

• La masiva difusión ante las autoridades de la administración


pública (policía, militares, jueces y fiscales) de la normatividad
que reconoce derechos a las comunidades campesinas,
comunidades nativas, rondas campesinas y los comités de
autodefensa, para evitar la criminalización de sus miembros por
el ejercicio de sus prácticas de resolución de conflictos y
administración de justicia.
• La capacitación de las organizaciones campesinas, indígenas y
rondas campesinas, sobre los alcances de la normatividad que
reconoce el funcionamiento de la justicia comunal, la
conciliación y los mecanismos tradicionales de resolución de
conflictos.
• El diseño de un curso modelo de pluralismo jurídico para
estudiantes de derecho y la implementación del mismo en sus
respectivas facultades.
• La exigibilidad del deber legal para que las autoridades de la
jurisdicción ordinaria (jueces y fiscales) establezcan relaciones de
coordinación con los dirigentes de las rondas campesinas
respetando las autonomías institucionales propias, conforme a lo
dispuesto en el artículo 9° de la Ley de Rondas Campesinas.
• El establecimiento de un mecanismo que permita dar
cumplimiento a la atribución reconocida a los dirigentes de las
rondas campesinas para que puedan solicitar el apoyo de la fuerza
pública y demás autoridades del Estado en el ejercicio de sus
derechos, según lo reconoce el artículo 9° de la Ley de Rondas
Campesinas.

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El derecho consuetudinario indígena en
Venezuela: Balance y perspectivas
Ricardo Colmenares Olívar*

Introducción
El derecho consuetudinario indígena, llamado también derecho
tradicional, derecho propio o costumbre jurídica, fue reconocido
expresa y formalmente por la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999, como un derecho colectivo de los
pueblos originarios, asociado al derecho a la propia cultura, usos y
costumbres, cosmovisión y valores, plasmados en el artículo 119 del
Capítulo VIII del Título III dedicado a los derechos humanos de los
pueblos indígenas. Más específicamente, se dispuso como un
elemento esencial de la jurisdicción especial indígena –como medio
alternativo de justicia–, consagrado en el artículo 260, mediante el
cual las autoridades legítimas de dichos pueblos y comunidades
tienen (y siempre han tenido) la potestad de resolver los conflictos
entre sus integrantes dentro de sus espacios territoriales (hábitat), de
acuerdo a sus tradiciones ancestrales. En otras palabras, se reconoció
algo que ya aplicaban los pueblos indígenas, es decir, la vigencia de
sus normas consuetudinarias, autoridades legítimas y proce-
dimientos.
Este paralelismo de sistemas es lo que se ha dado por llamar
“pluralismo jurídico”, conocido también como “pluralismo legal”,
que no es más que una categoría sociológica, y que nace en tanto
coexistan dos o más sistemas normativos dentro de un mismo
espacio social1. Esto implica que deberá dársele cabida a las
instituciones y sistemas jurídicos propios de los pueblos indígenas
para solventar los conflictos.

* Jurista, Profesor e investigador en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas


de la Universidad del Zulia. Juez Titular de la Corte de Apelaciones del Estado
Zulia, Venezuela.
1 Peña Jumpa, Antonio. “Pluralismo Jurídico en el Perú”. En Revista Desfaciendo
Entuertos. Nº 3. Lima, Perú, 1994, p. 11.
84 Revista IIDH [Vol. 41

Cabe destacar que el enfrentamiento entre las normas


consuetudinarias indígenas con las del sistema de justicia nacional
(“formal”), generan dos niveles de violencia de tipo individual, a
saber: 1) La existencia de conductas prohibidas por el derecho
positivo que para las culturas indígenas no constituyen delito; 2) Al
existir doble normatividad, concurre para el indígena doble sanción,
es decir, la que le impone el sistema positivo dominante y la
impuesta por su grupo étnico2.
Tal confrontación es lógica suponerla pues el Estado, concebido
como un ente todopoderoso, cree ser el único que posee los
mecanismos de control y equilibrio social para preservar su propio
sistema; es por esta razón que todo agente social que no se incorpore
al equilibrio hegemónico, es discriminado inmediatamente por la
misma ley. Sin embargo, la existencia de los diferentes pueblos
indígenas y demás grupos étnicos asentados a lo largo del territorio
venezolano, como organizaciones sociales con elementos de
autonomía, han permitido entender que sus normas consuetudinarias,
como parte de su cultura, también producen derecho y, en
consecuencia, control social dentro de su grupo.
El Seminario de Expertos sobre Pueblos Indígenas y Admi-
nistración de Justicia realizado en noviembre de 2003 en la ciudad de
Madrid y convocado por la Oficina del Alto Comisionado de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, identificó algunos factores
que aún contribuyen a la discriminación de los pueblos indígenas en
la administración de justicia, entre los que destacan: el creciente
desequilibrio y desigualdad en sus derechos económicos, sociales y
culturales, la falta de reconocimiento y protección de sus territorios
ancestrales, el trato discriminatorio por parte de autoridades
judiciales hacia miembros indígenas, la participación limitada o nula
de indígenas dentro del sistema de justicia (abogados, jueces,
fiscales, etc.), falta de servicios de traducción disponible en todas las
fases del sistema de administración de justicia.
Por otro lado, con la finalidad de reforzar la visión intercultural y
el carácter pluralista de la justicia, la Comisión Permanente de
Pueblos Indígenas de la Asamblea Nacional impulsó la ratificación
del “Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales” de la

2 Colmenares Olívar, Ricardo. “Bases para la construcción de un Estado


Pluricultural en Venezuela”. En Revista FRÓNESIS, Nº 2, Año 1. Instituto de
Filosofía del Derecho. Maracaibo, Universidad del Zulia, 1994, p. 86.
2005] Revista IIDH 85

Organización Internacional del Trabajo (OIT)3, mediante el cual el


Estado Venezolano se obliga a respetar las normas del derecho
consuetudinario, instituciones y métodos de control social de los
pueblos indígenas. Asimismo, impulsó la aprobación del Proyecto de
Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas (en adelante
LOPCI–2005)4, que regulará todo lo concerniente a la aplicación del
derecho indígena y su incidencia con la jurisdicción ordinaria, y que
en su artículo 124 reconoce el “… Derecho Propio de los pueblos
indígenas”.
Siendo entonces el derecho consuetudinario indígena un derecho
colectivo de aplicación inmediata por mandato del artículo 23
constitucional, este trabajo pretende esbozar su desarrollo legislativo
y constitucional, a la luz de algunos criterios interculturales
cónsonos con el carácter multiétnico, pluricultural y multilingüe del
nuevo orden constitucional, tomando en cuenta algunas pautas
trazadas por la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como
internacional. Igualmente, se intentará conformar un marco teórico
sobre el tema en cuestión, que pueda contribuir en forma práctica y
positivamente al proceso de compatibilidad entre el sistema de
justicia nacional y los sistemas normativos indígenas, de acuerdo a
los parámetros establecidos en la ley orgánica que regirá la materia
en estudio.

Antecedentes del derecho consuetudinario


indígena en Venezuela
A muchos resulta exagerada y riesgosa la posibilidad de darle la
potestad de administrar justicia a los dirigentes naturales sobre los
miembros de una comunidad indígena. Sin embargo, ya la
Recopilación de Indias, como cuerpo legislativo que pretendía
atenuar los efectos de la conquista, permitió que los indios
mantuvieran sus usos y costumbres para resolver sus problemas,

3 Publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 37.307, de fecha 17 de octubre


del 2001. Este convenio sustituyó al Convenio 107 de la OIT, que trataba
igualmente sobre derechos de las Poblaciones Indígenas, Tribales y Semitribales
en los Países Independientes (G. O. Extraordinaria No. 3.253, del 03–08–1983),
el cual tenía una marcada tendencia integracionista. Dicho convenio fue
ratificado por el gobierno venezolano en fecha 22 de mayo de 2002.
4 Fue sancionada en Segunda Discusión en fecha 8–12–2005; actualmente espera
la aprobación definitiva para su posterior promulgación, conforme a lo pautado
en los artículos 213 y 214 de la Constitución.
86 Revista IIDH [Vol. 41

siempre que no fueran injustas en el trato con el blanco. En 1542,


esta legislación ordenó al Tribunal o Audiencia de Indias lo
siguiente: “... no den lugar a que en los pleitos entre indios, o con
ellos, se hagan procesos ordinarios, ni hayan largas, como suele
acontecer por la malicia de algunos abogados y procuradores, sino
que sumariamente sean determinados, guardando sus usos y
costumbres no siendo claramente injustos ...”.
Esta autonomía jurisdiccional distinta a la jurisdicción ordinaria,
había sido reconocida con anterioridad con la creación de la Ley de
Misiones en 1915, seguida por su Reglamento de 121, mediante el
fuero eclesiástico otorgado a los misioneros religiosos sobre los
indígenas. Así tenemos que la Consultoría Jurídica del Ministerio de
Justicia, según Dictamen Nº 167–1, de fecha 14 de diciembre de
1962, dejó por sentado que las Misiones son “... organismos de
carácter público que se presentan con autonomía funcional,
realizando labores de civilización de indígenas”5, a quienes además
se les dio poder de policía especial “... bajo las condiciones que
juzguen convenientes”6. De igual modo, este mismo Organismo
estableció que “… los indígenas no están sometidos a otra
jurisdicción distinta de la del respectivo Superior o Vicario”,
afirmando que la “Misión está separada de toda otra jurisdicción
distinta de la del Ejecutivo Nacional y, en consecuencia, sobre el
indígena no tienen competencia, ni por la materia, ni por razón de la
persona, los jueces ordinarios ni los especiales”7. En igual sentido se
pronunció la Dirección de Justicia del Ministerio de Relaciones
Interiores, cuando sostuvo lo siguiente: “Corresponde exclu-
sivamente a la misión juzgar, con el altísimo sentido moral que el
caso requiere, el grado de responsabilidad que pudiera presumirse en
el indígena delincuente no civilizado y aplicarle las sanciones que
estime adecuadas, ya que sería inadmisible que un ser en estado
primitivo fuese sometido a la jurisdicción penal ordinaria”8.
De manera pues, que la Ley de Misiones, hoy derogada
implícitamente por las normas constitucionales, constituyó un

5 Armellada, F. Cesáreo de. Fuero Indígena Venezolano. Universidad Católica


Andrés Bello, Caracas, 1977. p. 214.
6 Ibíd. p. 213.
7 Ibíd. p. 405. Véase también Dictamen Nº CJMJ–175, del 30 de octubre de 1967.
8 Gabaldón Márquez, Joaquín. Fuero Indígena Venezolano, Parte II. Comisión
Indigenista del Ministerio de Justicia. Caracas, 1954. p. 322.
2005] Revista IIDH 87

verdadero retroceso en cuanto a la aplicación del derecho


consuetudinario, pues las autoridades naturales fueron sustituidas
durante mucho tiempo por personas (religiosos y religiosas) que, si
bien es cierto les movía un espíritu filantrópico y de rectitud moral,
eran ajenas a sus prácticas sociales, costumbres y cosmovisión.
No obstante, queremos significar que se ha venido reconociendo
implícitamente el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas,
a través de los múltiples arreglos levantados mediante actas por
funcionarios de las Oficinas Regionales de Asuntos Indígenas del
país, la Guardia Nacional y la Confederación de Indígenas de
Venezuela, en los cuales por medio del diálogo de las partes
involucradas en el conflicto, se ha puesto fin a innumerables casos
por vía pacífica, sin mediar autoridad judicial alguna.

La constitución de 1999 y los derechos indígenas


En el Preámbulo del Texto Constitucional se declaró al Estado
Venezolano como una nación multiétnica, pluricultural y
m u l t i l i n g ü e, reconociendo de manera expresa un capítulo que
consagra los derechos propios y vitales de los distintos pueblos y
comunidades indias, que garantizan su organización social y
económica, sus culturas, usos y costumbres, así como sus idiomas y
religiones, vale decir, su identidad cultural como pueblos. El
Capítulo VIII denominado “De los Derechos de los Pueblos
Indígenas”, se enmarca dentro del Título III intitulado “De los
Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes”, con lo cual no
queda duda que fueron reconocidos como derechos fundamentales.
Dicho capítulo consta de 8 artículos (119 al 126), y entre los
derechos reconocidos están: 1) Derecho a mantener su propia
organización social, política y económica, culturas, idiomas y
religiones (artículo 119); 2) derecho a la propiedad de su hábitat y
tierras ocupadas ancestralmente (artículo 119); 3) derecho al
aprovechamiento de los recursos naturales (artículo 120);
4) protección a la identidad y cultura indígena (artículo 121);
5) derecho a la educación intercultural y bilingüe (artículo 121);
6) derecho a la salud y reconocimiento a la medicina tradicional
indígena (artículo 122); 7) derecho a la autonomía y autogestión
(artículo 123); 8) derecho a la propiedad intelectual colectiva
(artículo 124); 9) derecho a la participación política, acceso a la
formación profesional y al trabajo (artículo 125). El artículo 126 está
88 Revista IIDH [Vol. 41

la denominada “cláusula de salvaguarda de la soberanía e


integridad territorial”.
El reconocimiento, respeto y aplicación de tales derechos
colectivos aflora de manera inmediata y los mismos no están sujetos
a la operatividad de normas reglamentarias futuras (Ley Orgánica de
Pueblos y Comunidades Indígenas, por ejemplo), por aplicación del
principio de progresividad de los derechos humanos consagrado en
el artículo 19 del Texto Constitucional vigente, por lo cual nunca
deben ser considerados como normas de contenido “programático”,
tal como sucedía con la interpretación que se hacía de los derechos
sociales y culturales reconocidos en la Constitución venezolana de
1961, pues sería una criterio violatorio de tales derechos. Así lo
entendió la Sala Electoral del Máximo Tribunal de la República, en
sentencia 51 de fecha 19–05–2000, cuando sostuvo lo siguiente:
Así pues, de acuerdo al Constitucionalismo moderno y considerando
que la recién promulgada Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (…) es un sistema de normas, conduce a descartar la reapertura
de la discusión acerca del carácter programático de las disposiciones que la
integran, no podría ser considerada como un documento político contentivo
de programas, que sólo podrían ser ejecutados una vez que éstos se hicieren
operativos mediante el proceso legislativo; por tanto, considera esta Sala,
que no se requiere la intermediación de la legislación para ser aplicada
directamente, hecho éste al que alude la parte recurrente como
indispensable. De esta manera, sería inaceptable calificar de norma como
programática, por no haberse promulgado legislación que la desarrolle,
dado que en definitiva sería negar la aplicación de una disposición
constitucional.
De manera pues que, formalmente, la Constitución Nacional de
1999 saldó la deuda histórica y social que teníamos con nuestros
pueblos originarios, y se coloca a nivel internacional en un peldaño
bien alto en materia de derechos humanos indígenas.

Visión intercultural de los Principios Constitucionales


En atención al principio de la supremacía de la Constitución
como fundamento de ordenamiento jurídico consagrado en el
artículo 7, todas las demás disposiciones legales deben ser
interpretadas bajo el nuevo contexto intercultural, para garantizar el
respeto de los derechos específicos y vitales de los pueblos
2005] Revista IIDH 89

indígenas, en especial, cuando un miembro de dichas poblaciones se


encuentra sometido a la jurisdicción ordinaria.
Así tenemos que el principio de igualdad y no discriminación de
todos los ciudadanos ante la ley plasmado en el artículo 21 de la
Carta Magna, debe ser interpretado a la luz de esta visión
antropológica, pues los pueblos indígenas tienen una identidad
cultural preexistente al Estado Venezolano. En este sentido, los
miembros de los grupos indígenas, por ser personas humanas, tienen
derecho a disfrutar de manera indiscutible de todos los derechos
(individuales y colectivos) existentes en los textos internacionales de
derechos humanos, por aplicación de los principios de igualdad y no
discriminación9. Sin embargo, los indígenas poseen además una
identidad étnica y cultural distinta de los demás habitantes de la
República y, por ende, tienen derechos distintos al resto de los
ciudadanos. Es lo que se ha denominado el derecho a la
diferenciación cultural. Esto último no atenta contra el principio de
igualdad sino que, por el contrario, intenta rescatar la identidad
cultural de estos pueblos que fue sepultada durante siglos por el
proceso de aculturación de grupos dominantes. Esta discriminación
positiva fue plasmada en el numeral 2 del artículo 21 de nuestra
Carta Política, cuando expresa: “La ley garantizará las condiciones
jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y
efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos
que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá
especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones
antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”.
A este respecto, la Comisión Interamericana dejó sentando que
aún cuando el tratamiento de las minorías (entendiendo así a los
indígenas) se inspira en el principio de igualdad de todos los pueblos,
se “…requiere una acción positiva: un servicio concreto ofrecido a
un grupo minoritario…”10. De allí que la clave del principio de
igualdad no radica en la no diferenciación, sino en la no
discriminación, pues la primera es justificada y razonable mientras

9 Naciones Unidas. Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaración y


Programa de Acción de Viena. Junio de 1993. p. 12.
10 Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación a la
situación de los Miskitos en Nicaragua, 1984.
90 Revista IIDH [Vol. 41

que la segunda no lo es11. De tal manera que los operadores de


justicia no vulneran el principio de igualdad cuando consideran la
condición indígena del procesado en sus decisiones.
En cuanto a la garantía del debido proceso consagrado en el
artículo 49 del Texto Fundamental, podríamos acotar que debe
exigirse una atención especial a los miembros de estos grupos, pues
en la mayoría de los casos se trata de personas con condiciones
socio–económicas precarias. Así tenemos que en un caso relativo a
la muerte de un indígena Macuxi de Brasil, que fuera arrestado en
forma discriminatoria, muriendo luego a raíz de malos tratos durante
su detención, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
resaltó el derecho a una justicia rápida y eficaz el cual debe ser
garantizado por los Estados, condenando tales acciones policiales, a
la vez que censuró la conducta del Estado en postergar inde-
finidamente el proceso criminal contra los responsables, proceso que
llevaba casi diez años sin completarse con la consiguiente falta de
indemnización a los familiares. Tales hechos los caracterizó como
violatorios del Artículo 25 de la Convención Americana.
Por otra parte, la garantía del debido proceso abarca a su vez el
derecho a un intérprete para aquellas personas que no hablen o no
puedan comunicarse en el idioma castellano (numeral 3). A su vez,
el artículo 9 de la actual Constitución reconoce las lenguas de los
distintos pueblos indígenas como idiomas oficiales en las respectivas
entidades federales y/o municipios indígenas donde se encuentren
asentados estas culturas12. A nuestro modo de ver, el respeto por la
lengua de cada miembro indígena, como parte del derecho a la
cultura, es el presupuesto básico de una defensa real y efectiva para
los indígenas, que garantiza además su identidad cultural.
Este derecho fue expresamente reservado en el ordinal 4° del
artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del
imputado. En este mismo sentido, el artículo 133 del proyecto de
LOPCI-2005 garantiza el uso de sus idiomas en todo proceso
administrativo y judicial, estableciendo su irrenunciabilidad,
señalando que “… los actos que hayan sido efectuados sin la

11 Ídem.
12 Artículo 9, C.R.B.V.: “El idioma oficial es el castellano. Los idiomas indígenas
también son de uso oficial para los pueblos indígenas y deben ser respetados en
todo el territorio de la República, por constituir patrimonio cultural de la Nación
y de la humanidad”.
2005] Revista IIDH 91

presencia del intérprete serán nulas”. No obstante, si un indígena


acciona en juicio en el idioma castellano, no podrá pretender que el
Tribunal esté en la obligación de colocarle un intérprete para la
traducción de las actas al idioma indígena, tal como lo dejó sentando
la Sala Constitucional en sentencia del 20 de diciembre de 2000
(Caso pueblo Pemon contra EDELCA), sin violar por ello el derecho
a la defensa, pues en ese caso sostuvo que existía la presunción del
dominio de la lengua castellana.
En cuanto al derecho a ser juzgado por sus jueces naturales
consagrado en el ordinal 4° del artículo 49 del Texto Fundamental,
también tiene sus tropiezos cuando los enfrentamos a la potestad
jurisdiccional que tienen las autoridades naturales de los pueblos
indios. En estricto sentido, dados los tres presupuestos establecidos
en el artículo 260 de la Constitución, es decir, un hecho cometido
entre miembros de una mismo pueblo o comunidad, dentro del
mismo hábitat y bajo las normas tradicionales de ese mismo pueblo,
podríamos aceptar que correspondería a las autoridades naturales
indígenas la competencia para conocer y resolver ese conflicto,
como jurisdicción especial reconocida constitucionalmente y no a la
jurisdicción penal ordinaria.
El artículo 49, numeral 10 de la Constitución también garantiza al
derecho a la defensa y la subsiguiente asistencia jurídica del
procesado, lo cual implica la asistencia de un abogado público o
privado que asuma la defensa técnica del caso durante el proceso. El
artículo 132 del proyecto LOPCI–2005, establece al respecto lo
siguiente: “A los fines de garantizar el derecho a la defensa de los
indígenas, se crea la Defensa Pública Indígena, dentro del Sistema de
Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia, por órgano de la
Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Para el nombramiento de
defensores públicos de indígenas se exigirá que los mismos sean
abogados y conozcan la cultura y derechos de los pueblos y
comunidades indígenas. Los defensores públicos de indígenas son
competentes para ejercer la representación y defensa de los
indígenas en toda materia y ante toda instancia administrativa y
judicial, nacional e internacional”.
Por su parte, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal
garantiza la inviolabilidad del derecho a la defensa y a la igualdad en
todo estado y grado del proceso. Es por ello que los indígenas tienen
derecho irrenunciable de contar con una defensa profesional idónea.
92 Revista IIDH [Vol. 41

Para tal efecto se creó el Área de Defensa Pública Indígena dentro de


la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de
Justicia, para el nombramiento de defensores públicos de
indígenas13, teniendo en cuenta que los mismos conozcan la cultura
(idiomas y costumbres) y los otros derechos propios de los
indígenas.
Con relación a esta garantía procesal, podemos encontrar dos
fallos muy interesantes de la Corte Constitucional de Colombia que
asumen una posición de respeto a la diversidad étnica y cultural a
favor de los pueblos indígenas. Uno es la Sentencia T–349/96 que se
pronunció diciendo que el derecho a la defensa no existe para los
indígenas como nosotros lo entendemos, pues “... no son valores
individuales los que dentro de su cosmovisión se protegen
prioritariamente”, aceptando como sucedáneo el que sus parientes
estuvieren presentes en el proceso. El segundo caso lo constituye la
Sentencia T–523/97, mediante el cual la Corte Constitucional
decidió que “los medios para ejercer este derecho en los casos que
adelantan las autoridades indígenas, no tienen que ser aquellos
contemplados por las normas nacionales o los tratados
internacionales, sino los que han sido propios dentro del sistema
normativo de la comunidad”14.
A nuestro juicio, los defensores públicos indígenas son
competentes para actuar en defensa de los indígenas en todas las
materias (penales, civiles, tributarias, etc.) ante cualquier instancia
judicial y/o administrativa, pudiendo incluso tramitar los reclamos
ante las instancias internacionales, vale decir, ante el sistema
universal de Naciones Unidas como el sistema de protección
interamericano de derechos humanos, de acuerdo al artículo 30 de la
Carta Magna.
Por último, el artículo 121 del Proyecto de LOPCI–2001
establecía que en los procedimientos judiciales y administrativos en
los que participen miembros de los pueblos indígenas, la autoridad
judicial o administrativa respectiva, para mejor decidir, deberá
contar con un informe pericial socio–antropológico o de la autoridad
13 El Tribunal Supremo de Justicia ha designado a varios defensores públicos
“indígenas” para la defensa formal de indígenas dentro del proceso penal.
Concretamente, en la ciudad de Maracaibo existen 9 defensores, sometidos a un
plan de formación especial en el área indígena.
14 Cabedo Mallol, Vicente. “La Jurisdicción Especial Indígena de Colombia y los
Derechos Humanos”. En: http://geocities.com/alertanet/F2b–Vcabedo.htm
2005] Revista IIDH 93

indígena correspondiente, que ilustre sobre la cultura y el derecho


indígena. El informe pericial será elaborado por el Instituto Nacional
para los Pueblos Indígenas o por un profesional idóneo.

La jurisdicción especial indígena en Venezuela


Aparte del capítulo de los derechos indígenas, existen otras
disposiciones constitucionales que se vinculan estrechamente con
tales derechos colectivos, como es el caso del artículo 260 de la
Constitución Nacional, en el cual se reconoce por primera vez la
jurisdicción especial indígena como mecanismo alterno de justicia,
en los siguientes términos: “Las autoridades legítimas de los pueblos
indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base
en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes,
según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley
determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial
con el sistema judicial nacional”.
El establecimiento de este importante derecho colectivo posibilita
a su vez un doble reconocimiento. En primer lugar, reconoce la
jurisdicción indígena especial, es decir, la potestad pública ejercida
por las autoridades indígenas legítimas de los distintos pueblos y
comunidades indias, para ejercer funciones de justicia, de acuerdo
con sus tradiciones, usos y costumbres, con capacidad incluso de
crear y modificar normas. La competencia que se les asigna a estas
autoridades se extiende no sólo a la resolución de conflictos de orden
criminal, sino también que puede ser aplicable a los asuntos
laborales, mercantiles y civiles existentes entre los indígenas. En
segundo lugar, reconoce además el uso del derecho consuetudinario
indígena y sus propios procedimientos para resolver conflictos.
A este respecto, resulta interesante recordar la sentencia de la Sala
Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia,
cuando al analizar el alcance de normas de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, se adelantó en señalar lo siguiente: “No existe obstáculo ni
constitucional ni legal –con base en las solas disposiciones
señaladas– para que la función jurisdiccional que realizan los
tribunales pueda ser confiada a otros poderes u otros órganos
estatales especialmente creados por mandato del Constituyente”15.

15 Gaceta Forense del 28–02–1985. Sala Político Administrativa, C.S.J., p. 713.


94 Revista IIDH [Vol. 41

En principio, debemos entender que la potestad de administrar


justicia de las autoridades indígenas tendría cabida plena dentro de
las unidades político–territoriales, es decir, en los hábitat y/o
Municipios Indígenas, sobre todo si el conflicto se plantea entre dos
indígenas (integrados o no integrados) del mismo grupo étnico; no
obstante, desde una perspectiva intercultural, se podrían ampliar
estos límites, tal como se indicará más adelante.
Por otro lado, esta norma constitucional permite hablar
propiamente de un Estado pluricultural, es decir, se reconoce de
manera oficial a una sociedad que no es homogénea y que permite la
coexistencia de dos o más sistemas normativos. Todo ello va a
permitir que las normas estatales y las no formales “... convivan en
armonía las formas de intersubjetividad y control social propias de
humanos históricamente diferenciados del conglomerado estatal,
como lo son por antonomasia las poblaciones indígenas”16.
Tal declaración se encuentra reforzada por la aprobación del ya
referido Proyecto LOPCI–2005, por parte de la Asamblea Nacional
e impulsada por la Comisión Permanente de Pueblos Indígenas de
dicha Asamblea, que en su artículo 124 establece el Derecho Propio
de dichas poblaciones: “El Estado reconoce el Derecho Propio de los
pueblos indígenas, en virtud de lo cual tienen la potestad de aplicar
instancias de justicia dentro de su hábitat y tierras por sus
autoridades legítimas y que sólo afecten a sus integrantes, de
acuerdo a su cultura y necesidades sociales, siempre que no sea
incompatible con los derechos humanos establecidos en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados,
pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la
República, interculturalmente interpretados y con lo previsto en la
presente Ley”.
El reconocimiento expreso del derecho y la jurisdicción indígenas
amplía y enriquece la noción de Estado Democrático y Social de
Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 del Texto
Fundamental venezolano, pues ello implica además la participación
de nuevos actores sociales (los indígenas) dentro del sistema de
administración de justicia, quienes aplicarán formas propias de
resolución de conflictos, de acuerdo a su cosmovisión y patrones
culturales. Así la justicia, como valor superior del ordenamiento

16 Peña J., Antonio. “Pluralismo Jurídico en el Perú”. Ob. cit., 1994, p. 11.
2005] Revista IIDH 95

jurídico, alcanza su verdadera dimensión para cada indígena, pues la


retribución concreta que espera del derecho (para nosotros “equidad”
o justicia concreta) responderá de acuerdo a sus patrones culturales
y no conforme a un derecho ajeno o de “terceros”. De esta manera,
como afirma Binder, el sistema judicial se transforma en un
verdadero espacio de lucha política, pues las decisiones tomadas por
los distintos operadores de justicia afectarán indiscutiblemente
“…al conjunto de la vida social”17.
Nótese además que se trata de una jurisdicción especial autónoma
en sentido estricto, que se encuentra inserta dentro del Capítulo III
del Título V, relativo al Poder Judicial y al Sistema de Justicia
Nacional –al igual que la jurisdicción militar y la justicia de paz–, en
el cual deben existir relaciones de coordinación y subordinación con
el sistema de justicia nacional, tal como lo prescribe el mismo
artículo 260 y por el principio de supremacía constitucional pautado
en el artículo 7 del Texto Constitucional, debiendo además respetar
el principio de la interdependencia y colaboración con los demás
Poderes Públicos a los fines del Estado, conforme lo ordena el
artículo 136 de la Constitución. Así debe entenderse por razones de
integridad y soberanía nacional.
Por otra parte, la Constitución también estableció en el artículo
253 que el origen de la potestad de administrar justicia dentro de la
República de Venezuela emana de los ciudadanos o ciudadanas, es
decir, de todos los miembros del pueblo venezolano, incluyendo por
supuesto, a los indígenas. Como parte del proyecto democrático, el
artículo 62 Constitucional expresa: “La participación del pueblo en
la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio
necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo
desarrollo, tanto individual como colectivo…”. De tal forma que el
reconocimiento de la justicia indígena en el contexto constitucional
está en perfecta armonía con el proyecto de Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas
aprobado por unanimidad en la Subcomisión de Prevención y
Protección de las Minorías, Comisión de Derechos Humanos, que en
su artículo 33 expresa: “Los pueblos indígenas tienen derecho a
promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y

17 Binder, Alberto. “Entre la Democracia y la Exclusión: la lucha por la legalidad


en una sociedad desigual”. Ediciones INECIP, Argentina. 2001. En:
www.derechoysociedad.org
96 Revista IIDH [Vol. 41

sus costumbres, tradiciones, procedimientos y prácticas jurídicas


característicos, de conformidad con las normas de derechos humanos
internacionalmente reconocidas”.
De la lectura del precepto constitucional comentado queda claro
que en los casos de conflictos internos menos graves que produzcan
un daño social leve, es decir, en hechos criminosos como lesiones,
hurtos, etc., ocurridos en un hábitat determinado y donde
intervengan miembros de un mismo grupo étnico, no existiría
ninguna dificultad en la aplicación del derecho indígena, pues la
competencia territorial estaría determinada por el espacio territorial
del pueblo o comunidad indígena donde se ocurra el hecho, una vez
que hayan sido demarcados por la ley especial. El problema se
podría suscitar cuando se presenten hechos graves y complejos
(homicidios, robos a mano armada, violación y otros), en los cuales
estén involucrados indígenas (integrados o no) y ciudadanos no
indígenas, que pudieran originar conflictos de competencia por razón
de la materia, persona y del territorio con los tribunales ordinarios.
De allí que urge la necesidad de iniciar y acelerar el proceso de
compatibilidad y/o coordinación de la jurisdicción indígena con el
sistema judicial nacional, tal como lo ordena el referido artículo 260
constitucional.
Por otra parte, la nueva constitución en su artículo 258, promueve
el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios
alternativos para la solución de conflictos, entre los cuales podemos
perfectamente incluir el derecho consuetudinario indígena. Todo esto
significa, y así lo ha entendido la doctrina, que no sólo las agencias
estatales de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial son fuentes
legítimas y legales de producción de normas, sino también el
derecho consuetudinario de los pueblos indígenas18, capaz además
de dirimir conflictos reales.
Componentes de la jurisdicción indígena
El alcance del artículo 260 constitucional requiere definir y
delimitar los tres componentes de esta jurisdicción especial, tomando

18 Ramírez, Silvina. “Diversidad cultural y sistema penal: necesidad de un


abordaje multidisciplinario”. En “Justicia Penal y Comunidades Indígenas”.
Revista Pena y Estado Nº 4, Año 4. Editores del Puerto, S.R.L., Buenos Aires,
1999, p. 72.
2005] Revista IIDH 97

en consideración el proyecto LOPCI-2005 y otros importantes


proyectos de la región andina19. Así tenemos:
1. La autoridad indígena. La autoridad indígena estará
representada por la persona (hombre o mujer), grupo o asamblea que
designe el pueblo o comunidad indígena conforme a sus usos y
costumbres: el Cacique para los Yukpas y Barí, el Capitán para los
Kariñas y el pueblo Pemon, el Pütchipü´ü o “palabrero guajiro” para
los Wayuu, a modo de ejemplo. El artículo 111 del Proyecto de
LOPCI-2001 usaba la siguiente definición: “Se considera
autoridades indígenas legítimas a las personas, instancias colectivas
o instituciones que cada pueblo o comunidad indígena establece y
designa según sus propias reglas y para las funciones que dichos
pueblos definen. Las autoridades indígenas tienen competencia para
tomar decisiones sobre actos jurídicos y controversias de todo tipo”.
Por su parte, la experta E. Sánchez B., señala algunos perfiles que
deben asumir las autoridades indígenas tradicionales, pues las
mismas:
… son contemporáneas porque comparten los signos de los tiempos
y están sometidas a influencias del mundo nacional e internacional,
a principios éticos dictados a partir de lógicas distintas al peso de la
historia y a consideraciones de utilidad y conveniencia. Pero
también, las autoridades están sometidas a factores característicos de
su actividad fija o temporal, definida por nacimiento o por elección,
como por ejemplo, hábitos mentales, críticas de pares o de las
comunidades mismas, y de la naturaleza del derecho propio que
implica variación de las acciones según situaciones tipificadas en los
casos: imparcialidad, coherencia y estabilidad20.
Para ejercer la potestad jurisdiccional, es decir, la facultad de
aplicar justicia a los miembros de su comunidad, las autoridades
indígenas aplican principios generales o normas de control social de
acuerdo a su contexto cultural, que suponen pruebas y argumentos, y

19 Ley de Administración de Justicia de las Autoridades Indígenas, Ecuador; el


Anteproyecto de Ley de Justicia de los Pueblos y Comunidades
Indígenas–Campesinas, Bolivia; y el Proyecto de la Ley sobre Administración
de Justicia para Pueblos Indígenas, Perú.
20 Sánchez Botero, Esther y Jaramillo Sierra, Isabel C. La Jurisdicción Especial
Indígena. Imprenta Nacional de Colombia, Santa Fe de Bogotá, Colombia,
2000. p. 68.
98 Revista IIDH [Vol. 41

cuyo fin es dar una respuesta satisfactoria –razonable y definida


internamente– a las partes en conflicto o administrados21. En este
sentido, de acuerdo al artículo 126 del proyecto LOPCI-2005, las
autoridades indígenas resolverán los conflictos sobre la base de la vía
conciliatoria, el diálogo, la mediación, la compensación y la
reparación del daño, con el fin de reestablecer el orden social dentro
de su comunidad, teniendo las facultades expresas de “…conocer,
investigar, decidir y ejecutar las decisiones, en los asuntos sometidos
a su competencia y, la potestad de avalar acuerdos reparatorios como
medida de solución de conflictos”.
En el artículo 3 del Proyecto de Ley Indígena de Ecuador se
establece que las decisiones tomadas por las autoridades indígenas
tienen carácter obligatorio para las partes que intervengan en los
procesos (indígenas y no indígenas, personas naturales o colectivas),
es decir, tienen la misma fuerza obligatoria que las adoptadas por los
demás órganos judiciales, causando incluso cosa juzgada, sin poder
ser revisadas por otro órgano público, salvo los casos de violación de
derechos humanos que serán conocidos por el Tribunal Consti-
tucional. En igual sentido, el artículo 15 del Anteproyecto de Ley de
Justicia de los Pueblos Indígenas de Bolivia establece: “El Tribunal
Constitucional, a través de la autoridad Judicial más cercana a la
comunidad realizará el control de las violaciones a los derechos
fundamentales y las garantías individuales en la aplicación del
derecho consuetudinario”. De similar redacción es el artículo 5 del
Proyecto de la Ley sobre Administración de Justicia para Pueblos
Indígenas del Perú.
Todo ello parece muy acertado y digno de incorporar a nuestro
proyecto, por estar en plena consonancia con la facultad otorgada en
el artículo 335 de la Carta Política a la Sala Constitucional de nuestro
Tribunal Supremo de Justicia, máximo organismo jurisdiccional de
la República a quien le compete la interpretación de la Constitución,
garantizador además de la supremacía de los derechos, garantías y
demás principios constitucionales22. De igual forma, el Tribunal

21 Ídem.
22 Artículo 335, C.R.B.V.: “El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la
supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el
máximo y último intérprete de esta Constitución y velará por su uniforme
interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala
Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas constitucionales son
vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás
tribunales de la República”.
2005] Revista IIDH 99

Supremo deberá conocer de los conflictos de competencia que se


susciten entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial
indígena, de acuerdo a lo pautado en el numeral 7º del artículo 266
del mismo Texto Fundamental.
Por último, se debe resaltar que para asumir las funciones de
autoridad indígena no se requiere ser abogado o un especialista
indigenista; basta que sea miembro (a) respetado de un pueblo o
comunidad integrado a sus costumbres, lengua y con los perfiles de
líder natural capaz de solventar con equidad los problemas
planteados por los demás miembros. Indudablemente que también se
le debería exigir a este representante una conocida trayectoria en la
lucha social en pro del reconocimiento de su identidad cultural, o
bien, haber realizado acciones en beneficio de los pueblos y
comunidades indígenas, tal como lo estableció el Constituyente en la
Séptima Disposición Transitoria de la actual Constitución, para los
efectos de la representación indígena en los órganos legislativos. Sin
embargo, sería conveniente que en las universidades nacionales se
promovieran programas sobre derechos humanos, antropología
jurídica, pluralismo jurídico dirigidos a indígenas y no indígenas, a
los fines de fomentar la comunicación intercultural y coadyuvar en
la consolidación de los derechos indígenas.
2. El uso del derecho consuetudinario indígena. El segundo
componente esencial de la jurisdicción indígena lo constituye el uso
del derecho consuetudinario indígena, llamado también derecho
tradicional, costumbre jurídica o simplemente derecho indígena
para otros, que no es más que el conjunto de normas de tipo
tradicional con valor cultural, no escritas ni codificadas, que están
perpetradas en el tiempo y que son transmitidas oralmente por los
miembros de una comunidad para luego ser reconocidas y
compartidas por el grupo social, como es el caso de los pueblos
indígenas. Es tan esencial a los mismos que si se destierra se pierde
su identidad como pueblo. Como bien afirma Rodolfo Stavenhagen,
las prácticas sociales más significativas que conforman la cultura de
los pueblos indígenas son las costumbres jurídicas propias: “… el
derecho consuetudinario es considerado generalmente como una
parte integral de la estructura social y la cultura de un pueblo… junto
con la lengua, el derecho (consuetudinario o no) constituyen un
100 Revista IIDH [Vol. 41

elemento básico de la identidad étnica de un pueblo, nación o


comunidad…”23. A diferencia del derecho positivo, el derecho
consuetudinario opera sin Estado, mientras que las normas del
derecho positivo emanan de una autoridad política constituida y son
ejecutadas por órganos del Estado24. El artículo 125 del proyecto
LOPCI–2005 define el derecho indígena como: “El Derecho
Indígena está constituido por el conjunto de normas, principios,
valores, prácticas, instituciones, usos y costumbres, que cada pueblo
indígena considere legítimo y obligatorio y, que les permite regular
la vida social y política, autogobernarse, organizar y garantizar el
orden público interno, establecer derechos y deberes, resolver
conflictos y tomar decisiones en el ámbito interno”.
Si hacemos una retrospectiva histórico–cultural, podemos
encontrar que el pueblo Wayuu, ubicado en la Península Guajira y
que constituye el grupo étnico más numeroso del Venezuela, tiene
unos dignos representantes de una verdadera justicia de paz: los
pütchipü’ü (o “palabreros guajiros”) de los diferentes grupos o
clanes, que son grandes conocedores de sus costumbres y ritos, y que
con su sabiduría han contribuido calladamente al restablecimiento
del orden y la paz social de dicho pueblo, evitando actos de venganza
inmediata. Este pueblo tiene su propio derecho consuetudinario
reconocido históricamente y que viene a ser un conjunto de normas
de tipo tradicional, no escritas ni codificadas que han sido
transmitidas oralmente en el tiempo por los miembros de esta
comunidad para luego ser compartidas y aplicadas por el grupo
social. Se trata de la ley wayüu (o Ley Guajira) y su concepción de
justicia criminal, cuyos principios se desarrollan de la siguiente
manera: con la producción de un conflicto de tipo criminógeno
(pütchi) que cause un daño material a una víctima (asiruu), nace el
pago de una indemnización (m a ü n n a a), mediante una ley de
compensación y cuya resolución pacífica se deja generalmente en
manos de intermediarios. La ley guajira se respeta y se cumple a
cabalidad sin necesidad de existir tribunales ni cárceles; en ella no

23 Stavenhagen, Rodolfo. “Derecho consuetudinario indígena en América Latina”.


En Entre La Ley Y La Costumbre, El Derecho Consuetudinario Indígena En
América Latina, publicado por el Instituto Indigenista Interamericano (III) y el
Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), México, 1990, p. 27.
24 Ídem.
2005] Revista IIDH 101

existe individualización de la pena y la sanción sólo tiene una


repercusión patrimonial25.
Siguiendo a Rodolfo Stavenhagen, se podrían enumerar algunas
de los asuntos que forman parte del derecho consuetudinario y que
podrían ser material de esa competencia, entre las cuales tenemos: a)
Normas de comportamiento público; b) mantenimiento del orden
interno; c) definición de los derechos y obligaciones de los
miembros; d) distribución de los recursos naturales (agua, tierras,
bosques, etc.); e) transmisión e intercambio de bienes y servicios; f)
definición de los hechos que puedan ser considerados como delitos,
faltas, que afecten a los individuos o bien a la comunidad, con la
respectiva sanción; g) manejo y control de la forma de solución de
los conflictos y, h) definición de los cargos y las funciones de la
autoridad indígena26. Por su parte, Durand Alcántara clasifica el
contenido del derecho indígena en los siguientes asuntos: a) Las que
surgen de las relaciones de propiedad; b) las que se refieren al
parentesco; c) las de tradición oral relativas a la socialización del
grupo; d) las concernientes al acatamiento de las órdenes de las
autoridades tradicionales y, e) las que se relacionan en la experiencia
de gobierno indígena27.
Se trata pues, de un derecho múltiple, complejo e histórico,
siguiendo a Durand Alcántara, sometido a ciertos cambios por su
carácter dinámico, y que se mantiene en el tiempo por la práctica
reiterada de los miembros de una comunidad28. No se debe
pretender el establecimiento de un único procedimiento para resolver
los conflictos entre indígenas, puesto que se atentaría justamente con
el carácter oral, dinámico y flexible de las diversas prácticas
indígenas, las cuales no requieren de papeles, medios de grabación y
demás trámites administrativos.

25 Colmenares Olívar, Ricardo. “Sistema de justicia penal formal y el derecho


consuetudinario Wayuu”. En Revista Presencia Ecuménica. Nº 43. Caracas,
Venezuela. Abril–julio. 1997. p. 6.
26 Stavenhagen, Rodolfo. “Derecho consuetudinario indígena en América Latina”.
Ob. Cit., 1990. p. 31.
27 Durand Alcántara, Carlos. “Derecho nacional, derechos indios y derecho
consuetudinario indio”. 1998. p. 275–277, citado por: Cabedo Mallol, Vicente.
Constitucionalismo y Derecho Indígena en América Latina, Editorial de la UPV,
Valencia, España, 2004. p. 43.
28 Cabedo Mallol, Vicente. Ob. Cit., 2004: p. 49.
102 Revista IIDH [Vol. 41

Por último, es importante señalar que en el artículo 171 de la


Constitución Política de Bolivia se reconoce el derecho
consuetudinario indígena como una fuente formal de su derecho
interno, con lo que puede constituir un precedente legislativo para
considerar con el mismo carácter a las normas consuetudinarias
indígenas en el orden interno venezolano.
3. El espacio territorial. El tercer elemento de la jurisdicción
indígena lo constituye el espacio territorial donde se desarrollan
culturalmente los pueblos y comunidades indígenas, hoy conocidos
como hábitat. La nueva Carta Magna consagró de manera expresa en
el artículo 119 el derecho a la propiedad colectiva de las tierras que
ancestral y tradicionalmente han ocupado, con el subsiguiente
derecho del aprovechamiento de los recursos naturales existentes en
los hábitat donde se desarrollan como pueblos y/o comunidades. Por
su parte, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley de Demarcación y
Garantía del Hábitat y Tierras de los Pueblos Indígenas,29 el hábitat
indígena se define como: “…la totalidad del espacio ocupado y
utilizado por los pueblos y comunidades indígenas, en el cual se
desarrolla su vida física, cultural, espiritual, social, económica y
política, que comprende las áreas de cultivo, pesca fluvial y
marítima, recolección, pastoreo, asentamiento, caminos
tradicionales, los caños y vías fluviales, lugares sagrados e históricos
y otras necesarias para garantizar y desarrollar sus formas
específicas de vida”.
Tal elemento ha sido reconocido expresamente como un derecho
colectivo por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en sentencia del 20 de diciembre de 2000:
En cuanto a los pueblos indígenas, es necesario reconocer además la
existencia de un vínculo antiguo y esencial entre dichos pueblos y
las tierras que tradicionalmente han habitado, así como su
contribución al equilibrio ecológico y su interés en la conservación
del ambiente. Se trata de un vínculo que forma parte de la cultura
misma de los citados pueblos. De allí que, de conformidad con la
disposición prevista en el artículo 119 constitucional, el Estado deba
reconocer el hábitat de los pueblos y comunidades indígenas, así
como sus derechos originarios sobre las tierras que ancestral y

29 Publicada en la Gaceta Oficial No. 37.118, de fecha 12 de enero de 2001.


2005] Revista IIDH 103

tradicionalmente ocupan, necesarias para desarrollar y garantizar sus


formas de vida.
El mismo artículo 119 del Texto Fundamental ordena delimitar
tales áreas de tierras, mediante un proceso nacional de demarcación
a cargo del Ejecutivo Nacional, con la consulta previa y
participación directa de los pueblos y comunidades indígenas, tal
como lo prevé el artículo 8 de la Ley de Demarcación y Garantía del
Hábitat y Tierras antes mencionada. Sin embargo, llama la atención
que luego de cinco años de la promulgación de esta ley especial, aún
no exista un acuerdo entre los entes oficiales involucrados en este
proceso y los distintos pueblos indígenas para delimitar físicamente
tales espacios, lo cual incide negativamente en la aplicación del
derecho consuetudinario indígena, pues los jueces ordinarios se
consideran competentes para conocer de los casos que se suscitan
entre indígenas dentro de sus tierras ancestrales, bajo el pretexto de
no existir tal demarcación.
Competencia de la jurisdicción indígena
Los problemas y demás conflictos que se susciten dentro del
espacio territorial en el cual habitan los indígenas constituyen hechos
y situaciones reales concretas, que deberán ser resueltos dentro de un
marco procedimental establecido según las costumbres de cada
pueblo o comunidad, la cual pudiéramos llamar “relación procesal”.
Así, desde el punto de vista jurídico, las autoridades indígenas tienen
la plena facultad de aplicar el derecho consuetudinario dentro de un
espacio territorial (competencia): es decir, tienen la capacidad de
administrar justicia. En este orden de ideas, el artículo 127 del
Proyecto LOPCI-2005 considera tres tipos de competencias, a saber:
1. Competencia territorial. La jurisdicción indígena tiene
competencia dentro del ámbito local territorial de cada pueblo o
comunidad indígena, es decir, dentro del hábitat, que pudiera estar
conformado como un municipio o parroquia indígena de acuerdo al
artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, previa
solicitud de los pueblos y comunidades u organizaciones
indígenas30. También se prevé la competencia extra-territorial
30 Publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, del 08 de junio de 2005. El artículo 50
de la Ley dispone: “El Municipio indígena es la organización del régimen de
gobierno y administración local, mediante la cual los pueblos y comunidades
indígenas definen, ejecutan, controlan y evalúan la gestión pública de acuerdo a
los planes previstos en su jurisdicción territorial, tomando en cuenta la
organización social, política y económica, cultural, usos y costumbres, idiomas
104 Revista IIDH [Vol. 41

respecto de controversias surgidas fuera del ámbito territorial


indígena, cuando las mismas sean entre indígenas que no revistan
carácter penal y que no afecten derechos de terceros no-indígenas, y
siempre que la jurisdicción indígena decida asumir dichas
controversias. En este último caso deberá resolverse conforme a las
normas, usos y costumbres indígenas.
2. Competencia Material. La jurisdicción indígena tiene
competencia para conocer todo tipo de asuntos, civil o penal,
independientemente del monto o la gravedad de los hechos que se
susciten dentro de su ámbito o espacio territorial, de acuerdo a su
derecho consuetudinario y cuando la misma decida asumir. Esto
último implica que las autoridades indígenas pueden acordar remitir
el asunto a la jurisdicción ordinaria, tal como lo manifestaran
algunos representantes del pueblo Barí en el Seminario sobre
Derecho Consuetudinario Indígena, realizado en mayo de 2005 y
organizado por la Universidad del Zulia. De igual modo, la
jurisdicción indígena puede pedir la colaboración a la jurisdicción
ordinaria y a la fuerza pública en los casos que considere necesario.
Por supuesto, por razones de seguridad de Estado, la ley especial
excluye de esta competencia material, a los delitos contra la
seguridad e integridad de la Nación, delitos de corrupción o contra el
patrimonio público, ilícitos aduaneros, tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, tráfico ilícito de armas de fuego,
delitos cometidos con el concierto o concurrencia de manera
organizada de varias personas y, los crímenes internacionales como
son el genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y
crímenes de agresión.
3. Competencia Personal. En principio, el derecho consue-
tudinario indígena sólo sería aplicable a las personas indígenas que
se encuentren en el respectivo hábitat delimitado, pero ¿qué
sucedería con los no indígenas que se encuentren vinculados por
lazos personales a miembros indígenas en ese mismo espacio
territorial, compartiendo las costumbres de ese pueblo o comunidad?
Piénsese, por ejemplo, el mestizo que tiene 20 años conviviendo con
una mujer indígena, con hijos totalmente integrados a esa cultura. El
parágrafo único del artículo 126 de LOPCI–2005 establece que

y religiones, a fin de establecer una administración municipal que garantice la


participación protagónica en el marco de su desarrollo socio cultural. La
o rganización municipal de los municipios indígenas será democrática y
responderá a la naturaleza propia del gobierno local”.
2005] Revista IIDH 105

“… se entenderá por integrante, toda persona indígena que forme


parte de un pueblo y comunidad indígena. También se considera
como integrante, toda persona no indígena incorporada por nexos
familiares o por cualquier otro vinculo a la comunidad indígena,
siempre que resida en la misma”.
A la luz del artículo 260 constitucional, las autoridades legítimas
de los pueblos y comunidades indígenas pueden aplicar el derecho
consuetudinario a todos los “integrantes” que se encuentren dentro
del hábitat, una vez que hayan sido demarcados dichos territorios
por ley especial; es decir, el Constituyente no hizo distinción entre
indígenas y no indígenas.

Proceso de coordinación entre la jurisdicción


indígena y la nacional
En los procesos de coordinación o compatibilidad de sistemas se
han encontrado dos niveles de conflictos de competencia. El
problema aparece cuando se presentan hechos graves y complejos
(homicidios, robos a mano armada, violación y otros), en los cuales
estén involucrados indígenas (integrados o no) y no indígenas, y que
pudieran originar conflictos de competencia con la jurisdicción
ordinaria por razón de la materia, persona y del territorio. En el
artículo 128 del proyecto LOPCI–2005 se encuentran previstas las
siguientes situaciones:
Conflictos entre colectividades indígenas
Está claro que los conflictos y controversias que se originen
dentro del ámbito territorial de los pueblos y comunidades indígenas,
serán resueltos por sus propias autoridades conforme a su derecho
consuetudinario, siempre que no se violenten los derechos
fundamentales de la persona humana. De acuerdo a la jurisprudencia
colombiana, entre los “derechos mínimos aceptables” se encuentran:
el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición
de la tortura31.
Principios que se manejan en este tipo de Conflictos
Conforme al artículo 128 del Proyecto LOPCI–2005, dentro de
esta esfera se pueden manejar los siguientes principios:

31 Véase Sentencia T–349, del 8 de agosto de 1996, de la Corte Constitucional de


Colombia.
106 Revista IIDH [Vol. 41

1. Reserva de la jurisdicción indígena. Los actos jurídicos y las


decisiones tomadas por las autoridades indígenas no son revisables
por la jurisdicción ordinaria, salvo que atenten contra “… los
derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, en los tratados, pactos y
convenciones internacionales suscritos y ratificados por la
República”. A nuestro juicio, por tratarse de derechos fundamentales
(individuales y colectivos) en juego, la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia siempre debería conocer de los
conflictos planteados entre la jurisdicción especial indígena y la
ordinaria, de acuerdo a lo pautado en el numeral 7º del artículo 266
del mismo Texto Fundamental. Igualmente, la jurisdicción ordinaria
no tiene competencia para recibir causas referidas a hechos
realizados dentro del ámbito territorial del hábitat indígena,
debiendo, en todo caso, someterlas a conocimiento de la jurisdicción
especial indígena. Las decisiones tomadas por la jurisdicción
ordinaria en casos que competan a la jurisdicción indígena son nulas
y generan responsabilidad, debiendo devolverse el caso a la jurisdic-
ción indígena.
2. Relaciones de coordinación. La jurisdicción indígena puede
establecer relaciones de coordinación y colaboración con la
jurisdicción ordinaria cuando lo considere necesario. La fuerza
pública está obligada a brindar el apoyo requerido por la jurisdicción
indígena para la investigación, juzgamiento o ejecución de sus
decisiones.
Conflictos fuera de la colectividad indígena
En un segundo plano, nos encontramos los conflictos
individuales de los indígenas con los no indígenas ocurridos fuera de
su ámbito territorial, los cuales –en principio– son conocidos por las
autoridades estatales competentes; es decir, en este punto conviene
revisar las pautas que debe considerar el operador de la justicia
ordinaria (juez, fiscal, defensor) al momento de juzgar a un indígena,
de acuerdo a los principios constitucionales y normas procesales que
rigen para el resto de los ciudadanos no indígenas.

Juzgamiento de los indígenas en la jurisdicción


penal ordinaria
El vigente Código Orgánico Procesal Penal (COPP)32, no dio
cabida dentro de sus normas al derecho consuetudinario indígena
32 Publicado en la Gaceta Oficial No. 5.208, de fecha 23 de enero de 1998 y entró
en vigencia el 1º de julio de 1999. Sufrió una primera reforma el 25 de agosto
2005] Revista IIDH 107

como mecanismo alterno reconocido constitucionalmente, ni


estableció procedimiento alguno de tratamiento especial para
indígenas involucrados en hechos punibles. Tampoco previó
disposiciones procesales para dirimir los posibles conflictos de
competencia que pudieran suscitarse entre la jurisdicción penal
ordinaria y la jurisdicción especial indígena, tal como se sugirió en
su oportunidad33.
En armonía con el artículo 258 constitucional, el código penal
adjetivo establece mecanismos alternos de resolución de conflictos
que permiten reducir los costos administrativos de la justicia y el
retardo procesal, promoviendo soluciones adecuadas a las
necesidades de las partes involucradas en el proceso, aumentando
además la tasa de cumplimiento voluntario. En este sentido, el nuevo
sistema acusatorio introdujo los mecanismos alternos a la
prosecución del proceso que promueven soluciones adecuadas a las
necesidades de las partes involucradas en el litigio, aumentando la
tasa de cumplimiento voluntario, tales como: el principio de
oportunidad (artículo 37), los acuerdos reparatorios (artículo 40), la
suspensión condicional del proceso (artículo 42) y el procedimiento
especial de la admisión de los hechos (artículo 376). Sin embargo, la
última reforma que sufriera el código procesal penal en noviembre
de 2001 constituyó un retroceso, pues se prohibió la celebración de
acuerdos reparatorios en los casos de homicidios culposos, con lo
cual también se limitará el principio de compensación utilizado por
la mayoría de las comunidades indígenas en la resolución de sus
conflictos.
Resultaría interesante incluir una disposición en el código
procesal penal que exprese que en los casos de delitos que afecten
bienes jurídicos propios de los pueblos y comunidades indígenas o
bienes personales de algunos de sus miembros, las partes –imputado
y víctima– puedan resolver su conflicto de acuerdo al derecho
consuetudinario, trayendo como consecuencia la declaratoria de la
extinción de la acción penal por parte del órgano jurisdiccional

de 2000 (G. O. No. 37.022). La última reforma apareció publicada en G. O.


Extraordinaria No. 5.558 de fecha 14 de noviembre de 2001.
33 En julio de 1998, la Sección de Antropología Jurídica del Instituto de Filosofía
del Derecho de La Universidad del Zulia, sugirió a la Comisión redactora del
Proyecto lo siguiente: “El juez competente también tendrá en cuenta el derecho
consuetudinario de los pueblos indígenas y su modo de dirimir conflictos, como
un modo de terminación del proceso”. No obstante su importancia, no se tomó
en consideración.
108 Revista IIDH [Vol. 41

competente, tal como lo prevé el artículo 40 del Anteproyecto de


Reforma del Código Procesal Penal de la Provincia del Neuquén, en
Argentina, sin excluir los casos de homicidios dolosos34.
Por su parte, el artículo 136 del proyecto LOPCI-2005 prevé tres
reglas fundamentales que deben ser consideradas al momento de
juzgar a un indígena dentro de un proceso penal ordinario. Así
tenemos:
1. “No se perseguirá penalmente a indígenas por hechos tipificados
como delitos, cuando en su cultura y Derecho estos actos sean
permitidos, siempre que no sean incompatibles con los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y los tratados, pactos y convenciones
internacionales suscritos y ratificados por la República”.
Al respecto, la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional
del Tribunal Supremo de Colombia ha sido ejemplo del
reconocimiento del derecho indígena, dictando pautas de coor-
dinación ante los posibles conflictos de competencia en materia
penal que pudieran suscitarse entre la jurisdicción indígena y el
derecho nacional. En estos casos, la Corte Constitucional insiste en
tomar en cuenta tanto el fuero personal como el territorial, en cada
caso concreto. Así expresó:
a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el
ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son
los competentes para conocer el caso; pero como se encuentran ante
un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de
determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el
ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de
reconocerle o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las
autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de
manera incidental entró en relación con una persona de otra
comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable
entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada
34 Artículo 40 del Anteproyecto: “Cuando se trate de delitos que afecten bienes
jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de algunos de
sus miembros, tanto el imputado como la víctima, o en su caso, sus familiares,
acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su
propio derecho consuetudinario, declarará la extinción de la acción penal. En
estos casos cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que así
se declare ante el juez penal o juez de paz en los casos en que este pueda
intervenir. Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados
por el resultado muerte”.
2005] Revista IIDH 109

reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su


especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter
perjudicial del hecho. En el primer caso, el intérprete deberá
considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de
preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en
principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.
b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos
ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no
influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin
embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica
del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece,
para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado por
sus propias autoridades, de acuerdo a sus miembros y
procedimientos35.
Por lo tanto, esta emblemática sentencia puede servir de marco de
referencia para el operador de justicia en su función de interpretar las
situaciones fácticas que se le presentan, quien deberá tomar en
cuenta la conciencia étnica del autor del hecho y el grado de
aislamiento o integración del indígena sometido a proceso, con
relación a la cultura dominante, a los fines de declarar o no la
competencia al fuero especial36.
2. “Los jueces al momento de dictar sentencia definitiva o cualquier
medida preventiva, deberán considerar las condiciones
socioeconómicas y culturales de los indígenas y, decidir
conforme a los principios de justicia y equidad. En todo caso,
éstos procurarán establecer penas distintas al encarcelamiento
que permitan la reinserción del indígena a su medio
sociocultural”.
El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT.), conocido hoy en
Venezuela como la Ley No. 4137, tiene varias normas que reconocen

35 Sentencia T–496 de 1996. Tales pautas fueron confirmadas en sentencia T–344


del 9 de julio de 1998.
36 Cabedo Mallol, Vicente. “La Jurisdicción especial indígena de Colombia y los
derechos humanos”. En Revista Iberoamericana de Autogestión y Acción
Comunal, No. 35–36 y 37. Instituto Intercultural para la Autogestión y la Acción
Comunal (INAUCO), Valencia (España), 2000. p. 141–169.
37 Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 37.307, de fecha 17 de octubre
de 2001.
110 Revista IIDH [Vol. 41

el derecho consuetudinario y repercuten de manera directa en el


proceso de coordinación o compatibilidad de sistemas normativos,
sobre todo en el ámbito penal. Así tenemos por ejemplo, el artículo
8.1 recomendó que al aplicar la legislación nacional a los pueblos
indígenas, se deberá tener en consideración el derecho consuetudi-
nario de estas poblaciones. Por su parte, el artículo 8.2 consagra el
derecho de los pueblos indígenas de “conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con
los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico
nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos…”
Igualmente, el artículo 9.1 establece además la posibilidad de
emplear métodos de control social propios de los pueblos en cuestión
cuando sean sus miembros quienes cometan delito, como vía alterna
a la función punitiva, pero siempre respetando los derechos humanos
reconocidos en el orden interno e internacional. En materia penal, la
disposición 9.2 ordena expresamente a las autoridades y tribunales a
tomar en cuenta las costumbres de dichos pueblos. Finalmente, el
artículo 10 expresa que en los casos de imposición de sanciones
penales previstas en la ley, deberán tenerse en cuenta las
características económicas, sociales y culturales de los miembros
indígenas sometidos a su potestad jurisdiccional, dando preferencia
a tipos de sanciones distintas a la del encarcelamiento, con lo cual
incide en forma directa en el régimen penitenciario y en la fase de
ejecución de sentencia. Esta última situación que prevé la aplicación
de mecanismos alternos de cumplimiento de pena está en completa
armonía con lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución, que
textualmente establece “En todo caso las fórmulas de cumplimiento
de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las
medidas de naturaleza reclusoria”, al igual que con el principio de la
progresividad reconocido en el artículo 10 de la Ley de Régimen
Penitenciario, el cual también impulsa a la adopción de medidas y
fórmulas alternas de cumplimiento de penas más próximas a la
libertad plena del penado. Claro está, es una norma constitucional
aplicable a todo ciudadano, sea indígena o no.
De tal manera que este convenio, al ser ratificado por el gobierno
venezolano, adquiere el rango de norma constitucional de obligatorio
cumplimiento por parte de todos los órganos públicos del Estado,
conforme lo ordena el artículo 23 de la vigente Constitución, por lo
que su contenido debe ser tomado en cuenta en todos los casos de
2005] Revista IIDH 111

interpretación intercultural que se hagan de las normas existentes,


incluso en materia penal. Por último, la única limitación que impone
el Convenio 169 al derecho indígena en cuanto que el ejercicio de
esa potestad, es la no vulneración debe de los derechos humanos
fundamentales reconocidos en los tratados internacionales de dere-
chos humanos, ratificados por Venezuela.
3. “El Estado dispondrá en los establecimientos penales de los
Estados con población indígena, de espacios especiales de
reclusión para los indígenas, así como del personal con
conocimientos en materia indígena para su atención”.
La Ley de Régimen Penitenciario de 1981, no estableció ninguna
norma a favor del indígena ni establecimientos especiales para ellos,
por el contrario, reafirma el principio de igualdad y no
discriminación entre los penados (artículo 5). Por el contrario, el
Reglamento de Internados Judiciales de 197538, sí contempló en el
capítulo XII un conjunto de normas específicas sobre el trato
excepcional que debe dársele a los indígenas. Así tenemos que se
prevé un dormitorio común para los indígenas que observen buena
conducta, tomando en cuenta que el patrón cultural de los mismos es
diferente a la del resto de la población carcelaria (artículo 66).
En cuanto al trabajo dentro del establecimiento penitenciario, el
Reglamento indica que el Director deberá colocarlos en un sitio
amplio de los talleres para que puedan trabajar juntos; sin embargo,
cuando algún indígena manifieste el deseo de ser incorporado a otra
actividad laboral, se atenderá con preferencia a cualquier otra
solicitud (artículo 67).
Respecto a las penas alternativas de prisión que pueden ser
solicitadas en la fase de ejecución y condena del proceso, se
establecerán preferentemente penas distintas al encarcelamiento y
que permitan la reinserción de los indígenas a su medio socio-
cultural. Es muy frecuente que los abogados de indígenas
condenados en sede ordinaria penal, soliciten la aplicación del
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo,
atendiendo al Informe Psicotécnico que realiza la Dirección de
Custodia y Rehabilitación del Recluso del Ministerio del Interior y
Justicia, por tratarse de un convenio sobre derechos humanos
específico de rango constitucional, de acuerdo al artículo 23 de la

38 Gaceta Oficial Nº 30.784, del 2-09-1975.


112 Revista IIDH [Vol. 41

Constitución Nacional y de obligatoria aplicación en los casos en los


cuales se vean involucrados miembros de dichos grupos culturales.
Por su parte, el Capítulo 12 del Reglamento de Internados
Judiciales prevé un tratamiento especial de los indígenas detenidos
dentro de estos establecimientos penitenciarios, ordenando espacios
suficientes para sus talleres y previendo una educación que tenga en
cuenta las características culturales particulares de cada pueblo
indígena. Por lo tanto, urge la creación de centros y establecimientos
especiales para indígenas condenados, que se encuentren localizados
cerca de su pueblo o comunidad indígena y de su familia, a los fines
de garantizar su identidad cultural.
El artículo 69 del Reglamento también prevé lo relativo a la
educación de los indígenas, en consideración a sus características
culturales especiales, es decir, se deberían aplicar las disposiciones
que regulan la educación intercultural bilingüe para garantizar su
identidad cultural y su lengua materna. Este Reglamento también
dispone que las visitas de familiares y amigos de los indígenas se
puedan efectuar en días distintos a los destinados para los demás
internos, concediendo el mismo tiempo y las mismas facilidades que
se les otorga al resto de los detenidos. De igual modo establece que
los correctivos o sanciones disciplinarias se aplicarán a los
indígenas en forma atenuada, luego de haber agotado la vía de la
persuasión, procurando eliminar la irregularidad de su conducta,
aunque en las cárceles no existe el personal especializado para
atender estos casos.
Para finalizar, debemos significar que los indígenas pueden optar,
en igualdad de condiciones, por los beneficios previstos en leyes
especiales tales como la Suspensión Condicional de la Ejecución de
la Pena, la Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio,
previstos en el código penal adjetivo, previa aprobación de la Junta
de Conducta del Penal y de los estudios socio–antropológicos de
cada uno de los internos, para garantizar sus especificidades
culturales.

Fortalecimiento del derecho consuetudinario


indígena en Venezuela y propuestas
Es indudable que la responsabilidad de resguardar el derecho
consuetudinario indígena le corresponde al Estado venezolano,
quien debe implementar políticas efectivas de protección y
2005] Revista IIDH 113

promoción de este derecho colectivo, con la participación de


representantes de los pueblos, comunidades y organizaciones
indígenas. Los mecanismos más positivos que se han implementados
son los siguientes:
Las decisiones judiciales
La jurisprudencia nacional ha sido escasa en esta materia. Así
tenemos un precedente digno de destacar, constituido por la decisión
del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del
Patrimonio Público del Estado Amazonas, de fecha 28 de junio de
1996, es decir, antes de la Constitución de 1999, en la cual se
decretaron medidas precautelativas judiciales, de conformidad con
lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Penal del
Ambiente, en concordancia con el Decreto 625 del 7 de diciembre de
1989 y los artículo 8, Ordinal 15, 59 y 60 de la Ley de Turismo (hoy
vigentes), en protección del pueblo Piaroa, quienes ocupan el
entorno ambiental de los ríos Autana, Guayapo, Cuao y Sipapo,
denominado “Los Cuatro Ríos”. En dicha decisión interlocutoria se
resaltó la interrelación entre el derecho consuetudinario y la visión
cosmogónica que tienen los miembros del pueblo Piaroa del
ecosistema, ordenándose lo siguiente:
Se prohíbe terminantemente realizar excursiones o visitas turísticas
o de cualquier otro orden por ciudadanos nacionales o extranjeros,
en las comunidades Piaroas y en sus áreas de cultos sagrados, sin la
previa autorización de las Autoridades Piaroas, que conforman el
consejo de ancianos, que constituye dentro del derecho consue-
tudinario indígena Piaroa, el ente jerárquico, cuyas deliberaciones
tienen valor obligatorio para las Comunidades que agrupan, y
pueden aprobar o desaprobar disposiciones que guarden relación con
su religión, cultos milenarios, visitas turísticas, y en fin decidir el
control sobre sus vidas y costumbres…
En el Estado Zulia, donde existen cinco pueblos indígenas
culturalmente diferenciados (Añú, Barí, Japreria, Wayuu y Yukpas),
los fallos han sido dictados por las Salas de la Corte de Apelaciones.
En el caso de una reclamación civil por daño moral y corporal
derivado de un accidente de tránsito e intentada por ante un tribunal
de instancia penal en funciones de control, en el cual se había
desconocido la legitimidad de la demandante, madre del indígena
Jesús Fernández, la Sala Tercera, en decisión No. 167 de fecha 16 de
julio de 2003, reconoció el derecho consuetudinario que le asistía al
ciudadano Marco Antonio Ramírez, Pütchipü’ü o mediador del
114 Revista IIDH [Vol. 41

pueblo Wayuu y miembro de la Oficina Municipal de Asuntos


Indígenas de la Frontera, sosteniendo que:
En relación al hecho de que el Pütchipü’ü o Mediador no es un
funcionario o autoridad legítima reconocida por el ordenamiento
jurídico venezolano, tenemos que en la comunidad zuliana
constituye un hecho histórico público y notorio que este personaje ha
servido de palabrero o mediador ante los problemas que se han
presentado con los integrantes de la etnia Wayuu y esto no es por
simple capricho, sino porque el Pütchipü’ü o Mediador es designado
por la comunidad indígena para la búsqueda de la solución de los
diferentes problemas que se les puedan presentar.
En este sentido, ha expresado Peña, (citado por Colmenares, R.
2002), refiriéndose al artículo 260 de la Constitución Venezolana
que: “Esta norma constitucional permite hablar propiamente de un
Estado pluricultural, es decir, se reconoce de manera oficial a una
sociedad que no es homogénea y que permite la coexistencia de dos
o más sistemas normativos. Este paralelismo de sistemas es lo que
se ha dado por llamar ‘Pluralismo Jurídico’, conocido también como
pluralismo legal, que no es más que una categoría sociológica y que
nace en tanto que coexisten dos o más sistemas normativos dentro de
un mismo espacio social. Esto implica que deberá dársele cabida a
las instituciones y sistemas jurídicos propios de los pueblos
indígenas para solventar sus propios conflictos”.
Omissis… Concluye Colmenares (2002), afirmando: “El Juez penal
no indígena debe entender que las normas consuetudinarias son
practicadas a conciencia por los indígenas y llegan a tener un
carácter obligatorio entre ellos, justamente por la repetición de estos
actos en el tiempo”.
El otro caso fue resuelto por la Sala Tercera, con ponencia de
quien suscribe este trabajo. Tratándose de un indígena que en el mes
de septiembre de 2004 invadió la hacienda “La Gran China” ubicada
en las laderas de la Sierra de Perijá, Municipio Machiques del estado
Zulia, por reclamo de sus tierras ancestrales pertenecientes a su
comunidad, sometiendo por la fuerza a los propietarios (presunto
robo agravado), el tribunal colegiado, en decisión interlocutoria
dictada en fecha 14 de junio de 2005, declaró parcialmente con lugar
el recurso de apelación del imputado, otorgando una medida cautelar
sustitutiva de libertad a dicho indígena, sometiéndolo a la custodia
de miembros de su propia comunidad, como medida alterna menos
gravosa al presunto imputado. No obstante, el hecho de no estar
2005] Revista IIDH 115

aprobada para la fecha la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades


Indígenas que establecerá los parámetros sobre la jurisdicción
especial indígena, impidió la aplicación de otros mecanismos
alternos a la prosecución del proceso penal acusatorio.
Programas de formación sobre derecho indígena
El artículo 130 del proyecto LOPCI–2005 prevé la coordinación
de programas o proyectos de capacitación y formación en el
pluralismo legal, dirigidos a las autoridades legítimas indígenas y a
los operadores de justicia, para facilitar la aplicación del Derecho
Indígena y la coordinación con la Jurisdicción Ordinaria. Asimismo,
el Estado se propone “… la enseñanza del Derecho y carreras afines,
las instituciones educativas y de formación judicial, de conformidad
con las normas aplicables, incorporarán materias referidas a la
multiculturalidad, pluralismo legal y el Derecho Indígena”. En este
sentido, la Sección de Antropología Jurídica del Instituto de Filosofía
del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la
Universidad del Zulia (LUZ), de la cual formo parte, ha
desempeñado un papel importante en la consolidación del derecho
consuetudinario indígena. El 16 y 17 de mayo de 1996, se celebró en
la ciudad de Maracaibo el Primer Seminario sobre Derecho
Consuetudinario Wayuu39 , o rganizado por nuestra sección;
partiendo del análisis de los principios culturales, lingüísticos,
ideológicos, filosóficos, religiosos, éticos y cosmogónicos que rigen
el derecho consuetudinario Wayuu, relativos a la resolución de
conflictos, el seminario se orientó hacia la necesidad de reflexionar
y establecer criterios teóricos concretos que sirvieran de base para las
reformas constitucionales y legales requeridas en el país.
Asimismo, en el mes de mayo de 2005, se organizó el Primer
Seminario sobre Derecho Consuetudinario Indígena, con la
modalidad de tener como conferencistas a dirigentes pertenecientes
a los cinco pueblos indígenas del estado Zulia: Añú, Barí, Japreria,

39 Este evento formó parte del proyecto de investigación No. 1939-95, intitulado
“Aporte ideológico de la cultura Wayuu al Derecho Penal moderno”, financiado
por el Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico de LUZ. Dicho Proyecto
tuvo como objetivo principal, analizar el contenido ideológico y cultural de las
normas de Derecho Consuetudinario Wayuu (Ley Guajira) relativas a la
resolución de conflictos, que pudieran incidir positivamente en la justicia penal
venezolana, estableciendo fórmulas que permitan la pacificación a nivel
criminológico y que conllevaran formas de compensación y restitución frente a
la víctima (indígena o no indígena), generando a su vez una resistencia a la
violencia producida por la restricción de libertad impuesta por las instancias
formales (tribunales).
116 Revista IIDH [Vol. 41

Wayuu y Yukpa. El objetivo principal de este evento fue conocer las


formas propias de resolución de conflictos de dichos pueblos y el
control social punitivo aplicable a sus miembros. Los asistentes
conocieron los parámetros que regirán los conflictos de
competencias entre la jurisdicción especial y la nacional. Esta
actividad permitió medir el grado de asimilación de algunas
comunidades al sistema jurídico nacional. A dicho evento asistieron
aproximadamente 200 dirigentes indígenas de toda la región zuliana.
La experiencia anterior puede aplicarse en otros espacios
territoriales venezolanos con presencia de pueblos y comunidades
indígenas (Amazonas, Apure, Bolívar, Delta Amacuro y otros), por
lo que se presentaron dos proyectos a la Escuela Nacional de la
Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia: un curso de
capacitación dirigido a los operadores de justicia, incorporando
materias referidas a la multiculturalidad, pluralismo legal y Derecho
Indígena; el otro proyecto se trata de un seminario sobre proceso de
compatibilidad de sistemas, a realizarse en las distintas regiones con
grupos indígenas, en la cual participarán en forma directa los
máximos dirigentes de nuestros pueblos originarios. De esta manera
se podrá consolidar una justicia auténticamente participativa y
pluralista en Venezuela.

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Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Penal de la Provincia
del Neuquén, en Argentina.
El sistema jurídico indígena en
Costa Rica: Una aproximación inicial*
Rubén Chacón Castro**

Antecedentes
El origen de este texto y sus objetivos
Este documento surge como un aporte del autor dentro del
Curso/Taller organizado por el Instituto Interamericano de Derechos
Humanos (IIDH) denominado “Ombudsman y Acceso a la Justicia
de los Pueblos Indígenas”, que se celebró en San José de Costa Rica
en el mes de agosto de 2005.
El IIDH solicitó la preparación de un documento sobre el estado
del arte en el derecho consuetudinario en el caso de Costa Rica. Los
únicos requerimientos que hacían se referían a que se evidenciaran
los puntos de encuentro entre el sistema jurídico indígena y el
sistema jurídico estatal, así como la referencia de las normas
nacionales que establecían el reconocimiento de este sistema
tradicional, y finalmente algunas referencia a cómo se valoraba el
papel que el Ombudsman ha desarrollado y/o podría desarrollar en
relación con la promoción del sistema jurídico indígena y su
coordinación con el sistema jurídico nacional de su país.
Con la finalidad de presentar esta aproximación al tema, el autor
ha recurrido a algunas experiencias que ha tenido en Costa Rica con
relación a la organización indígena que se ha promovido para
incentivar el derecho consuetudinario indígena, en función de las
labores que realiza en este campo.
* Dedicatoria: A quienes hoy mantienen más fe que antes, aunque casi nunca
tengan motivos para sostenerla. A los compañeros y compañeras indígenas que
se mantienen en la lucha, y a los que la han dejado, y alguna vez aportaron. A
mi esposa Zenobia, la única que siempre está ahí, digna y solidaria, por sus
enseñanzas, por su diligencia.
** Abogado costarricense. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Coordinador del
Programa de Asistencia Legal a comunidades indígenas y campesinas de la
Iglesia Luterana Costarricense. Consultor y asesor legal de organizaciones
indígenas nacionales y centroamericanas.
120 Revista IIDH [Vol. 41

La “validación” de este documento en la actividad


del IIDH
Los elementos esenciales de lo que se expone en este análisis no
surgen necesariamente del texto que se presentó en el curso del
IIDH, sino de la presentación que se dio la oportunidad de hacer para
explicar a los asistentes los alcances de este trabajo. Para el autor, la
posibilidad de “validar” (o someter al escrutinio rápido de los
asistentes) este análisis frente a un auditorio de alta calidad –pues al
cursos asistieron verdaderos tratadistas del tema–, representó lo más
importante del esfuerzo.
Las limitaciones esenciales se lograron visualizar efectivamente
luego de esta presentación y contribuyeron para que se intentaran
referencias más explícitas de algunos aspectos de la tarea asumida.
En primer lugar, los términos de la presentación realizada no se
han modificado con relación a esta nueva versión, sino que el
proceso de validación sirvió para enfatizar algunos temas y por
supuesto aclarar otros.

La “ética” de la vinculación con las experiencias


que surgen de los pueblos indígenas
Hay un tema ético muy importante que siempre hay que dilucidar
tratándose de quienes trabajan con los denominados “sectores
vulnerables” (respecto a esta terminología no se hacen comentarios,
simplemente se aclara que se comparten las críticas que diversos
sectores hacen acerca de la insuficiencia del término “vulne-
rabilidad” aquí usado). Se trata del asunto relativo al modo cómo los
sectores académicos o técnicos en general se vinculan con los
procesos de reivindicación de los derechos humanos. Ya se sabe que
hay “expertos” que se dedican a dictar verdaderas cátedras acerca de
la realidad de la afectación de los derechos en los diversos ámbitos
de la cotidianeidad, o bien, se imponen propuestas metodológicas
que surgen de técnicos muy avezados en todo lo que se refiere al
modo de adentrarse a la “verdadera resolución” de los problemas. De
manera que sobre esto, en el caso particular, resulta de mucha
importancia clarificar algunas ideas que ayuden a legitimar cuando
menos las visiones del mundo que se proponen en este análisis.
2005] Revista IIDH 121

La perspectiva que aquí se presenta acerca del modo cómo se


visualizan algunas experiencias en el campo de lo que se puede
denominar “sistema jurídico indígena” o experiencias de “derecho
consuetudinario indígena”, o simplemente “justicia propia indígena”
surgen de un trabajo de muchos años que el autor ha desarrollado en
el campo de los derechos de los pueblos indígenas en general y no
específicamente en esta temática.
A diferencia de muchas personas que en el ámbito regional
interamericano desde hace bastantes años vienen trabajando con
experiencias de derecho consuetudinario indígena, el autor de este
ensayo sólo lo ha hecho esporádicamente dentro de los trabajos que
sobre el derecho territorial de los pueblos indígenas desempeña
desde hace más de 20 años. Y es que en los últimos tiempos este
tema de la justicia propia indígena ha surgido como una constante en
algunos ámbitos territoriales indígenas en Costa Rica. En efecto, el
trabajo de asesoría jurídica que se da a algunas comunidades
indígenas han traído aparejadas las experiencias de esta justicia
ancestral, que inclusive han tenido como consecuencia la defensa en
estrados judiciales constitucionales de las competencias de estas
organizaciones indígenas, por medio de asesoría que ha realizado el
“Programa de Asistencia Legal a comunidades indígenas y cam-
pesinas de la Iglesia Luterana Costarricense” (Programa Jurídico de
la ILCO)1, que se erige como la única entidad en Costa Rica que da
apoyo en este sentido.
Debe aclararse que este trabajo se encara bajo tres perspectivas.
En primer lugar en la visión de un investigador –académico
universitario– de la realidad jurídica de los pueblos indígenas (en
Costa Rica, más específicamente, pero que del mismo modo
mantiene conocimiento de la realidad centroamericana en este
campo), también como litigante en estrados administrativos y
judiciales en procesos de defensa técnica de esta “institucionalidad
indígena” frente a los embates del sistema jurídico dominante no
indígena, y más propiamente como un colaborador de un movi-
miento indígena que por sí solo dirige y desarrolla experiencias en el
campo de la justicia tradicional.
1 Este Programa, que fuera seleccionado como un programa exitoso en el ámbito
no gubernamental por parte de un estudio realizado por el Instituto
Interamericano de Derechos Humanos en el año 1998 (Banco Interamericano de
Desarrollo. 2000. pp. 65-67), en la práctica se ha regido por el respeto absoluto
a la autodeterminación indígena y el acompañamiento solidario a estos pueblos
sin un ánimo proselitista religioso.
122 Revista IIDH [Vol. 41

Es esta última fisonomía la que resulta más concordante, pues


describe un ánimo solidario que consiste en lograr estar cerca de la
realidad indígena como producto de un trabajo responsable y
comprometido, como colaborador específico, sin ansias dirigistas o
imposiciones dogmáticas, sólo siendo parte de un proceso muy
difícil que impulsan los pueblos indígenas. En esto último ha sido de
gran influencia la concepción que durante muchos años ha llevado a
cabo la entidad religiosa luterana en la que tiene su sede el Programa
Jurídico de la ILCO, basada en el respeto absoluto a la historicidad
de las concepciones indígenas. Del mismo modo, a la libertad
académica universitaria en razón de que ésta posibilita un
tratamiento de los temas del conocimiento jurídico bajo las
directrices de la libertad de cátedra, y bajo el influjo de un
compromiso de la educación estatal con la realidad nacional a la cual
se debe.
Estas referencias son muy importantes para tratar de justificar que
lo aquí consignado no es sólo la visión de un abogado no indígena
que colabora con los procesos autonómicos de estos pueblos, sino el
de un investigador que pretende explicar objetivamente la realidad
actual de las experiencias de “justicia propia indígena”, pero
teniendo como único parámetro lo que pasa en las comunidades, con
todos sus errores y contradicciones.
De manera que se trata de una descripción de la situación, más
que una valoración o una propuesta. Pese a que como se explicará
luego, la reivindicación del sistema de justicia propio indígena pasa
por la adecuación del modo de estructurar ese sistema autóctono a
los requerimientos del ordenamiento jurídico imperante, que es el
único que le da legitimidad. Y esto se dice, no porque en el caso
particular de quien escribe así lo crea, sino porque la estructura
imperante así lo ha establecido de diversas maneras2. En Costa Rica,
el sistema jurídico no acepta de manera amplia la institucionalidad
indígena, o al menos no la supone como complementaria.

2 Para que se aprecie el grado de subordinación con que la normativa nacional


trata los derechos de los pueblos indígenas, téngase en cuenta lo que dice el
Artículo 2 de la Ley Nº 7316 de 1992, que aprobó el Convenio 169 de la OIT.
Éste consignó expresamente que: “Lo dispuesto en el artículo 10 del Convenio
que por esta ley se aprueba, se aplicará en concordancia con lo que estatuye el
artículo 33 de la Constitución Política y la legislación penal costarricense”.
Nótese cómo el sistema imperante supeditó un Convenio internacional, que en
el ordenamiento costarricense tiene rango al menos superior a la ley, a lo
contenido en la “legislación penal costarricense”.
2005] Revista IIDH 123

La “realidad” de los pueblos indígenas en


Costa Rica
En Costa Rica, se reconoce una población indígena de
aproximadamente 63.876 personas (el 1.5% de la población total
según el censo del año 2000). De los más de 5.210.000 hectáreas que
abarca el territorio nacional, cerca de 350 mil (o sea, aproxi-
madamente 7% del total de tierra) están determinadas como
territorios indígenas.
Desde que en 1939 la Ley General de Terrenos Baldíos dispuso
en su numeral 8 el derecho de las comunidades indígenas a los
territorios que los asientan, se fundamentó un sistema jurídico de
tutela territorial, que implicaba a su vez la de otros derechos, como
el de la justicia propia.
En el año 1977 se emite la “Ley Indígena de Costa Rica” (Nº
6172) que hace una amplia regulación (aunque imprecisa o al menos
no suficiente) de temas que abarcan la identidad, la organización y el
territorio de los pueblos indígenas.
El Estado costarricense reconoce 24 territorios indígenas. Es por
medio de Decretos administrativos con rango de ley (según el
artículo 1 de la Ley Indígena de 1977) que se define la cabida de
cada territorio. Se reconocen 8 culturas indígenas: Huetar,
Chorotega, Teribe, Brunka, Guaymí, Bribri, Cabécar y Maleku.
Los territorios indígenas pertenecen colectivamente a las
comunidades indígenas (que es la persona jurídica que representa a
los pueblos indígenas), y estas áreas de acuerdo a la reglamentación
administrativa se ordenan por medio de disposiciones que delimitan
–en su mayoría– bajo coordenadas geográficas estas tierras.
En cuanto a la organización de la “Comunidades Indígenas”,
éstas se expresan jurídicamente a través de la figura de las
Asociaciones de Desarrollo Integral Indígenas (creada por una
disposición administrativa), que es una estructura impuesta por el
sistema, pese a que la ley indígena posibilita que los pueblos
indígenas se organicen en sus estructuras comunitarias tradicionales
(artículo 4 de la Ley Nº 6172 de 1977). Es decir, la ley de Costa Rica
posibilita desde fines de la década de los setenta del siglo XX, que
las comunidades indígenas sigan un sistema de organización propio.
Los problemas principales que aquejan a los pueblos y sus
territorios, son la pérdida acelerada de sus tierras y de sus recursos
124 Revista IIDH [Vol. 41

naturales a manos de intereses no indígenas –especialmente sectores


ganaderos y madereros así como los ligados a negocios con
transnacionales–. Pero también se presentan algunas confrontaciones
entre los valores que fomenta el modelo educativo impuesto, con las
tradiciones indígenas. La negativa a considerar plenamente la
posibilidad de reivindicar en los territorios indígenas por parte de las
personas miembros de estas colectividades la justicia propia, es un
signo de la supeditación que marca la cultura dominante.
Ha habido una pérdida acelerada de los principales rasgos
culturales en muchas de las comunidades que históricamente se han
mantenido más alejadas de la cotidianeidad de la sociedad
dominante, a causa de los impactos integracionistas que fomentan
los modelos económicos neoliberales que han sido impuestos por las
agencias financieras internacionales a partir de los años ochenta del
siglo XX en la mayoría de los países de América latina.
No obstante todo lo anterior, no puede negarse que constan-
temente hay esfuerzos de revitalización cultural, especialmente a
cargo de personas mayores de las comunidades indígenas, siendo
una de estas expresiones el impulso del sistema de justicia propia, el
cual pese a los obstáculos que se refieren, es manifiesto abiertamente
en algunos territorios indígenas, pero se cree que, aunque oculto, se
mantiene vigente en una gran mayoría de las tierras ancestrales.

El sistema jurídico indígena


La necesidad (no resuelta) de clarificar
conceptualmente
Para tratar un tema como éste, vale abundar en el planteamiento
teórico del mismo, por la necesidad de rigurosidad conceptual que es
necesario en toda argumentación que aspira al menos a ser
razonable, y en este sentido es necesario aclarar el sentido de las
ideas que envuelven los términos “sistema jurídico indígena”,
“derecho consuetudinario indígena” o “justicia propia indígena”.
Además de las acepciones dichas, también se ha referido el
concepto de “costumbre jurídica o legal”, o “sistema jurídico
alternativo” (Stavenhagen. 1990: 29). En todos de los casos –o la
mayoría– se trata de un conjunto más o menos organizado de
prácticas sociales históricas (de profundo contenido ideológico
propio de determinada cultura indígena) que amoldadas a
2005] Revista IIDH 125

circunstancias coyunturales sirven de amparo a una organización


social indígena que considera ciertos elementos para exigir
internamente el cumplimiento de lo que se podría llamar una especie
de “derecho indígena propio”. Esto es impulsado dentro de la
comunidad indígena por personas de la comunidad que estén
legitimadas para ello.
Esta referencia incorpora términos e ideas que tienen que ver con
el hecho de que para que exista un sistema jurídico indígena, deben
darse los supuestos propios de cualquier sistema jurídico, que deben
ser delineados con el fin de legitimarlos para ser aplicados. Esto es
lo que ha provocado que pese a la existencia de verdaderas
estructuras ancestrales de justicia indígena, en muchos orde-
namientos no se admitan, pues hay una carencia de legitimidad que
les de soporte (entendiendo que la “legitimidad” es concedida por el
propio sistema dominante).

El modo de concebir cómo entender qué es el


“Derecho de los pueblos indígenas a darse su
propia justicia”
De manera que para no entrar en reparos acerca de los alcances y
limitaciones de cada expresión, en este caso el análisis opta por
utilizar un parámetro normativo, el que señala el único instrumento
internacional que tutela los derechos indígenas en este momento: el
“Convenio Internacional Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes” –conocido como Convenio 169 de la OIT–.
El citado Convenio Internacional reivindica el concepto de
“derecho consuetudinario indígena”. Y entiende el mismo como el
que se expresa en los valores y prácticas sociales, culturales,
religiosos y espirituales propias de estos pueblos (Artículo 5.a,
Convenio 169, OIT).
Como se infiere, éste no define lo que es el “derecho
consuetudinario indígena”, sin embargo refiere que cuando a los
pueblos indígenas se les aplique la legislación nacional hay
obligación de tomar en consideración sus costumbres o su derecho
consuetudinario (Artículo 8.1, Convenio 169, OIT), aunque el
derecho indígena nunca debe ser incompatible con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional (Artículo
8.2 del citado Convenio).
126 Revista IIDH [Vol. 41

Como el Convenio 169 de la OIT no define la idea de “derecho


consuetudinario indígena”, corresponde delinear algunas ideas para
asentar el modo de concebirlo en este trabajo. Para ello se parte de
algo que se ha planteado antes, partir de la idea de que el “derecho
consuetudinario indígena”, es la expresión de un “sistema jurídico
indígena”.
Se ha dicho (Friedman) que los tres elementos que caracterizan
un sistema jurídico son: Una forma que lo defina o lo diferencia de
otros, unas normas jurídicas, y fundamentalmente una serie de
valores que forman una cultura jurídica (Peñuelas. 1996: 27).
Coincidiendo con estas caracterizaciones, también se a dicho que:
“... Costa Rica ha tenido diversos sistemas de Estado y de Derecho.
Aunque a veces el énfasis que en las universidades se da al derecho
de hoy hace que se desdibujen y se olviden los perfiles del de ayer
(...) es posible darse cuenta de que no hay un solo sistema jurídico en
Costa Rica, sino que al lado del derecho que se conoce como
nacional existen diversos ordenamientos normativos indígenas...”
(Sáenz. 2004: xv). Partiendo de estas ideas, es posible establecer que
algunos de los más importantes elementos que pueden caracterizar el
sistema normativo indígena, son:
• El que se identifique que hay un “sistema jurídico” indígena,
cuando hay una manera (forma) de impartir justicia entre los
miembros de una comunidad indígena –y como tal se diferencia
del sistema dominante no indígena–.
• El que se entiende como “norma”, en este ámbito, las que surgen
de las relaciones históricas que han conformado lo que es en
determinado momento su identidad –conformada por valores que
en su afán de preservación forman una cultura jurídica–.
• El comprender que la noción de norma jurídica es muy amplia y
poco formal, ya que basta con que se conciba una obligatoriedad
de cumplirla, para legitimar su juridicidad –se trata de conceptos,
creencias y normas que en la cultura propia de una comunidad
señalan o definen acciones perjudiciales o delictuosas–.
• El que el conocimiento de las normas constituye un saber popular
y de experiencia, y las mismas (lo mismo que las prácticas) deben
ser ampliamente reconocidas como obligatorias por la comunidad
–socialmente aceptadas, respetadas y cumplidas–.
• El que en general en las comunidades indígenas se reconoce una
pluralidad de ordenamientos, con un importante grado de
2005] Revista IIDH 127

diversificación, pues se trata de ordenamientos de naturaleza total


o parcialmente consuetudinaria, cuyas normas se transmiten
oralmente y cuyas modificaciones por lo general son fruto de una
evolución y no de actos determinados de autoridades creadoras
del derecho.
• El que los procedimientos son de naturaleza oral, sencillos y
flexibles y en ellos tienen gran importancia las pruebas
testimoniales y la participación de la comunidad.
• El que con un afán de definir cómo y ante quién debe el
perjudicado buscar satisfacción o reparación, se consagran
formas colegiadas de autoridad.
• El que se recurra en ciertos casos a los principios democráticos
para estructurar las formas colegiadas de autoridad, pero en
ciertas circunstancias rompiendo ese parámetro para incorporar
sectores de la colectividad que se cree fundamental que participen
–como grupos de mayores, médicos tradicionales, entre otros–
siendo que esta legitimidad democrática se legitima en la
cohesión comunal –sostenida por los sistemas propios de
parentesco y organización familiar–.
• El que persista en estos pueblos un importante espíritu de
comunidad, que en algunas comunidades se manifiesta en formas
colectivas de trabajo o de propiedad.
• El que se mantenga, en cuanto al régimen de sanciones para las
acciones delictuosas o perjudiciales un carácter eminentemente
reparador, más que sancionador, y haya una reflexión colectiva
acerca de cómo deben aplicarse estas sanciones y quién debe
aplicarlas.
• El que los procedimientos y el régimen de sanciones deban
haberse practicado por generaciones.
• El que para fundamentar la reivindicación de este “derecho
consuetudinario indígena” se recurra a lo que establece el
Convenio 169 de la OIT y las diversas normas secundarias
existentes.
• El que se acepte que las experiencias que se han estructurado en
ciertos territorios indígenas donde se conservan más arraigados
los rasgos culturales; éstas se manifiestan a través de los
denominados “Tribunales de Derecho Consuetudinario”.
(Chacón: 2002, Colmenares: 2002, y Sáenz: 2004, pp. 49-53).
128 Revista IIDH [Vol. 41

Partiendo de estas ideas, el sistema normativo indígena se


caracteriza por lo siguiente:
a) La existencia de una manera de impartir justicia entre los
miembros de una comunidad indígena diferente a la del sistema
dominante no indígena.
b) La “norma” que determina el derecho (y que se basa en una
concepción muy amplia y poco formal) es expresión de la
“identidad indígena” y surge de relaciones históricas que la han
conformado.
c) El comprender que su noción de norma jurídica es muy amplia y
poco formal, pero se acepta como obligatoria y esto es lo que la
hace legítima.
d) Generalmente se reconoce una pluralidad de ordenamientos, muy
diversificados.
e) Los procedimientos que lo caracterizan son generalmente orales,
sencillos y flexibles, y son dirigidos por un ente colectivo.
f) El que se mantenga, en cuanto al régimen de sanciones un
carácter eminentemente reparador más que sancionador.
En base a esos principios, sería posible decir que una manera
correcta de acercarse a la definición del derecho consuetudinario
indígena, entendido éste como un “sistema indígena”, sería la de
concebirlo como: “... los conceptos, creencias y normas que en la
cultura propia de una comunidad señalan o definen acciones
perjudiciales o delictuosas; cómo y ante quién debe el perjudicado
buscar satisfacción o reparación; las sanciones para estas acciones
delictuosas o perjudiciales; cómo deben aplicarse estas sanciones y
quién debe aplicarlas (incluyendo como elementos adicionales), que
estas normas y prácticas deben ser ampliamente reconocidas como
obligatorias por la comunidad en cuestión –esto es, que sean
socialmente aceptadas, respetadas y cumplidas– y luego, que deben
haber sido practicadas por generaciones ...”. (Sieder. 1996:27).
Bajo esas premisas se debe entender que el “Derecho de los
Pueblos Indígenas a darse su propia justicia” es el “derecho
consuetudinario indígena”, y éste a su vez es una modalidad de lo
que debe entenderse como un “sistema jurídico indígena” –que tiene
una forma que lo define, unas normas jurídicas y valores que lo
determinan como una “cultura jurídica” (como ya se dijo atrás)–.
2005] Revista IIDH 129

Cuando se habla del derecho de los pueblos indígenas a


organizarse, se parte de la preexistencia de una forma que ampara ese
derecho3.
Del mismo modo es innegable que uno de los elementos que
diferencia a los pueblos indígenas en el mundo contemporáneo son
sus particulares valores4 que determinan todos los estratos de su
vida, y dentro de éstos, por supuesto, lo que se puede llamar su
“cultura jurídica” (su acatamiento, más o menos general, a
regulaciones que se han mantenido ancestralmente).
Pero es en lo referente al modo de entender la existencia de
“normas jurídicas” lo que puede desdibujar la idea de que los
pueblos indígenas conviven en medio de un sistema jurídico propio
(por supuesto atendiendo la definición que se ha expuesto aquí).
A este respecto, se parte de que lo referido con las “normas
jurídicas”, concierne a una expresión de una institucionalidad que
casi siempre se relaciona con un aparato formal que emita tales
disposiciones (como sería el caso de un cuerpo legislativo, electo
democráticamente y sentado bajo ciertos dogmas que enmarca una
Constitución Política). Sin embargo, al reivindicar el propio
Convenio 169 de la OIT el “derecho consuetudinario”, está
concibiendo la posibilidad de “normas jurídicas” (es decir,
regulaciones con trascendencia normativa) sin la existencia de esos
antecedentes formales, pero amparados a una historicidad de tales
regulaciones: “basta con que se conciba una obligatoriedad de
cumplirla, para legitimar su juridicidad”.
Queda claro sin embargo, que no siempre estas características se
muestran plenamente, pues en general –ya no sólo en la cotidianidad
de los pueblos indígena– un sistema jurídico se evidencia pese a que
esas tres cualidades que lo delinean, no estén bien enfatizadas.
Porque como se sostuvo, no existe un “sistema jurídico” perfecto que

3 Esa “forma” es reconocida en el sistema jurídico costarricense en el artículo 4


de la Ley Indígena de Costa Rica, cuando refiere que “Las Reservas (sic) serán
regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales...”.
4 El Convenio 169 de la OIT en su numeral 1, cuando define quiénes son
indígenas, enfatiza como elemento característico la “identidad”, que no es otra
cosa que la expresión histórica de un cúmulo de valores. Dice el citado precepto
convencional, en lo que interesa: “… Artículo 1.2. La conciencia de su identidad
indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar
los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.
130 Revista IIDH [Vol. 41

presuponga estrictamente la existencia de una forma, de unas


normas, y de unos valores.

Cómo funcionan en Costa Rica, las experiencias que se


pueden documentar de estructuras indígenas de justicia
propia
Las experiencias de estructuras indígenas de
justicia propia
Pese a que en el sistema costarricense rige el Convenio 169 de la
OIT desde el año 1992, conforme se sostiene en el aparte conclusivo
de este análisis, no puede decirse que hay un reconocimiento amplio
del derecho de los pueblos indígenas a darse su propia justicia. En
muchos territorios indígenas esta forma de justicia ancestral es una
realidad y lo único que diferencia a unas de otras es el grado de
“exterioridad” de ciertos casos, pues en algunos de éstos se han
presentado reclamos en la jurisdicción constitucional por parte de
sectores que se han considerado afectados con las resoluciones de
estos entes. Sobre esto se vuelve en el apartado IV (Punto 1.2.1.,
1.2.2.).
Este estudio ha tenido en cuenta diversas experiencias que ya se
han recontado en otro análisis (Chacón: 2000), y que de algún modo
dan las pautas de lo que se podría considerar el tipo de experiencias
de derecho consuetudinario indígena que rigen en el sistema
costarricense. Es posible explicar el modo como se presentan las
diversas variantes en la aplicación del derecho propio de los pueblos
indígenas. En Costa Rica existen diversas expresiones que se
identifican como figuras cotidianas de organización para fines de
“impartir justicia propia”. El modo como trabajan y se organizan las
estructuras indígenas varían según la zona, la autoconciencia de
identidad indígena, y hasta la asesoría técnica que pudieran recibir.
Por ejemplo en los territorios de Talamanca Bribri (localizados en
la ladera caribeña de la Cordillera de Talamanca), estos esfuerzos se
emprenden especialmente por medio de “Juntas Vecinales”, aunque
también hay creados “Tribunales de Derecho Consuetudinario”, que
también funcionan como tales en Cabagra y una parte de Conte
Burica. En lugares como Alto Chirripó, es la Asociación de
Desarrollo Integral la que cumple estas funciones, pero la misma
estructura legitima comités para situaciones específicas. En términos
generales en aquellos territorios donde no se org a n i z a n
expresamente instancias para la resolución de asuntos, la Asociación
2005] Revista IIDH 131

de Desarrollo Integral Indígena (Vid. supra I.4) es la que ha asumido


esos roles.
En Costa Rica, estas experiencias se dirigen a dos acciones
fundamentales: resolver problemas que se presentan entre personas
indígenas de un mismo territorio, y documentar casos de usurpación
de las propias tierras, generalmente por parte de personas no
indígenas.
Así, el modo como se expresan estas experiencias es variado y a
su vez evidencian las características que se han referido del derecho
consuetudinario.
i) La existencia de una manera de impartir justicia entre
los miembros de una comunidad indígena diferente a la
del sistema dominante no indígena
Pese a que algunos sectores de las poblaciones indígenas recurren
con alguna frecuencia a las instancias jurisdiccionales del sistema no
indígena, la existencia en los territorios indígenas de entidades que
se abocan a impartir justicia entre los miembros de las comunidades,
cada vez se visualiza más. Por ejemplo, una resolución del Juzgado
Contravencional de Buenos Aires de Puntarenas del Poder Judicial
de la República (que cubre la jurisdicción de “delitos menores” de
los territorios indígenas localizados en el Cantón de Buenos Aires de
Puntarenas), determinó en un auto que regulaba una audiencia oral y
pública entre dos personas indígenas, la aceptación a que el Tribunal
de Derecho Consuetudinario de Cabagra resolviera un asunto puesto
a su conocimiento. El acta levantada en el proceso, así lo refiere: “Se
le concede la palabra al ofendido (...) –y refiere– que asistirá a la
asociación (sic) respectiva para darle solución al problema (...) Se le
concede la palabra al denunciado quien manifiesta que acata (e) lo
resuelto por el Tribunal de Derecho Consuetudinario de Cabagra
(...). El suscrito juez (...) procede a homologarlo (el acuerdo entre las
partes). Juzgado Contravencional de Buenos Aires de Puntarenas.
14:30 horas del 24 de septiembre del 2001. Acta de Audiencia Oral
y Pública. Pastora Morales Sarmiento contra Hilario Ortiz Ortiz”.
ii) La “norma” que determina el derecho (que se basa en
una concepción muy amplia y poco formal) es expresión
de la “identidad indígena” y surge de relaciones
históricas que la han conformado
Aparte de los casos en que se recurre a normas tradicionales para
resolver conflictos entre personas indígenas, los estudios elaborados
(Chacón: 2002) determinan que en términos generales es la “norma
132 Revista IIDH [Vol. 41

jurídica” (no indígena) el motivo para la reivindicación de los


derechos. En efecto, un número importante de asuntos que se tratan
en comunidades como Salitre, Talamanca Bribri y Cabagra se
refieren a situaciones en las cuales la instancia interna indígena
defiende derechos de propiedad de la comunidad frente a actos
ilegítimos de personas indígenas o no indígenas, basándose en lo que
refiere la normativa nacional (especialmente la Ley Indígena). Y esto
se hace por medio de resoluciones escritas que luego son presentadas
como prueba ante las autoridades jurisdiccionales no indígenas, en
caso de que la persona perjudicada con esa resolución de la instancia
indígena acuda a esas vías en reclamo de sus derechos.
No obstante ello, se supone que las resoluciones no escritas son
una mayoría en los casos en que se ventilan tradiciones ancestrales.
Sobre esto, en realidad no existen muchos estudios de carácter
jurídico, pero ya se han comenzado a delinear (por ejemplo Sáenz:
2004).
iii) El comprender que su noción de norma jurídica es muy
amplia y poco formal, pero se acepta como obligatoria y
esto la hace legítima
La existencia misma de organizaciones indígenas que dentro de
los territorios desarrollan la justicia propia, es una evidencia de la
vigencia del derecho indígena en estas jurisdicciones. Si se toma en
cuenta que en un país tan pequeño como lo es Costa Rica hay una
presencia de la “oficialidad” casi general, el hecho de que estas
instancias autóctonas mantengan vigencia, es evidencia de la
aceptación histórica del derecho propio.
iv) Generalmente se reconoce una pluralidad de
ordenamientos, muy diversificados
Ya se ha mencionado, que aunque parte de las labores que estas
instancias indígenas han llevado a cabo tienen que ver con la defensa
de los derechos territoriales (generalmente amparados a lo que
estatuye la normativa estatal), también se ha referido que múltiples
situaciones que se juzgan están relacionadas más bien con formas de
concebir la justicia desde el punto de vista tradicional, siendo el tema
del derecho sucesorio y algunos aspectos del derecho de familia, los
más característicos.
Pese a que aún no se ha documentado lo suficiente como para
sostener la existencia de esta pluralidad de ordenamientos en las
comunidades indígenas como una característica, sí se sabe que hay
una manera específica. Por ejemplo, los Cabécares de Chirripó
2005] Revista IIDH 133

deciden la administración de la tierra en comparación con los


Cabécares de Talamanca. Y del mismo modo se conoce como los
Bribris de la ladera pacífica de Talamanca siguen patrones culturales
idénticos a los que viven en la ladera caribeña (aunque debe
advertirse que aquellos son descendientes directos de éstos y su
ubicación geográfica se debe a migraciones realizadas hace casi dos
siglos).
v) Los procedimientos que lo caracterizan son generalmente
orales, sencillos y flexibles, y son dirigidos por un ente
colectivo
Tal y como se ha recontado, lo anterior es cierto para el caso de
asuntos relacionados con tradiciones y costumbres muy relacionadas
con la cotidianeidad de la convivencia en las comunidades indígenas.
En términos generales, ésta ha sido la manera ordinaria de resolución
de conflictos entre los pueblos indígenas.
No obstante lo dicho, hay una parte fundamental del trabajo que
realizan algunos de estos entes comunales, que están relacionados
con procedimientos escritos. Esto surge por la necesidad que hay de
demostrar en estrados judiciales del sistema dominante, ciertos actos
que tienen trascendencias constitucionales.
Es el caso de las resoluciones de asuntos concernientes con el
derecho a la tierra, por ser éste un derecho fundamental. Cualquier
persona tiene derecho de reclamar en la vía constitucional la
amenaza al mismo (en vista de una amplia legitimación que esta
jurisdicción ofrece en el sistema costarricense). En virtud de ello, las
instancias indígenas se han concientizado de la necesidad de llevar
a cabo procesos escritos con tal de asegurar que en caso de que haya
impugnaciones en aquella sede, se pueda demostrar el cumplimiento
por parte de las instancias comunales, de los principios
constitucionales, como es el del debido proceso.
El reconocimiento limitado que el sistema costarricense hace del
derecho consuetudinario indígena, ha obligado a estas entidades
comunales a levantar informaciones escritas especialmente de
asuntos de trascendencia territorial.
vi) El que se mantenga, en cuanto al régimen de sanciones
un carácter eminentemente reparador, más que
sancionador
Ésta sí es una característica fundamental de las diversas
resoluciones a que se ha tenido acceso (Chacón: 2002.) ya que
134 Revista IIDH [Vol. 41

cuando ha sido una persona indígena la que ha resultado cuestionada


en su proceder, en la generalidad de los casos se plantea contra esta
un tipo de recriminación que sólo persigue el que se repare la
afectación acusada, y no la sanción como tal.
En conclusión, aunque de esto hay que reconocer que no es
posible afirmarlo categóricamente –y es necesario que se documente
aún más–, en las diversas instancias comunales existentes, por el tipo
de funciones que vienen desarrollando los órganos de justicia propia
en las diferentes zonas del país, en términos generales puede
concluirse que respecto a la justicia propia indígena, la práctica
demuestra dos modalidades básicas (aunque en algunos casos, estos
entes sólo cumplen una de éstas):
a) La función de instruir casos para acusar violaciones a los
derechos indígenas (especialmente en el caso de los
derechos territoriales):
Se trata de labores de defensa de los derechos indígenas
utilizando la propia organización indígena.
Principalmente se refiere a temas de defensa territorial, pero
podría tratarse de casos de reivindicación cultural o de lucha contra
la discriminación, o de exigencias para realizar procesos de consulta
o reclamos en temas de salud comunitaria o de educación.
Estas labores las pueden ejercer comités indígenas de defensa de
los derechos o incluso el propio Tribunal de Derecho Consuetu-
dinario, y éstos en la instrucción del caso que se analiza, incluso
emite resoluciones que afectan a personas no indígenas.
Cuando personas no indígenas se consideran afectadas por las
acciones de los entes indígenas, éstas objetan las decisiones
aprovechando el sistema de legitimación amplia que existen en
Costa Rica para el reclamo en la sede constitucional. De manera que
el expediente elaborado por el órgano comunal sirve de “prueba” de
que en el curso de los procedimientos que culminó con la resolución
que afectó al no indígena no se afectaron derechos constitucionales
(como el derecho al debido proceso, o el derecho de propiedad).
En esta particularidad los actos del Tribunal indígena son también
acciones de instrucción para documentar casos de afectación a los
derechos indígenas (usurpación de tierras, por ejemplo) y así traer a
un expediente pruebas de la violación a los derechos, que luego
2005] Revista IIDH 135

sirvan para sostener reclamos reivindicatorios en la vía judicial civil,


agraria o penal.
b) La función de conocer casos que se susciten entre indígenas:
También es una labor de defensa de los derechos indígenas,
especialmente para tratar de reivindicar el respeto por las tradiciones
y la cultura, pero del mismo modo surge para crear condiciones de
defensa de derechos territoriales (ya no por causa de amenazas
externas, sino por irrespetos que protagonizan personas indígenas
entre sí). Es el típico caso de competencias de un Tribunal de
Derecho Consuetudinario.
Debe decirse que en un sistema constitucional como el
costarricense, donde la concepción liberal es el punto de partida de
la tutela de los derechos fundamentales, los procesos tradicionales
contra personas indígenas resultan dificultosos y hasta arriesgados,
por la posibilidad de que tales actos afecten los derechos
individuales de las personas indígenas. No obstante, desde 1989 en
que comenzó la jurisdicción constitucional en este país, no se han
reportado muchos casos en los cuales se deslegitime una resolución
de un ente comunal indígena por dicha causa, pero esta posibilidad
siempre ha sido una amenaza para el desarrollo pleno de las
instancias ancestrales.
Se puede notar que hay una interrelación entre las labores de
defensa de los derechos por agresiones provenientes de sectores no
indígenas (a veces, pero no siempre del exterior), y las que realiza el
ente encargado de la resolución de casos entre indígenas. En ambos,
el ente legitimador central es la “comunidad indígena”, y los
instrumentos que posibilitan la acción de defensa y control, son los
órganos indígenas (Tribunal, promotores, asesoría legal)

La aplicación de los principios del debido proceso y


la instauración de procesos escritos
Desde siempre, la organización indígena que ha estado encargada
del tema de la justicia propia ha desarrollado sus procedimientos de
manera oral. Ello resulta no sólo lógico sino que además muy
propicio, pues las personas que están sujetas a estos procesos son
parte de la cotidianidad histórica de una comunidad en la cual las
relaciones de clan o de parentesco, así como el idioma –cuando éste
ha perdurado– son básicos para definir las situaciones que se juzgan.
136 Revista IIDH [Vol. 41

Desde que en el sistema costarricense se instauró la jurisdicción


constitucional, que se ha caracterizado por ser un sistema muy
abierto de “amplia legitimación”, algunas experiencias de las
instancias indígenas comunales comenzaron a ser amenazadas. Por
ejemplo, se llevaron a cabo procesos de desafiliación de indígenas de
las Asociaciones de Desarrollo (basados en criterios tradicionales de
forma oral) y su consecuencia fue la anulación de tales decisiones
comunales por violentar el principio del debido proceso.
Es decir, pese a que la comunidad decidía, basada en sus propias
normas, que un miembro de la comunidad debía ser expulsado de la
Asociación de Desarrollo, la justicia constitucional lo impedía.
Esta situación llevó a plantear la necesidad de instaurar
procedimientos escritos que aseguraran a la vez la comprobación en
un expediente del cumplimiento de los requisitos del debido
proceso5.
El trabajo de “conversión” de la instancia oral en una escrita, pese
a que representa una afectación al modo como históricamente se
concibió la justicia indígena (y como aún hoy se practica en muchas
instancias y ámbitos), se basó en el principio de que el único espacio
donde se podía cuestionar la constitucionalidad de las actuaciones de
los entes indígenas, era el de la forma de sus decisiones, y por ello
había que elaborar documentos que demostraran que los actos de
justicia ancestral no afectaban el derecho al debido proceso.
De manera que se parte que el control de constitucionalidad de las
competencias de los órganos indígenas de justicia propia sólo cabe
para advertir violación al derecho fundamental del “debido proceso”,
pues en lo que concierne al fondo, el juez constitucional no tiene
facultades ni conocimiento para sustituir la voluntad indígena (en
virtud del derecho que el sistema le reconoce a los pueblos indígenas
de desarrollarse plenamente, con base en lo que dispone el Convenio
169 de la OIT).

5 No se tiene claridad del momento en que esta situación comienza a hacerse


urgente, sin embargo el Programa de Asistencia Legal a comunidades indígenas
y campesinas de la Iglesia Luterana Costarricense (ILCO) comenzó desde
aproximadamente 1998, un proyecto para posibilitar que las diversas
expresiones indígenas que trabajaban con el tema de la justicia propia,
asumieran mecanismos escritos, con el fin de levantar expedientes donde se
hicieran constar todos los procesos que se activaban. En tal sentido se ha
trabajado con las comunidades de Cabagra, Salitre, Talamanca Bribri y Conte
Burica.
2005] Revista IIDH 137

Ésta es entonces una variación a las tipologías apuntadas –que


reivindicaban la oralidad–, respecto a las características de los
sistemas de justicia propia indígena e implica una apropiación de los
formalismos que el ordenamiento impulsa, como forma para adecuar
el sistema indígena a las imposiciones del régimen dominante, con
tal de que la institucionalidad indígena prosiga.

Disposiciones normativas del sistema que legitiman la


justicia propia indígena
Procurada la claridad en los antecedentes que explican cómo se
caracteriza el derecho de los pueblos indígenas a darse una justicia
propia, y los elementos que integran ese derecho consuetudinario
como un sistema jurídico, se procede de manera muy somera a
desarrollar un comentario acerca del sistema jurídico indígena en
Costa Rica.
Se plantea en primer lugar una referencia de las disposiciones
normativas relacionadas con el reconocimiento y coordinación del
sistema jurídico indígena a nivel nacional. Luego se recuentan
elementos para comprobar la articulación entre el sistema jurídico
indígena y el sistema jurídico estatal. Finalmente se analiza el modo
como la Defensoría de los Habitantes de la República de Costa Rica
ha reivindicado el reconocimiento del sistema jurídico indígena.
Disposiciones normativas a nivel nacional para el
reconocimiento y coordinación del sistema
jurídico indígena
Los antecedentes normativos que lo fundamentan
El derecho de los pueblos indígenas a darse su propia justicia,
desde el punto de vista del reconocimiento del sistema dominante,
encuentra su fundamento más remoto –como también sucede en el
caso de los fundamentos del derecho territorial indígena– en la
propia legislación colonial. Un Decreto Real de 1815 refiere el
mandato de reestablecer los cacicazgos “... y justicias de indios que
se extinguieron de echo (sic)...” (Archivo Nacional). En la era
republicana, el Decreto Ley Nº 21 de 1867, que se emite en la
coyuntura en la cual el Estado trató de consolidar su posesión del
territorio talamanqueño y que ascendió al rango de “jefes políticos”,
a los denominados caciques de Talamanca, dispuso en el artículo 3,
que éstos “...gobernarán y administrarán justicia conforme a sus
138 Revista IIDH [Vol. 41

costumbres, con sumisión a las disposiciones del Gobierno...”


(Guevara & Chacón. 1992:66-67). Luego se puede citar como apoyo
al reconocimiento de este derecho la propia Ley Indígena (Nº 6172
de 1977) que en su artículo 4, determina el derecho de los indígenas
a organizarse en “sus estructuras comunitarias tradicionales”, con lo
que se infiere que esa organización propia deriva en la posibilidad
real de desarrollar un sistema jurídico también autóctono. El
Convenio 169 de la OIT (Ley N° 7316 de 1992), asegura en su letra
el derecho de estos pueblos a reivindicar su justicia propia, conforme
lo establece el numeral 8.1. que dice que al aplicar la legislación
nacional a los pueblos indígenas se deberán tomar debidamente en
consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
Se sabe que estas manifestaciones jurídicas no son otra cosa que
el reconocimiento de la innegable realidad que desde tiempos
inmemoriales los pueblos indígenas practican su justicia propia
(Chacón. 2002). En todo caso, factores como el control político y la
imposición de patrones culturales no indígenas han impedido que el
derecho consuetudinario se practique abiertamente.
Ha habido, especialmente a partir de los últimos años del siglo
XX y los primeros de éste, una reacción adversa por parte de ciertos
sectores muy relacionados con intereses ajenos a los territorios
indígenas, en contra de las manifestaciones del derecho
consuetudinario.
La aplicación del derecho en estrados judiciales
Deben de dividirse las referencias que el sistema judicial ha
venido haciendo en torno al tema de la justicia propia indígena, en
dos líneas: los fallos que reivindican las prácticas culturales
indígenas, y los fallos que sirven de apoyo para promover el
desarrollo de una justicia propia.
Esas dos modalidades surgen en un caso, de las prácticas
culturales que son sometidas al escrutinio del sistema judicial
dominante, y en otro, de los fallos que las estructuras de decisión
comunal han emitido, que provocan inconformidades.
En ambas situaciones los órganos de justicia institucional han
avalado de manera realmente tímida la práctica cultural indígena y la
gestión de los entes indígenas.
2005] Revista IIDH 139

1. Fallos Judiciales que reivindican las prácticas culturales


indígenas:
En este caso se cita un fallo del año 1990, cuando el Tribunal
Superior Penal de Pérez Zeledón en sentencia Nº 19-90 de 16 horas
del 6 de Febrero de 1990 declaró que el tipo delictivo de estupro no
se configuraba en el caso de una relación de convivencia que
sostenían entre sí una pareja de indígenas Ngobes (o guaymís), pese
a que ella era menor de edad, en razón de que esa práctica era
socialmente aceptada por la comunidad indígena.
En este caso, el fallo judicial se conforma en un apoyo para crear
una jurisprudencia sobre el tema y en tal sentido se reconozca esta
conducta como no contraria al ordenamiento jurídico. Pero del
mismo modo se podría decir que se trata de una variante en la
aplicación de la ley, que a través de una resolución judicial, integra
el sistema normativo indígena al dominante.
2. Fallos Judiciales que sirven de apoyo al desarrollo de la
justicia propia:
Quizá en orden cronológico –pero también jerárquico–, hay que
citar en primer lugar la sentencia Nº 3003-92 de las 11:30 horas del
7 de octubre de 1992 de la Sala Constitucional, que en fallo que
analizó la pertinencia constitucional del Convenio 169 de la OIT,
reconoció que la legislación penal no contemplaba la posibilidad de
dar valor al sistema tradicional de justicia interna indígena por ello
estos pueblos “... aspiran a que se les permita celebrar sus propios
juicios y a que la legislación no les imponga un doble castigo por el
mismo hecho; el de su comunidad y el de la justicia común ...”.
Otras resoluciones de este Tribunal Constitucional, han ratificado
los derechos de estos pueblos por reivindicar su propia jurisdicción
tradicional. Así, el Voto 1786-93 de las 16:21 horas del 21 de abril
de 1993 ha sostenido en su considerando II que “... nuestra
Constitución Política debe interpretarse y aplicarse de forma que
permita y facilite la vida y desarrollo independientes de las minorías
étnicas que habitan en Costa Rica...”.
Esta perspectiva ha sido entendida así por los juzgadores que
tratan materia común. Por ejemplo, en materia agraria se hace
mención a un fallo del Juzgado Agrario de Limón emitida en 1993
por el entonces Juez Danilo Chaverri que reivindica esa posibilidad.
Otros fallos judiciales han reivindicado la necesidad de tomar en
140 Revista IIDH [Vol. 41

cuenta las tradiciones ancestrales, como el caso en que el Tribunal


Superior Agrario, en resolución N° 429 de las 15:30 horas del 24 de
julio de 1997 dispuso que de alcanzarse una solución de un asunto
por parte de los entes comunales indígenas en caso de irrespetarse
“... los Tribunales Agrarios en última instancia deberán restablecer
los derechos que correspondan, a fin de brindar a la Comunidad
Indígena, una tutela adecuada a sus formas culturales...”.
La Sala Constitucional también ha reiterado en el Considerando
II del Voto 1867-95 de las 16:50 horas del 5 de abril de 1995, que el
Convenio 169 de la OIT “... obliga a reconocer validez a las
instituciones jurídico-materiales y procesales de cada comunidad
indígena, y por ende también a los órganos de su ejecución o
aplicación, sin más salvedad que el necesario respeto a los derechos
fundamentales...”.
Ha habido una tendencia en los últimos años, por parte del
Tribunal Constitucional de no acceder a revisar objeciones a la
actuación de los entes indígenas que impulsan el derecho consue-
tudinario, por considerar que los reclamos contra éstos no envuelven
violaciones a los derechos fundamentales.
En Costa Rica, la jurisdicción constitucional posibilita activar
reclamos en esta sede inclusive contra sujetos de derecho privado;
sin embargo para posibilitar este reclamo contra un particular se
requiere que tal persona esté en una posición de poder que impida al
reclamante ampararse a otros remedios jurisdiccionales.
La Sala Constitucional, en el Considerando Único del Voto Nº-
06345-03 de las 8:50 horas del 4 de julio del 2003, en un recurso de
amparo interpuesto por persona no indígena contra acciones llevadas
a cabo por el Tribunal de Derecho Consuetudinario del Territorio
Indígena de Cabagra dijo que en estos casos un supuesto afectado
por actos del tribunal indígena puede recurrir si lo desea, a plantear
las denuncias que estime convenientes ante la propia Asociación de
Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de San Rafael de Cabagra
de Buenos Aires de Puntarenas, o ante la Comisión Nacional de
Asuntos Indígenas. Desde algún punto de vista, el fallo Consti-
tucional parece desmerecer el estatus del ente indígena, al que
subordina a lo que en definitiva decidan otras instancias.
En el Voto 12743-04 de la Sala Constitucional de las 10:18 horas
del 12 de noviembre del 2004, que surge de otro recurso de amparo
interpuesto contra la Asociación de Desarrollo Integral Indígena de
2005] Revista IIDH 141

San Rafael de Cabagra y el Tribunal de Derecho Consuetudinario del


Territorio Indígena de Cabagra de Buenos Aires de Puntarenas, se
refieren aspectos interesantes:
Se admite que tanto la Asociación de Desarrollo como el Tribunal
de Derecho Consuetudinario actúan desde una posición de poder, de
hecho o de derecho, frente a la cual los remedios jurisdiccionales
comunes resultarían claramente insuficientes (Considerando I), con
lo que por primera vez se admite el estatus de esta instancia propia.
Concluye el Tribunal Constitucional que los reclamos de la parte
recurrente son ajenos al ámbito de competencia (se trata de temas de
derecho de posesión y de no impugnación en tiempo del fallo que se
reclama) y que por eso no entra a evaluarlos (Considerando II). Aquí
se comprobó que hubo un debido proceso, por lo que no se detecta
violación a este principio constitucional.
Entre las argumentaciones que se hicieron contra la actuación del
Tribunal de Derecho Consuetudinario estaba la acusación de que se
trataba de un tribunal especial (y que ello violaba los principios
constitucionales de “juez natural” y el de “universalidad de la
función jurisdiccional en manos del Poder Judicial”. La Sala
desestimó tal alegato aduciendo que dicho Tribunal fue creado para
conocer precisamente los casos que se susciten entre indígenas y no
en forma particular para el caso de la recurrente. También dijo que
su función no es estrictamente jurisdiccional, sino que se trata de un
tribunal de derecho consuetudinario indígena para solucionar los
conflictos surgidos entre indígenas de acuerdo con sus costumbres,
de modo que no administra justicia jurisdiccional en el mismo
sentido que lo hace el Estado. Finalmente recordó que estas
acciones del Tribunal de Derecho Consuetudinario se enmarcan
dentro de la idea de que en el sistema jurídico costarricense no sólo
existe la justicia jurisdiccional, sino otros tipos tales como la justicia
arbitral, lo cual no viola principio constitucional alguno
(Considerando II).

Puntos de encuentro entre el sistema jurídico


indígena y el sistema jurídico estatal. ¿Hay
articulación?
Según lo recontado en el inciso anterior, las características de la
función de los Tribunales de Derecho Consuetudinario (sean los que
se denominan como tales, o los que se expresan por medio de las
142 Revista IIDH [Vol. 41

“Juntas Vecinales” o de las “Asociaciones de Desarrollo Integral”),


son las siguientes:
• Sus potestades surgen del reconocimiento que desde tiempos de
la colonia hace el sistema no indígena;
• El Convenio 169 de la OIT actualmente le da fundamento supra
legal a esas prácticas;
• Diversos fallos de la Sala Constitucional (como es el caso de los
fallos Nº 3003-92 de 11:30 horas del 7 de octubre de 1992 y el Nº
1786-93 de las 16:21 horas del 21 de abril de 1993 y del Voto
1867-95 de las 16:50 horas del 5 de abril de 1995) y de instancias
judiciales comunes (como el Tribunal Superior Agrario, en
resolución N° 429 de las 15:30 horas del 24 de julio de 1997), han
cimentado este derecho;
• Son expresión de prácticas inmemoriales que se han mantenido
a través de la historia;
• Diversos sectores se han venido oponiendo a las acciones de estos
entes que propician la justicia propia; y
• El sistema judicial ha concebido este derecho indígena en dos
dimensiones: como una forma de reconocer las costumbres
indígenas incorporándolas a la jurisprudencia común, o como un
reconocimiento de las labores de los entes tradicionales.
Del análisis de los últimos votos recontados de la jurisprudencia
constitucional (Voto Nº 06345-03 de las 8:50 horas del 4 de julio del
2003 y Voto Nº 12743-04 de la Sala Constitucional de las 10:18
horas del 12 de noviembre del 2004), pueden concluirse algunas
consideraciones que configuran el modo de concebirse y aplicarse la
justicia tradicional indígena:
• Que inicialmente se consideró (Voto Nº-06345-03) que las
acciones que desempeñaba un Tribunal de Derecho
Consuetudinario no representaban una posición de poder, pues
había otras instancias de mayor legitimidad (como la Asociación
de Desarrollo Integral, o la Comisión Nacional de Asuntos
Indígenas);
• Que aquella interpretación ponía en situación de supeditación a
un ente propio de la comunidad frente a organismos impuestos
por el sistema;
2005] Revista IIDH 143

• Que aunque aquel argumento representaba una buena defensa


para reivindicar la vigencia del órgano comunal, implicaba un
debilitamiento jerárquico del mismo;
• Que a partir de la última jurisprudencia constitucional (Voto
12743-04) varía el argumento y sostiene expresamente que el
Tribunal de Derecho Consuetudinario actúa desde una posición
de poder; y
• Que al menos en el caso de las acciones que lleva a cabo el
Tribunal de Derecho Consuetudinario del Territorio Indígena de
Cabagra, éstas no implican ninguna afectación a los derechos
fundamentales de los recurrentes.
La Sala aprovecha en este fallo del 2004 para hacer una
legitimación del Tribunal de Derecho Consuetudinario, en el sentido
de no concebirlo como un tribunal especial. Para ello establece:
• Que dicho Tribunal fue creado para conocer precisamente los
casos que se susciten entre indígenas y no en forma particular
para el caso de la recurrente;
• Que su función no es estrictamente jurisdiccional, sino que se
trata de un tribunal de derecho consuetudinario indígena para
solucionar los conflictos surgidos entre indígenas de acuerdo con
sus costumbres; y
• Que por ser un ente concentrado en remediar conflictos entre
indígenas, en realidad no administra justicia jurisdiccional en el
mismo sentido que lo hace el Estado.
Los elementos de enlace entre el sistema jurídico indígena y el
sistema jurídico estatal, están en el hecho de que las acciones del
Tribunal de Derecho Consuetudinario son tan legítimas como las de
otros tipos de justicia que el sistema jurídico costarricense reconoce,
como la justicia arbitral.
La articulación entre los sistemas es más difícil de notar, si se
parte del modo restringido y hasta secundario como las diversas
resoluciones del sistema dominante han venido reivindicando los
alcances del derecho indígena, en contraposición al fundamento
normativo e histórico jurídico expuesto, y especialmente a la letra y
el espíritu del Convenio 169 de la OIT.
A los ojos de la ideología de la jurisdicción del sistema normativo
dominante, las acciones de los entes indígenas que aplican y
144 Revista IIDH [Vol. 41

reivindican la justicia propia, es sólo marginal. Por ello cada vez que
un discurso de los custodios del sistema imperante recuente estas
experiencias indígenas, al final se podrá advertir el estribillo:
“siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional”.

El reconocimiento del sistema jurídico indígena,


según la Defensoría de los Habitantes de la
República de Costa Rica.
Promoción del sistema jurídico indígena y su
coordinación con el sistema jurídico nacional
La Defensoría de los Habitantes de la República ha sido sin lugar
a dudas una estructura que ha posibilitado una comprensión cada vez
mayor de la ciudadanía, acerca de la realidad de los pueblos
indígenas. Quizá una de sus mayores virtudes sea el hecho de que su
apreciación del problema indígena no se ha centrado (y a veces ni
siquiera lo concibe así), en la perspectiva de las “carencias–pobreza”
con que casi todas las esferas del poder lo conceptualizan. Por el
contrario, su sentido ha ido siempre de la mano con la noción de los
derechos culturales diferenciados. No obstante, quizá por problemas
económicos o por definiciones estratégicas, este ente no ha podido
crear una instancia que de manera específica atienda a las
comunidades indígenas y tampoco ha dado todas las oportunidades
del caso a sus técnicos para dedicarse exclusivamente a esta temática
(Chacón, 2005).
Sin embargo, la Defensoría de los Habitantes es el ente público
que de manera más regular, sistemática y profunda trata los
problemas de los derechos indígenas en Costa Rica. El tema del
derecho consuetudinario indígena no escapa a esta apreciación. Sin
conocer nuevas versiones, interesa destacar un estudio muy agudo
que emitió en el año 2001 sobre este tema (Oficio N° 182-2001-
DHR del 5 de enero del 2001).
No se pretende hacer una referencia ni siquiera sintética del
dictamen del ente defensor. Para efectos de este estudio, se quiere
puntualizar los puntos más destacados del mismo que detallan el
modo cómo la Defensoría ha reivindicado el reconocimiento del
sistema jurídico indígena.
No cabe duda que la Defensoría de los Habitantes, a diferencia de
las expresiones del sistema judicial sí concibe una articulación entre
2005] Revista IIDH 145

los sistemas y reivindica el derecho consuetudinario indígena como


una expresión de su autonomía, como un reconocimiento histórico a
su identidad. Esto en razón de tres asuntos que llegaron a su ámbito,
sobre temas muy diversos: uno concerniente a las obligaciones
alimentarias de pago de dinero de personas indígenas que por sus
costumbres no tienen concepción clara del dinero como medio de
riqueza; otro referido a la toma de pruebas a imputados indígenas en
materia penal; y finalmente, otro referido a la falta de indígenas que
actúen como intérpretes en procesos judiciales. Todos estos temas se
relacionaban entre sí, con la idea de la existencia de un sistema
jurídico indígena en muchos de los territorios. Por ello es que la
Defensoría trató estos asuntos, ligándolos al tema del derecho
consuetudinario.
Como conclusión de su estudio, el ente defensor recomendó al
Consejo Superior del Poder Judicial, respecto al caso específico
tratado, que se garantizara la presencia de un intérprete tanto en la
materia civil como penal para las partes involucradas en los procesos
analizados en su informe; y luego que en un caso penal del cual tuvo
noticia, se garantizara el cumplimiento de lo que estipula el numeral
339 del Código Procesal Penal, en cuanto a la peritación
antropológica, a efectos de comprender el ámbito social en el que se
desarrollan los hechos denunciados.
También pidió la conformación de una comisión interinsti-
tucional de estudio y análisis del marco normativo aplicable en
materia de pensiones alimentarias y Derecho Penal en relación con
las personas pertenecientes a comunidades indígenas; un programa
de capacitación a jueces, fiscales, defensores y policía técnica
judicial en materia del respeto y reconocimiento de la diversidad
cultural (en particular con relación a tema del Derecho
Consuetudinario), y emitir una directriz en la que se haga manifiesto
el deber de los jueces de consultar y de informarse con la comunidad
indígena acerca de los alcances del conflicto sometido a su
conocimiento, máxime cuando hay a lo interno Tr i b u n a l e s
Consuetudinarios, cacicazgos o Asociaciones de Desarrollo que
resuelvan los asuntos dentro de ella.
No se conoce la reacción institucional de estas recomendaciones,
a no ser por lo que menciona un informe posterior de la Defensoría,
que cita que la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia
por medio del Oficio N° 12118-01 de fecha 4 de octubre del 2001,
designó en la Comisión que daría seguimiento a estas reco-
146 Revista IIDH [Vol. 41

mendaciones, a un letrado de la Sala Tercera, al Fiscal Adjunto de la


República, y a funcionarios del ILANUD, de CONAI y de la
Defensa Pública.
No cabe duda que la crisis económica (y para algunos, además,
institucional) en que está sumido el Poder Judicial, no augura que
esta temática haya sido asumida como se merece. Al menos a las
Asociaciones de Desarrollo Integral indígenas no se les ha
informado en ningún momento de algún plan que el Poder Judicial
esté activando, con el fin de acoger las recomendaciones de la
Defensoría de los Habitantes.
Se sabe que se realizaron algunos talleres –fundamentalmente en
el año 2001 con el apoyo de la OIT–, y la Contraloría de Servicios
del Poder Judicial propició un taller con funcionarios de todo el país
en el mes de septiembre del 2003.
Sin embargo los esfuerzos y la claridad de la Defensoría parecen
no encontrar oídos en las autoridades judiciales. Por ello no cabe
duda que el ingrediente que puede provocar un cambio de las
condiciones, es el apoyo –o el asocio– que surja de las propias
comunidades indígenas para hacer respetar sus derechos.
Este tema resulta complicado si se tiene en cuenta que desde hace
algunos años, la Defensoría de los Habitantes libra una ardua batalla
con la jurisdicción, ya que las autoridades judiciales limitan los
esfuerzos que viene haciendo el ente defensor del pueblo, pues no
toleran que esta institución, en su labor de control de la “gestión
administrativa de los jueces”, reclame por la lentitud de la justicia y
otros males que la aquejan, y del Poder Judicial sólo surgen
acusaciones de injerencia, escudando muchas veces la ineficiencia
en el principio de independencia del juzgador.
Por supuesto que esto último no es la generalidad, pero las
condiciones económicas decrépitas y el colapso cada vez más
evidente de muchos ámbitos judiciales, y por supuesto las
deficiencias técnicas de los operadores del derecho, inciden en que
cada vez se cierren más los espacios para provocar cambios en la
mentalidad de quienes están llamados a impulsar el reconocimiento
cada vez mayor del derecho consuetudinario indígena.
2005] Revista IIDH 147

Conclusiones
Aunque podría hacerse un relato extenso de los alcances
fundamentales que los pueblos indígenas tienen al desarrollar
plenamente sus derechos en un sistema que se dice “pluricultural”, lo
cierto es que las limitaciones al mismo evidencian que el
ordenamiento costarricense está lejos de ser un ejemplo de
reivindicación de estos derechos. Pero dicho lo anterior se toma
conciencia de que inclusive instancias judiciales cercanas a los
territorios indígenas han contribuido a posicionar la institucionalidad
indígena. Y en esa misma línea, las sentencias del órgano de justicia
constitucional nunca han negado este derecho, aunque lo
reconfiguren como supeditado.
Los corolarios de lo anterior son los siguientes:
- Hay un desarrollo importante de las experiencias de derecho
consuetudinario en el sistema, sin embargo se cree que no existen
condiciones para reivindicarlo como una alternativa de reco-
nocimiento pleno de la autonomía indígena.
- Se evidencian prejuicios conservadores (posiblemente integr-
acionistas y hasta paternalistas) de las autoridades judiciales, que
impiden un reconocimiento pleno de las prácticas de derecho
consuetudinario
- En muchas instancias formales, el sistema judicial no tiene en
estos momentos condiciones para entender –y por ello no puede
fomentar– el desarrollo del derecho consuetudinario.
- Los pueblos indígenas deben de apropiarse de mecanismos del
sistema dominante como única forma para asegurar la vigencia y
aceptación del derecho consuetudinario.
- Es necesario que las experiencias exitosas que se han
desarrollado en territorios indígenas como Cabagra, Salitre y
Talamanca Bribri, se extiendan a otras áreas, y que las que surgen
en lugares como Conte Burica y Alto Chirripó, se especialicen
cada vez más.
- Los estudios que se realicen en torno a estos temas, deben ser
dirigidos por las personas indígenas cercanas a estas instancias
tradicionales y ello implica que las entidades no gubernamentales
(o inclusive las universitarias públicas) provean de recursos a
estos entes para realizar estos trabajos.
148 Revista IIDH [Vol. 41

- En el ámbito de los órganos de derecho público estatal y no


estatal, no cabe duda que la Defensoría de los Habitantes a lo
largo de los años se ha mostrado como el único capaz de provocar
el impulso de políticas públicas de fomento al derecho
consuetudinario bajo las concepciones de la autodeterminación,
para esto debe aliarse con las organizaciones indígenas.

Bibliografía
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reestablece el sistema gubernativo que regía antes de las llamadas
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México, 1990.

Resoluciones judiciales citadas


Sala Constitucional. Voto Nº 3003-92 de las 11:30 horas del 7 de
octubre de 1992.
Voto 1786-93 de las 16:21 horas del 21 de
abril de 1993.
Voto 1867-95 de las 16:50 horas del 5 de abril
de 1995.
Voto Nº-06345-03 de las 8:50 horas del 4 de
julio del 2003.
Voto 12743-04 de las 10:18 horas del 12 de
noviembre del 2004.
Tribunal Superior Penal de Pérez Zeledón, sentencia Nº 19-90 de las
16 horas del 6 de febrero de 1990.
Tribunal Superior Agrario de San José, sentencia N° 429 de las 15:30
horas del 24 de julio de 1997.
El estado del arte del
derecho indígena en Ecuador
Fernando García S.*

“No cabe duda de que la igualdad ante la ley debe ser entendida en
función de las características esenciales de los ecuatorianos, razón
por lo cual no existe justificación jurídica para establecer ni
discriminaciones ni privilegios cuyo fundamento sea factores
relacionados con características de nacimiento, edad, sexo, etnia,
color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición
económica, u otras, salvo que estos privilegios estén consagrados en
el ordenamiento fundamental del Estado”.
(Extracto de la declaración del veto total del ex Presidente Gustavo
Noboa al proyecto de Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos
de los Pueblos Indígenas, 8 de enero de 2003)

El Ecuador, al igual que otros países latinoamericanos que tienen


el carácter de ser diversos étnica y culturalmente, estableció en la
constitución aprobada en 1998 la vigencia del pluralismo jurídico.
Este hecho que es resultado de la larga lucha de los pueblos
indígenas por lograr instancias de autonomía al interior de los
estados nacionales, ha provocado diversas reacciones entre los
diversos actores involucrados en estas reformas al intentar poner en
práctica las normas de la nueva constitución.
Este trabajo intenta ofrecer un estado del arte del derecho
indígena a través de la revisión de tres temas: el grado de articulación
del sistema jurídico estatal y el sistema jurídico indígena; la
existencia de disposiciones normativas a nivel nacional para su
reconocimiento y el papel que el Ombudsman ha desarrollado y/o
podría desarrollar en relación con la promoción del sistema jurídico
indígena y su coordinación con el sistema jurídico nacional. Todos

* Antropólogo, Coordinador del Programa de Maestría en Antropología,


FLACSO, Ecuador.
152 Revista IIDH [Vol. 41

estos hechos forman parte de la historia “post-constitución” y


muestran de alguna manera los conflictos, avances y retrocesos que
el pluralismo jurídico enfrenta actualmente al interior de la región
andina, y de manera especial, en el caso ecuatoriano.
En la primera parte me ocuparé del análisis de un caso de
ejercicio del derecho indígena que fue motivo de disputa y polémica
entre la justicia indígena y la justicia ordinaria, conocido como el
caso de La Cocha, y del desarrollo de algunos intentos de diálogo
intercultural entre las autoridades de los dos sistemas.
En la segunda revisaré los intentos frustrados de aprobación de
dos proyectos de ley discutidos por el congreso y el ejecutivo, la Ley
de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas1 y
la Ley de Compatibilización y de Distribución de Competencias en
la Administración de Justicia. Así como también el intento logrado
de la aprobación del decreto ejecutivo sobre el Reglamento de
Consulta y Participación para la Realización de Actividades
Hidrocarburíferas. Para finalmente terminar con algunas reflexiones
sobre los desafíos de la Dirección Nacional de Defensa de los
Derechos de los Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo del
Ecuador (DINAPIN).

La coordinación entre el sistema jurídico estatal y el


derecho indígena
Para el caso de la comunidad de La Cocha es conveniente precisar
en primera instancia los principales hechos que forman parte de su
desarrollo.
El día domingo 21 de abril del 2002, en la comunidad indígena de
la Cocha, Parroquia Zumbahua, Cantón Pujilí, Provincia de Cotopaxi
(situada en la sierra central ecuatoriana), se suscitó un conflicto
durante el desarrollo de una fiesta familiar, resultado de cual el día
martes 23 de abril se produjo la muerte del comunero Maly
Latacunga, kichwa de la comunidad de la Cocha. Estos hechos
alarmaron la tranquilidad de la comunidad, frente a lo cual el cabildo

1 El nombre inicial con que el proyecto ingresó a la Comisión de Asuntos


Indígenas y Otras Etnias del Congreso Nacional fue de “Ley de las
Nacionalidades y Pueblos Indígenas del Ecuador”, denominación elegida por la
CONAIE que fue la instancia que presentó el proyecto. El nombre fue cambiado
luego del segundo debate legislativo y así fue enviado para la aprobación y veto
del Presidente de la República.
2005] Revista IIDH 153

comunal, previa investigación realizada durante quince días,


convocó a una asamblea general para el día domingo 5 de mayo del
2002 a fin de resolver el caso.
Cumplidos los procedimientos de investigación, la asamblea, en
el ejercicio de administración de justicia acusó a los comuneros Juan
Manuel Cuchiparte, Nicolás Cuchiparte Umaginga y Jaime
Cuchiparte Guamangate como autores de la muerte, los juzgó y los
sancionó, de acuerdo a los usos y costumbres de la comunidad, a
baño en agua fría con ortiga, acompañado de consejos, y al pago de
una indemnización por el monto de seis mil dólares para los
huérfanos y la viuda del fallecido.
Luego de dos meses, el día 3 de julio del 2002, el Fiscal Distrital
de Cotopaxi, el doctor Iván León Rodríguez, entra en conocimiento
del hecho e ignorando lo actuado por el Cabildo de la Cocha, inicia
una acción penal contra los tres involucrados y emite el dictamen
fiscal acusatorio. Con esta actuación, el Fiscal desconoce de manera
absoluta y en violación flagrante de los derechos de los pueblos
indígenas establecidos en los artículos 1, 18, 24:16, 83, 84: 1 y 7; 163
y 191 inciso 4 de la Constitución Política del Estado, y de los
artículos 8, 9, 10, 11 y 12 del Convenio 169 OIT. Con esta decisión,
la justicia indígena luego de haber sido ejercida entra en conflicto de
competencia con la justicia ordinaria.
El día 9 de septiembre de 2002 se lleva a cabo la audiencia
preliminar ante el Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi, encargado
del Juzgado Tercero de lo Penal, doctor Carlos Poveda Moreno, en
donde el Fiscal presenta el dictamen acusatorio estableciendo la
existencia del delito de asesinato y la culpabilidad de los acusados.
El juez, basado en las normas constitucionales y legales y en el
Convenio 169, dicta la resolución de nulidad de todo lo actuado por
el fiscal en virtud de que las acciones conocidas fueron juzgadas en
conformidad a lo que dispone el artículo 191, inciso cuarto, de la
constitución política del Ecuador.
El Fiscal, inconforme con esta resolución, el día 13 de septiembre
de 2002, apeló esta resolución ante la Corte Superior de Justicia de
Cotopaxi, expresando respecto al proceso llevado a cabo por la
comunidad de la Cocha, entre otras cosas que: “Por consiguiente, no
tiene razón de ser dentro de un único proceso que compete
únicamente a la Corte de Justicia en el ámbito científico del haber
penal, derecho sustentado y galardonado en el conocimiento, en
154 Revista IIDH [Vol. 41

honor y la justicia sin tramas ni delirios empíricos. El principio del


non bis in ídem, es un mero lirismo desvanecido por las constancias
incontrastables esgrimidas, tanto en derecho de prueba material, es
obradamente contra natura permitir la vigencia de tribunales o
juzgados empíricos proclives al quebrantamiento de la Ley”.
Demostrando el Fiscal de esta manera, según el criterio de un
connotado jurista ecuatoriano2, un gran desconocimiento jurídico
cuando se pregunta si se puede admitir que algún abogado,
medianamente ilustrado, sostenga que este principio fundamental del
derecho penal, sea calificado de delirio empírico sin sustento
científico.
Posteriormente los magistrados de las dos Salas de la Corte
Superior de Cotopaxi pretenden revocar la resolución del juez
Poveda y destituirlo y someten el caso ante el Consejo de la
Judicatura. Hasta la fecha, el mencionado Consejo no se ha
pronunciado, sin embargo, luego de estos sucesos se ha
desencadenado un verdadero campaña de persecución contra el juez
Poveda por parte de los magistrados de la Corte provincial, que
inclusive van más allá del caso de La Cocha, tratando de encontrar
en el resto de casos sobre los que el juez se ha pronunciado algún
motivo para interrumpir su carrera de magistrado probo y justo.
Por otro lado, la resolución del juez Poveda ha recibido el apoyo
de organizaciones indígenas, académicos, juristas y algunos sectores
legislativos que por iniciativa del Movimiento Indígena y
Campesino de Cotopaxi (MICC) y la Comisión de Asuntos
Indígenas y Otras Etnias del Congreso lo condecoraron en el mes de
noviembre de 2002, en reconocimiento a sus méritos profesionales y
personales.
El caso de La Cocha unido a la legislación secundaria aprobada y
desaprobada luego de la Constitución de 1998 muestra de manera
dramática que el proceso de reconocimiento del pluralismo jurídico
en Ecuador se enfrenta a muchos temores, impugnaciones,
resistencias y dificultades.

2 Opinión vertida por el doctor Julio César Trujillo, durante el desarrollo de la


mesa redonda denominada “Retos de la diversidad étnica en el Ecuador: la
coordinación y el desarrollo de la legislación secundaria”, realizada el 24 de
abril de 2003, en FLACSO, Ecuador.
2005] Revista IIDH 155

Disposiciones normativas
La Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los
Pueblos Indígenas
La discusión de este proyecto se inició al interior de la
Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador, CONAIE,
a partir de septiembre de 1998 y luego de más de tres años de
discusión al interior de los pueblos y nacionalidades y de otras
instancias interesados y estudiosas del tema, finalmente el 14 de
noviembre del 2001 se presentó oficialmente ante el Congreso
Nacional, en calidad de proyecto de ley, y fue confiado al estudio
inicial de la Comisión de Asuntos Indígenas y Otras Etnias, la misma
que formuló el respectivo informe. Es importante precisar que este
proyecto llegó al Congreso antecedido de un amplio proceso de
consulta no sólo entre los actores indígenas sino también entre
actores académicos y profesionales no indígenas, lo cual mostraba
que atrás de él había una importante base social y política que lo
respaldaba, situación que para la práctica legislativa ecuatoriana es
inusual y extraordinaria.
Una vez elaborado el informe de la Comisión fue discutido en dos
debates por el pleno del Congreso3, durante los cuales se
incorporaron enmiendas sugeridas por los partidos de derecha,
centro e izquierda, así como de la Cámara de Industriales de
Pichincha recibidos por la Comisión, cuyas rectificaciones constan
en los respectivos informes de la misma dirigidos al Presidente del
Congreso. Luego de un proceso de negociación política con los
legisladores, el 18 de diciembre del 2002, el Congreso Nacional,
aprueba en segundo y definitivo debate la ley y la remite al
Presidente de la República para su aprobación, veto parcial o veto
total.
Con fecha 8 de enero del 2002, el ex presidente Dr. Gustavo
Noboa Bejarano remite al Vicepresidente del Congreso Nacional,
encargado de la presidencia, un oficio comunicándole el veto total de
la Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos
Indígenas, el sustento del veto se puede resumir en los siguientes
aspectos4.

3 Los debates del pleno del Congreso se realizaron durante los meses de agosto a
diciembre de 2002.
4 Retomo y agradezco el aporte de los colegas abogados Gina Chávez y Raúl
Llasag al respecto, cuyas versiones originales se las puede consultar en la Red
Ecuatoriana de Antropología Jurídica (redaj@flacso.org.ec).
156 Revista IIDH [Vol. 41

Primero, se confunden los términos discriminación con


diferenciación, porque en la versión actual el derecho a la igualdad
conlleva el derecho de la diferenciación para permitir acercarse a la
igualdad real, para no quedarse en la igualdad formal, por lo tanto lo
que está prohibido en la Constitución no es la diferenciación, sino la
discriminación.
Esta falta de actualización de los derechos y dinámicas de la
sociedad, llevó al ex Presidente de la República a concebir el
derecho a la igualdad únicamente desde la óptica formal,
desconociendo que la Constitución de 1998 efectivamente declara la
igualdad ante la ley, no obstante reconocer derechos especiales para
ciertos grupos sociales desprotegidos como son los de la tercera
edad, los discapacitados, los niños y jóvenes, la familia y los pueblos
indígenas y afroecuatorianos, por lo cual merecen un trato distinto
que no significa discriminación, es necesaria una diferenciación para
lograr una igualdad real y material.
Segundo, sostiene que la ley pretende establecer “estados” al
interior del Estado ecuatoriano, que fue el mismo arg u m e n t o
utilizado por el ex presidente Rodrigo Borja en 1992, cuando la
Organización de Pueblos Indígenas de Pastaza, OPIP, realizó la
marcha hacia Quito reclamando el reconocimiento de sus territorios,
y que ha sido largamente contradicho por los hechos históricos
posteriores. Según el ex presidente Noboa, este proyecto de ley
propende hacia la desintegración y se vería afectada la característica
unitaria e indivisible del Estado. No existe ningún argumento válido
para sostener este criterio, por cuanto la Constitución Política es muy
clara cuando en el artículo 83 manifiesta “que los pueblos indígenas
que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales, y los
pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte del Estado
Ecuatoriano unitario e indivisible”.
No hay que olvidar que los mismos pueblos indígenas desde el
inicio público de sus reivindicaciones políticas de ninguna manera
han propuesto una separación del Estado o la creación de una
“nación india”, al contrario el movimiento indígena plantea las
demandas de territorio y autogobierno dentro de la estructura del
Estado, y así se refleja en el proyecto de ley de nacionalidades y
pueblos indígenas.
Tercero, desde la óptica monocultural que utiliza el ex Presidente
de la República, es inadmisible la existencia de otros derechos que
2005] Revista IIDH 157

no sean los aprobados por el Estado a través de la función legislativa,


pero esta oposición surge precisamente por no entender lo que
significa el estado pluricultural y multiétnico, que lleva a la
existencia del pluralismo jurídico, y reconocido en la Constitución
Política en el artículo 191.
Cuarto, el veto total sostiene el argumento que no es razonable
entregar decisiones sobre el patrimonio forestal, la biodiversidad, el
ordenamiento territorial, o la administración de riqueza (se refiere a
los recursos del subsuelo que según la Constitución son de propiedad
del Estado) a un grupo de ciudadanos (los pueblos indígenas) por
respetables e importantes que sea, esto iría en desmedro del bienestar
del resto de ecuatorianos y ecuatorianas que no son indígenas. Este
tema que es polémico y controvertido forma parte de la agenda de
discusión política del país, ya que detrás están los intereses de las
grandes compañías petroleras y mineras, y como más adelante se
analizará, logró su concreción en la promulgación del decreto
ejecutivo que aprobó el reglamento de consulta y participación para
actividades hidrocarburíferas en noviembre de 2002.
Quinto, sostiene además que no se expresa cuáles serían las
herramientas legales en caso de un eventual conflicto entre leyes
positivas y consuetudinarias y reclama no encontrar una figura o
figuras que determinen cuál es el derecho consuetudinario indígena.
Esto en verdad es otro asunto importante puesto que el Estado
nacional sólo reconoce el derecho consuetudinario de base legal, esto
es, aquel al que remite la ley de manera expresa, y ha sido ciego al
derecho consuetudinario de base social sobre el que se han
organizado y regulado segmentos de la sociedad como los pueblos
indígenas, los afroamericanos, los campesinos, los montubios y otros
que también han desarrollado normas propias. Aunque en verdad no
resulta fácil resolver un conflicto de leyes positivas y derecho
indígena, las herramientas de interpretación y resolución de
conflictos están en el mismo derecho, respecto de las normas
constitucionales y legales. Con creatividad e investigación
multidisciplinaria, la interpretación constitucional y legal puede
auxiliarse con otras ramas del saber como la antropología o la
sociología para enfrentar el reto desde lo cultural y étnico.
Estas y otras ciencias del saber contribuyen a identificar la
composición del derecho de los pueblos indígenas que de ninguna
manera es un derecho que instaura el abuso o el sometimiento. El
158 Revista IIDH [Vol. 41

derecho indígena es un derecho que generalmente tiene larga data.


La justicia indígena se guía por normas propias, conocidas y
ampliamente respaldadas por la sociedad que las asume y
generalmente no son escritas. Si bien su derecho no regula sobre
temas de finanzas, macroeconomía, etc., si regula las conductas
deseables y reprochables en los ordenes que componen su sistema de
vida y que pueden incluir asuntos civiles, penales, patrimoniales,
contractuales, etc., con mecanismos muchas veces diferentes a los
del positivismo jurídico, pero de gran efectividad para resolver los
casos.
Por último, entre sus argumentos está el que no cree probable que
los pueblos indígenas tengan conocimientos o costumbres
ancestrales en temas como contratos de explotación, fideicomiso,
manejo de propiedad intelectual, normas contables, contratos
escritos en general y otras instituciones de reciente data. Este
sarcasmo termina demostrando una vez más, la desvalorización
profunda del ex Presidente a la diversidad cultural y étnica. El
derecho indígena no es un derecho estático, es muy versátil y
cambiante al ritmo de la dinámica de la sociedad en la que se aplica.
Si una cultura enfrenta nuevos retos, esa cultura buscará y encontrará
caminos para enfrentarlos, incluirlos o desecharlos de acuerdo a sus
fines y objetivos sociales y políticos, por lo que los temores del ex
Presidente no tienen fundamentos.
Vale la pena citar dos observaciones que hace el ex Presidente y
que podrían ser motivo de discusión y acuerdo: la una que observa la
inexistencia de normas transitorias que esclarezcan la situación de
los contratos vigentes que afectan tierras y territorios indígenas; y la
otra, que no se justifica la participación de delegados indígenas en
algunos organismos públicos colegiados. Ambas, sin embarg o ,
podían haberse resuelto con un veto parcial al proyecto.
En resumen, los argumentos que sostiene el Presidente de la
República y sus asesores jurídicos, muestra la falta de conocimiento
de las normas constitucionales, combinada todavía con una
mentalidad etnocéntrica, que impide el desarrollo de un estado
multicultural, pluriétnico y por lo tanto intercultural. Además, la
decisión del veto total, de acuerdo a la normativa constitucional,
obliga al proyecto de ley a esperar un año calendario para intentar su
reingreso al Congreso, siempre y cuando se cuente con el voto de las
tres cuartas partes de los miembros del mismo. En otras palabras,
2005] Revista IIDH 159

desde la perspectiva legal, significa la muerte lenta del proyecto de


ley.

Ley de Compatibilización y de Distribución de


Competencias en la Administración de Justicia
Este proyecto de ley también tiene atrás de sí una historia propia
de elaboración y discusión semejante al anterior. Partió de la
ejecución de un proyecto de investigación financiado por el Fondo
Derecho y Justicia del proyecto para el mejoramiento de la
administración de justicia en Ecuador, PROJUSTICIA, auspiciado
por el Banco Mundial y la Corte Suprema de Justicia. Este Fondo
aprobó la ejecución del mismo a la Universidad Andina Simón
Bolívar en el año 1999. Por lo tanto, sus ejecutores incorporaron en
la elaboración y discusión al conjunto de actores involucrados en el
mismo, organizaciones indígenas, académicos, investigadores,
jueces y magistrados y demás especialistas del tema. El fundamento
de este proyecto descansa en la aplicación del artículo 191, inciso
cuarto de la Constitución, que menciona que la función judicial
deberá hacer “compatible” la justicia indígena con la justicia
ordinaria.
El proyecto fue presentado oficialmente en el Congreso Nacional
el 27 de noviembre de 2002, el 27 del mismo mes y año, el
Presidente del Congreso comete la primera irregularidad, al enviarlo
a la consideración de la Comisión Especializada Permanente de lo
Civil y Penal, que de acuerdo a la Ley Orgánica de la Función
Legislativa, es la comisión que conoce todos los proyectos de ley que
tenga referencia a proyectos, de carácter civil y de carácter penal. Sin
embargo, esta instancia no era la indicada para conocer este proyecto
de ley sino la Comisión de Asuntos Indígenas y Otras Etnias. Por
último, el Presidente del Congreso pudo someter el proyecto de ley
a la consideración de las dos comisiones, posibilidad que contempla
la ley que rige el Congreso.
Por tanto, el Presidente del Congreso Nacional violentó el
artículo 160 de la Constitución Política, y la sección segunda del
Capítulo sexto, del título 1 de la Ley Orgánica de la función
legislativa, que determina que el Presidente debe enviar el proyecto
de ley a la comisión especializada para tal efecto.
160 Revista IIDH [Vol. 41

Es importante mencionar que los diputados nacionales fueron


elegidos en octubre del 2002 e iniciaron su mandato los primeros
días del mes de enero de 2003, lo cual trajo consigo el cambio de las
autoridades y miembros de las comisiones legislativas. La Comisión
de Asuntos Indígenas y Otras Etnias estaba presidida por el diputado
indígena Ricardo Ulcuango, el cual a pesar de que ha utilizando
todas las vías legales para que dicho proyecto sea remitido a la
Comisión, el traspaso de competencia no se hizo. El traspaso hubiera
permitido realizar una consulta formal a los pueblos y
nacionalidades indígenas de tal forma que luego el Congreso
Nacional acate las decisiones de la misma y apruebe la ley.
Según información extraoficial, la Comisión Especializada
Permanente de lo Civil y lo Penal elaboró un borrador de informe
que contenía 30 observaciones sobre el mencionado proyecto, por el
cual se lo declara inconstitucional e ilegal, que de ser aprobado
oficialmente impediría que sea considerado y discutido en primer
debate al interior del pleno del Congreso.
Las justificaciones de este borrador de informe son similares a las
que se mencionó en el informe del veto total emitido por el ex
presidente Noboa respecto a la Ley de Ejercicio de los Derechos
Colectivos de los Pueblos Indígenas. Es decir, el carácter de la
igualdad ante la ley de todos los ciudadanos ecuatorianos por lo que
se ignora los derechos colectivos de los pueblos indígenas, el
desconocimiento del derecho indígena como tal, reconociendo la
existencia exclusiva del monismo jurídico, en contraposición al
artículo 191 de la Constitución y, por último, la determinación de
archivar definitivamente el proyecto de ley por ser ilegal e
inconstitucional.

Reglamento de Consulta y Participación para la


Realización de Actividades Hidrocarburíferas
Este instrumento jurídico tiene el carácter de decreto ejecutivo y
fue publicado en el Registro Oficial No. 278 del 2 de diciembre de
2002, a pocos días que el ex presidente Noboa termine su mandato.
Al igual que los anteriores vale la pena mencionar sus antecedentes.
Se trata en realidad del tercer intento desarrollado por el ejecutivo
para lograr su aprobación. El Ministerio de Energía y Minas en
colaboración con el Banco Mundial hizo un primer intento de
2005] Revista IIDH 161

elaboración de Reglamento en el año 1999 que no prosperó debido a


la oposición de las organizaciones indígenas por no haber sido
tenidas en cuenta en el proceso de preparación y discusión. Luego,
con el auspicio de los mismos organismos, se contrató una
consultoría en al año 2000 para elaborar un reglamento de consulta
previa y participación esta vez para actividades mineras, su
ejecución fue interrumpida por parte del Ministerio debido a
desacuerdos con la consultora encargada de la tarea. Finalmente en
el año 2001 se hizo la contratación de otra consultora para un
segundo intento de elaboración del reglamento para actividades
hidrocarburíferas, cuyo proceso culminó y que finalmente se aprobó
en diciembre de 2002.
El proceso de elaboración planteó la participación de los tres
principales actores involucrados: el Estado ecuatoriano, las empresas
transnacionales y las organizaciones indígenas. En la práctica este
camino estuvo poblado de dificultades debido a la naturaleza
polémica del tema a regularse. El sector gubernamental estuvo
representado por los ministerios de Gobierno y Energía y Ambiente,
y el Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del
Ecuador, CODENPE; las empresas transnacionales petroleras por la
Asociación de Empresas Privadas, ASOPEC, y las organizaciones
por la Confederación de Nacionalidades Indígenas de la Amazonía
Ecuatoriana, CONFENIAE, que terminó por retirarse del proceso
antes de su conclusión, como se explicará a continuación. A pesar de
este esfuerzo interinstitucional quedaron excluidos varios sectores
importantes vinculados con el tema, como los gobiernos locales, los
sectores indígenas no amazónicos y los pobladores mestizos, el
Comité Ecuatoriano de Defensa de la Naturaleza, CEDENMA, las
universidades, los colegios profesionales y hasta la misma estatal
Petroecuador, socio mayoritario del sector hidrocarburífero nacional.
Cuando el Ministerio de Energía y la consultora presentaron el
proyecto a la Asamblea de la CONFENIAE, en el mes de septiembre
de 2002, fue rechazado por los representantes de las federaciones
afiliadas. Se denunció la ausencia de participación real de las
nacionalidades indígenas en su elaboración. La asamblea resolvió
emprender un proceso de elaboración de un proyecto alternativo que
recoja las aspiraciones indígenas, para luego ser presentado a las
autoridades de gobierno.
162 Revista IIDH [Vol. 41

Para el cumplimiento del mandato de la Asamblea, la directiva de


la CONFENIAE convocó a varios sectores (varias ONG’s y
organizaciones indígenas regionales), que puedan dar aportes a su
equipo técnico encargado de elaborar el documento. El trabajo fue
planteado como urgente debido a la presión que imponía el Gobierno
de aprobar el reglamento, a menos que las organizaciones indígenas
le hagan llegar una contrapropuesta. Lamentablemente, las labores
fueron suspendidas a pocos días de iniciadas, cuando la
CONFENIAE anunció que no disponía de recursos para sostener el
trabajo de su equipo técnico.
Poco tiempo después, a mediados de octubre de 2002, la
CONFENIAE logró solucionar su problema de disponibilidad de
fondos, encargando la labor a Amazonía Gas que con apoyo del
Banco Mundial conformó un equipo técnico formado por líderes
amazónicos de larga trayectoria, liderado por Cristóbal Tapuy. Este
equipo decide apartarse del mandato de la Asamblea de la
CONFENIAE, en el sentido de que no veía viable realizar un
proyecto alternativo de reglamento debido a la premura de tiempo
planteado por el Gobierno, y más bien se plantea hacer ajustes al
mismo proyecto en elaboración.
El proyecto resultante aunque conservó la estructura lógica y
temática del proyecto elaborado por la consultora, guardaba
diferencias importantes en cuanto a la intencionalidad política de
promover los derechos colectivos de los pueblos indígenas y su
coherencia con los derechos constitucionales y el convenio 169 de la
OIT.
Después de una validación rápida con las federaciones afiliadas a
la CONFENIAE, a través de un sólo taller, la propuesta fue remitida
al Ministerio de Energía. Allí recibió una serie de ajustes y cambios
que ya no fueron revisados por las organizaciones y pasó al
Presidente de la República quien lo puso en vigencia.
Una vez descrito el proceso de elaboración y discusión del
reglamento es conveniente señalar algunos comentarios sobre su
contenido5. Se debe reconocer previamente que el derecho a la
consulta previa informada, antes del inicio de cualquier actividad

5 En este caso, retomo el aporte del colega abogado Mario Melo del CDES, cuya
versión original se puede consultar en la Red Ecuatoriana de Antropología
Jurídica (redaj@flacso.org.ec).
2005] Revista IIDH 163

productiva relacionada con los recursos naturales no renovables,


mencionada en la Constitución ha carecido de la normatividad
secundaria para su aplicación. Sin embargo, la actividad hidro-
carburífera, minera y de otros recursos ha seguido expandiéndose
por territorios indígenas y no indígenas, con sus impactos
socioambientales correlativos.
Pese al mandato constitucional y a la norma de la Ley de Gestión
Ambiental que prescribe la nulidad absoluta e inejecutabilidad para
los contratos y proyectos que contravengan el derecho a la consulta
previa, esto no se ha venido cumpliendo de manera idónea, incluso
en proyectos tan grandes y trascendentes como la construcción del
Oleoducto de Crudos Pesados, OCP, y la prospección en el Proyecto
Tiputini, ex Ishpingo Tiputini Tambococha, ITT. Decenas de otros
proyectos hidrocarburíferos y mineros han sido aprobados y se
ejecutan sin que haya precedido la consulta a las comunidades
afectadas como manda la Constitución.
El primer comentario sobre el reglamento es un defecto de origen,
tiene que ver con los limitadísimos niveles de participación
ciudadana en su formulación. Como ya se dijo antes, varios sectores
vinculados con el tema fueron excluidos de su discusión.
El segundo es sobre el alcance de la consulta, de acuerdo al
Reglamento, busca abrir espacios de información y negociación
respecto a las medidas de remediación de impactos de actividades
hidrocarburíferas cuya realización ha sido previamente definida por
el Estado. No está pensado para permitir definir, por parte de los
pueblos y comunidades afectados, si consienten o no que se realice
la actividad consultada en su territorio. En definitiva, no otorga un
derecho de veto a los afectados sobre la actividad consultada.
Si bien ésta es una debilidad capital del Reglamento, que no
ayuda al pleno ejercicio de los derechos territoriales de los pueblos
indígenas y de los derechos ambientales de la comunidad, al
momento no se dan las condiciones políticas para esperar que una
norma jurídica de esta categoría lo haga, cuando ni la Constitución
ni el Convenio 169 lo hacen. El Reglamento vigente de alguna
manera “traza la cancha” dentro del cual, los actores sociales y
políticos harán jugar sus intereses de acuerdo a la mayor o menor
capacidad de ejercicio de su poder.
El tercer comentario tiene que ver con el artículo 12 del
reglamento que habla sobre la consulta hacia las comunidades
164 Revista IIDH [Vol. 41

indígenas y afroecuatorianas que se encuentren en el área de


influencia directa del proyecto o licitación, haciendo optativo que
éstas actúen o no a través de sus organizaciones representativas. Esta
norma contraviene la letra y el espíritu del Art. 6, numeral 1, literal
a, del Convenio 169 de la OIT que establece que la consulta debe
orientarse a los pueblos (no las comunidades) interesados, parti-
cularmente a través de sus instituciones representativas. Es decir, la
participación de las instituciones que representan a los pueblos, sus
organizaciones legítimas, es obligatoria, no opcional.
De igual manera, contraviene el artículo 84 de la Constitución
que reconoce a los pueblos (no a las comunidades individualmente)
el derecho colectivo a ser consultados frente a las actividades
extractivas de recursos naturales no renovables que se pretendan
realizar en sus territorios.
El cuarto comentario está relacionado con el artículo 14 del
Reglamento que excluye la obligación de presentar en la consulta la
información ambiental y social que por razones contractuales o
legales, sea considerada reservada o que conste en acuerdos de
confidencialidad. Esta norma atenta contra la transparencia de los
procesos de consulta, deja abierta la puerta para que información
clave sea ocultada a los consultados por meros acuerdos de
confidencialidad celebrados a espaldas de los sectores sociales
involucrados y resta credibilidad a la intencionalidad del
Reglamento.
El último comentario plantea la necesidad emprender un proceso
serio de participación social a través del órgano político competente,
la Legislatura, y con los aportes de la autoridad ambiental, las
autoridades energéticas y las organizaciones de la sociedad, para
generar una Ley de Consulta y Participación que ofrezca los
principios generales, las políticas y los grandes mecanismos que
deben regir los procesos de consulta previa en materia de actividades
extractivas, proyectos de infraestructura y otras decisiones estatales
con impactos sobre el ambiente, para dejar en calidad de reglamento
las reglas específicas de aplicación para los diversos sectores:
hidrocarburos, minería, infraestructura, forestal, etc.
Si se parte del hecho que el artículo 191 de la Constitución
Política es el sustento constitucional que garantiza la vigencia del
pluralismo jurídico en el Ecuador, trato de responder a una primera
pregunta: ¿por qué surgen las impugnaciones a la justicia indígena?
Algunas razones me parece que responden a este interrogante.
2005] Revista IIDH 165

La primera es la renuencia ante cambio al interior de la función


judicial y de los profesionales del Derecho. Se trata de un cambio
fundamental y radical, ya que todo el sistema jurídico descansa en la
cultura del derecho positivo. Las universidades han enseñado que la
única forma jurídica es la ley escrita y por lo tanto hay que acatarla
y cumplirla. La norma constitucional que considera a la costumbre
como norma jurídica ha creado un verdadero cataclismo en la
concepción de la administración de justicia vigente en el país, el
artículo 191 así lo consagra, y guste o no guste, se trata de una norma
suprema de cumplimiento obligatorio.
Una objeción que se ha repetido con mucho énfasis es que el
artículo 191 de la Constitución Política no se puede aplicar porque
todavía no ha sido dictada la ley de compatibilidad, pero no hay que
olvidar que la propia Constitución en su artículo 18 está
estableciendo de manera expresa y específica que los derechos y las
garantías establecidas en la Constitución han de aplicarse
inmediatamente sin necesidad de que se dicte una ley secundaria.
Otra razón esgrimida es que la administración de justicia de los
pueblos indígenas se la aplicará siempre y cuando no este en
contradicción con la Constitución y la Ley. Que esté de acuerdo con
la Constitución es una verdad indiscutible; toda norma jurídica, sea
ley, sea costumbre, tiene que estar bajo la Constitución, y en eso
también es interesante anotar que los aportes de la Antropología
Jurídica muestran cómo deben entenderse la Constitución de acuerdo
con la cultura de cada pueblo. No es que toda interpretación debe ser
igual, la interpretación debe ser de acuerdo con la cultura en donde
se aplique la norma. En este aspecto son importantes los aportes
hechos por los fallos dictados por el Sala Constitucional colombiana
a partir de 1992.
Una siguiente pregunta que surge de los hechos analizados es:
¿cuáles son las dificultades que impiden el desarrollo de legislación
secundaria respecto al tema de la justicia indígena?
En diferentes oportunidades se ha manifestado el peligro que esto
representa a la unidad del Estado ecuatoriano, y el riesgo de que una
vez reconocido el derecho indígena, se plantee la existencia de
“varios estados indígenas” dentro del Estado ecuatoriano. Las
organizaciones indígenas a través de sus líderes reiteradamente han
tratado de persuadir a quienes muestran estos temores que no tienen
razón de ser y constitucionalmente tampoco tienen fundamento. Los
166 Revista IIDH [Vol. 41

pueblos indígenas cuando reclaman este derecho se fundamentan en


la Constitución. Por lo tanto, no se puede decir que quieren formar
otro Estado, si están admitiendo que el derecho que ellos reclaman,
lo reclaman precisamente porque está reconocido en la Constitución
que es común a ellos y a todos los ecuatorianos.
Otra dificultad es que la autoridad indígena abuse en el ejercicio
de administrar justicia, porque carece de control, igualmente es
infundado, porque la autoridad indígena está controlada por la
comunidad, pues sus decisiones no son expedidas en secreto, y algo
que sería inconcebible en el derecho estatal, las deliberaciones para
tomar la resolución son públicas en presencia de la comunidad, y
ésta es la que controla que estos abusos no se lleguen a consumar.
Una tercera dificultad que impide o al menos retrasa el desarrollo
constitucional en la legislación secundaria, es por decir
benévolamente el desconocimiento de la concepción de pluralismo
jurídico entre los operadores de justicia. Ciertamente este
desconocimiento está muy extendido y creo que su solución llevará
algún tiempo. Por eso la tarea de las universidades es fundamental
para resolver este gran obstáculo.
Un cuarto obstáculo al desarrollo legislativo es la interpretación
cerrada que se hace de la Constitución a favor de una visión mono
cultural del país, porque aunque se admite que el Ecuador es
pluricultural, según dice el artículo 1 de nuestra Constitución, las
otras normas no se las quiere interpretar como deberían ser desde la
perspectiva de la pluralidad cultural del Ecuador. Esto ocurre con el
principio y derecho de la igualdad, pues se considera que no hay más
que la igualdad formal, se desconoce el tremendo salto que ha dado
la humanidad desde finales del siglo XVIII a comienzos del siglo
XXI al preocuparse no sólo la igualdad formal, sino la igualdad real,
la igualdad que lleva a distinguir lo diferente que requiere un trato
diferenciado y también lo discriminado que necesita para su
superación la ayuda de un trato propio como lo prevé nuestra
Constitución.
Por último, una última dificultad es la existencia de algunas
normas del derecho indígena en contradicción con las normas
constitucionales, existen ciertamente esas contradicciones pero
primero hay que definir en qué casos hay realmente contradicción y
en qué otros casos tan solo hay diferencia. Porque lo que prohíbe la
Constitución es contradicciones y no diferencias, tiene que ser así
2005] Revista IIDH 167

porque la Constitución parte del reconocimiento del Ecuador como


Estado pluricultural, lo cual quiere decir que en el Ecuador hay
grupos humanos diferentes que deberán de tener un trato diverso. Y
al efecto creo que la primera tarea es identificar esas contradicciones,
y cuales son realmente esas contradicciones para luego buscar la
forma de conciliar esas contradicciones a través del diálogo
intercultural.

Los desafíos de la Dirección Nacional de Defensa de los


Derechos de los Pueblos Indígenas (DINAPIN)
En esta última parte me limitaré a señalar los principales desafíos
que la DINAPIN debe enfrentar respecto de situaciones reales que
actualmente viven los pueblos indígenas ecuatorianos. No pretendo
ser exhaustivo y he elegido los temas más preocupantes que
necesitan de acciones inmediatas.
Un primer desafío esta relacionado con el cumplimiento o
incumplimiento del Estado ecuatoriano del Convenio No 169 de la
OIT sobre pueblos indígenas. Este Convenio que fue ratificado en
1998 y que entró en vigor en 1999 luego de transcurridos seis años
no cuenta con un proceso de seguimiento sistemático por parte del
Estado ni de la sociedad civil. El Estado se ha limitado a elaborar tres
informes durante este período y las organizaciones indígenas han
enviado a la OIT un solo reclamo, sobre el caso de la FIPSE en la
Amazonía. Se hace necesario el mantenimiento de un espacio de
monitoreo desde la sociedad civil (organizaciones indígenas,
instancias académicas y ONG) sobre el convenio que permita la
elaboración de un informe alternativo periódico que complemente al
enviado por el Estado.
Otro hecho importante tiene que ver con la existencia en el país
de los denominados pueblos indígenas ocultos o pueblos en
aislamiento voluntario. Se trata de los pueblos Tagaeri y Taromenane
pertenecientes a la nacionalidad Huaorani que permanecen en el
área del parque nacional Yasuni y que cuentan con un área de
territorio intangible. Estos pueblos que fueron sujetos de una
matanza en el año 2003, se encuentran en una situación de alto riesgo
y requieren de acciones inmediatas que garanticen su supervivencia.
Especialmente la delimitación del territorio intangible y su
correspondiente gestión de reserva y protección por parte del Estado
168 Revista IIDH [Vol. 41

ecuatoriano, esto en el marco de la reciente Declaración de Belem


(Brasil) sobre los Pueblos Aislados realizada el 11 de noviembre de
2005, con la participación de seis países latinoamericanos que tienen
dentro de sus territorios a estos pueblos.
Un proceso importante en el país es la concesión por parte del
Estado a empresas transnacionales de nuevos bloques petroleros y
mineros en territorios de los pueblos indígenas en los últimos siete
años, a pesar de contar desde el 2002 con un reglamento de consulta
previa para actividades hidrocarburíferas. Hasta la fecha, el derecho
de consulta previa y de participación en los beneficios e
indemnización de los pueblos indígenas, sigue siendo vulnerado. El
Estado ha “delegado” al trabajo de relaciones comunitarias de las
empresas transnacionales responsabilidades que no puede de
ninguna manera reemplazar. En este sentido, la demanda presentada
por el pueblo kichwa de Sarayaku al Estado ecuatoriano ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos constituye un referente que
está en proceso de litigación.
La negociación del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre el
Estado ecuatoriano y los Estados Unidos, ha puesto en evidencia un
tema de conflicto e interés para los pueblos indígenas: la propiedad
intelectual colectiva que mantienen estos pueblos sobre sus
conocimientos de los principios curativos de las plantas medicinales.
Este aspecto enfrenta los intereses de las empresas farmacéuticas
transnacionales con las propuestas de biodiversidad y protección de
conocimientos ancestrales que plantean los pueblos indígenas.
Problemas como la práctica de la biopiratería requieren de reglas
claras y estrictas para que no se produzca un saqueo de los pocos
bienes sobre los cuales los pueblos indígenas mantienen todavía
control.
El proceso de globalización que vive el país enfrenta otro hecho
que se ha vuelto masivo en los últimos años: la inmigración de cerca
de un millón y medio de ecuatorianos y ecuatorianas fuera del país
en búsqueda de fuentes de empleo y de ingreso dignos. A pesar de no
tener evidencias probadas, se conoce que muchos indígenas
inmigrantes que han logrado un relativo éxito económico en el
exterior llevan fuera del país a niños y jóvenes de las comunidades
para emplearlos como fuerza de trabajo de sus negocios y talleres.
Este hecho se encuentra penalmente sancionado por la legislación
ecuatoriana, se trata de trabajo prematuro de niños y jóvenes y es
también una versión de tráfico de menores “justificado” por la
2005] Revista IIDH 169

presencia de lazos de parentesco y etnicidad por los autores y que


cuenta, según ellos, con la “aprobación” de los padres de los
menores. La situación descrita es bastante preocupante y crítica, más
aún cuando se trata de una trasgresión a las leyes ecuatorianas y una
forma de explotación entre indígenas ricos e indígenas pobres.
Otra situación que el país vive es la de los presos en las cárceles
del país que se encuentran sin condena y sin defensores de oficio,
debido principalmente a la ineficacia y corrupción del sistema
judicial en general. A pesar de que los presos indígenas constituyen
un mínimo porcentaje de la población carcelaria, la mayoría son
hombres y se encuentran detenidos por tráfico de drogas, sin
embargo podrían ser sujetos de un programa especial por parte de la
DINAPIN que les permita el cumplimiento de sus garantías básicas:
traductores legales, defensores de oficio, debido proceso y una
posible conmutación de penas en coordinación con la justicia
indígena.
El derecho indígena en el transcurso de los últimos años ha
debido enfrentar el aparecimiento de nuevas formas trasgresión
social al interior de las comunidades que son resultado del proceso
de globalización e inmigración que viven. Me refiero a la aparición
de pandillas de jóvenes indígenas dentro de las comunidades que se
dedican a enfrentarse entre sí y a robar y asaltar a los comuneros.
Este hecho, sin precedentes en el derecho indígena, exige la
instauración de nuevas formas de control y sanción social que las
autoridades no siempre están capacitadas para hacer. La necesidad de
investigar las causas de estos nuevos fenómenos debería ser una
prioridad de la DINAPIN.
Para finalizar, otro tema de preocupación para la DINAPIN
debería ser la definición de mecanismos efectivos dirigidos a
sancionar las acciones contra la discriminación y el racismo que se
producen contra los pueblos indígenas ecuatorianos por parte de la
población no indígena del país. El ejemplo de Guatemala en este
sentido es interesante. En octubre del 2002 se creó la Comisión
Presidencial Contra la Discriminación y el Racismo contra los
Pueblos Indígenas. Se trata de una instancia oficial dedicada a
preservar los derechos y a formular políticas públicas contra la no
discriminación y el racismo. La experiencia de esta instancia muestra
que cuando estos fenómenos son considerados como un problema de
preocupación nacional, se logran resultados satisfactorios.
170 Revista IIDH [Vol. 41

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desagraciada clase indígena a fines del siglo XIX”, en Blanca
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la jurisdicción especial indígenas en una nación multicultural y
multiétnica”, en Fernando García (coordinador), Las sociedades
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2001.
Trujillo, Julio César, Agustín Grijalva y Ximena Endara. Justicia
indígena en el Ecuador. Universidad Andina Simón Bolívar. Quito,
2001.
El modelo de justicia en las regiones
autónomas de la costa Caribe nicaragüense:
¿utopia o realidad?
Clarisa Indiana Ibarra Rivera*

“... Tenemos nuestro propio desarrollo de las ciencias, diferente al de


la ciencia occidental. Porque es diferente también el motivo de la
vida. Han tratado de mantenernos anónimos y nos han visto como
que tuviéramos una historia oscura y vaga, sin códigos, ni leyes de
comportamiento, como que sólo fuéramos las señales del arte
rupestre: algo difuso en el tiempo, que el viento matutino podría
hacer volar, desaparecer. Y se les ocurre que para salvarnos debemos
dejar lo propio y aceptar lo ajeno”1.
Avelino Cox

Presentación
El presente trabajo respondió en su momento a las expectativas
del Curso-Taller “El Ombudsman y el Acceso a la Justicia de los
pueblos indígenas”, promovido por el Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, celebrado en San José, Costa Rica, a finales de
Julio del 2005 y al que fui invitada. Éste tuvo como finalidad la
socialización y análisis de los resultados expuestos por los diferentes
países invitados, entre ellos Nicaragua; el de generar propuestas para
ir maximizando esfuerzos conjuntos del acceso a la justicia,
vinculada ésta a la interrelación existente entre el derecho
consuetudinario y el sistema jurídico estatal, logrando con ello
respeto y mejor tratamiento a las prácticas ancestrales propias de las
Comunidades Étnicas y pueblos indígenas.

* Magistrada del Tribunal de Apelaciones, Circunscripción Atlántico Norte de


Nicaragua, Presidente de la Comisión Departamental Interinstitucional de
Justicia Penal, Coordinadora de la Comisión de Justicia Comunal Costeña y
Docente de Sociología en Puerto Cabezas, RAAN, Nicaragua.
1 Cox, Avelino, Cosmovisión de los pueblos indígenas del Tulu Walpa: según
relato de los sabios ancianos miskitos, URACCAN, Managua, 1998, p. 10.
172 Revista IIDH [Vol. 41

Aprovecho la ocasión para agradecer profundamente en nombre


del Poder Judicial en la Región Autónoma del Atlántico Norte y el
mío propio, a los funcionarios del Instituto Interamericano de De-
rechos Humanos con sede en Costa Rica, tanto por la invitación al
encuentro del Curso Taller en Julio del año recién pasado, como a la
invitación de escribir2 acerca del trabajo que el Poder Judicial en
nuestro País y Región, ha venido haciendo poco a poco hasta llegar
a lograr los avances aquí expuestos.
El presente texto tiene como finalidad dar a conocer el resultado
de prácticas ancestrales de las comunidades étnicas y pueblos
indígenas de la costa Caribe Nicaragüense, relacionadas al acceso a
la justicia, partiendo de su aplicación en cuanto a la administración
de sus asuntos, conocido como el derecho consuetudinario.
Por primera vez será posible divulgar actividades que fun-
cionarios del Poder Judicial en la Regio Atlántico Norte de la costa
Caribe nicaragüense, hemos venido ejecutando, partiendo del
contexto legal, incursionando en temas de los que muchos tenemos
temor de hablar o escribir; otros, apegados a nuestros conocimientos
dogmáticos sobre el derecho, sólo nos limitamos al ejercicio del
derecho partiendo del precepto constitucional y legal y no de las
prácticas, usos y costumbres ancestrales.

Datos preliminares
La República de Nicaragua tiene una extensión de 131,811
kilómetros cuadrados, de los cuales 66,542 kilómetros (50.4%)
corresponden a la costa Caribe. Sigue siendo el país más extenso y
menos poblado de Centro América. Según estimaciones recientes
(1993), su población total es de 4.1 millones de habitantes, de los
cuales 254,564 habitantes (6.2. %) corresponde a los distintos grupos
étnicos que habitan en la costa Caribe3.
En enero de 1987 se promulgó por primera vez una Constitución
Política, dentro del contexto revolucionario, en la que se sientan las

2 La publicación de este pequeño trabajo podrá ser divulgado gracias al interés y


apoyo incondicional por parte de los funcionarios del IIDH, promovido por el
Proyecto de Acceso a la Justicia de los pueblos indígenas, a través de su
coordinador y amigo incondicional, Don Amilcar Castañeda.
3 Pérez González, Miguel, Gobiernos Pluriétnicos: La Constitución de Regiones
Autónomas en Nicaragua, editado en México por Plaza y Valdez y la
Universidad de las Regiones Autónomas de la Costa Caribe Nicaragüense
(URACCAN), abril 1997, p. 28.
2005] Revista IIDH 173

pautas para la conducción de un país democrático. En esta


Constitución Política se plasman una serie de principios, garantías
individuales y colectivas, que aseguran la plena vigencia de los
derechos humanos, entre ellos, los derechos colectivos de los pue-
blos indígenas y comunidades étnicas de la costa Caribe,
respetándose así la diversidad étnica y cultural del país.
Reza el Artículo 5 de la Constitución Política: “Son principios de
la nación nicaragüense: la libertad; la justicia, el respeto a la
dignidad humana; el pluralismo político, social y étnico; el reco-
nocimiento a las distintas formas de propiedad; la libre cooperación
internacional; y el respeto a la libre autodeterminación de los
Pueblos”. El mismo Artículo en una de sus partes conducentes, dice:
“... el Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas, que
gozan de los derechos, deberes y garantías consignados en la
Constitución Política, y en especial los de mantener y desarrollar su
identidad y cultura, tener sus propias formas de organización social
y administrar sus asuntos locales; así como los de mantener las
formas comunales de propiedad de sus tierras y el goce, uso y
disfrute de las mismas de conformidad a la Ley. Para las
comunidades de la Costa Atlántica se establece el régimen de
autonomía en la presente constitución”4.
Queda establecido constitucionalmente que para la costa Caribe
nicaragüense existe un régimen de autonomía. Es así que en
septiembre de ese mismo año es aprobado por la Asamblea Nacional,
el “Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de
Nicaragua, Ley 28”, promulgado en octubre de ese mismo año. Es a
partir de dicho Estatuto que se garantiza el pleno ejercicio de los
derechos históricos de los pueblos indígenas y comunidades étnicas
que habitan en la costa Caribe. Se denominan dos regiones
autónomas, Región Autónoma del Atlántico Norte (RAAN) y Región
Autónoma del Atlántico Sur (RAAS). La primera con seis
Municipios y una extensión territorial de 35,463 kilómetros
cuadrados y la segunda con nueve municipios y una extensión
territorial de 15,677 kilómetros cuadrados5.

4 Asamblea Nacional de Nicaragua, Constitución Política, segunda edición


oficial, Editorial parlamento, agosto de 1995. Managua, Nicaragua.
5 Autoridades Autonómicas Regionales, Oficina de Desarrollo de la Autonomía
de la Costa Atlántica de Nicaragua, Estatuto de Autonomía, octubre del 2003.
174 Revista IIDH [Vol. 41

Aspectos relevantes del Estatuto de Autonomía:


- Derecho a desarrollar y mantener su identidad y cultura.
- Tener sus propias formas de organización social.
- Administrar sus asuntos locales.
- Mantener las formas comunales de propiedad de sus tierras.
- El goce, uso y disfrute de sus aguas y bosques.
El marco legal existente parte del precepto constitucional en sus
Artículos 5 y 181, el Estatuto de Autonomía y su reglamento
recientemente aprobado, la ley de Municipios y su reglamento, la
Ley de Demarcación Territorial, la Ley de Lenguas, la Ley orgánica
del Poder Judicial y su reglamento, así como el Código Procesal
Penal vigente, entre otros.

Marco legal nicaragüense vs. contexto legal de las


regiones autónomas
Para poder entender la relación del derecho estatal con el derecho
consuetudinario o viceversa, es necesario hacer una breve relación
del contexto histórico de la costa Caribe de Nicaragua y el fun-
cionamiento administrativo de las Regiones Autónomas.
La costa Caribe ha estado históricamente habitada, al igual que la
mayoría de los países de Latinoamérica, por distintas comunidades
étnicas; en Nicaragua destacan como pueblos indígenas los Miskitos,
Sumos-Mayangnas y Ramas; de los dos primeros es que nos
referimos en el presente estudio.
Las dos Regiones Autónomas se conformaron a partir de los
principios constitucionales y fundamentalmente en el Estatuto de
Autonomía, mediante el cual se establecen las pautas para echar a
andar el régimen político administrativo y sub división política y
territorial de ambas regiones autónomas; de igual forma se
establecen en él las atribuciones, competencias y deberes, garantías
de sus habitantes y de las comunidades étnicas y pueblos indígenas.
Sus órganos de administración son: El Consejo Regional
Autónomo, integrado por 45 concejales electos representando a las
etnias existentes en la Región; el Coordinador de Gobierno, que al
igual que el Consejo Regional, son las máximas autoridades en la
2005] Revista IIDH 175

Región, cada uno dentro de sus esferas; las Autoridades Municipales


y las Autoridades Comunales.
El Consejo Regional tiene las siguientes atribuciones:
- Regular los asuntos regionales mediante la promulgación de
ordenanzas y resoluciones;
- Elaborar el Plan de Arbitrio Regional; el Plan Regional de
Políticas Públicas y de desarrollo social;
- Legislar en materia de salud, educación, infraestructura, cultura,
abastecimiento, servicios comunales, administración de justicia y
recursos naturales, entre otros;
- Elegir entre sus miembros a la Junta Directiva Regional, que
dirige al Consejo Regional en pleno;
- Es la máxima autoridad en la Región.
Los 45 concejales son electos por el voto universal, igual, directo
y secreto; estos obligatoriamente deben representar a las etnias
existentes en la Regiones Autónomas (Mestizos, Miskitos,
Mayangnas, Creoles, Garífonas, Ramaquíes) y su funcionamiento es
el de un Parlamento Regional6.
El Coordinador de Gobierno, es electo dentro del seno de los 45
concejales que conforman al Consejo Regional, y es quien realiza las
funciones ejecutivas de la región. Su cargo es compatible con el
cargo de representante de la Presidencia de la República de
Nicaragua7.
Sus funciones son las siguientes:
- Representar a la Región ante las instancias nacionales;
- Organizar y dirigir las actividades ejecutivas de la Región;
- Gestionar asuntos de su competencia ante las autoridades
nacionales;
- Cumplir y hacer cumplir las directrices, políticas y disposiciones
del Consejo Regional y el Poder Ejecutivo;

6 Autoridades Autonómicas Regionales, Oficina de Desarrollo de la Autonomía


de la Costa Atlántica de Nicaragua, Estatuto de Autonomía, Artículo 23, octubre
del 2003.
7 Autoridades Autonómicas Regionales, Oficina de Desarrollo de la Autonomía
de la Costa Atlántica de Nicaragua, Estatuto de Autonomía, Artículo 29, octubre
del 2003.
176 Revista IIDH [Vol. 41

- Administrar el fondo especial de desarrollo y promoción social;


rendir informes periódicos de su gestión, a través de la Junta
Directiva del Consejo Regional;
- Cumplir y hacer cumplir las resoluciones y ordenanzas dictadas
por el Consejo Regional.

Articulación del sistema jurídico estatal y el derecho


consuetudinario
La entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley
Nº 260), conocida como LOPJ, marca un hito en la historia del Poder
Judicial nicaragüense, dado que la ley derogada tenía más de un siglo
de existencia; su aprobación se da dentro del marco de moder-
nización y democratización del Poder Judicial en Nicaragua, con los
antecedentes inmediatos de la Constitución Política y el Estatuto de
Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua. Se
suma a ello la creación e instalación del Tribunal de Apelaciones de
la Circunscripción Atlántico Norte, siendo hasta esa fecha la única
región que no contaba con un tribunal de segunda instancia, tal como
lo manda la Constitución Política8.
En la LOPJ, se reconoce y ordena a los funcionarios judiciales:
a) Respetar, promover y garantizar el Régimen de Autonomía.
b) En las Regiones Autónomas en donde habitan los pueblos
indígenas y comunidades étnicas, la Administración de Justicia se
regirá por las regulaciones especiales que reflejan las
particularidades culturales propias de estos pueblos.
c) Ordena a instancia de los funcionarios judiciales, y con la
participación de las demás instituciones del Estado y la Sociedad
Civil, la constitución de Comisiones de Trabajo para la
realización la elaboración de diagnóstico encaminado a precisar
la Naturaleza, Objetivos y Funciones de los jueces comunales o
comunitarios y formular propuestas de regulaciones especiales
para la impartición de justicia en dichas regiones.
Con posterioridad (2 de junio 1999), es aprobado el Reglamento
de la LOPJ, dos de cuyos capítulos están destinados a la formulación

8 Diario Oficial de Nicaragua, Gaceta Número 147 del 23 de julio de 1998,


Managua, Nicaragua.
2005] Revista IIDH 177

de propuestas para el Modelo de Justicia que debe regir en las Re-


giones Autónomas.
El Poder Judicial en la RAAN ha realizando su trabajo con los
pueblos indígenas y comunidades étnicas, siendo sus objetivos
principales: Conocer en primer lugar, las prácticas ancestrales
mediante la compilación de información; en segundo lugar,
fortalecer el trabajo que realizan los Wihta (jueces comunales de las
etnias Miskitas y Mayangnas), sumándolo al conocimiento previo de
los administradores de justicia en relación a las prácticas propias de
las comunidades con relación al fortalecimiento de sus derechos; y
por último, sensibilizar a los funcionarios de la administración
pública. Una vez logrado el objetivo, se irá armonizando con el
quehacer del sistema judicial estatal, reto bastante difícil, puesto que
implica entrar al umbral de lo desconocido, dejar por un lado los
preceptos legales para poner en práctica la cosmovisión propia de los
pueblos indígenas para la resolución de sus conflictos, relacionados
a su espiritualidad y creencias, junto con los estigmas y paradigmas
que se tienen con relación a la temática.
Lo triste de esta situación es que los estigmas y paradigmas no
son propios de los abogados litigantes, del Ministerio Público o de
los funcionarios judiciales; el modelo de justicia está íntimamente
ligado a los funcionarios públicos y a los representantes de las
instituciones del Estado, debido a que no está limitado al ámbito
judicial o jurisdiccional. Corresponde al Poder Judicial en coordi-
nación con las autoridades del Consejo Regional Autónomo, y con el
apoyo de las instituciones, universidades y sociedad civil, ser los
encargados de proponer que el modelo de justicia que queremos para
los pueblos indígenas y comunidades étnicas refleje prácticas
ancestrales que no son propias al ámbito judicial, sino que son el
medio y mecanismo por el cual aquellos mantienen la armonía social
dentro de la comunidad. En dicho modelo de justicia se deberá
regular la mediatización y resolución de conflictos, para que el
respeto y la convivencia armónica de las comunidades sea efectiva;
deberá reflejar los conflictos inter-étnicos, los conflictos Estado-
Consejo Regional, Consejo Regional-Coordinador de Gobierno y de
éstos con los Consejos Municipales y los Consejos Comunales.
Partiendo de esa realidad es que el Poder Judicial en la RAAN, a
través de las Magistradas Rhina Mayorga Paredes y la suscrita,
elaboraron un Plan de Actividades encaminadas a dar cumplimiento
178 Revista IIDH [Vol. 41

al mandato de la LOPJ, la Constitución Política y la Ley Nº 28, para


conocer la diversidad cultural de la región, pero también auscultar
las prácticas ancestrales de administrar asuntos locales, sirviendo el
conocimiento como antesala para el fortalecimiento del derecho
consuetudinario, entretejiéndolo con el derecho positivo, logrando
articular ambos sistemas sin contradicción alguna.
El resultado de ese trabajo es el siguiente:

Creación de la comisión de justicia comunal costeña


A finales de 1999, se instala la Comisión de Trabajo, integrada
por el Consejo Regional, el Coordinador de Gobiernos, las
Universidades existentes en nuestras regiones –BICU, URACCAN–,
ONG’s, tales como CIDCA, CEDHECA, AMICA, Movimiento de
Mujeres Nidia White, Gaviota, Policía Nacional, Ministerio Público,
entre otros.
En Enero del 2000, ya creadas e instaladas las comisiones
municipales, se da inicio a los primeros encuentros con las
autoridades comunales debidamente electas en los pueblos
indígenas, a fin de realizar los estudios encaminados al diagnóstico
de la Administración de Justicia Comunitaria, concluyendo los
mismos en toda la RAAN el 8 de marzo del 2002. El estudio abarca
los pueblos indígenas Miskitos y Sumo-Mayagna, asentados en el
territorio de la RAAN y en los seis Municipios existentes.
Las principales actividades realizadas por las Comisiones de
Justicia fueron:
a) Propuestas de jueces propietarios y suplentes en los juzgados del
Municipio de Siuna, sede distrital del Triángulo Minero.
b) Búsqueda de locales para el desempeño de la judicatura.
c) Acompañamiento a los encuentros con las comunidades étnicas y
pueblos indígenas, con quienes se coordinó movilización,
alimentación y traslados.
Con la Comisión Regional de Justicia, con sede en Bilwi, se
realizaron trabajos encaminados a las siguientes actividades:
- La elaboración de un proyecto de investigación para la propuesta
del modelo de justicia;
2005] Revista IIDH 179

- Acompañamiento a las comunidades indígenas en la resolución


de conflictos como mediadores externos (CSJ, Alcaldía,
CEDEHCA);
- Acompañamiento para la resolución de conflictos relativos a la
propiedad;
- Atención a líderes comunales para el ejercicio y acceso a la
Justicia;
- Elaboración de un proyecto de mediación promovido por la CSJ
en coordinación con la Universidad URACCAN;
- Elaboración de propuesta denominada “Centro de Enfoque para
una comunidad Multiétnica Cultural”, siendo sus principales ejes
de acción: a) Armonización del Derecho Estatal; b)
Implementación de un modelo de administración de justicia con
miras a mejorar el acceso a la misma, para las comunidades
étnicas; c) Sensibilización a los operadores del Poder Judicial,
instituciones regionales y nacionales;
- La construcción de tres casas comunales para las celebraciones de
actividades propias de los Wihtas (Juez) comunales;
- Cursos de Diplomado en mediación para los líderes comunales y
Wihta de las RAAN, coordinados con la Universidad
URACCAN;
- La elaboración del diagnóstico denominado “La Administración
de Justicia en un Contexto Multiétnico y Pluricultural”;
- Intercambio Indígena Centroamericano sobre la Administración
de Justicia, celebrado en Bilwi, y promovido por Poder Judicial,
URACCAN, IEPA y Native Landen.

Proyectos destinados a la articulación del derecho


consuetudinario y derecho positivo:
Proyecto de Facilitadores Judiciales Rurales: En diciembre del
2002, entra en vigencia el nuevo Código Procesal Penal de la
República de Nicaragua, que da un giro de 180 grados en relación al
proceso inquisitivo existente por más de un siglo; en este Código
prevalecen una serie de principios, como separar al Juzgador del
proceso, creando un juzgador imparcial, garante del debido proceso
y creando la figura del Facilitador Judicial Rural, dentro de las
manifestaciones del Principio de Oportunidad, entre otros.
180 Revista IIDH [Vol. 41

En diciembre del 2002 es aprobado el Reglamento de los FJR,


pero al no estar acorde a las particularidades propias de los pueblos
indígenas y comunidades étnicas, se solicitó la elaboración de un
Adéndum que fue discutido, consensuado y elaborado por pro-
fesionales de la RAAN. En el mismo se involucraron también los
consejos regionales autónomos, el gobierno regional, las uni-
versidades y organismos que nos financiaron –OEA, ASDI–. El
adéndum fue aprobado por el Consejo Regional Autónomo de ambas
regiones para su aplicación y ratificado mediante acuerdo por la
Corte Suprema de Justicia en pleno.
Las particularidades de este reglamento están reflejadas en varios
aspectos:
- En ningún momento sustituye la actividad que realiza dentro de
la Comunidad el Wihta;
- Podrá realizar la mediación o en su caso remitirlo a la autoridad
respectiva a solicitud del interesado y sólo en casos que de previo
ha existido un arreglo conforme al sistema de impartición de
justicia comunal y se incurrió en incumplimiento;
- Mantiene relación y comunicación fluida con los funcionarios del
Sistema de Administración de Justicia Positiva y el Sistema
Tradicional de impartición de Justicia Comunitaria;
- Es el enlace entre el Wihta y el Juez de Derecho para la resolución
de conflictos, los que no están limitados al ámbito penal;
- El FJR es propuesto por todos los Wihtas de un territorio,
debiendo tener los requisitos siguientes: Líder nacido y
reconocido de una de las comunidades, hablar la lengua
predominante del territorio, no ejercer cargo político y ser
propuesto por los Wihtas del territorio;
- Competencia circunscrita al territorio que lo eligió;
- Es nombrado por el Juez Local del Municipio.
Dentro de este componente, surgió la necesidad de fortalecer la
figura del Wihta, lo cual ha sido posible gracias al financiamiento de
más de un año de la OEA y ASDI; esto ha posibilitado visitar las
comunidades más alejadas en cada uno de los Municipios de la
RAAN y RAAS, logrando el objetivo de acceso a esas comunidades.
La estrategia de este componente se basó en el fortalecimiento del
sistema en la administración de justicia, tales como sus valores,
2005] Revista IIDH 181

costumbres y procesos en las comunidades étnicas y pueblos indí-


genas.
Actividades desarrolladas en el fortalecimiento de acceso a la
justicia de pueblos indígenas y comunidades étnicas:
- Capacitaciones sistemáticas a los jueces comunales de los
pueblos indígenas Miskitos y Mayangnas (Waspán, Puerto
Cabezas, Prinzapolka, Siuna, Rosita y Bonanza);
- Encuentros trimestrales con autoridades comunales, locales y
regionales intercambiando experiencias;
- Motivación a jueces de derecho, autoridades municipales,
regionales e instituciones locales, como mecanismo de
sensibilización y fortalecimiento;
- Recopilación de las prácticas cotidianas en las comunidades;
- Intercambio entre pueblos indígenas y comunidades étnicas, a fin
de fortalecer sus actividades dentro de su comunidad;
- Se han promovido encuentros fuera de la Región (Managua) para
dar a conocer las prácticas ancestrales de los pueblos indígenas y
comunidades étnicas, llamadas “Ferias del Facilitador y Wihta”;
- Se han promovido encuentros denominados micro regionales a lo
interno de la región, a fin de promover las distintas culturas de las
comunidades étnicas;
- Promoción de encuentro internacional de pueblos indígenas y
comunidades étnicas de Centro América y la Costa Caribe, para
el intercambio de actividades culturales y de trabajos en la
administración de justicia.
Con relación a los facilitadores judiciales, las actividades han
sido similares, actualmente en la Región tenemos:
- 30 Facilitadores judiciales rurales (Siuna, Bonanza, Rosita);
- Su elección ha sido a través de los Wihta en cada territorio y su
nombramiento a través del Juez Único Local de los Municipios;
- Atención sistemática es por parte del Juez Local, habiendo
acompañamiento por magistrados del Tribunal de Apelaciones.
Proyecto de Investigación sobre el Modelo de Justicia: El
concepto de este Proyecto está articulado con el PFJR. Su objetivo
182 Revista IIDH [Vol. 41

primordial es el de contribuir al establecimiento y fortalecimiento de


un modelo de justicia que incorpore la riqueza multiétnica y cultural
de los pueblos y comunidades étnicas de la costa Caribe, partiendo
del acoplamiento de la Administración de Justicia Consuetudinaria y
la Justicia positiva, lo que podría considerarse como un modelo de
justicia que responda a sus particularidades.
El objetivo inmediato del proyecto es disponer de un estudio
sobre la administración de justicia consuetudinaria que sirva de base
para armonizarla con el derecho positivo.
La meta es documentar el derecho consuetudinario (metodología
y contenidos) con el fin de homogenizar y complementar la práctica
consuetudinaria con el derecho positivo. Sus productos serán:
- Informe sobre experiencias internacionales sobre el tema.
- Informes de hallazgos basados en la revisión documental y
entrevista a autoridades y personas vinculadas a la administración
de justicia.
- Base documental y de entrevistas (nacional e internacional) sobre
el tema.
- Informes de hallazgos del levantamiento primario.
- Informe final público.
- Video temático y presentación en Flash.
Como resultado del proyecto se espera el siguiente impacto:
- Disponer de una base científica para plantear el mecanismo de
complementariedad entre la práctica consuetudinaria y el derecho
positivo;
- Mayor consenso sobre el contenido y la forma de comple-
mentariedad del derecho consuetudinario, base para una
propuesta del modelo de justicia en las Regiones Autónomas;
- Crear condiciones para la implementación del modelo de justicia
que contemple las prácticas del derecho consuetudinario, como el
mecanismo de solucionar los conflictos y establecer la con-
vivencia social y armónica;
- Sensibilizar a los tomadores de decisiones y sociedades sobre la
necesidad de complementar ambos sistemas.
2005] Revista IIDH 183

Su metodología está diseñada como una investigación académica,


a efectuarse de manera simultánea en cinco componentes:
- Un levantamiento primario con cinco Wihtas en sus comunidades
étnicas y pueblos indígenas.
- Una investigación secundaria (documental y de entrevistas).
- Un análisis de la experiencia internacional de complemen-
tariedad.
- Una consultaría de un jurista sobre las vías para la complemen-
tariedad.
- Talleres de consulta, así como talleres y seminario de difusión.
El principal énfasis del trabajo estará en el levantamiento
primario sistemático; la investigación primaria se efectuará en 40
comunidades. Se diseñará una metodología de trabajo, la cual será
ajustada en el terreno en cuatro comunidades por una semana y
media en cada comunidad. Este trabajo se complementará en 36
comunidades por tres semanas en cada una. Los investigadores se
limitarán a compilar y aprender sobre las prácticas del sistema de
justicia comunal (Wihtas, Síndicos, Consejos de Ancianos y otros).
Éstos deberán realizar bajo la conducción de un coordinador, el
informe de hallazgos, que entre otros elementos comprenderá
antecedentes, aspectos de contenidos (tipos de causas y
resoluciones), estadísticas de casos y soluciones, resumen de
procedimientos y conclusiones de hallazgos.
Paralelamente, se irá realizando la compilación comprensiva de
leyes, materiales, estudios y puntos de vistas de expertos. Además de
la revisión documental, se efectuarán entrevistas a personas,
autoridades e instituciones vinculadas a la administración de justicia
de forma personal y por medios electrónicos, las cuales serán
trascritas para preservarlas como fuente documental. De este
esfuerzo se generará un informe (resumen de hallazgos) y como
producto secundario, se establecerá una base bibliográfica amplia en
el PFJR.
Otro aspecto de la investigación con fuentes secundarias será la
recopilación de otra experiencia internacional. Esta sé llevará a cabo
por búsqueda y recopilación externa; asimismo, se entrará en
contacto con instituciones, investigadores, líderes de pueblos
indígenas y personas claves a nivel internacional por medios
184 Revista IIDH [Vol. 41

electrónicos y de comunicación regular. Se contará con la posibilidad


de conocer directamente dichos procesos y recibir visitas de
personas claves en dichas experiencias. Con estos elementos se
producirá un informe y se enriquecerá el acervo de la base
documental.
Con los hallazgos de la investigación primaria y secundaria, y la
exploración de la experiencia internacional, el Consultor Jurista y el
Coordinador, prepararán un informe borrador que será sometido a
consideración de expertos para comentarios; también será
presentado en dos talleres (con indígenas, así como con autoridades
e instituciones vinculadas a la administración de justicia). Luego de
los comentarios y de las recomendaciones se preparará el informe
final que servirá de base en la elaboración de la propuesta del
Modelo de Justicia para las comunidades étnicas y pueblos indí-
genas.
En términos de difusión, además de los talleres referidos (con
indígenas y personas claves), se efectuará un seminario de amplia
cobertura en Managua. Asimismo, se preparará un video y una
presentación en Flash sobre el tema, procurándose la mayor difusión
del mismo. Estos dos proyectos han sido financiados por OEA,
ASDI, y la Corte Suprema de Justicia, y ha sido promocionado por
el Doctor Marvin Aguilar García, miembro del Consejo Nacional de
Administración y Carrera Judicial y Secretario de la Comisión
Técnica Nacional de Justicia Penal.

Programa de fortalecimiento judicial y


acceso a la justicia
Programa financiado por el BID. Su objetivo primordial ha sido
el de incrementar el acceso a la justicia y mejorar la calidad y
oportunidad del servicio de justicia, apoyando el proceso de reforma,
modernización y fortalecimiento judicial; está vinculado a la mejoras
en proceso y la violencia intra familiar en las comunidades étnicas y
pueblos indígenas, que debido a la distancia, tienen poco acceso a la
justicia, además del elemento cultural.
Las actividades encaminadas para lograr el objetivo de este
programa es el siguiente:
2005] Revista IIDH 185

Creación de centros de atención, mediación, formación y


orientación:
Íntimamente ligado con los proyectos que anteceden, su finalidad
es detectar las necesidades más sentidas de los miembros de las
comunidades étnicas y pueblos indígenas. Esto con el fin de poner en
práctica los métodos alternos de resolución de conflictos propios de
dichas comunidades, tomando como punto de partida los valores,
costumbres y cosmovisión espiritual en la aplicación de la justicia
comunitaria. Éste fue el primero proyecto que se puso en marcha, y
que tuvo como resultados lo siguiente:
- Construcción de Casas Comunales en 3 Comunidades pilotos en
la RAAN, con todas las dotaciones necesarias para su
funcionamiento y de acuerdo a la cultura de la comunidad
beneficiaria.
- Montaje de Taller de Reflexión y Análisis sobre la Mediación
Comunitaria y las contradicciones existentes con el derecho
positivo en las Comunidades de la Regiones Autónomas del
Atlántico Norte y Sur; este taller convalidó la construcción de las
Casas y el Módulo para la capacitación de los líderes Comunales
de las Comunidades pilotos del Proyecto.
- Lo relevante de este Taller fue que los participantes fueron
autoridades autóctonas de ambas regiones.
Elaboración de Diagnóstico en las comunidades Miskitas de
Kururia (Waspán, Río Coco); Auhya Pihni (Puerto Cabezas) y
Mulukukú (Siuna) en la RAAN; y Rama Cay y Orinoco en la RAAS,
con el fin de conocer los conflictos y las formas de solución en las
comunidades. Participaron y validaron el mismo las autoridades
municipales, líderes comunales y habitantes de esas comunidades.
1. Se tomó del diagnóstico:
- La visión y práctica de hombres y mujeres relacionada a su
cosmovisión y la realidad en que viven.
- Mantener la cosmovisión como la base para la supervivencia
misma de las etnias, de su ambiente y de sus tradiciones.
- Paradigma cultural colectivista y el uso de métodos alternos
para la resolución de conflictos como práctica ancestral;
186 Revista IIDH [Vol. 41

2. Taller de Capacitación para dar a conocer el resultado del


diagnóstico y la validación del Módulo de Diplomado sobre
Resolución de Conflictos en las Comunidades Indígenas de la
Costa Caribe.
3. Elaboración de un modelo de funciones y funcionamiento y su
reglamento, diseñado y validado por mujeres de las comunidades
étnicas, autoridades municipales y regionales, las dos
universidades existentes en la RAAN y funcionarios del poder
judicial en la RAAN.
Componente Programa de Atención a las Víctimas de Delitos
(PAV’s): Este componente parte de la experiencia piloto de atención
multidisciplinaria que incluye servicios de información, orientación
y asistencia directa a las víctimas de violencia doméstica, delitos
sexuales, explotación infantil y maltrato a menores.
Se contemplaron los siguientes productos:
- Diagnóstico de la situación de violencia en las Regiones
Autónomas del Atlántico Norte y Sur de la Costa Caribe y Ciudad
Sandino (Managua). Realizado, presentado y aprobado.
Los principios rectores del proyecto:
- Seguridad y Autonomía de la Víctima;
- Perspectiva de derechos humanos;
- Culturalmente aceptado.
Sus características:
- Integrativo y multisectorial;
- Participativo con énfasis en las comunidades étnicas y pueblos
indígenas;
- Con enfoque de género.
El proyecto piloto se sustento en:
- Marco jurídico;
- Marco normativo;
- Marco ético.
Estos tres últimos proyectos fueron financiados por el BID, y
Coordinados por la Doctora Alba Luz Ramos Vanegas, Ex Presidenta
2005] Revista IIDH 187

de la Corte Suprema de Justicia y actualmente miembro del Consejo


Nacional de Administración y Carrera Judicial.

Resultados del diagnóstico elaborado entre 1999


y el 2002
1. Se realizaron 15 encuentros con los 6 Municipios de la RAAN.
En cada encuentro hubo una participación de entre 100 a 65
personas por encuentro;
Estos se llevaron a cabo con los pueblos indígenas Miskitos y
M a y a n g n a s, participando alrededor de 200 Comunidades que
sumaron aproximadamente 800 líderes comunales (la información
suministrada responde aproximadamente al 85 % del total de ellas).
Sus resultados fueron los siguientes:
- Participaron 441 del sexo masculino y 47 del sexo femenino; las
edades oscilaron entre los 28 a 80 años, con la excepción de 3
adolescentes;
- Del total de participantes, 342 eran misquitos, 114 eran
Mayangna, 29 eran mestizos costeños, 1 creole y 2 “españoles”*.
Los cargos de los participantes: Coordinadores, Jueces
Comunitarios, Registrador del Estado Civil de las Personas, líderes
de las diferentes iglesias, miembros del Consejo de Ancianos,
Consejo Municipal, Policías Comunales, promotores sociales,
Movimiento de Mujeres, Miembros del Consejo Regional y
Gobierno Regional y guardabosques, entre otros;
- La guía arrojó la siguiente información:
• Para elegir a sus autoridades: En asambleas, Reunión
Comunal, por mayoría de votos, por elección popular y a
través del Consejo de Ancianos.
• Requisitos para ser elegido: bueno, con buenas relaciones
con los comunitarios, responsable, respetuoso, con ética
social, que conozca de leyes, popular, ser originario de la
comunidad, honesto, que respete a las autoridades, cristiano y
que tenga más de 30 años;

* Nota de la editora. En la costa Atlántica de Nicaragua, se les llama “españoles”


a los mestizos de la costa del Pacífico.
188 Revista IIDH [Vol. 41

• Como se declara ganador: Por mayoría de votos, con el


100%, con 90%, con el 80%, con el 75%, 60% y hasta 55 %,
con 200 de 300 votos, con el voto de 150 familias, depende de
la comunidad.
• Las competencias del Juez de la Comunidad: Están claros
de ellas, resuelven sus problemas; pleitos leves y de pareja,
robo de gallinas, cerdos, siembra y ganado en algunos casos,
problemas de tierra, adulterio, robo de adolescentes; existe
además una gran preocupación para que se tipifique el delito
de hechicería.
• Las sanciones que aplican: Dependiendo del delito, trabajo
comunal y limpieza, hacer letrinas y zanjas, multas, cargar
arena, restituir lo hurtado o el daño ocasionado a través de la
Tala Mana y en los delitos muy graves, el destierro de la
comunidad (muerte civil).
• Cómo hacen para solucionar los delitos de gran
trascendencia como asesinato, violación sexual, etc.: a)
Decisión tomada conjuntamente con la comunidad. O b) Lo
remiten al Juez de derecho, al Juez, a la Policía Nacional; se
traslada a la instancia superior; a las autoridades competentes;
ellos realizan la captura en conjunto con los jueces
comunitarios y ancianos y después lo pasan a otra instancia.
• ¿Considera Usted, conveniente trabajar coordinadamente
con los Jueces de Derecho? Es bueno, recomendable,
magnífica idea; trabajar mano a mano (pana pana) trabajar
coordinadamente, pero además solicitaron encuentros para
conocer la ley, ya que muchos hasta hoy tienen oportunidad de
conocer cuáles son sus derechos y necesitan se preocupen más
por ellos.
- El sentir de los pueblos indígenas hacia la administración de
justicia y el sistema estatal:
- Necesidad de conocer las Leyes;
- No se cumple con el intérprete en los juicios, por lo que no se
declara en su lengua materna;
- En los encuentros debería integrarse a la Policía Nacional,
Ejército Nacional, y autoridades regionales, quienes son los
que más abusan de ellos;
2005] Revista IIDH 189

- Que el Poder Judicial sea el garante de sus leyes;


- Necesidad de un centro correccional en la Región;
- Que el “español” no respeta a los indígenas y que existe un
irrespeto por la vida humana;
- Urgencia de contar con la Defensoría Pública;
- Que las leyes deben estar en armonía con sus tradiciones y
costumbres;
- Respeto a la elección de sus autoridades comunales;
- Que siendo dueños de las tierras y las aguas, los impuestos que
se pagan no regresan a ellos;
- Arbitrariedad por parte de la Policía Nacional;
- Las instituciones del Estado no respetan las leyes;
- Existe una trascendencia del que delinque hacia el núcleo
familiar;
- 386 comunidades solicitaron a lo inmediato la demarcación de
sus tierras comunales;
- Vigencia de sus tratados, que no son tomados en cuenta para
los proyectos;
- Que ellos resuelven sus problemas conforme a sus costumbres
pero los jueces deslegitiman sus actos;
- Los Mayangnas no están de acuerdos con la certificación que
piden las autoridades para acreditarse como tales;
- Que es la nación indígena excluida en todo y que el Estado
goza, disfruta y usa sus recursos naturales; que existe
discriminación con ellos; que se desconocen los términos
“pueblos” y “nación”;
- Discriminación en asuntos laborales, no existen fuentes de
trabajo, las instituciones y el Estado no les permiten acceder a
cargos públicos;
- Que en el Poder Judicial de la región, no existe representación
étnica Mayangna o Suma;
- No existe ningún documento oficial traducido en su lengua, y
no tienen dinero para acceder a la Justicia;
190 Revista IIDH [Vol. 41

- Se comprometieron que en los próximos encuentros


permitirán la participación de al menos 50 % de hombres y el
otro 50% de mujeres.
Este diagnóstico fue diseñado, aplicado y trabajado por las
magistradas Rhina Mayorga Paredes, Magistrada de la Sala Penal, y
miembro de la Comisión de Justicia Comunal Costeña y Clarisa
Indiana Ibarra Rivera en 1999, siendo la primera Presidenta del
Tribunal de Apelaciones, Circunscripción Atlántico Norte. El mismo
fue convalidado por las Autoridades Regionales, en esa época
miembros de la Comisión. A la fecha no ha sido posible su
publicación ni retornar la información a las comunidades actoras del
mismo9.

Conclusiones
Para nosotros los funcionarios del Poder Judicial, ha sido un reto
llevar a cabo esta grandiosa labor, mediante la cual se restituyen los
derechos inherentes a las comunidades étnicas y pueblos indígenas;
ha difícil porque poder opinar al respecto ya es un reto, cuando
tenemos de por medio toda una cosmovisión de culturas en las cuales
sus principales elementos están relacionados a su entorno espiritual.
Poder traspasar esa barrera y poder comprender, pero además
trasmitir esos valores a personas con concepciones esquemáticas del
derecho y lograr transformar esa barrera, no de los pueblos y
comunidades étnicas, sino de los que estamos obligados a entender y
aprender, ya es un logro.
Presentamos nuestras propuestas a manera de conclusión:
1) Institucionalizar la Comisión de Justicia, creada en 1999, como el
medio de interactuar en todas las actividades relativas a los
pueblos indígenas y comunidades étnicas de la costa Caribe;
2) Enfrentar el reto no es sólo poner la justicia al alcance de los
pueblos indígenas y Comunidades étnicas, es reconocer y poner
en vigencia las prácticas, normas e instituciones propias de ellas;
3) Necesidad de cambios trascendentales en el concepto de
Derecho;

9 Mayorga Paredes, Rhina, Ibarra Rivera, Clarisa Indiana, “Informe Final Sobre
la Administración de Justicia en un Contexto Multiétnico e Intercultural”, 17 de
Octubre 2001, Sin Publicar, Puerto Cabezas, RAAN, Nicaragua.
2005] Revista IIDH 191

4) No podemos ser garantes de los derechos humanos sin un poder


judicial accesible, eficiente e independiente;
5) Que el derecho consuetudinario lejos de ser antagónico es
complementario, enriquecedor y que parte del reconocimiento de
los derechos humanos, del reconocimiento de nuestra identidad,
de la coexistencia de tierra, territorio, justicia y derecho;
6) Implementación de cursos sistemáticos y permanentes sobre
derechos indígenas a grupos de incidencia (sensibilización);
7) Asignación presupuestaria por parte de la CSJ, para los nom-
bramientos de intérpretes en cada una de las lenguas existentes en
las Regiones Autónomas;
8) Mejorar el acceso a mujeres y niños a través de la asistencia
jurídica y la promoción de la comunicación multilingüe;
9) Necesidad de promover paneles, mesas redondas, encuentros e
intercambio de experiencias, nacionales e internacionales, a fin
de promover y desarrollar la cultura multiétnica y pluricultural;
10)Sensibilizar a las autoridades nacionales, regionales y
municipales para el reconocimiento efectivo de las autoridades
comunales, como su modelo de justicia coexistente con el
derecho estatal y respetarlo;
11)Incidir ante la Asamblea Nacional para que el Estado de
Nicaragua, ratifique el Convenio 169;
12)Promover la transformación curricular en los diferentes niveles
de educativos, incorporando elementos socioculturales propios de
nuestra región en el ámbito nacional, regional y local;
13)Promover procesos de socialización e intercambio de
experiencias entre el Poder Judicial y líderes comunales para el
fortalecimiento de ambos sistemas;
14)Institucionalizar mediante resolución administrativa de los
Consejos Regionales Autónomos, el Consejo Municipal y la
Corte Suprema de Justicia (a través de la Comisión de Justicia),
el modelo de administración de justicia.
Quizás muchos nos preguntaremos: ¿Por qué un modelo de
justicia, si ya existe un modelo homogéneo que representa la norma
del Estado? ¿Qué tan importante es para las comunidades étnicas y
pueblos indígenas y los costeños el modelo de justicia? ¿Qué es en
sí el Modelo de Justicia?
192 Revista IIDH [Vol. 41

Quizás la respuesta no sea este documento, ni la tengamos hoy, ni


mañana. Aun para el Consejo Regional Autónomo, la administración
de justicia representa la relación directa con los Recursos de Amparo
Administrativo. Todavía no ha llegado el tiempo de reflexionar sobre
la importancia del modelo de justicia como el medio y mecanismo
eficaz de reconocer las prácticas, sentimientos, espiritualidad y
cosmovisión propia de la cultura de los pueblos indígenas y
comunidades étnicas. Todavía no ha llegado el tiempo para concluir
que la resolución de conflictos puede ser el mecanismo eficaz de
mediatizar los problemas de estigmas y paradigmas del Estado en
relación a los costeños. Es más, todavía no se ha llegado a
reflexionar que el modelo de justicia puede ser el medio eficaz para
resolver los problemas de territorio, población y cultura, y el
mecanismo propio para la mediatización de los conflictos inter-
étnicos entre los costeños.
Necesitamos hacer propias nuestras creencias, mitos y
espiritualidad. Necesitamos creer que el acceso a la justicia está
ligado al principio de gobernabilidad, razón necesaria para que el
proceso autonómico logre articular a diferentes niveles, en las
distintas esferas de poder y los diferentes sujetos autonómicos (los
costeños), debiendo en todo caso reconsiderar o plantear la
necesidad de pautar las diferentes modalidades del ejercicio de la
participación ciudadana y el quehacer de los Wihta en las
comunidades indígenas, como una de las principales vías para la
construcción del proceso autonómico y de los sujetos de ese proceso
autonómico.
Razón por la cual, se hace necesario trabajar en función del
modelo de justicia desde varias perspectivas, siendo éstas el
mecanismo ideal para llevar adelante el fortalecimiento de las
regiones autónomas, pero además para considerarlo como el
instrumento necesario para promover los derechos y el desarrollo
humano.

Bibliografía
Asamblea Nacional de Nicaragua, “Constitución Política”, segunda
edición oficial, Editorial Parlamento, agosto de 1995. Managua,
Nicaragua.
Autoridades Autonómicas Regionales, Oficina de Desarrollo de la
Autonomía de la Costa Atlántica de Nicaragua, “Estatuto de
2005] Revista IIDH 193

Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua y su


reglamento”, Octubre del 2003.
Diario Oficial de Nicaragua, Gaceta Número 147 del 23 de Julio de
1998, “Ley Orgánica del Poder Judicial” (LOPJ), Managua,
Nicaragua.
Mayorga Paredes, Rhina; Ibarra Rivera, Clarisa Indiana, “Informe
Final Sobre la Administración de Justicia en un Contexto
Multiétnico e Intercultural”, 17 de Octubre 2001, inédito, Puerto
Cabezas, RAAN, Nicaragua.
Pérez González, Miguel, “Gobiernos Pluriétnicos: La Constitución
de Regiones Autónomas en Nicaragua”, Editado en México por
Plaza y Valdez y la Universidad de las Regiones Autónomas de la
Costa Caribe Nicaragüense (URACCAN), abril 1997.
La interculturalización de la justicia:
Reflexiones en torno a Estado y
derechos en Bolivia
Ramiro Molina Rivero*

Para analizar la situación actual en Bolivia respecto al pluralismo


jurídico, es necesario repasar brevemente algunos aspectos claves
del contexto que caracteriza la presente crisis política que atraviesa
Bolivia, en tanto afecta toda posibilidad de transformación en un
futuro próximo.
En este sentido, repasamos brevemente los resultados más
importantes de las movilizaciones sociales de los últimas dos
décadas; la agenda política establecida para los próximos meses
después de la última movilización que obligó al presidente Mesa
renunciar a la primer magistratura; y finalmente los desafíos que esto
implica para todos los bolivianos en tanto definiciones de un nuevo
proyecto político que responda a las demandas ciudadanas en su
conjunto.
Por otra parte, haremos referencia a uno de los síntomas más
claros del colapso del Estado como institucionalidad en la
administración de la justicia, que se refleja en la intensificación e
incremento vertiginoso de los casos de linchamiento a lo largo de
todo el territorio boliviano.
Y finalmente, a modo de conclusión sugerimos ciertas medidas
urgentes que deberán ser consideradas en la Asamblea Consti-
tuyente, como el lugar y espacio de concertación, y de construcción
de un nuevo contrato social, para la reconstrucción y refundación del
país bajo nuevas reglas de ordenamiento jurídico.

* Antropólogo boliviano. Rector de la Universidad de la Cordillera, La Paz,


Bolivia.
196 Revista IIDH [Vol. 41

Antecedentes
Contexto de una crisis
El contexto de la crisis reciente se explica por supuesto por
factores estructurales de larga data pero también por factores de
coyuntura de un período en la historia reciente que se caracteriza por
la transición hacia la democracia después de largos años de
dictaduras militares.
Por lo tanto, señalamos algunos avances y retrocesos en un
proceso cíclico de democratización del país, a partir de las reformas
del estado de la década de los 80-90:
• Avances importantes en las Reformas del Estado repercutiendo
en un mayor reconocimiento de los derechos ciudadanos en el
marco de lo multiétnico y pluricultural, como fueron las
Reformas Constitucionales de 1994 y 2004 que reconoce el
carácter multiétnico y pluricultural del la sociedad boliviana; la
Ley de Participación Popular (1994) que reconoce las autoridades
indígenas como sujetos de las políticas de la participación
popular, además de la transferencia no sólo política sino
económica de recursos a los gobiernos municipales; la Ley de
Reforma a la Educación basada esencialmente en el de la EIB
(1994); la Ley INRA promueve el reconocimiento de las TCO’s
(1996) o territorios indígenas; y la propuesta de Ley de
Reconocimiento de la Justicia Comunitaria (1998) respondiendo
al mandato constitucional de 1994, entre otros.
• Debilitamiento institucional y crisis del estado boliviano que va a
sentirse especialmente a partir del impacto de los movimientos
sociales de febrero y octubre del 2000 y que culminan con la
reciente paralización del país en el mes de junio del 2005.
• Emergencia de grupos indianistas en los movimientos sociales de
tendencias anti-democráticas y autoritarias, paralelamente a los
movimientos autonomistas del oriente con características
semejantes al del occidente. Estos movimientos responden a
motivaciones regionales nacionalistas que se basan en la
exclusión de otros y en la promoción separatista de resto del
estado.
• Derrota de los partidos tradicionales a partir de la caída de
Gonzalo Sánchez de Lozada (2003), y surgimiento de nuevos
actores políticos en la arena política (FEJUVE de El Alto, Comité
2005] Revista IIDH 197

Cívico Cruceñista; CAINCO, CSTUCB, CONAMAQ, MAS y


MIP).
Estos eventos políticos dieron como resultado una agenda política
que se expresa en eventos consensuados que deberán llevarse acabo
en las siguientes fechas:
• La Asamblea Constituyente para el año 2006;
• El Referéndum sobre autonomías regionales y elecciones de
prefectos el año 2006;
• La nacionalización del gas el 2006; y
• Las elecciones presidenciales anticipadas a fines de este año
2005.
Los desafíos pendientes de la actual coyuntura política pueden ser
resumidos de la siguiente manera:
• Legitimar la institucionalidad del país a través de la elección
nacional de Presidente y nuevos representantes en el Congreso
Nacional; quienes deberán organizar la Asamblea Constituyente,
Referéndum y debate de la nacionalización.
• Refundar el país a través de nuevos contratos sociales que
incluyan a los actores mayoritarios del país, principalmente
indígenas;
• Reorganizar el estado boliviano, de un modelo centralista a uno
autonómico;
• Fortalecer el estado boliviano debilitado a través de la recu-
peración de los RRNN estratégicos, como el gas; y el mediante el
potenciamiento de las instituciones estatales en los campos de
seguridad ciudadana, justicia, servicios básicos, redistribución de
recursos y promoción productiva.

Linchamientos
Los linchamientos como hechos de violencia pública en la toma
a la fuerza y espontánea de la justicia en manos propias, muestran a
un Estado debilitado, incapaz de resolver problemas de seguridad
ciudadana, en pleno proceso de deterioro causadas esencialmente por
una ausencia estatal en los diferentes ámbitos públicos,
especialmente en áreas peri-urbanas del país.
198 Revista IIDH [Vol. 41

De acuerdo a un conocido estudioso de la violencia, David


Goldstein (2004), luego de sistematizar una serie de hechos de
linchamientos en la ciudad de Cochabamba, sugiere que estos actos
de violencia extrema son muestras evidentes de protestas sociales
contra el Estado y los poderes establecidos, de manera espectacular,
poniendo en escena castigos sangrientos ejemplares contraviniendo
abiertamente a las normas vigentes de debido proceso.
Estos actos reflejan no sólo el grado de frustración de la gente
frente a su vulnerabilidad a actos de delincuencia y corrupción, sino
que revela su protesta reivindicatoria de sus derechos de acceso a la
justicia y seguridad ciudadana. En gran parte los participantes de
linchamientos acuden a la justificación de sus actos mediante la
aplicación de la justicia comunitaria como forma de legitimizar los
hechos cometidos frente a las autoridades y los medios de comu-
nicación.
Las consecuencias de la propagación de los hechos de lin-
chamiento respecto a su vinculación a la justicia comunitaria son
esencialmente de dos tipos: (i) distorsiona las prácticas del derecho
consuetudinario en la medida que se promueven actos de hecho por
grupos reducidos de vecinos para ajusticiar a delincuentes y
violadores como medidas ejemplarizadoras, pero lejos de ser parte
de la justicia comunitaria; y (ii) se instrumentaliza a la justicia
comunitaria para legitimar acciones de violencia de orden político
ante autoridades estatales que buscarán represalias legales contra los
responsables. La utilización de la justicia comunitaria en estos actos
políticos distorsiona los sistemas consuetudinarios de resolución de
conflictos que se valen más bien de normas, autoridades legítimas,
procedimientos y sanciones consensuadas en ámbitos comunitarios
donde la legitimidad y la legalidad son parte esencial del fun-
cionamiento de dichos sistemas.
El linchamiento no es por lo tanto justicia comunitaria sino por lo
contrario nace de la ausencia de la justicia, no sólo de la justicia
ordinaria sino también de la justicia comunitaria.
En síntesis la crisis de estado y la creciente posibilidad de un
colapso institucional son las repercusiones de un fallido modelo que
requiere urgente de una refundación y establecimiento de un sistema
pluricultural que articule a todos en mismo proyecto político.
2005] Revista IIDH 199

Diagnóstico en tres reflexiones


Tres ejes importantes de reflexión en torno a la intercult-
uralización de la justicia: (i) viabilidad democrática vs. conso-
lidación democrática, (ii) multiculturalismo, pluriculturalismo e
interculturalidad, (iii) acceso e institucionalización de la justicia.
Partimos de la idea que cualquier relación puntual sobre el actual
estado de la justicia en Bolivia no podría estar al margen del contexto
global de la política, es decir, de una apertura democrática que
parcialmente recupera lo multiétnico pluricultural de los años 80 y
90; de una crisis política que se agudiza el año 2000 e intensifica el
2003 con la renuncia de Gonzalo Sánchez de Lozada a la Presidencia
a causa de un fallido proyecto neoliberal; y finalmente de una
reciente revuelta que fija una nueva agenda política de cambios pero
también de incertidumbres frente a un futuro que determinaría el
destino de los bolivianos.
Hablar de la coyuntura hoy es también hablar de procesos
estructurales que se vienen acumulando desde la fundación del país.
La coyuntura y la larga historia se juntan para entender la actual
crisis, en la que la justicia es parte inseparable de una crisis política,
institucional y finalmente estatal.
Nuestro recorrido en esta breve ponencia hace especial referencia
a aspectos diacríticos conceptuales de la democracia, a movili-
zaciones populares de alta intensidad y a salidas a la actual crisis
como propuesta institucional de un estado pluricultural.
Viabilidad democrática vs. consolidación de la
democracia
Muchos autores recientemente han celebrado prematuramente la
“tercera ola” de la consolidación de la democracia. Sin embargo de
acuerdo a muchos estudios, estas llamadas democracias de transición
se mantuvieron entre tipos de regímenes autoritarios y democráticos.
Estos tipos de regímenes “híbridos” hoy en día se convierten en
temas de estudio por la comunidad académica, dado que no eran los
resultados que se esperaban en el marco de la corriente denominada
“consolidación de la democracia”, promulgado principalmente por
pensadores norteamericanos y algunos latinoamericanos y asiáticos.
Los conceptos de “democracias no consolidadas”, “democracias no
terminadas”, “falsas democracias”, etc., llevan a un punto común
que acepta la existencia de un tipo de “democracia modelo o ideal”
que sería por excelencia la norteamericana.
200 Revista IIDH [Vol. 41

Está corriente de la consolidación de la democracia se basa en la


precondición de la existencia del Estado, por una parte, y cinco
campos de acción en las que se mide el proceso hacia la
consolidación: sociedad civil, sociedad política, estado de derecho,
burocracia funcional, y sociedad económica institucionalizada, por
otra.
Para que la consolidación democrática se de, estos cinco campos
tienen que ser desarrollados de forma simultánea y sincrónica para
llegar a un “tipo ideal” de democracia. Como sostienen, sin embargo,
Whitehead y Crabtree (2001), de la Universidad de Oxford, dado que
los objetivos son demasiados altos como para permitir que gran parte
de las democracias logren, en un determinado horizonte casi infinito,
consolidar ese tipo ideal de democracia, la utilidad instrumental de
este enfoque se diluye apreciablemente, sobre todo si aplicamos la
receta a países con altos niveles de pobreza y altamente
dependientes. El propio Guillermo O’Donnel (1986) de esta misma
corriente, ya había advertido que muchas de las democracias
latinoamericanas se estaban desarrollando de diferentes maneras
orientándose a horizontes democráticos distintos e híbridos.
En este vacío de limitaciones conceptuales contenidos en dicha
corriente, Whitehead y Crabtree proponen una nueva manera de
analizar los procesos democráticos aplicando el concepto de
“viabilidad democrática”, refiriéndose a la idea de la adaptación del
sistema a un medio ambiente dado. El concepto de la viabilidad nos
lleva a considerar procesos cíclicos más que a procesos lineales,
coincidiendo con una visión indígena sobre las cosas. En
consecuencia, se podrán medir mejor tanto progresos como retrasos
en los cinco campos ya mencionados: sociedad civil, sociedad
política, estado de derecho, burocracia y economía, en un sentido de
adaptación a un medio propio que caracteriza cada sociedad. Como
indican los autores en forma figurativa, esta nueva manera de
entender las democracias es: “Como las plantas en tierras inhóspitas,
un régimen democrático puede adaptarse y sobrevivir sólo cuando se
acomoda a las realidades locales”.
En este sentido partimos del principio de que las democracias
pueden variar en muchos sentidos: pueden fomentar consenso o
competencia; pueden optar por poderes compartidos versus
gobiernos mayoritarios; o recurrir por autoridades públicas versus
acción privada. Las democracias pueden ser parlamentarias o
2005] Revista IIDH 201

presidenciales, autonómicas o unitarias, monoculturales o pluri-


culturales. Estas variaciones, particularmente en el diseño
constitucional o en los sistemas electorales, tienen sus implicaciones
en el grado de calidad o estabilidad democrática o en términos de
Whitehead y Crabtree, tienen sus implicaciones en la viabilidad del
sistema.
En Bolivia, como en muchos países latinoamericanos, las
democracias se construyeron en su momento en base no sólo a su
integración plena o parcial al sistema de mercado mundial, sino que
además respondieron en parte a las demandas sociales en torno a
reivindicaciones de ciudadanías plenas. Las poblaciones indígenas
en este sentido se movilizaron de manera tal que se acoplaron a las
grandes reformas institucionales reflejadas en las propias reformas
constitucionales de muchos países latinoamericanos. Sin embargo,
las movilizaciones indígenas de reciente data como las ocurridas en
Bolivia y el Ecuador, cuestionan de fondo el sistema democrático
formal en vigencia, y nos plantean una serie de interrogantes sobre
el modelo.
Entre las muchas corrientes que proponen nuevas alternativas,
resaltan aquellas de un “estado multiétnico” para garantizar una
mayor participación de la población indígena remplazando el actual
sistema de democracia monocultural. Es decir el tema central es
compartir el poder del estado.
Multiculturalismo, pluriculturalismo e interculturalidad
En los recientes debates respecto a la preparación hacia la
Constituyente, se discuten en Bolivia conceptos como la distinción
entre multiculturalismo y pluralismo cultural, distinción que permite
responder con mayor certeza a los desafíos inmediatos que enfrenta
la sociedad boliviana.
Para ello se ha recurrido a varios pensadores políticos entre ellos
a Giovanni Sartori (2001) que define el Multiculturalismo como
“una política que promueve las diferencias étnicas y culturales”, es
decir una acción pública que no sólo acepta las distinciones entre
grupos humanos, sino que además las ensalza. El Pluralismo
Cultural por lo contrario, nos plantea Sartori, acoge la idea de la
diversidad pero con el fin de su integración, de tal manera que no
renuncia nunca a conformar una sola comunidad entre diferentes.
Una cosa es aceptar que lo diverso es bueno y otra muy diferente,
dice el autor, atizar las diferencias hasta hacerlas irreconciliables. En
202 Revista IIDH [Vol. 41

ese sentido, el pluralismo trabaja con los disensos, pero nunca


fomenta los conflictos. Y es que en democracia, dice Sartori, no
debería haber ni consenso pleno ni conflicto abierto, sólo disensos.
Sin embargo, Sartori olvida que las diferencias se construyen con
el tiempo y tienen una particular historia marcada por una herencia
colonial, como es el caso de los países latinoamericanos. Al resaltar
las diferencias, no se hace sólo para marcar particularidades en lo
diverso sino también para igualar relaciones en una sociedad racista
y discriminadora. El problema recae que Sartori nos presenta una
situación ideal de relaciones horizontales entre grupos diferentes. La
realidad, sin embargo, es distinta marcada por relaciones asimétricas
de poder. Por lo tanto los conflictos son inevitables, y nos llevan casi
al colapso del sistema para construir un modelo alternativo, en el que
los intereses particulares puedan ser compartidos en base a la
diferencia, buscando un bien común, justicia social, y distribución
equitativa de los recursos, es decir un estado inclusivo pluricultural.
Por otra parte, el debate entre Multiculturalismo y
Pluriculturalismo se centra en la idea de que el Multiculturalismo no
acepta valores universales fácilmente, promoviendo más bien
valores particulares, que dificultan la aceptación de una cultural
democrática de mayorías y del voto individual universal (Jorge
Lazarte, 2003).
Álvaro García Linera (2004), a diferencia de Jorge Lazarte,
sostiene que las democracias multiculturales y las reivindicaciones
étnico culturales no tienen por qué ser contradictorias con el ejercicio
de los hoy predominantes valores universales, de igualdad,
tolerancia y libertad individual, incluyendo los “derechos humanos”
de las primeras generaciones. Como lo ha mostrado también el
filósofo liberal Will Kymlicka (2003), los derechos colectivos de
autogobierno de los pueblos y nacionalidades indígenas, son la mejor
manera de defender la cultura societaria de cada pueblo, pues ella
brinda el contexto de elección individual de las opciones y
valoraciones sobre la igualdad y la libertad que fundan precisamente
la ciudadanía moderna. A esto es a lo que Iris Young (1990) ha
denominado “ciudadanía diferenciada”.
Por lo tanto el estado multicultural no tiene por qué reñirse con
los valores y derechos universales, más bien deberá integrarlos con
los valores particulares, de tal manera que se estaría promoviendo
una interculturalidad de derechos en el marco de un nuevo estado
2005] Revista IIDH 203

multiétnico pluricultural. Lo que nos lleva al concepto de la


interculturalidad, como acción del multiculturalismo en procura de
cambiar las relaciones asimétricas a relaciones de igualdad y
equidad.
En un reciente artículo, Catherine Walsh (2004), citando al
ecuatoriano Galo Ramón (2000), pregunta si es posible la
interculturalidad en América Latina. De acuerdo a Walsh, la
interculturalidad se funda en la necesidad de construir relaciones
entre grupos, como también entre prácticas, lógicas y conocimientos
distintos, con el afán de confrontar y transformar las relaciones del
poder (incluyendo las estructuras e instituciones de la sociedad) que
han naturalizado las asimetrías sociales, mientras que la multi o
pluriculturalidad simplemente parte de la pluralidad étnico-cultural
de la sociedad y del derecho a la diferencia.
Si bien el reconocimiento del pluralismo jurídico tiende a
contribuir al empoderamiento de los pueblos indígenas, ésta puede
crear un sistema de subalternización legalizado si no consideramos
mecanismos que no sólo articule ambos sistemas sino que permita la
conciliación entre ambos. Como diría Assies (2000) “la legalización
bien puede ser un dispositivo en la tecnología del poder, de
dominación y domesticación”.
La legalización del pluralismo jurídico por sí sola, no asegura que
el sistema jurídico estatal no se superponga sobre el sistema jurídico
indígena. Por lo tanto, el pluralismo jurídico parte de la necesidad de
una interpretación pluricultural de las leyes, es decir, del
reconocimiento de diferentes funciones, contextos y fines sociales de
las distintas normas jurídicas.
La tendencia del multiculturalismo de acentuar diferencias y de
dirigirse esencialmente a la polarización entre lo indígena y lo
occidental blanco, dificulta y limita la tarea de otorgar una
interpretación intercultural amplia que se extienda al resto de la
sociedad que también es diverso culturalmente. Albó (2000)
menciona al respecto que al codificar las prácticas vivenciales, que
por años han estado constantemente recreados, se tiende a
homogenizar la interpretación del “deber ser” y resaltar la diferencia
oposicional entre los dos sistemas.
Finalmente, lo que Assies (2000) denomina los procesos sociales
de construcción de fronteras entre sistemas y esquemas de
204 Revista IIDH [Vol. 41

administración de la justicia, en otras palabras, “hibridismos” o


“sincretismos” jurídicos quedan fuera de estas oposiciones redu-
ccionistas.
Cuando el problema de la interculturalidad es simplemente un
problema del tratamiento de los indígenas y no un problema
histórico y estructural de toda la sociedad, uno puede caer en
fundamentalismos y etnicismos que muchas veces sirven para
promover la parcelación y separación de lo diverso. En este sentido
es imperante construir una propuesta civilizatoria alternativa, un
nuevo tipo de estado, donde la profundización de la democracia sea
viable, que surja del seno de la propia sociedad, de sus diferentes
manifestaciones socioculturales e institucionales.
En un artículo reciente Xavier Albó (2000) propone que en un
mundo cada vez más entrelazado, no debemos ser unidireccionales
sino más bien, establecedores del diálogo en ambas direcciones. No
es de reproducir la polarización tan común en el derecho positivo,
entre un derecho absolutamente individual o absolutamente
colectivo. Tampoco es de presumir que el derecho consuetudinario
debe evolucionar hacia el derecho “positivo y ordinario” (lo cual
supone irónicamente, que lo consuetudinario es “negativo” y “no-
ordinario”). Más bien y como sugiere Albó, es de buscar un
enriquecimiento y posible convergencia intercultural jurídica, que
también permite incorporar de abajo hacia arriba, algunos principios
subyacentes en el derecho indígena al derecho estatal y, a la vez,
construir una convivencia social donde la diferencia e igualdad
puedan empezar a entretejerse.
Acceso e institucionalización de la justicia
El acceso a la justicia en Bolivia está estrechamente vinculado a
la institucionalización del sistema judicial. Como todos ya hemos
vistos en las presentaciones previas unos días antes, entre los
problemas más evidentes de la actual crisis en Bolivia, está la
institucional del Estado que se encuentra en una situación muy
precaria y peligrosamente desmantelada por políticas que
privilegiaron la reducción del gasto fiscal y por lo tanto el
achicamiento del Estado.
La pérdida de confianza de la gente sobre las actuaciones de
gobierno para resolver los problemas de la gente se incrementa día a
día. La debilidad estatal para solventar el mínimo funcionamiento de
una burocracia estatal es cada vez más precaria, disminuyendo por
2005] Revista IIDH 205

supuesto su capacidad de respuesta a las demandas sociales. La


corrupción y la retardación de la justicia son aspectos de mayor
visibilidad que inciden en el debilitamiento institucional, afectando
su credibilidad e incrementando su ineficiencia funcional.
En este sentido, la debilidad institucional está ligada a dos
aspectos fundamentales: su legitimidad y legalidad. Por una parte, la
legitimidad del Estado y sus instituciones, tienen una raíz colonial de
larga data. Una vez que éstos se edifican en construcciones muchas
veces ajenos a la propia cultura nacional y se edifican como copias
fieles a otras provenientes de países y experiencias ajenas. Algunos
se ajustan muy bien a la realidad local, pero otros se rigen por lógicas
poco familiares al entorno cultural de las gentes en el propio
territorio nacional.
La legalidad surge como problema cuando ciertas prácticas
emergen de la incapacidad del Estado de actuar oportunamente en
casos de linchamientos y actos de violencia espontánea por parte de
vecinos y grupos de personas enfurecidas que actúan en frustración
y en protesta por la falta de seguridad ciudadana y ausencia del
estado ante una creciente ola de delincuencia y actos de corrupción.
La legalidad de dichos actos de violencia son el tema central de
los efectos de una desinstitucionalización profunda de la justicia y de
ausencia del Estado en barrios marginales y en sectores poblados por
gente de pocos recursos.
En síntesis nuestros problemas se reducen a los siguientes:
1. demandas sociales insatisfechas / movimientos sociales;
2. debilidad institucional expresada en ausencia del Estado en
circunstancias esenciales de servicios básicos;
3. problema de legitimidad expresado e propuestas de todo tipo
basados en instituciones propias;
4. continuidad de un enfoque monocultural del Estado;
5. ausencia de una propuesta de interculturalidad que de coherencia
al país en vez de desarticularlo en fragmentos.
206 Revista IIDH [Vol. 41

Propuesta inicial en la recomposicion del Estado


Para transformar el Estado actual a partir de una interculturalidad
real y viable, se debe reconocer a las organizaciones de base indígena
campesinas (ayllus, tentas, capitanías, sindicatos) como parte de la
estructura estatal, respetando las institucionalidades diversas
tradicionales. Así el nuevo Estado se asentará sobre estructuras
o rganizativas indígenas campesinas en el área rural y en
organizaciones cívicas barriales, populares, en el área urbana. Éstas
a su vez formarán parte de los gobiernos descentralizados
municipales y departamentales.
La interculturalidad desde esta perspectiva contiene aspectos
esenciales para la transformación de una sociedad, en tanto equilibra
las relaciones de poder político a través de la inclusión de vastos
sectores de la población boliviana, tradicionalmente marginados de
los asuntos públicos, y posibilita la redistribución económica a través
de las transferencias de fondos a cada una de estas unidades
administrativas estatales. Las comunidades indígenas se convierten
por primera vez en sujetos públicos para la transferencia de fondos
estatales.
La nueva estructura del Estado, basada en las propias
organizaciones de la sociedad, permitirá no solo la transferencia del
poder político en la gestión local, sino la transferencia económica de
recursos públicos, desde el TGN a las organizaciones de base
orientadas a mejorar los servicios básicos en educación, salud e
infraestructura, y principalmente en la promoción de una economía
productiva.
Con ello se estaría logrando la participación directa de vastas
poblaciones indígenas campesinas en el manejo de los recursos
públicos, respetando formas y prácticas tradicionales de gestión a
través de institucionalidades propias. Pero además la redistribución
de los recursos nacionales en una base multiétnica y pluricultural.
La justicia de hecho se pluraliza. Se reconocen las competencias
diversas de las autoridades e instituciones indígenas en el país y su
articulación al Estado por la vía de controles en el campo de los
derechos humanos. Esta articulación intercultural se daría a nivel de
los municipios, donde se daría el primer nivel de control sobre los
derechos humanos insertando competencias de la justicia
comunitaria y derechos humanos a niveles de apelación superior del
2005] Revista IIDH 207

poder judicial. Así la jurisprudencia de la pluralidad jurídica partiría


de abajo hacia arriba, alcanzando niveles superiores del sistema
judicial como es la propia Corte Superior y el Tribunal
Constitucional.
Como señala Galo Ramón (1993:190): “la propuesta del Estado
plurinacional no es un retorno, sino más bien una lectura desde el
presente”. Un Estado que se construye sobre cimientos de una
estructura social con profundas raíces socioculturales. No se trata de
una lectura únicamente étnica, sino más bien de una propuesta
“constituyente” de reorganización del conjunto del Estado y de la
sociedad.

Bibliografia
Albó, Xavier. “Derecho consuetudinario: posibilidades y límites”,
documento inédito, 2000.
Assies, Willem. “La oficialización de lo no oficial: ¿Re-encuentro de
dos mundos?”, texto preparado para el Curso “Identidad, autonomía
y derechos indígenas: Desafíos para el tercer Milenio”, Arica, Chile.
García Linera, Álvaro. “Democracia liberal versus democracia
comunitaria”. El Juguete Rabioso, 20 de enero de 2004.
Goldstein, David. In our own hands: Lynching, justice, and the law
in Bolivia. American Anthropological Association. New York, 2003.
Kymlicka, Will. Rights of Minority Cultures. Oxford University
Press, 1996.
Lazarte Jorge. “El Estado entre el demos y el etnos”. Pulso Nos. 204-
5-6. La Paz, 2003.
O’Donnel, Guillermo; Philippe Schmitter, and Lawrence Whitehead,
Transitions from Authoritarian Rule. Johns Hopkins, Baltimore,
1986.
Ramón, Galo. “¿Es posible la interculturalidad?”, Revista
Identidades 21, 2000.
Sartori, Giovanni. “Multiculturalismo y sociedad desmembrada”, en
La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y
extranjeros, México, Taurus, pp. 59-89. 2001.
208 Revista IIDH [Vol. 41

Walsh, Catherine. “Interculturalidad, reformas constitucionales y


pluralismo jurídico”. Publicación mensual del Instituto Científico de
Culturas Indígenas. Año 4, No. 36, marzo del 2002.
Whitehead, Laurence y John Crabtree. Democratic Viability. Edited
by Crabtree and Whitehead. Saint Anthony’s Series. London, 2001.
Young, I.M. Justice and the Politics of Difference. Princeton,
Princeton University Press, 1990.
Pluralismo jurídico y paz en Guatemala
Guillermo Padilla*

Uno de los objetivos más importantes de los Acuerdos de Paz


firmados entre la unión de las diferentes guerrillas de la URNG y el
Estado guatemalteco para poner fin al conflicto armado de 36 años,
fue el fortalecimiento del Estado y la construcción de nación. Con
ese propósito, se acordó construir una política fiscal que le otorgara
recursos a un débil aparato estatal, ausente en la mayoría de sectores
y áreas del país. Así mismo se planteó la necesidad de reconocer el
carácter multiétnico y plurilingüe del país por medio del
reconocimiento de derechos específicos de los pueblos indígenas.
La mayor cantidad de recursos de la cooperación internacional
invertidos a lo largo del proceso de paz se hicieron en el denominado
sector justicia, que incluye las Cortes y los tribunales de justicia; el
Ministerio Público, encargado de la investigación de los delitos en el
vigente sistema acusatorio; el sistema penitenciario; la Policía
Nacional Civil y el Instituto de la Defensa Pública Penal, creados
estos dos últimos en cumplimiento de los Acuerdos de Paz.
La inversión más sustantiva ha sido de la cooperación interna-
cional, dado que los varios intentos de incrementar los ingresos
fiscales de la nación se frustraron ante la negativa de los poderosos
sectores agrícolas, industriales y comerciales del país a pagar
impuestos. A pesar de esta inversión la justicia sigue siendo un
espejismo para la mayoría de los guatemaltecos. Estudios de órganos
independientes señalan como en Guatemala existe una impunidad de
más del 98% frente al delito de homicidio, siendo este delito el más
investigado por definición (sólo el 1.7% de los homicidios que se
cometen en el país llegan a sentencias condenatorias)1. Para-
dójicamente, los esfuerzos del Estado no siempre han estado más

* Abogado colombiano. Asesor técnico del Instituto de Defensa Penal Pública,


Ministerio Público de Guatemala. Trabajó varios años para Naciones Unidas en
Guatemala.
1 Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala,
estadísticas, 2003.
210 Revista IIDH [Vol. 41

dirigidos a impedir, aún en contra de principios constitucionales y


legales, que las autoridades indígenas investiguen y juzguen delitos.
En la Constitución vigente desde 1985, se incorporaron derechos
específicos de los pueblos indígenas, tales como el derecho a la
identidad cultural, formas de vida, organización social, autoridades,
idiomas, costumbres y tradiciones. Con el Convenio 169, ratificado
en junio de 1996, y que entró en vigencia un año más tarde, se
consolidaron y desarrollaron esos derechos y se comenzó a despejar
un horizonte que todavía no está exento de retrocesos y otros
nubarrones amenazantes. No obstante con más de siete años de
vigencia del Convenio 169, son muy escasos los actos procesales,
sentencias, resoluciones o autos que los jueces han producido en
aplicación de este instrumento de origen internacional2.

Chiyax, un caso paradigmático


La sentencia más importante con base en este convenio y que es
objeto del presente trabajo, se dio en Totonicapán entre marzo y
junio del 2003. En el Cantón Chiyax, en Totonicapán, en el altiplano
occidental de Guatemala, área habitada en un 95% por indígenas
K’iche’s y caracterizada por conservar un sólido sistema de autoridad
tradicional.
La sentencia fue excepcional por ser la primera de esta naturaleza
que se da en el país; por sus características y consecuencias
constituyó un ejemplo único para una nación que se encuentra
inmersa en una transformación profunda, en la conformación de un
nuevo Estado, como dicen los Acuerdos de Paz, que va del viejo
modelo excluyente y hegemónico a uno que sea incluyente,
participativo, descentralizado, respetuoso de la diferencia, diverso, y
con perspectiva de género.
Un Estado de Derecho que fortalezca el ejercicio de la ciudadanía
y que frente al orden social y la equidad promueva la justicia
comunitaria. El caso Chiyax que analizaremos a continuación es, en
este sentido, es un escenario donde los guatemaltecos pueden ver
como funciona este modelo y hacia donde se esperaría que la nación
transitara.

2 El Centro de Documentación Judicial (CENADOJ) trabajó en la recopilación de


decisiones judiciales producidas en Guatemala en aplicación del Convenio 169.
2005] Revista IIDH 211

El 1 de marzo del 2003 se produjo la captura de tres indígenas


sospechosos de intentar robar en una casa. La primera reacción de la
comunidad fue lincharlos3. Los sospechosos fueron golpeados y
obligados a caminar en paños menores por la comunidad. Cuando
algunas personas ya traían gasolina para quemarlos, la intervención
oportuna del alcalde comunitario y otros miembros de la comunidad,
particularmente mujeres, impidió el linchamiento, logrando detener
a la turba con base en el imperativo moral que prohíbe matar seres
humanos.
Los sospechosos fueron entregados a las autoridades de policía y
justicia, quienes los enviaron inmediatamente a la cárcel de
Quetzaltenango. Ante el temor que la turba tratara de sacarlos del
sitio de detención si se les dejaban en Totonicapán, los tres indígenas
quedaron por cuenta del Juzgado de Instancia Penal de Totonicapán,
sindicados del delito de robo agravado. Lo que no se pudo evitar fue
que la gente quemara el vehículo en que se movilizaban los
sospechosos. Esa noche la comunidad estuvo reunida discutiendo los
sucesos del día y se acordó redactar un memorial el que fue firmado
por 480 adultos de ese Cantón.
Al día siguiente entregaron el memorial al Juez de Instancia
Penal, donde exigían a las autoridades estatales que castigara
ejemplarmente a los sospechosos, los cuales no podrían ser
defendidos ni dejados libres sin castigo, bajo la amenaza que las
instalaciones de las instituciones correrían la misma suerte del
vehículo incinerado por la muchedumbre. El vehículo quemado fue
puesto frente a la torre de tribunales, con la advertencia que no fuera
removido de allí, todo lo cual generó crisis entre los funcionarios de
las instituciones de justicia del departamento, quienes no estaban
seguros sobre qué camino tomar.
La defensora indígena de Totonicapán del programa de las
Defensorías Indígenas del Instituto de la Defensa Publica Penal,
envió un memorial al director del Instituto donde solicitaba se le
excusara de defender a los sindicados por el temor que las amenazas
del memorial se cumplieran. Esta solicitud fue transmitida a los

3 Desde 1996, año de la firma de la paz entre el gobierno de Guatemala y la


URNG (la organización de las diferentes fuerzas guerrilleras que sostuvieron 36
años de conflicto armado interno), se ha producido un fenómeno de
linchamientos que ha afectado principalmente áreas indígenas. Hasta el 2003 se
habían dado 443 linchamientos registrados, los que han dejado 857 víctimas, de
las cuales murieron 242 personas.
212 Revista IIDH [Vol. 41

coordinadores del Proyecto de las Defensorías Indígenas, una de


cuyas tareas es el impulso al desarrollo de mecanismos de
coordinación entre las distintas formas de justicia que existen en el
país. De ahí surgió la propuesta de aprovechar esta crisis, en el
sentido de mejorar los mecanismos de coordinación entre el derecho
indígena y el derecho oficial. El juez aceptó y ofreció a las
autoridades indígenas de Chiyax que ellos juzgaran a los
sospechosos de acuerdo a su derecho indígena, en cumplimiento al
derecho reconocido en el Convenio 169 de la OIT. Se acordó
entonces con el Juez promover una reunión en la que participaran
todos los actores del conflicto, incluidos los funcionarios de las
instituciones de justicia y las autoridades indígenas.
En esta reunión se formalizó el ofrecimiento de parte del juez y el
fiscal, quien fue convencido sobre esta salida de la crisis, a las
autoridades indígenas. Se habló con franqueza sobre las quejas de la
comunidad a lo que ellos percibían como un sistema de justicia
inoperante, que no atendía las necesidades y demandas de la
comunidad. De parte de las autoridades de justicia oficial, se explicó
la existencia de principios de derechos humanos e imperativos
legales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa y la
presunción de inocencia, que debían ser respetados en todos los
casos.
El miércoles 25 de junio del 2003 en horas de la mañana,
observado por más de mil personas bajo una pertinaz lluvia en
Totonicapán, se llevó a cabo la ceremonia para el juzgamiento de los
3 indígenas, dos de Quetzaltenango y uno de Momostenango, por
autoridades indígenas tradicionales en coordinación con el Juzgado
de Instancia Penal, la Defensa Pública Penal y la Fiscalía Distrital de
esa cabecera departamental. Se trataba del primer proceso por un
delito que está por fuera del criterio de oportunidad4, juzgado en
coordinación entre el sistema jurídico maya y el sistema oficial de
justicia.
El camino para llegar a este punto no fue fácil y fueron muchos
los obstáculos que debieron ser superados. Luego de varias
reuniones con representantes de la comunidad y particularmente una
sostenida en el despacho del Sr. Juez de Primera Instancia Penal de
Totonicapán, quien desde un principio se mostró abierto a darle
4 El artículo 25 del Código Procesal Penal establece que delitos cuya pena no pase
de cinco años, podrán ser objeto de arreglos y mediaciones.
2005] Revista IIDH 213

espacio de participación a las autoridades indígenas, con la


participación del Juez de Paz, del Fiscal Distrital, de un ex-
presidente de la Asociación de Alcaldes Comunitarios de
Totonicapán, los funcionarios de la Defensoría Indígena del IDPP,
el coordinador regional del Instituto de la Defensa Pública Penal,
miembros de la junta directiva de la Asociación de Alcaldes
Comunitarios de Totonicapán y una delegación del Cantón de
Chiyax, se acordó que la comunidad, en uso de las atribuciones del
Convenio 169 y con el acompañamiento de los participantes, llevaría
a cabo el juzgamiento de los sindicados.
Lo que ocurrió desde entonces fue una interesante experiencia de
empoderamiento y de capacitación in situ sobre el Convenio 169, los
derechos humanos y los derechos fundamentales, como límites del
ejercicio del derecho maya y la creación de un nuevo paradigma
sobre las posibilidades de coordinación entre autoridades oficiales e
indígenas.
La comunidad pasó de proponer inicialmente, como lo hizo uno
de los miembros de la comunidad consultado, que los sospechosos
fueran condenados sin defensa y sin comida a 20 años de cárcel; a
aplicar, como lo hicieron en la ceremonia de ese miércoles 25 de
junio (ocho Aj, en el calendario maya, día propicio para la siembra)
que los Ajq´ijab ayudaran a quienes habían caído, trayéndolos de
nuevo al seno de la comunidad de donde se habían salido, sembrando
en sus corazones la semilla del trabajo, pues lo que habían hecho
probaba su carencia.
Para llegar a ese punto la comunidad había nombrado una mesa
de 13 notables, donde estaban representados los diferentes sectores
de la comunidad: un ajq´ij (guía espiritual), una comadrona (partera
tradicional) un alcalde comunitario, un maestro, una madre de
familia, un ex-alcalde, etc., como lo sugiere el texto del Título de
Totonicapán, libro escrito entre 1554 y 1562 y traducido del K´iche´
antiguo en un trabajo dirigido por el antropólogo canadiense Robert
Carmack en la Universidad Autónoma de México en la década de los
setenta. El original, una reliquia sagrada para los k’iche’s, es
conservado en un lugar secreto, guardado por el clan Yax de la
comunidad totonicapense.
Las autoridades tradicionales luego de vencer la inseguridad que
los acosó durante los primeros días, lograron superarla y afrontar el
reto que se les hizo de juzgar a los tres sindicados de robo,
214 Revista IIDH [Vol. 41

investigaron los procedimientos en el texto del Título y encontraron


el camino que los llevó a una justicia humanizada, restauradora,
donde en lugar de pisotear al hermano caído, se le ofrece la ayuda
para que “limpie su mente”, rehabilitarlo y permitirle encontrarse a si
mismo en el camino de la justicia, dentro de la comunidad. “El
podrido de los frutos no se tira sino que cumple una función” y “el
castigo no limpia la mente, el trabajo en cambio sí”. Fueron dos de
las frases que citaron en el acto de justicia, esa mañana de junio.
De este texto, las reuniones y debates que este acto de justicia
generó, la comunidad logró desarrollar un proceso de recuperación
de su memoria histórica y fortalecer su cohesión social, no solamente
a partir de las enseñanzas que dejaron los ancestros en el texto del
Título, sino en la búsqueda de respuestas al reto que significó para
ellos la oferta de coordinación que encontraron de parte de los
funcionarios estatales.
En curso de la ceremonia los procesados reconocieron su falta y
pidieron perdón a la comunidad, sus hijos, parientes y a las
autoridades. En un momento, la mesa de notables pidió que subieran
al estrado donde se llevaba a cabo el juicio, los familiares de los
procesados y de rodillas frente a sus hijos, esposas, padres, suegros,
etc., cada uno pidiera perdón por su conducta. Luego, frente a la
comunidad dieron su palabra de corregir sus vidas, trabajar
honestamente y ser buen ejemplo para sus hijos y la comunidad. En
curso de la ceremonia se hicieron varias veces invocaciones a valores
éticos y principios morales, tales como el valor sagrado de la palabra,
la dignidad, la armonía, el buen ejemplo, y especialmente al carácter
del trabajo como la más noble forma de comunicación entre los seres
humanos y la naturaleza y donde todos recibimos los dones de la
vida, la salud y la dignidad.
Cuando correspondió el turno al Ajq´ij de hacer el Pixab (dar
consejo). Éste explicó el significado del día Aj, dijo que no era casual
que este día lloviera, pues era la respuesta de la naturaleza al trabajo
humano para ayudar a la siembra y dijo que este día era propicio para
hacer justicia pues también los seres humanos podemos ser fértiles
con las buenas semillas, como la siembra en nuestros corazones de
la semilla del trabajo. Explicó que el trabajo es la mejor forma de
comunicación entre la naturaleza y los humanos y que después de
una dura jornada de trabajo se duerme en paz y el descanso es pleno.
Dijo que el mal que ellos trataron de hacer, dañaba a personas
pobres, como ellos, que con el fruto del trabajo habían logrado
2005] Revista IIDH 215

conseguir lo poco que tienen, con mucho esfuerzo y sudor, que ellos
debían agradecer su juventud y salud y ganarse con el trabajo lo que
quisieron robar a otros.
Al finalizar la ceremonia se pidió a los procesados compensar a
la comunidad con 30 días de trabajo comunitario en obras necesarias
para la comunidad donde se pretendía robar, después de lo cual se
pidió a los juzgados poner su mano sobre 20 granos del sagrado maíz
y responder a un juramento que leyó el Alcalde Comunitario, donde
se les pidió respetar la palabra empeñada de trabajar honestamente,
no robar, ser un buen ejemplo para sus hijos y cumplir el
compromiso de la labor comunitaria, lo cual explicó el Alcalde, no
es castigo pues el trabajo nunca lo es.
Después del juramento el Alcalde Comunitario explicó que ellos
tenían la opción de sembrar el maíz o de botarlo. Si hacen esto último
estarán tirando su dignidad, el valor de su palabra, el amor a sus hijos
y a sí mismos, si en cambio lo cuidan y siembran, el sagrado maíz,
les responderá con alimento y protección. Ese día los procesados
recuperaron su libertad de manos del Juez de Instancia Penal quien
estuvo presente durante toda la ceremonia y quien dijo a la gente
reunida que con su presencia, el Estado estaba reafirmando su
respeto por el derecho indígena y sus autoridades. De la misma
forma otras autoridades oficiales, el Fiscal Distrital, y la Defensora
Indígena del Instituto de la Defensa Pública, afirmaron que con este
ejemplo de coordinación entre el derecho oficial y el derecho
indígena, se estaba enterrando para siempre el fenómeno de los
linchamientos y se abría un camino de colaboración con equidad y
justicia para todos.
Al día siguiente, los tres se presentaron a las 8:00 en la
comunidad, donde fueron recibidos por una comisión nombrada para
coordinar el trabajo que harían y proveerles la alimentación, de
acuerdo con la decisión acordada el día anterior. Esto mismo
hicieron todos los días sin interrupción, salvo por uno de ellos que
transcurridos 8 días, tuvo un accidente en una bicicleta y por
incapacidad médica no pudo continuar el trabajo comunitario, razón
por la cual y luego de discutirlo con las autoridades tradicionales, se
optó por el pago de los jornales que correspondían a los días que no
pudo presentarse.
A manera de corolario de esta experiencia de aplicación de
justicia indígena, el Juez de Instancia Penal, respondiendo a una
pregunta sobre que hubiera pasado si el caso hubiera continuado en
216 Revista IIDH [Vol. 41

su despacho, respondió que para llegar a debate, el proceso hubiera


tenido que esperar por lo menos un año, con los muchachos presos y
que en el mismo, seguramente ellos habrían sido condenados a penas
que oscilarían de entre 6 a 15 años, que es el castigo previsto en el
Código Penal para el robo agravado.
Al comentar esto al Alcalde Comunitario, quien había coordinado
esta experiencia, dijo que uno de los problemas más serios que
habían enfrentado era cómo conseguir la comida que había que
darles a los muchachos durante los treinta días de trabajo
comunitario, “todos somos pobres y a nadie le sobra la comida” dijo.
Entonces comentó, “si ellos hubieran sido condenados a 10 años,
imagínese lo que nos cuesta a los guatemaltecos alimentarlos todo
ese tiempo, y al final, ¿para qué? Si todos sabemos que de una cárcel
saldrían peor que como entraron”.

Consecuencias y enseñanzas
El examen de lo que sucedió en Chiyax es importante para el
proceso guatemalteco de consolidación de la paz. La justicia guate-
malteca requiere de adecuaciones para atender apropiadamente a la
población indígena maya, xinca y garífuna, que representa más del
50% del total de la población. Estos ajustes pueden ser de dos
órdenes: por un lado, reformas a la justicia oficial para hacerla más
accesible desde el punto de vista lingüístico y cultural, y por otro, el
apoyo a la plena entrada en vigencia del derecho a su propio derecho.
Las principales dificultades de la población indígena para acceder
a la justicia oficial son de carácter lingüístico, cultural y económico;
dado su condición de hablantes de idiomas distintos al español y de
un muy deficiente servicio de interpretación judicial oficial. Esta
población, en su mayoría, se encuentra en condiciones de extrema
pobreza5, adolece de ausencia de educación escolarizada y enfrenta
serias dificultades de contar con asistencia jurídica, todo lo cual se
agrava por la actitud de algunos funcionarios, mezcla de ignorancia
y racismo, que convierte a los tribunales en escenarios casi
inaccesibles para atender sus necesidades.
5 Según un reciente estudio, que todavía no está en prensa, del sociólogo
Edelberto Torres Rivas, (“Guatemala: un edificio de cinco pisos”) de un total de
11.4 millones de guatemaltecos, alrededor de 2 millones viven en condiciones
de pobreza extrema (menos de un dólar diario de ingreso) de los cuales el 71%
son mayas; cerca de 5.6 millones pertenecen al estrato bajo (un poco más de un
dólar de ingreso promedio) entre los cuales 2.7 millones son mayas.
2005] Revista IIDH 217

El derecho de acceso a la justicia implica para la población


indígena, en el marco de la legislación vigente, no sólo el libre paso
a los tribunales y en general a las oficinas del Estado para informarse
y hacer valer sus derechos, sino también el desarrollo de mecanismos
que le permita a la comunidad, en el marco de su historia particular,
idioma, cosmovisión, formas de organización social, valores,
espiritualidad, etc., evolucionar como colectividad en la resolución
de sus conflictos, creciendo a partir de ellos, en un elogio a la
dificultad que dignifique a los seres humanos6.
Son varios los ejemplos que hemos documentado, en el proyecto
de las Defensorías Indígenas del Instituto de la Defensa Publica
Penal, de cómo una comunidad puede desarrollarse y mejorar si se
le reconoce y propicia la posibilidad que tiene de poner en práctica
sus principios, valores y procedimientos en el ejercicio de su propia
concepción de justicia.
El hecho que la primera reacción de la comunidad de Chiyax al
capturar a los delincuentes haya sido el linchamiento, dice mucho de
las dificultades que el Estado no ha podido resolver en relación con
el acceso a la justicia a los pueblos indígenas. Habla, así mismo, de
las particularidades de la historia del país.

Los linchamientos
Por razones contrainsurgentes, durante la década de los 70 y los
80, el ejército de Guatemala, bajo gobiernos militares, creó las
patrullas de autodefensa civil o PAC’s, en las que cerca de un millón
de personas, en su mayoría indígenas, fueron obligados a formar
parte de ellas. La autoridad tomó la forma de Comisionado Militar y
para lograr su inserción en las comunidades, el ejército declaró como
objetivos militares a las autoridades tradicionales.
Según el informe del REMHI, (Reconstrucción de la Memoria
Histórica) conducido por la Iglesia Católica para abordar lo que
ocurrió durante los 36 años de conflicto armado interno,
aproximadamente el 80% del total de las víctimas fueron mayas y en
sus comunidades se particularizó en todos aquellos que ostentaban
alguna forma de autoridad o liderazgo.

6 Elogio a la dificultad y otros ensayos. Fundación Estanislao Zuleta, Bogota,


1994.
218 Revista IIDH [Vol. 41

El vacío que quedó con este ataque frontal a la autoridad


indígena, fue llenado por los nuevos mandos que con el respaldo del
ejército desempeñaron autoridad hasta su desmonte y desmo-
vilización, formalizado en 1996, cuando se firmó la paz. Hasta ese
año, los patrulleros y comisionados militares fueron un referente de
autoridad, pero a partir de su desmonte, aunque continuaron
ejerciendo mando, éste se dio de una manera más solapada y
atendiendo a consignas de orden político y electoral. No es casual
que sea en este año que haya comenzado la oleada de linchamientos
que en forma masiva ha sacudido el país en forma dramática desde
entonces. La hipótesis de la anomia, parece ser la que mejor explica
este fenómeno, entendiendo por esto la enfermedad social que se
produce cuando la autoridad o norma que existía desaparece y su
reemplazo no se produce, tarda o no es aceptado.
El hecho que se da una coincidencia de las áreas más afectadas
por los linchamientos con aquellas donde el conflicto armado fue
más intenso en relación con militarización de comunidades,
masacres, presencia de PAC’s, y ausencia de servicios del Estado,
sustenta esta hipótesis. Fue tanta la violencia que se ejerció contra las
comunidades, que éstas quedaron expuestas sin amparo ni
protección, lo que condujo a una cesación de principios y normas
que lleva a la gente a responder con una violencia ciega a todo acto
que es percibido como agresión a la comunidad.
Es también cierto que muchos de los linchamientos han sido el
resultado de agitadores, generalmente sectores cercanos a las PAC,
con agendas precisas, pero lo que también nos debe inquietar es la
pasividad con la que cientos, a veces miles de personas, observan
impasibles cómo se cometen toda clase de atrocidades contra
sospechosos de delitos, a veces tan nimios como el robo de unos
rábanos en Zuníl (Quetzaltenango) o el no pago de una bebida
gaseosa, en Sololá, quemados en vida o golpeados hasta la muerte.
Este diagnóstico sugiere dos vías para la solución de este flagelo.
Por una parte, un incremento en la presencia del Estado con
comprensión lingüística y cultural, autoridades y jueces bilingües o
por lo menos capacitados adecuadamente para atender población
caracterizadamente diversa, con herramientas apropiadas para su
atención, intérpretes judiciales formados, leyes traducidas y
glosarios de términos jurídicos en los idiomas que habla la
población, sensibilidad cultural, respeto a sus tradiciones y formas
2005] Revista IIDH 219

de organización social, etc., lo cual implica necesariamente una


inversión considerable y un mediano o largo plazo para su
implementación.
La otra vía, demanda de menos recursos económicos y se puede
dar en un tiempo considerablemente menor. Hablamos del
fortalecimiento de la autoridad tradicional y un incremento de su
papel como referente de justicia para las comunidades. Estos dos
aspectos no son excluyentes sino complementarios e inaplazables en
el proceso de construcción de un estado multiétnico y pluricultural,
como lo especifican los Acuerdos de Paz.
Lo que ocurrió en Chiyax es un claro ejemplo de esta situación.
Del linchamiento la comunidad pasó, gracias a la apertura de las
autoridades judiciales y a la lectura que hicieron del Convenio 169,
para beneficio de todos, a asumir y ejercer el derecho que tiene,
desde el punto de vista legal y político, de expresar formas de vida,
costumbres, tradiciones y formas de organización social, como
pueblos diferenciados que son, y a quienes las leyes han reconocido
su status particular.

Reconocimiento del derecho indígena en Guatemala


En el artículo 66 de la Constitución7, el Estado, además de
reconocer el carácter multiétnico de la nación, asume tres
obligaciones con implicaciones jurídicas y políticas. Las de
reconocer, respetar y promover, las formas de vida de los diversos
grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de
ascendencia maya, sus costumbres, tradiciones, idioma, y las formas
de organización social. El reconocimiento del derecho indígena
forma parte de este cuerpo, pues es una de las expresiones culturales
más importantes que hacen posible una organización social y alguna
forma de orden, expresado en un sistema normativo y autoridades
que lo administren.
Este artículo, junto con el 44 (Derechos inherentes a la persona
humana), el 46 (Preeminencia del Derecho Internacional) y el 58

7 Constitución Política de Guatemala, 1985, Art. 66. Protección a grupos étnicos.


Guatemala esta formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los
grupos indígenas de ascendencia maya. El estado reconoce, respeta y promueve
sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el
uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos.
220 Revista IIDH [Vol. 41

(Identidad cultural), forman parte de la base constitucional para el


reconocimiento del derecho indígena, por lo demás este reco-
nocimiento se ubica en la parte dogmática de la Constitución8 y en
tal carácter forma parte de los principios filosóficos y políticos que
enmarcan las instituciones y los ciudadanos y a partir de los cuales
se construye todo el ordenamiento legal.
Esta interpretación sigue las líneas señaladas por la Corte de
Constitucionalidad en cuanto a que debe interpretarse la
Constitución como un conjunto armónico, prefiriendo la conclusión
que armonice y no la que coloque en pugna a los distintos preceptos
del texto constitucional9, dado que de hacerse una interpretación
aislada o anteponiendo los artículos, se correría el peligro de
lesionar, restringir o anular un derecho reconocido en otra parte de la
carta constitucional. Por ello deben considerarse los principios
generales del derecho y especialmente los derechos fundamentales y
derechos inalienables para cualquier interpretación constitucional.
El artículo 46 de la Constitución establece la jerarquía de las
leyes y la preeminencia del derecho internacional en materia de
Derechos Humanos, considerando que el Convenio 169 de OIT es
sobre derechos humanos y al ser ratificado por el Congreso de la
Republica de Guatemala, ingresó al ordenamiento o derecho interno
“a través del acto (aprobación o ratificación, según el país) de quien
tenga, conforme el orden constitucional, el poder de legislar”10. Su
aplicación se encuentra por encima del derecho interno en virtud de
lo que establece el artículo 46 que reza “Se establece el principio
general que en materia de Derechos Humanos, los tratados y
convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen
preeminencia sobre el Derecho interno”.
El artículo 58 protege la identidad cultural individual y colectiva,
al reconocer el derecho a la identidad cultural individual y de las
comunidades, integrando al concepto de identidad cultural, la
costumbre, las lenguas y los valores. En este sentido, debemos traer
a la argumentación lo que preceptúa el artículo 44 constitucional que

8 La parte dogmática está conformada por los artículos 1 al 140.


9 Corte de Constitucionalidad, expediente 199-95.
10 Rohrmoser Valdeavellano, Rodolfo. Magistrado de la Corte de Consti-
tucionalidad de Guatemala, “La Operatividad del Convenio 169 de la OIT en el
Derecho Interno Guatemalteco”. Ponencia en el Foro Internacional, Contexto
Jurídico para una Adecuada Coordinación entre el Derecho Indígena con el
Derecho Oficial.
2005] Revista IIDH 221

trata sobre derechos inherentes a la persona humana. En este artículo,


la Constitución define los derechos reconocidos en ella como un
conjunto mínimo de derechos pero no exceptúa otros que aún no
nominados, constituyen derechos inherentes a las personas. Tal es el
caso del derecho inalienable al ejercicio de su cultura, de su
espiritualidad, o el ejercicio del propio sistema jurídico.
Una de las enseñanzas del caso Chiyax, es que con un cambio en
la actitud de un juez, un fiscal, un defensor público, es mucho lo que
se puede avanzar en la transición de un Estado Contrainsurgente a un
Estado de Derecho.
Es importante recordar que el Estado no es sólo una idea
abstracta. El Estado es también gente de carne y hueso, con
sentimientos, anhelos y temores; gente de quien depende la
construcción de una sociedad más justa, donde los derechos que
existen para algunos sean para todos, gente protagonista de una
sociedad que deja atrás el racismo que lleva a temer y desconfiar del
otro, por que el otro no es más mi enemigo, ni mi víctima, tampoco
el criminal que hay que encerrar o eliminar, el otro es más el espejo
donde cada uno ve su humanidad reflejada.

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Reflexiones en torno de la jurisdicción
especial indígena en Colombia
Esther Sánchez Botero*

Este país se halla en la vanguardia de todos los muchos países donde


existe el problema de cómo conformar una sociedad, un Estado y un
orden legal multicultural y no asimilista.
La jurisprudencia colombiana explora los límites teóricos y las
prácticas de lo que es un orden legal con pluralismo jurídico formal.
Claramente el desarrollo hacia un pluralismo legal formal de tipo
igualitario se estanca al momento de abordar y utilizar los conceptos
de sujeto colectivo y derechos colectivos, particularmente en casos
en que prácticas judiciales indígenas se ven acusados de conformar
prácticas iliberales.
Un análisis de algunas sentencias de la Corte Constitucional
Colombia tiene valor también para otros países.
La Corte de Colombia es el único lugar jurídico en el mundo donde
se delibera y decide tan intensa y frecuentemente sobre casos de
conflictos multiculturales muy concretos.
Por ende, tal análisis tiene un valor edificante para todos quienes en
la lucha social diaria o desde la distancia académica, se interesan por
un futuro donde se respete la diversidad cultural sin dejar desintegrar
la sociedad como tal.
André Hoekema

Presentación y resumen
Es un hecho, por cierto muy extendido, que tradicionalmente se
han confundido los fenómenos externos, lo que hace, o no hace la
gente, por comparación con otras sociedades con lo que es la cultura

* Antropóloga colombiana. Profesora e investigadora de la Universidad de los


Andes y la Universidad Nacional de Colombia.
226 Revista IIDH [Vol. 41

propiamente. Se ha relacionado que la inexistencia de determinados


fenómenos en ciertas sociedades como tribunales, autoridades,
códigos escritos, por ejemplo, es equivalente a sociedades sin
derecho, porque lo que tienen son “usos y costumbres” o
simplemente “control social”. Desde otro punto de vista, numerosos
intelectuales indígenas y no indígenas han clasificado esos “usos y
costumbres”, ese llamado “derecho consuetudinario” como más o
menos configurado, más o menos estructurado, llamándolo también
“tradicional”, para concluir que es “más o menos derecho” con
relación al Derecho, ése sí con mayúscula, como lo afirmó en una
conferencia la abogada peruana Raquel Yrigoyen.
Contrario a estos clasificadores como derechos a medias,
acuñamos en la década de los ochenta el concepto de derecho propio
que buscó demostrar con estas palabras los modos particulares cómo
las distintas sociedades ordenan la vida social, buscan salida a los
conflictos y determinan cómo han de manejar con orden lo que es a
todos. En estos derechos propios, al buscar el origen de muchos de
sus principios y procedimientos y por ende expresiones, éstas
provienen de su mismo entorno social, o incluyen elementos que
fueron adoptados, apropiados de fuera o incluso incorporados porque
les fueron impuestos parcial, o totalmente.
Teóricamente defiendo que no es más derecho propio indígena
aquel que tiene más signos “tradicionales” de aquel que ha copiado
e incorporado los referentes del derecho estatal. Ése su derecho es el
que conocen, aplican y el que guía la vida social de un determinado
modo. Obviamente, éste no es el espacio para criticar las nefastas
intervenciones particularmente de abogados-asesores de los pueblos
indígenas, que como no ven el derecho que ellos conocen operando,
entonces deciden “ayudar” a los pueblos introduciéndoles los
referentes de lo que sí es derecho para que ahora sí lo tengan; lo
hacen estos “colaboradores” por no disponer de los criterios para ver
los referentes cognitivos compartidos que expresan los principios y
los procedimientos que contienen estos derechos. Esa es una
inhabilidad, –en términos de Wittgenstein–, para poder descubrir la
presencia del derecho propio, en sus términos del juego de lenguaje
del derecho en estas sociedades distintas y quedarse tan sólo con
simples hechos sintomáticos.
Otra afirmación que quiero rechazar es que existe un derecho
indígena, puesto que lo que realmente existe es un derecho propio
2005] Revista IIDH 227

por cada pueblo; a no ser que este derecho indígena sea una
construcción pensada sobre la sumatoria de los varios sistemas de
derecho propio que existen en Colombia. Es posible expresar que
hay una gran articulación entre estos derechos propios, como parte
de un “sistema jurídico indígena” y el sistema jurídico estatal. Lo
que es fundamental establecer es que cada pueblo de ese bloque no
es igual a otro, no interactúa ni de igual modo, ni con la misma
frecuencia con el sistema jurídico estatal. Es importante también
precisar que algunas sociedades clasificables dentro del “sistema
jurídico indígena” también interactúan en instancias internacionales
cuya competencia jurisdiccional ellos conocen, también con los
sistemas jurídicos de otras naciones y por supuesto entre los mismos
pueblos indígenas con sus respectivos derechos propios, lo cual es un
punto de mira a tener en cuenta tanto como que algunas sociedades
indígenas no interactúan asiduamente con otros sistemas. El
resultado es, teóricamente, un sistema jurídico estatal que incluye
formalmente los derechos propios de los pueblos indígenas como
derechos oficiales.
En este texto deseo mostrar cómo se ha establecido un pluralismo
jurídico legal oficial en Colombia, al dar a conocer las ejecutorias de
unas y otras autoridades con competencia jurisdiccional.

Cambios constitucionales como base legal para


configurar el pluralismo jurídico
Con la Constitución del 91, nace históricamente un nuevo modelo
de nación en Colombia, orientado a valorar y fortalecer las
diferencias; rompe la hegemonía de la sociedad occidental como
modelo único a seguir. Impuso este reconocimiento la derogación del
principio de igualdad formal y la restricción de los valores que
etnocéntricamente excluían culturas diferentes, pensadas como
“incivilizadas”, “atrasadas” o “bárbaras”.
Origina la nueva carta cambios trascendentales: 1) El paso de un
Estado de Derecho a un Estado Social de Derecho; se partió de la
desigualdad real de los colombianos para configurar la igualdad
como un propósito. Aquí se cuestiona el principio de igualdad que
sin duda representa un cambio sustantivo. 2) El paso de un Estado
Monocultural a un Estado Multicultural y Pluriétnico, afirma la
equivalencia de las culturas. 3) El reconocimiento de un sujeto
colectivo de derecho afirma la presencia de un sujeto de derecho
228 Revista IIDH [Vol. 41

distinto al sujeto individual. 4) Acciones afirmativas para que ese


sujeto pueda ser y pueda fortalecerse como distinto que es. Todos los
miembros de la sociedad y por ende todas las instituciones han de
modificarse, para contribuir a configurar una sociedad donde la
diferencia sea valiosa. Estos presupuestos acogen por principio a los
sistemas de derecho y autoridad, disímiles del derecho estatal para
configurar un pluralismo jurídico formal.
El cambio en el nuevo Estado propuesto y ya implementado, al
defender como equivalentes, tanto a los sistemas de derecho propio
distintos, como a las autoridades indígenas para que participaran de
modo oficial de la rama judicial y en todas las materias, ha generado
una política, de creciente reconocimiento. Mediante jurisprudencia
de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y del Consejo de
la Judicatura, se ha buscado dar salida a numerosos conflictos para
indicar cómo puede ser un Estado donde se valoran las diferencias de
cultura, expresas en principios y procedimientos de las autoridades
que ejercen esas funciones como representantes de los diferentes
derechos propios. Se ha buscado reducir trabas y rezagos aún vivos,
que impiden comprender las propias y modernas visiones culturales
en estos pueblos indígenas, y los ajustes realizados desde los mismos
pueblos, en función de configurar entre todas las partes un Estado
multicultural y pluriétnico. En estas instituciones se ha reñido por
reconocer, no sólo los rezagos vivos de culturas ancestrales, sino los
modos contemporáneos de ser estos derechos propios configurados
por indígenas modernos, dadas las necesidades impuestas por el
principio de nación indivisible que define principios y reglas
comunes como los mínimos jurídicos para todos los nacionales.
El reconocimiento en estas altas instancias y en las instituciones
públicas, no se dio automáticamente; se inicia con timidez, es decir,
con desconocimiento de lo que exactamente definía y demandaba el
reconocimiento a la diversidad étnica y cultural y todo ello, bajo el
influjo de un sistema monocultural y excluyente aún vivo. Sin
embargo, el trabajo propositivo, creativo, adaptativo, comprensivo y
valiente de indígenas, de intelectuales solidarios, de jueces y
magistrados claros y políticamente decididos, ha logrado configurar
un marco intelectual que orienta ejecutorias para realizar los
derechos propios que, por supuesto, también incluyen los distintos
modos de hacer justicia, lo cual rompe el estado de cosas que venía,
y cuya razón es la búsqueda efectiva de un reconocimiento y
valoración de esos otros colombianos clasificables como distintos.
2005] Revista IIDH 229

Los efectos del monismo jurídico sobre los pueblos


indígenas
Uno de los efectos del Estado monocultural y monista sobre los
pueblos indígenas fue la sistemática imposición de los principios y
formas de organización de la vida social, del manejo de los recursos
para todos, así como del control y solución de conflictos, con base en
principios, estructura y enfoque desde un derecho que nece-
sariamente no coincidía –en parte o en su totalidad–, con los sistemas
existentes en cada uno de los pueblos indígenas. De frente a esta
imposición unos pueblos, más que otros, resistieron estas exigencias,
e internamente vivieron sus propios modos, no utilizando siempre el
modelo del derecho externo, ni sacando invariablemente los casos a
la jurisdicción ordinaria de la sociedad mayoritaria. Entre tantas
sociedades, diferenciadas por su cercanía o no con el modelo del
derecho estatal y por el tipo y calidad de las relaciones generadas, se
observa que algunos pueblos se “vaciaron” y se “llenaron” de los
principios y modos para hacer las cosas a la manera de la sociedad
hegemónica. Hoy, pueblos como los pastos que se los puede
caracterizar por no tener –en ciertos términos–, lo que se define
como derecho propio, comparten el modo como es “su derecho” con
otras etnias donde se estableció el monismo jurídico vigente en la
época colonial que imponía sacar los casos “mayores”, lo cual
vulneró estos sistemas parcialmente. Unos y otros, aún bajo estas
reales condiciones, comparten con otras sociedades indígenas
–especialmente amazónicas–, que fueron más herméticas, por lo que
tienen un derecho propio cercano a eso que algunos llaman
“tradicional”.
A catorce años de los cambios constitucionales es posible
encontrar entonces una tipología de pueblos en los que se involucra
más o menos el derecho positivo estatal, ya que todos lo comparten
de algún modo. Es significativa la incidencia del derecho estatal en
estos pueblos –reconocido así por los mismos indígenas– incluso, al
aceptar que algunos conflictos internos tienen mejor solución en la
jurisdicción ordinaria. Al conservar, sin excepción, todos los pueblos
indígenas su sentido de pueblo distinto y la definición de que ciertos
asuntos han de ser tratados internamente, el derecho propio que
aplican en forma dinámica, formalmente comparte equivalente valor
en competencia y dignidad con la organización del poder judicial
nacional vigente.
230 Revista IIDH [Vol. 41

Así, encontramos por la vía interna que aplica el derecho de


autodisposición, recreados derechos propios y por el camino externo,
vía jurisprudencia, fortalecidos sistemas de derecho propio, con
posibilidad de ser vividos y aplicados de modo legal, porque
efectivamente, se reconoce que existen modos muy diferenciados en
los pueblos indígenas de Colombia para hacer justicia. Ésta se
sustenta sobre el valor que tiene ordenar, en determinado sentido la
sociedad, como elemento de un derecho propio. Quiere decir que
concurren para administrar justicia o, autoridades individuales (un
gobernador), o grupos con esta competencia (todas las autoridades
del cabildo), o comunidades enteras que conocen el caso y definen
sanciones (caso de los paeces). También hay para administrar
justicia como medio y símbolo, el uso de bastones de mando y
oratoria amplia (wayu), equipos humanos especializados de trabajo y
bien pagos (emberas), utilización de equipos modernos como
computadores conectados a internet con el mundo para el
conocimiento de los tratados internacionales, de la jurisprudencia de
las Cortes (u’wa, paeces). Muchos, también realizan y formalizan
sus tareas por escrito, (guambianos y emberas) y hay pueblos que
contratan abogados de fuera –no indígenas–, para con ellos recrear y
ejercer mejor la competencia, aduciendo en este caso que el Estado
monocultural eliminó muchas de sus formas propias (awa, emberas).
Se puede concluir que las autoridades indígenas de pueblos como los
pastos, asumen el derecho positivo estatal como derecho propio y en
contraste, los cubeo tienen un derecho propio que cuesta trabajo
entenderlo ya que se fundamenta desde el mito y el ritual.
Entre los problemas con que se topan las autoridades indígenas y
no indígenas en una nación en proceso de cambio para la
configuración de un pluralismo jurídico legal, oficial, se hallan los
derechos propios de personas que se encuentran entre dos o más
culturas. Es decir, a medida que los individuos y grupos se trasladan
a las ciudades –fenómeno estadísticamente importante–, cambian
porque tiene que compartir sus referentes de modo más próximo a la
institucionalidad nacional. Cada nuevo grupo del que una persona
participa, contribuye a ajustar referentes, principios y conductas que,
en la medida en que se incorporan a su propia perspectiva, combinan
una multiplicidad y pluralidad de códigos de significación por una
parte y, por otra, generan la necesidad de relegitimarse para eliminar
situaciones de vacío, de incertidumbre o de anomia. Cercano a esta
circunstancia se ha creado y opera una institución de “derecho propio
2005] Revista IIDH 231

multicultural” que es creación de miembros de varios pueblos


indígenas como habitantes urbanos de una gran ciudad que entre
otros incluye un pueblo ecuatoriano. Este “derecho propio”
configurado sobre orígenes culturales diferentes, no es reconocido
bajo los parámetros establecidos en la Constitución, pero opera.
Otro panorama que complementa de modo importante este
marco, es que las autoridades y comunidades indígenas establecen la
necesidad de hacer diversos ajustes internos, al crear nuevas
relaciones de competencia jurisdiccional con jueces de la
jurisdicción ordinaria, con asociaciones internas a los mismos
pueblos o nacionales, e incluso con grupos armados ilegales que se
entrometen. También requieren salidas nuevas al afrontar casos
como la participación de sus miembros en la guerrilla, el
paramilitarismo, el narcotráfico o la corrupción, entre otros hechos
nuevos. Este horizonte se vuelve más complejo además, por la
presencia de jóvenes profesionales indígenas –algunos dotados de
gran sentido de respeto a sus autoridades, otros irrespetuosos–, que
por ser profesionales, hablar bien el castellano y moverse bien en el
mundo llamado blanco, consideran que pueden liderar mejor ciertos
procesos, muchos de los cuales con resultados negativos y en
detrimento de los sistemas internos del derecho propio.
También, como una nueva realidad, las autoridades de los
pueblos indígenas deben afrontar las demandas individualizadas que,
en el sentido liberal, corresponde ser respetadas como derechos del
individuo y que resultan en conflicto normativo y cultural, con
visiones filosóficas y políticas que protegen al sujeto colectivo de
derecho. Como autoridades con competencia jurisdiccional, que
hacen parte de la rama judicial de Colombia, tienen además que
participar en la construcción de formas de coordinación y liderazgo
para la cimentación de entendimiento intercultural.
La nueva sociedad bajo el marco del pluralismo jurídico, exige
responder a un espectro muy amplio –en calidad de autoridades–, a
demandas de otros jueces de la jurisdicción ordinaria, así como a
examinar y realizar cambios culturales internos provenientes de
imposiciones externas que, como los cuatro mínimos jurídicos, los
obligan. Este nuevo hecho configura también estos derechos de
modo distinto porque a lo propio, se agrega lo impuesto, e implica
modificaciones que como en los sucesivos ejemplos que se
expondrán, cambian el modo de castigar, o el lugar de habitación
232 Revista IIDH [Vol. 41

donde han de vivir ciertos seres, pero no la creencia o la visión


clasificatoria que cognitivamente como rasgo de cultura se comparte
y que permanece intacta. Ha implicado, por ejemplo, un modo nuevo
de juzgamiento y decisión de sanción para los brujos o, para cambiar
la costumbre de entregar a los gemelos a una deidad, disposición que
estaba sentada en una clasificación diferenciada de éstos con
respecto a la de los miembros del pueblo u’wa. La obligatoriedad de
respetar el derecho a la vida de los gemelos, bajo la visión impuesta
del derecho estatal, les obligó a crear una nueva ubicación
(consultando por 8 meses a sus dioses) para que ellos pudieran vivir
con los u´wa –no gemelos– que viven en la tierra.
La implementación de una jurisdicción especial indígena bajo el
espíritu de la Constitución requirió también, ofrecer atribuciones en
el plano político administrativo y fiscal a los indígenas, para que el
orden social deseado –que hace parte del derecho propio de los
pueblos– pueda realizarse como medio para avanzar hacia formas
que representen una mayor pluralidad. Este espacio que es
diferencial para las comunidades indígenas como entes públicos, se
justifica por contribuir a preservar la identidad, bajo formas propias
de gobierno, lo cual orienta a descartar el cumplimiento de muchos
de los parámetros administrativos y fiscales comunes al resto de los
nacionales.

Impacto del reconocimiento


Los cambios dentro de la estructura social, jurídica y política,
dada la presencia de autoridades nuevas y de esos derechos propios
establecidos como legales, –en condiciones de igualdad con el
positivo estatal–, producen choques y divergencias con la
jurisdicción ordinaria. Las normas previamente impuestas e
internalizadas como existentes en todo el territorio nacional –de
acuerdo a las circunstancias reales que los sujetos afrontan– no
concuerdan con las situaciones “típicas” previstas en aquellas
normas. También hay conflictos entre los sistemas de normas en uso
en la sociedad mayoritaria y las nuevas normas surgidas de estos
grupos, que están situados en posición diferenciada, antes
discriminados negativamente y tratados como inferiores.
Los procesos de ajuste para crear un sistema de derecho plural
encuentran dos perspectivas antagónicas: la marcada con ideas
2005] Revista IIDH 233

monoculturales y sostenidas durante años bajo el influjo de un único


derecho, que se sustenta en el autoritarismo, el racismo y el
desprecio, que son posturas abiertamente anticonstitucionales que
siguen operando y las transformaciones edificantes, producto de los
esfuerzos sistemáticos tanto de personas, como de instituciones,
proclives a fortalecer los principios de valoración a las culturas y
sociedades distintas y con éstas a su derecho propio. El profesor
André Hoekema llama pluralismo jurídico unitario al modo
histórico que se asume entre dos jurisdicciones, el cual manifiesta
relaciones de subordinación entre el Estado con “su” derecho
nacional y los otros sistemas de derecho indígena. Bajo esta
condición los pueblos indígenas aumentan su dependencia a un
aparato específico para la selección del derecho vigente.
Contrariando esta perspectiva se genera otro modelo que rompe el
Estado hegemónico, monocultural. Las sociedades indígenas dejan
de ser gobernadas y administradas integralmente bajo los principios
de una sociedad mayoritaria, para crear un sistema de pluralidad, de
autoridad pública y de pluralismo jurídico formal de tipo igualitario.
Se da, por tanto, hoy en Colombia un forcejeo para luchar cambios
dentro de un panorama que configura situaciones tipo, en ambos
extremos1.
Respecto a la revisión de casos que llegan a las Cortes
provenientes de estos pueblos, una visión minoritaria puede
inscribirse en el prototipo de pluralismo jurídico de tipo unitario.
Considera –de modo evolutivo y restrictivo–, que en el “estadio” en

1 Hoekema, André J. “Hacia un pluralismo jurídico formal de tipo igualitario”. En


Pluralismo jurídico y alternatividad judicial. El Otro Derecho. 26-27 ILSA
Dupligráficas, 2002, p.67.
Una excepción importante acerca de esta revalorización de derecho y autoridad
autóctonos se da en países donde reina un neoliberalismo radical, el cual rechaza
drásticamente la idea de que haya islas de bienes de comercio o producción
fuera del mercado, en manos de pueblos y autoridades que se dejan mandar
fácilmente desde las posiciones altas del Estado. El concepto de territorio
indígena no sólo les da asco a los políticos por sugerir un Estado dentro del
Estado (sugerencia completamente falsa) sino también por sugerir una pérdida
considerable de oportunidades unilaterales de explotación económica de los
recursos locales. Aunque no hay autonomía sin restricciones, sin mecanismos de
articulación de intereses locales y nacionales, por ejemplo, para garantizar los
intereses locales, estos empresarios y autoridades en zonas indígenas. Este
temor, probablemente, explica la actitud del gobierno de Chile que hasta ahora
mantiene una ley de aguas que quita al agua su carácter fuera del mercado
(Castro, 1996). También la política oficial chilena niega totalmente el derecho
de las comunidades campesinas e indígenas que se está poniendo en práctica
desde siglos atrás; la misma tendencia neoliberal se manifiesta en el Perú.
234 Revista IIDH [Vol. 41

que se encuentran las sociedades indígenas, éstas: a) carecen de


procedimientos jurídicos institucionalizados, b) el sujeto individual
prevalece sobre el colectivo o, c) el interés superior del niño indígena
solamente debe considerarse a partir de la Convención internacional
de los derechos del niño, por ejemplo. Se menciona este punto
porque se cree y defiende que imperan los derechos humanos
universales y para los niños en particular la Convención. El
problema del derecho, que se percibe, en estas sociedades y de modo
errado, es el de un insuficiente grado de abstracción normativa,
circunstancia que según esta mirada afecta una política jurídica
racional y/o legítima. Tal desconocimiento varía de individuo en
individuo, o mejor de juez a juez, según sea el grado de formación
humanística pero, particularmente también, de la comprensión
cultural y antropológica que involucre el juez a partir de la capacidad
de apertura para adquirir ese conocimiento nuevo que introduzca
referentes distintos2.
Bajo la mirada de un pluralismo jurídico unitario se induce,
mediante fallos, a procesos de “revitalización”, como el caso de los
ingas del Bajo Putumayo que han buscado reiniciar el uso del cepo
para castigar, el cual había sido eliminado por ellos mismos y por
considerarlo demasiado fuerte o, al fenómeno de la positivación de
los derechos propios, práctica que varios pueblos han implementado
con apoyo de abogados internos o externos y con la idea que los
derechos en una sociedad multicultural altamente compleja, deben
atender al mismo tiempo, al problema de su invariabilidad y de su
inestabilidad. En estos procesos de modificación del derecho, se
perciben discrepancias entre el modelo hegemónico de un derecho
que busca ser uniforme y universal y la aplicación práctica de otros
derechos frecuentemente inconsistentes en relación con el primero.
Muestran estos hechos que durante el proceso de cimentación de
una nación multicultural más allá de las formalidades cons-
titucionales, se da un forcejeo para el reconocimiento y valoración de
la diversidad de sistemas de derecho propio en donde se presentan
nuevos tipos de diversidad y por ende de complejidad. Bajo los
principios del pluralismo jurídico formal de tipo igualitario, se parte

2 Si algo fue transformador en Colombia en la década del noventa es que las


Cortes se abrieron a otros campos del conocimiento como la antropología
jurídica, lo que les permitió transformarse y transformar el ejercicio del derecho.
2005] Revista IIDH 235

de la distinción entre un derecho “propio”, que existe como tal, que


si bien se concibe como “asentado” y “materializado” en términos de
preexistente y definido, se trata de un derecho histórico, mutable y
transformable, que tiene el mérito de permitir la introducción de
cambios.
Para atender la versatilidad de las relaciones sociales, el derecho
se va fragmentando y especializando. Tales diferenciaciones
permiten dar cuenta de relaciones sociales más complejas y distintas
que las que eran propias del mundo monocultural y monista. El
derecho tiene como función la generalización congruente de
expectativas de conducta a través de las cuales reduce la
complejidad. Se trata de un efecto producido por la representación
del sistema de normas. Como se advierte, el énfasis es de carácter
funcional. Lo constante del derecho es la función y los mecanismos
de que se sirve cada sociedad para cumplirlo se constituyen en
variables del derecho. Con el paso del Estado monocultural al
multicultural y pluriétnico, las instituciones judiciales de la sociedad
mayoritaria y las de las sociedades indígenas se obligan a cambiar
los patrones que garanticen la generalización congruente de
expectativas de conducta y, con ellas, cambia también la forma de
validez del derecho. La armonización de los diversos mecanismos de
generalización se transforma en nuevos presupuestos y en nuevos
efectos. Disminuye la dependencia a un sólo derecho, con base en
predeterminaciones para abrirse a lo diverso.

Unas sentencias en clave cultural


Dados los numerosos años de desprecio y desconocimiento de
esos otros sistemas de derecho se vuelve aún más problemática la
interaccionen entre actores de un sistema dominante que ha sido
imperialista y los otros derechos, por factores tales como el
desconocimiento de lo particularmente diverso en cada sociedad, lo
cual puede encontrarse en la experiencia viva y actuante de la gente
o en la etnografía, si esta existe para determinado pueblo. Desde allí
puede demostrarse vía prueba judicial antropológica, que todos los
derechos propios de los pueblos indígenas no están configurados
funcionalmente en un compartimiento especializado para el
cumplimiento de unas funciones. No hay una concordancia entre
función y órgano; no tienen o no juegan con una racionalidad
silogística que parte de unas normas estructuradas y positivas. Estos
236 Revista IIDH [Vol. 41

derechos, actúan como una razón para la vida social, como un


argumento, que organiza, estructura, constriñe y da sentido a
aspectos relativos a la constitución armónica de un pueblo que define
quiénes son sus miembros, cómo es la estructura familiar o el
sistema de parentesco, como es el régimen para la descendencia
entre otros numerosos campos. Es importante recordar que en no
todas las sociedades las concepciones sobre fisiología, parentesco,
sucesión de bienes entre otros campos cognitivos, se rigen por los
referentes de occidente. Por ejemplo, los hijos biológicos de un
padre en caso de matrilinealidad no son sus parientes; existen
sociedades donde todos los hijos no heredan por igual. Hechos como
éstos definen los principios y los procedimientos para suceder los
bienes materiales e inmateriales y definir aspectos tales como la
propiedad, que son referentes que se traducen en acciones y pueden
“chocar” con visiones, principios y reglas trazadas por el derecho
estatal.
Al estar tejidos estructuralmente en un todo y configurarse como
sistema cultural, requieren estos derechos, en ocasiones, como en el
ejercicio de dos personas que hablan lenguas distintas y buscan
comunicarse, de la presencia de un traductor o del esfuerzo personal
para adentrar en los significados profundos que una lengua distinta,
en este caso una cultura, entraña. Hace mucho tiempo que sabemos,
desde Wittgenstein, desde Humberto Eco, que todo mensaje necesita
ser interpretado y que ello implica la necesidad de tornar
compatibles los códigos del emisor y los del receptor3.

El bloque de constitucionalidad y el error culturalmente


condicionado
Si bien la jurisdicción especial indígena tiene la competencia para
actuar en el marco de su territorio y de acuerdo a sus propias normas
y procedimientos, algunos casos son examinados y sancionados en la
jurisdicción ordinaria que de acuerdo a reglas de coordinación es la
competente. Dado que en la sociedad colombiana conviven
portadores indígenas de sus propias marcas culturales y otros que
aunque indígenas se han apartado de ellas, al ser trasgresores, no

3 Sánchez Botero Esther. “Construcciones epistemológicas para el conocimiento


de los sistemas de Derecho Propio y de las Justicias indígenas”. América
Indígena. Volumen LVIII Numeral 1-2 México.
2005] Revista IIDH 237

siempre ni pueden ser eximidos de responsabilidad, por lo que


muchos deben ser sancionados como simples criminales (muchos lo
son también en la sociedad de la que hacen parte), ni pueden ser
juzgados en la jurisdicción especial. No logran tampoco ser juzgados
bajo el precepto de error de comprensión culturalmente condi-
cionado que es el gran aporte de Zaffaroni, el cual para esta reflexión
plantea ideas teóricas en relación con esta forma peculiar de
pluralismo jurídico que hemos considerado. Resulta valioso
detenerse en dicha contribución y análisis porque, a la par de los
aportes técnicos, ofrece los fundamentos de intercomunicación y
diálogo necesarios entre culturas y en una sólida perspectiva
transdisciplinaria. Aunque Zaffaroni no menciona el tema específico
del pluralismo jurídico, sus fundamentos y elaboraciones dan cuenta
del problema de la diversidad cultural y de la coexistencia de
distintos ordenamientos, para el derecho positivo estatal. El énfasis
que defiende del derecho a la propia cultura de cada pueblo y por
supuesto de cada uno de los individuos que lo configuran, da cuenta
del pluralismo jurídico como una forma de expresión de lo cultural.
Queda claro entonces que, todo hecho punible cometido por un
indígena, no necesariamente es de competencia de la jurisdicción
especial indígena. Dos delitos no son expresamente competencia de
las autoridades indígenas: el de rebelión y el de narcotráfico;
adicionalmente, no pueden actuar como autoridades competentes
frente a situaciones que involucren causas externas a la nación. Los
jueces tienen el deber de enfatizar, en todos los casos que salen a la
jurisdicción ordinaria, una política de reconocimiento a la diversidad
étnica y cultural, realizando un tratamiento diferenciado para
configurar, mediante un referente de cultura, si se trata o no de un
sujeto con capacidad de conocer que su acto es antijurídico para la
sociedad que lo juzga.
En Colombia, desde hace 25 años se implementó el peritaje
antropológico bajo los principios de Zaffaroni. A él debe este país
buena parte de la apertura y comprensión de juristas y antropólogos,
sobre la importancia de adentrar en el otro como sujeto de cultura.
Fue tan exitoso este instrumento auxiliar de la justicia, que penetró
las instancias más altas, logrando un trabajo interdisciplinario
sinérgicamente capaz de potenciar derroteros imprevisibles.
238 Revista IIDH [Vol. 41

La interculturalidad como principio para el


reconocimiento del pluralismo jurídico
Desde una visión del multiculturalismo, el pluralismo jurídico
puede analizarse o, como la multiplicidad de culturas con un derecho
diferenciado que existen en una nación y pueden vivir sin establecer
relación entre ellas, es decir un multiculturalismo como separación,
marcado por los fundamentos conceptuales del liberalismo tales
como la noción de los principio de igualdad y de tolerancia al otro,
posición considerada como medular y como un valor para una
actitud suficiente que busca asegurar que la sociedad funcione o, la
de autores como Catherine Walsh, que plantea que así se dejan
ocultas las desigualdades sociales y se dejan intactas las instituciones
y estructuras sociales que privilegian la cultura hegemónica. En
contraste plantean un modelo de interculturalidad que busca
relaciones culturales complejas, con negociaciones e intercambios
culturales de vía múltiple. Se busca impulsar encuentros equitativos
entre pueblos, personas, conocimientos y prácticas culturalmente
diferentes. Se trata de una interacción que parte del conflicto
inherente a las asimetrías sociales, económicas, políticas y del poder.
No se trata simplemente de reconocer, descubrir o tolerar al otro o la
diferencia en sí; tampoco se trata de esencializar identidades o
entenderlas como adscripciones étnicas inamovibles. Más bien, se
trata de activamente impulsar procesos de intercambio que permitan
construir espacios de encuentro entre seres y saberes, sentidos y
prácticas distintas4.
El carácter del pluralismo jurídico intercultural, constitucional y
legal, como el de Colombia, aunque estipula que estos derechos
tienen vigencia solamente cuando se trata de personas indígenas, en
su ámbito territorial y de acuerdo a sus normas y procedimientos,
reglas de referencia que muestran cómo debe operar la jurisdicción
especial, sin embargo, –porque salen casos a la jurisdicción
ordinaria–, se han realizado controles para examinar si las decisiones
de estos jueces indígenas son constitucionales, mediante fallos de las
Cortes o administrativamente “correctos” en instancias de gobierno
como los Defensores de Familia, o la Dirección de Etnias. Aparecen
preguntas tales como: ¿cuáles diferencias son valiosas y cómo
mantener mínimos jurídicos? ¿Qué valor darle a lo culturalmente

4 Walsh, Catherine. “La problemática de la interculturalidad y el campo


educativo”. Ponencia presentada en el Congreso de la OEI “Multiculturalismo,
identidad y educación”, 16 de Abril del 2002. Quito, Universidad Andina Simón
Bolívar.
2005] Revista IIDH 239

“chocante”, a los derechos individuales de un sujeto, frente a los del


sujeto colectivo? o, si ¿un grupo de indígenas habitantes en la ciudad
puede reconocerse como pueblo, con un derecho propio y ejercer
justicia?
La coexistencia de estos sistemas de derecho propio dife-
renciados frente al derecho estatal, en el marco de la nación,
reconocidos oficialmente en la misma Constitución como legales y
por ello oficializados, es consecuencia de la explícita decisión de los
pueblos para mantener, no sólo vivas sus instituciones, sino de su
insistente aspiración social por configurar un nuevo orden capaz de
hacer respetar sociedades culturalmente distintas; pero, ante todo, de
buscar un espacio autonómico donde estos ciertos asuntos como lo
relacionado con el ámbito del derecho, se solucionen dentro de su
propia sociedad. Ha implicado que los jueces, cuando los casos
entran a la jurisdicción ordinaria, tomen en cuenta en sus
providencias los sentimientos, las opiniones y las obligaciones
sociales derivadas de esas normas. El Estado, configurado por la
existencia de varios sistemas jurídicos legales, oficiales, define
–además del reconocimiento a los jueces competentes indígenas,
para que actúen en el marco de su jurisdicción–, la obligatoriedad de
que se sometan a controles toda vez que sea demandado. Existen
diferentes situaciones que deben abordarse en una nación
multicultural y pluriétnica respecto de la coexistencia de derechos
interactuando, respecto a una variada tipología de situaciones como
las que trataremos en el siguiente aparte:
• Un sujeto trasgrede internamente una norma y es penado, acorde
con el sistema interno de sanciones definido para estos casos.
• Un sujeto trasgrede una norma y es penado, acorde con el sistema
interno de sanciones definido para estos casos en la jurisdicción
ordinaria.
• Un sujeto trasgrede una norma de la sociedad mayoritaria porque
actúa de acuerdo a su norma y es sancionado en la jurisdicción
ordinaria imponiéndole el derecho estatal.
• La trasgresión, la norma que define el orden contrario y la
sanción, son iguales en ambas jurisdicciones.
• Los principios o procedimientos del derecho propio chocan
respecto de los principios y procedimientos del derecho positivo
estatal, sobre todo por los objetos y/o formas de sancionar.
240 Revista IIDH [Vol. 41

Esta tipología de realidades diferenciales, muestra situaciones


muy variadas sobre los modos para resistir procesos de homo-
genización cultural por parte de los pueblos indígenas, pero también
sobre individuos que han perdido sus parámetros culturales y que no
rigen sus conductas por sus propias normas, porque no se identifican
ya con el pueblo donde nacieron y se socializaron. Existen también
conflictos de identidad que provocan frustración, cuando el sujeto
entiende que debe cumplir un doble papel, el cual conlleva
contradicción entre pautas universales impuestas para el
cumplimiento de ciertos objetivos, con los medios y los patrones
propios y utilizados tradicionalmente. Un abogado wayu mani-
festaba que no quería verse en una situación en la cual como
miembro de un clan ofendido, tuviese que vengar con sangre a un
pariente y ser consecuente como abogado del mandato de respetar el
derecho a la vida.

Ajustes desde las cortes para fortalecer el


pluralismo jurídico
En Colombia ha crecido y se ha consolidado el reconocimiento a
los derechos propios y con estos a la administración de justicia por
parte de las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas. Este
hecho representa un marco de la política estatal demarcado por las
altas cortes que han tenido que definir –con base en una nueva
hermenéutica jurídica– situaciones en las que surgen conflictos sobre
las condiciones que estructuran y definen los derechos propios en
cada sociedad, con relación al alcance y los límites de la jurisdicción
especial indígena. Los mecanismos de control y vigilancia de los
derroteros de la Constitución, en el ámbito de la justicia indígena,
para demarcar mínimos jurídicos aceptables en el territorio nacional
e impedir abusos de poder de las autoridades, se justifica bajo el
marco de una nación indivisible que se configura históricamente de
modo distinto.
Aunque estos dispositivos aplicados en concreto no siempre y
necesariamente se realizan limpios y exentos de racismo,
etnocentrismo y ante todo del alcance necesario para entender otras
realidades como ya lo expresamos, se han fallado casos que
potencian la condición de sujeto colectivo distinto de los pueblos
indígenas y, en donde adentrando en esos referentes diferenciales se
valoran y se rescatan como manifestaciones dignas de respeto.
2005] Revista IIDH 241

También hay sentencias que desconocen esas diferencias e imponen


referentes del derecho positivo estatal. Existen otras que tratan de
manera paternal a los indígenas y que por ayudarlos introducen
referentes que no potencian su etnicidad y su cultura, como retornar
niños inválidos a su sociedad nómada, justificada la decisión del
Consejo de Estado, bajo el argumento que ese pueblo tiene derecho
a sus niños, cuando de regresarlos a la selva morirían pues esa
sociedad no está en posibilidad de protegerlos.
Se configura por lo tanto en la nación, salidas múltiples que
muestran avances y retrocesos. A pesar de no ser perfecto el modelo
de pluralismo jurídico de tipo igualitario que domina, frente al
pluralismo jurídico de tipo unitario, como sucede en otros países, se
puede afirmar que se ha dado una política de reconocimiento a la
diversidad étnica y cultural que magistralmente sortea situaciones
difíciles. Entender, por ejemplo, que “resulta claro para la Corte que
no se les pueden aplicar a los pueblos indígenas todas las normas
constitucionales y legales, pues de lo contrario, el reconocimiento a
la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico”, es
una muestra de ello. Tratar cuatro castigos de diferentes pueblos
como constitucionales –no existentes en la jurisdicción ordinaria–,
reafirma esta aseveración; aceptar creencias como guía de acciones
para consultar los dioses durante meses, para tomar una decisión, o
castigar con fuete para que el sujeto trasgresor pase de un estado de
oscuridad a un estado de claridad, son fundamentos aceptados como
prueba judicial, que aunque no pueden ser “probadas” como el
derecho positivo lo demandaría, son entre otros muchos ejemplos, la
expresión del rostro democrático y abierto de abogados y jueces
capaces de ponerse bajo los supuestos culturales del otro. Posibilitar
la práctica de distintas culturas, de sus derechos, de su autonomía y
de la realización de los intereses de un pueblo particular, es señal de
un proceso ejemplar, un asunto nuevo y configurado de modo
diferencial que rompe los cánones tradicionalmente utilizados hasta
el momento.

La casuística
Como los ejemplos son bien valorados y enseñan de modo claro
muchos asuntos, se señalan a continuación algunas situaciones
tipificadas en casos que muestran, por un lado derechos propios y
también salidas modernas a situaciones concretas.
242 Revista IIDH [Vol. 41

Los andoque, tradicionalmente intercambiaban mujeres dentro de


un sistema de clanes endógenos a su pueblo; los huitoto igualmente,
intercambiaban mujeres entre clanes endógamos. Por la escasez de
mujeres andoque los hombres resuelven casarse con mujeres huitoto
y, de común acuerdo, determinan que los descendientes serán
andoque y no huitoto como correspondería a la regla de parentesco.
De este modo, los andoques van a poder recuperar su población. La
posibilidad de adquirir comida restringida por parte de los huitotos
porque existen vedas con relación a su clan, y por ende dentro su
territorio, les permite excepcionalmente, adquirir comida de los
territorios donde viven sus hermanas por ser territorios andoque. La
legalidad del sistema andoque de casarse con mujeres de diferente
clan se respeta, como también la posibilidad de los huitotos de
obtener alimentos en territorio andoque (pese a que allí están sus
hermanas). Ambas sociedades hacen ajustes a su derecho propio y se
potencian como pueblos.
Mediante un Acto Administrativo autoridades indígenas guam -
bianas con competencia jurisdiccional entregan un niño guambiano
para ser son adoptado por familia páez.
Las autoridades indígenas guambianas deciden que determinados
niños necesitan “familia nacional”. Expresan al Instituto de
Bienestar Familiar, al Defensor de Menores, que no se someterán,
como autoridades jurisdiccionales indígenas, a la tramitología del
Código del Menor. Expuestas paralelamente, las razones del
Defensor de Menores para disponer de un documento que formalice
el acuerdo, deciden inventar un nuevo procedimiento instru-
mentalizado en un acta que deje en claro para las dos autoridades de
qué se trata y por lo tanto que respete ambas legalidades.
Colombia modifica el registro civil para niños y niñas que
pertenecen a sistemas unilineales de parentesco. Estos serán
registrados oficialmente de acuerdo al sistema de organización social
y parentesco del pueblo particular. La legalidad del derecho estatal
de certificar la existencia de un sujeto, se potencia con la posibilidad
de disponer en el país de un registro civil y posteriormente de la
cedula de ciudadanía, que respete la diferencia cultural.
Varios padres wayu salieron a trabajar a la ciudad y descuidaron
sus deberes frente a los hijos. Las mujeres los demandaron por
alimentos; pero, dado que los hijos estaban registrados acorde con el
sistema de organización y parentesco matrilineal, el juez no podía
2005] Revista IIDH 243

relacionar a esos niños con esos padres. Realizar una prueba genética
utilizando una muestra de sangre, representaba una seria violación al
cuidado cultural definido para la sangre. Sacarla necesariamente
generaría una venganza de sangre del clan sometido a esa prueba a
través de uno de sus miembros. Fue sustituida entre los wayu por el
testimonio de parientes de los niños (como prueba judicial) para
determinar la paternidad de un hombre y la demanda de una mujer
para que proporcionara alimentos a los niños. No sacar sangre
significó respetar creencias y prácticas que generarían pagos
económicos de quienes hicieran la solicitud. Sin embargo, al no ser
parientes estos niños del padre, porque la concepción del parentesco
así lo determina, quienes deben asumir la responsabilidad por
alimentos son los tíos maternos y, los recursos de estos hombres
solamente esposos de las mujeres pero no parientes de sus hijos
biológicos, van a proteger a los sobrinos, los hijos de sus hermanas,
de acuerdo con esa cultura5.
Un famoso caso es el de los nukak maku que muestra cómo las
bandas nómadas de este pueblo, a partir del contacto con la sociedad
mayoritaria, sacan los niños, dejándolos “abandonados” pero con la
particularidad que lo hacen tan sólo en lugares donde los colonos
puedan encontrarlos. Esta es una medida –“abandonarlos” pero tan
sólo en lugares donde los colonos puedan encontrarlos–, que hubo de
leerse antropológicamente para contravenir el fallo del Consejo de
Estado6 que definía el retorno de 7 niños a su comunidad, los cuales
se encontraban en hogares sustitutos de Bienestar Familiar desde
hacía varios años. La demanda del Defensor del Pueblo, para que se
definiera la situación de estos niños y niñas, retornándolos a su
pueblo como una supuesta medida al derecho a su integridad –como
sujeto colectivo–, contravenía la decisión jurisdiccional de los jefes
de banda nukak maku, (entregarlos a la sociedad vecina) para
proteger a estos niños, sin opción de vida dentro de sus condiciones
culturales. Saben los nukak maku que esta sociedad vecina, dispone
de recursos materiales, que ellos como nukak maku no tienen para
alimentar, curar o sostener con vida a niños que por ejemplo son

5 Éste es un buen ejemplo de cómo existen “salvadores mortales” que creyendo


proteger a las mujeres y los niños, orientan salidas que causan impacto sobre la
distintividad de estos pueblos.
6 Sánchez Botero, Esther. “Investigación ICBF para retornar a los niños Nukak
Maku”. Esta investigación terminó en una prueba antropológica para demostrar
la posibilidad real de vulnerar el derecho a la vida de estos niños, si se cumpliera
el fallo.
244 Revista IIDH [Vol. 41

ciegos, mudos, sin recto o físicamente no pueden andar y por tanto


vivir como nómadas.
Tres esposas wayu reclaman ante la jurisdicción especial la
pensión de su esposo. El juez pregunta por la “esposa-esposa”, y las
tres afirman esa condición.
Un indígena páez va a la jurisdicción ordinaria para hacer
separación de bienes. El juez define el 50% de los bienes para cada
uno de los esposos. Enterada la autoridad indígena de esta decisión,
por escrito le manifiesta al juez que él no es la autoridad competente
y que su decisión no tiene valor. Llama a los esposos para realizar la
separación de bienes y no le entrega bienes al esposo, porque fueron
logrados por la mujer y el esposo no se ha portado bien.
El Departamento de Seguridad del Estado (DAS) aplica un
principio de protección a los menores de edad que deben salir del
país. Además del permiso de los padres, éste debe oficializarse por
notario público. Las autoridades indígenas de Vichada, solicitaron
poder dar el aval ellos como autoridades para que estos niños puedan
salir, utilizando un mecanismo interno propio. Nuevamente la
legalidad del derecho estatal y la del pueblo cubeo se potencian.
Bajo los términos que a continuación se enuncian, se expresan las
autoridades de los pueblos indígenas en este caso del Tolima. “En mi
calidad de Cabildo Gobernador de la Organización Gonawindúa
Tayrona, por el presente escrito me permito solicitarle, se sirva
asumir la representación de la O.G.T. ante la Fiscalía, en relación con
la investigación que adelanta ese Despacho por el delito de
homicidio, en la cual figura como sindicado el indígena Isidro
Robles Villafaña. En cumplimiento de lo anterior se hará entrega a
ese Despacho del acta y documento donde aparecen las normas y las
leyes propias de juzgamiento dentro del territorio indígena, en los
cuales las autoridades tradicionales, a través de una resolución en el
acta de Cañaveral juzgan y determinan la sanción a imponer al
indígena Isidro Robles Villafaña, como responsable del homicidio de
Luis Enrique Villafañe Izquierdo (q.e.p.d.). La justicia se aplicará de
acuerdo a lo estipulado en dicha acta, como impulso a la jurisdicción
especial indígena”.
Con el objeto de proteger el patrimonio arqueológico la autoridad
administrativa nacional, responsable de cuidar este patrimonio
acuerda con autoridades indígenas, mecanismos de protección a ese
2005] Revista IIDH 245

patrimonio y la posibilidad de que estas autoridades utilicen la


policía para capturar a infractores.
Las autoridades tradicionales demandan al sistema nacional
penitenciario cárcel para un homicida indígena juzgado en la
jurisdicción especial. “El señor Director de la cárcel municipal de
Ortega, comunicó que Ana Lucía Timote, José Leny y Carlos A
Timote, fueron recluidos en ese centro carcelario, por orden del
señor Juan de la Rosa Tique, representante legal del Resguardo
Indígena Guatavita Tua, así como del Secretario de Gobierno de esa
municipalidad y anexó la documentación pertinente” (fls. 30-45).
Las autoridades indígenas impiden sacar maderas de un territorio
sin su permiso. Acuerdan con la Corporación regional amazónica
estatal, apoyarse mutuamente. El territorio está ubicado en el
municipio de Puerto Nariño, en el trapecio amazónico. Su ámbito
tradicional está hoy cruzado por fronteras internacionales y
municipales, como quiera que su territorio está ubicado en la
jurisdicción de dos municipios. Se encuentra superpuesto par-
cialmente con un área de reserva forestal y un Parque Nacional
Natural. Gran parte está titulada como resguardo indígena desde el
año de 1993, el cual no se haya delimitado con el casco urbano, pues
el INCORA dejó esta labor sin adelantar. El resto del territorio está
constituido por áreas comunales sin titular a quienes las instituciones
del Estado pretenden dar el carácter de tierras baldías de la nación.
Allí habitan aproximadamente 5.200 personas, de 20 comunidades
indígenas rurales y una ubicada en el casco urbano. Casi el 100% de
la población rural del municipio es indígena, el cual constituye un
78% de la población total del municipio. El 22% restante está
ubicado en el caso urbano, cuya población indígena constituye el
75% de sus habitantes. Podría afirmarse entonces, que no es el
territorio indígena el que está ubicado en el municipio, por el
contrario, es el municipio el que está ubicado en el territorio
indígena.
El indígena Leonardo Lozano Gutiérrez, del Resguardo de
Castilla Angostura, municipio de Coyaima, fue detenido, por la
Fiscalía seccional 44, de Purificación, sindicado del delito, de acceso
carnal violento, y acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Tanto
el sindicado, como los afectados y la madre de los menores, son
miembros de la comunidad antes mencionada. Frente a estos hechos,
el gobernador del cabildo, señor Efraín Prada, solicitó al fiscal, la
246 Revista IIDH [Vol. 41

entrega del detenido, para ser juzgado por su comunidad, a lo que el


fiscal, se negó.
Las autoridades también demandan apoyo para el cumplimiento
de sus decisiones a las instituciones del Estado, pero también pueden
renunciar a ese poder dado que cualquier decisión acarrea problemas
mayores. Responde esta posibilidad a que el Art. 246 plantea que las
autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales como lo establece la Constitución, la Honorable
Corte Constitucional en Sentencia T-349 de 1996, con ponencia del
Dr. Carlos Gaviria Díaz, entre otras, reafirma que las autoridades
indígenas investidas del poder jurisdiccional, pueden renunciar al
mismo y trasladar el conflicto para que sea investigado conforme a
las normas del ordenamiento jurídico nacional. Y a pesar de las
críticas que los estudiosos del tema han formulado a tal
entendimiento de la preceptiva constitucional, bajo la estimativa de
ser violatoria de la garantía del juez natural y por consiguiente del
debido proceso, no se puede desconocer que encuentra respaldo en
la misma redacción de la norma, la cual legitima el ejercicio
potestativo de dicho poder con la locución “Las autoridades de los
pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales...” Esta
concesión muy particular no puede ser arbitraria, sino que habrá de
justificarse.
Las autoridades de los pueblos indígenas pueden demandar de la
fuerza pública apoyo para el cumplimiento de sus funciones. “El
gobernador de la comunidad de Guatavita-Tua emitió orden de
captura7 contra los indígenas detenidos para que se hiciera efectiva
por parte del DAS”.
En la primera cláusula del Contrato Interinstitucional Celebrado
entre la Fiscalía General de la Nación y el Cabildo Indígena urbano
CHIBCARIWAK, para la atención de los indígenas residentes en la
ciudad de Medellín, del 1 de abril de 1998, se dice que: “la Fiscalía
seccional de Medellín se compromete a prestar la atención jurídica
necesaria a los indígenas adscritos al Cabildo indígena
CHIBCARIWAK, referentes a los procesos penales que se llevan
actualmente o en los que se pueda ver envuelto algún miembro de la
comunidad indígena y a atender los problemas de familia que se

7 Esta estrategia y su concepto son apropiaciones por parte del pueblo –uno de los
muchos en Colombia– que precisamente se vio bastante afectado por el Derecho
Positivo.
2005] Revista IIDH 247

puedan presentar entre ellos mismos”. La Fiscalía reconoce el


carácter étnico y especial del Cabildo CHIBCARIWAK, sus
integrantes y su autoridad máxima, cuando se dice: “las diligencias
que se lleven a cabo en cumplimiento del objeto del contrato se
celebrarán con la presencia del señor Gobernador, quien velará
porque se le respeten los derechos humanos a los indígenas como
etnia cultural (...)”.
Por irregularidades en el manejo de las transferencias de ingresos
corrientes de la nación por parte de Alcalde indígena, es sancionado
y encarcelado por la jurisdicción ordinaria.
Los mínimos jurídicos establecidos por la Corte Constitucional
son obligatorios para todos los colombianos sin distinción de etnia,
raza o cultura8. Las autoridades indígenas entendiendo este mensaje
de manera contundente plantean cambios. Casos que muestran a las
autoridades internas indígenas indagando la modificación de una
creencia y costumbre sagrada, frente a la posibilidad de encuentro o
no con una maravillosa deidad. Esa práctica que violaba el derecho
a la vida se empieza a reprimir hasta desanimar su observancia. Se
da la incorporación de una ley estatal, de un principio y un
procedimiento diferente dentro del derecho propio, lo que hace que
como cuerpo normativo se transforme en un nuevo referente cultural,
mediante su apropiación lo que permite que pueda coexistir con
normas tradicionales. El origen de este cambio es endógeno o es
impuesto.
Los indígenas de la frontera con Venezuela tienen la doble
nacionalidad, lo cual los configura como sujetos binacionales wayu
ligados a su clan colombiano y venezolano. Niño wayu en peligro en
Venezuela recibe protección del Defensor de Menores como si fuese
colombiano.
Los wayu con base en un acuerdo internacional, reciben gasolina
de Venezuela a precio muy bajo, como acción afirmativa que ambos
estados consideran pertinente y justa. Esta decisión obedeció a
negociaciones de las autoridades propias wayu.
Los padres de dos niñas, hijas de indígena colombiana y hombre
ecuatoriano se disputan el lugar habitacional y el cuidado de las
niñas. La autoridad indígena pasto reclama a la autoridad del

8 Audioteca realizada por Parcomun con apoyo de la Embajada de Holanda.


Proyecto realizado por Esther Sánchez Botero, Bogotá 1999.
248 Revista IIDH [Vol. 41

Defensor de Menores de Ecuador el derecho de la madre a tener sus


hijas.
Un magistrado manifiesta rechazo a las consideraciones de una
autoridad indígena para examinar bajo otro referente, la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, a la luz de la “convención
páez” del interés superior del niño. Los principios hegemónicos de
un derecho estatal no le permiten espacios para la diversidad cultural
y mucho menos para la autonomía. Aproximar a los distintos, a un
modelo cultural único lo valora como deseable y lo impone bajo el
uso hegemónico del poder. La justificación de fondo es que en un
Estado, la “cultura superior” debe marcar la pauta de lo que está bien
y de lo que jurídicamente es aceptable. Se presenta gran arrogancia
para justificar que el derecho propio de un pueblo determinado es
inferior al positivo estatal.

Comentarios críticos a los programas de accesos


a la justicia
Es necesario ponderar si los programas de acceso a la justicia
contribuyen o no a fortalecer la etnicidad y la cultura de un pueblo
indígena. Acceder a la justicia en detrimento de la jurisdicción
especial indígena es un contrasentido. Por ejemplo, el fomento a la
resolución alternativa de conflictos ha sido duramente criticado por
los antropólogos jurídicos norteamericanos. La visión extendida de
la Universidad de Harvard, no debería considerarse como un
programa a “transferir” a los pueblos indígenas. El programa de
Casas de Justicia para el acceso a la justicia de los pueblos y
comunidades indígenas al abrirles una oficina en estas edificaciones
y en el marco de su institucionalidad, se debe replantear. Es
necesario ponderar el impacto que en concreto en un pueblo
determinado puede acarrear este modelo.
Desde 1991 se ha venido trabajando en una ley de coordinación.
Actualmente existe una propuesta de ley preparada por un indígena
de la región andina y para ser sustentada por el ex magistrado Carlos
Gaviria en el senado. Esta ley refleja la visión, experiencia y
problemáticos de los indígenas de la región andina, pero en absoluto
de los pueblos amazónicos, costeros y de la Sierra Nevada. También
existe, en proceso de estudio, una ley en el Consejo de la Judicatura
que ha implicado un proceso de consulta con recursos BID. Frente a
2005] Revista IIDH 249

ambas propuestas hemos sido críticos, como también las orga-


nizaciones indígenas.

Para cerrar
Las reflexiones y los casos que se han presentado, como perte-
necientes a ordenamientos jurídicos distintos y en relación con el
derecho estatal, juegan dos realidades distintas respecto al
pluralismo jurídico legal: autoridades indígenas que autónomamente
actúan y aplican principios y procedimientos y casos que no se
resuelven internamente y salen a la jurisdicción ordinaria. Los casos
que salen, ya sea para control, o porque es la jurisdicción ordinaria
la competente para actuar siempre han de ser examinados
constitucionalmente.
Es claro que el modelo constitucional mantiene el espíritu del
centralismo legal desde el cual se avalan o invalidan principios y
procedimientos determinados, tachándolos de ser o no jurídicamente
aceptables, dado que las normas estatales disponen de preeminencia
en caso de conflicto. Efectivamente, el Art. 246 CP establece que
esos principios y procedimientos de los pueblos indígenas no deben
ser contrarios a la Constitución y a la ley. Lo que no siempre resulta
claro es, sí ciertos hechos son o no contrarios a la Constitución y a la
ley, porque los contenidos de las acciones provenientes de culturas
distintas, no son invariablemente inteligibles para un extraño a estos
códigos. En la sentencia T-349 de 1996 la Corte declaró que la
referencia a la “Constitución y la ley” como restricciones sobre la
jurisdicción indígena no debe entenderse en el sentido de que todas
las normas constitucionales y legales deben ser aplicables, pues esto
reduciría el reconocimiento de la diversidad cultural a mera retórica.
Cuando se acepta un caso en una determinada instancia de la
jurisdicción ordinaria, es porque existen o, se cree que existen,
ciertos supuestos válidos que ameritan una actuación externa. En el
proceso de interacción, se presentan tres manejos distintos dentro de
la unión temporal de sistemas normativos diferenciados: no hay
sujeción a la ley estatal, al considerar la igualdad con que debería ser
tratado el derecho propio, pero sí hay interacción con la jurisdicción
ordinaria. Hay sujeción impuesta a la jurisdicción ordinaria, pese a la
defensa del derecho propio, y, finalmente, no hay sujeción, ni se
tiene en cuenta la jurisdicción nacional porque no se conoce
propiamente de su existencia.
250 Revista IIDH [Vol. 41

Como tendencia positiva y en contraria a lo que sucede


cotidianamente a los indígenas respecto de su vida e integridad como
pueblos, cada día de manera más cualitativa se respetan esos otros
jueces de la república, indígenas decididos a proteger su existencia
cultural alterna, realizando su propio derecho.

Bibliografía
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2005] Revista IIDH 251

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Universidad Andina Simón Bolívar “Multiculturalismo, identidad y
educación”, 2002. Quito.
La costumbre jurídica de
los pueblos mayas
John Schwank Durán*

Realidad nacional. Existencia del derecho


consuetudinario maya, garífuna y xinca
Desde las primeras relaciones sobre la conquista de Guatemala1,
se hace mención de sistemas propios de los pueblos indígenas para
ordenar su vida en sociedad y resolver conflictos. El conocimiento
de ello también persiste en las relaciones históricas de diversos
autores2. La vigencia de la costumbre jurídica de los pueblos mayas
permitió incluir, entre las ordenanzas y Leyes de Indias emitidas para
el buen gobierno de los territorios conquistados, recomendaciones
sobre aceptar esas costumbres. También en los reclamos de
autonomía que se hacen a la Corona española (Memorial de Sololá,
Memorial de Totonicapán) se insiste en la existencia permanente de
mecanismos propios de cada pueblo para resolver sus conflictos.
Los relatos de viajes, de moda en los siglos dieciocho y
diecinueve, como los de Thomas Gage y John L. Stephens, también
identifican actos donde se hace evidente la práctica jurídica de los
pueblos mayas. Stephens relata haber presenciado en Santo Tomás
Chichicastenango, en 1842, cómo se sancionó a un trasgresor –no
dice por qué– con “una arroba de golpes” (¿25 golpes?), eje-
cutándose una sentencia del alcalde indígena.
Guatemala es un país multiétnico, pluricultural y plurilingüe. El
reconocimiento a priori de esa realidad nacional, lleva a la necesidad
de encontrar y conocer esas prácticas popularmente aceptadas que,
de una manera u otra, permiten la convivencia social. Además de

* Guatemalteco. Abogado y notario. Ex magistrado del Tribunal de Apelaciones.


Docente e investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Rafael Landívar.
1 Díaz del Castillo, Alvarado.
2 Fuentes y Guzmán, Remesal, Vásquez, Marure, Milla y otros.
254 Revista IIDH [Vol. 41

mestizos y los pueblos mayas, conviven en el territorio nacional los


garífunas y xincas3.
Para beneficio del lector conviene hacer un paréntesis. ¿Quiénes
son los mayas, los garífunas y los xincas? Empezando por lo más
fácil de explicar, los garífunas son de origen afrocaribeño y se
asentaron desde el siglo XIX en Nicaragua, Honduras, Belice y
Guatemala. En este último país, ocupan el municipio de Livingston
y otras zonas del departamento de Izabal y hablan el idioma derivado
de la zona del Caribe de donde provienen. Los xincas son pobladores
no originarios del área maya pero que cuando sucede la conquista, ya
ocupan territorio de lo que ahora son los departamentos de Santa
Rosa y Jutiapa y parte del occidente de El Salvador. Se advierte al
lector, asimismo, que en este trabajo no se hace referencia a la
costumbre jurídica de los garífunas y xincas, por no contarse con
suficiente información sobre ellas4.
Los mayas desarrollaron la cultura del mismo nombre y ocuparon
la región de Mesoamérica, territorio que ahora forman Guatemala,
Belice y, parcialmente México, Honduras y El Salvador.
Mesoamérica está limitada al occidente por una línea imaginaria que
cruza el istmo de Tehuantepec desde el Pacífico al Golfo de México;
al oriente por el Mar Caribe, El Salvador y Copán y su área de
influencia, en Honduras; al norte por el Golfo de México; y al sur por
el Océano Pacífico. Las ciudades mayas existen desde cerca de 2000
años a.C. y son abandonadas entre los siglos XII y XIV d.C. La
tradición señala, en el Pop Wuj y los Memoriales de Totonicapán, de
Sololá y otros, que de algún lugar del oriente mexicano, los
ascendientes de los mayas originales emigran al altiplano
guatemalteco y allí lograron la domesticación del maíz, base
principal de su alimentación. Como mayas se autodefinen
actualmente 22 grupos de pobladores de Guatemala, siendo los más
numerosos los maya hablantes de K’iché, Kaqchikel, Q’eqchí,
Poqomam y Mam.

3 Los maya hablantes representan en Guatemala un 45% de la población total.


Durante el conflicto armado que duró 30 años, los mayas constituyeron el 93%
de las víctimas y, asimismo, un terremoto en 1976 afectó, principalmente, las
áreas montañosas habitadas por ellos.
4 El autor no conoce investigaciones xincas y sólo una garífuna: Mario Gerardo
Ellington Lambe. “Derecho consuetudinario garífuna sobre la posesión y el uso
de las playas en el perímetro del Municipio de Livingston, Departamento de
Izabal”. Tesis universitaria, Guatemala, 1998. Sin editor.
2005] Revista IIDH 255

Durante la historia nacional, la población maya ha sido tratada


de maneras distintas identificándose, para explicar el
desarrollo histórico, cinco períodos:
1- Desde la conquista española a la formación del Estado
liberal en 1871;
2- A partir de la revolución liberal a 1944;
3- De la Revolución de Octubre hasta finales de la década de
1950;
4- De finales de la década citada antes, hasta el fin de
dictaduras militares (1984); y
5- A partir de 1985 a la fecha; año en que entra en vigor la
nueva la Constitución que señala que el Estado reconoce,
respeta y promueve (las) formas de vida, costumbres,
tradiciones, idiomas y formas de organización social, de las
comunidades indígenas.

La primera etapa la constituye la conquista española. Son


múltiples los decretos, autos y ordenanzas emitidas por el Reino
español y, en especial, los dictados durante las visitas de los oidores
a las provincias –y en la de Guatemala tenemos muchos ejemplos
de ello–, tratando de destruir sus costumbres, desde prohibir el uso
de nombres indígenas, realizar bailes populares y consumir bebidas
embriagantes ante sus dioses, hasta imponer castigos corporales y
económicos por no observarse normas de conducta y de cultura,
incluso prácticas religiosas impuestas por la corona, que no sólo eran
desconocidas sino que, además, contrariaban la costumbre local. El
indígena era sometido a la esclavitud o la servidumbre para trabajar
en la mita y en los obrajes de azúcar, añil y grana y como cargadores
de toda clase de productos, exigiéndoles trabajo gratuito a cambio de
no pagar tributos o el diezmo.
El siglo XIX es testigo del interés europeo por las culturas
milenarias precedentes. Son varias las expediciones científicas
interesadas en la botánica y la zoología, y se inicia la investigación
científica de los vestigios de la cultura maya y, por falta de interés
256 Revista IIDH [Vol. 41

local, se permite que códices, dinteles, estelas y piezas cerámicas


sean llevados a bibliotecas y museos extranjeros5.
A partir de la revolución liberal de 1871 y dentro del programa
económico de sus líderes, el indígena es considerado como un
elemento más del sistema de producción. Para mejorar el desarrollo
económico, se introduce la siembra masiva de café, grano originario
de Asia, asegurándose el éxito del programa cafetalero con la
expropiación de tierra comunal a los indígenas y a las distintas
órdenes católicas, tierras que se ponían a disposición de sembradores
de café, generalmente allegados a funcionarios públicos. Para
asegurar la mano de obra, se forzó a los indígenas a laborar bajo
condiciones tales que los constituían en siervos del cafetalero, a
través de leyes que prohibían la supuesta vagancia, siendo el patrón
quién debía certificar que alguien no era vago, porque trabajaba para
él. Más adelante, y también a cambio de tributos, los gobiernos
liberales establecieron la “Boleta de Vialidad”, documento que debía
portar todo trabajador para demostrar, por asientos en ella, que había
participado en trabajos viales, en forma gratuita.
En 1944, una revolución popular destituye a las autoridades
seudo liberales y deroga las leyes de vagancia y de vialidad,
emitiéndose la Constitución en 1945, primer instrumento que recoge
los derechos de los trabajadores, entre otros, la libertad de escoger
donde trabajar, un salario mínimo, indemnización por despido
injustificado, horario determinado de trabajo, el derecho a
sindicalizarse y a la huelga, y el de acudir a tribunales laborales. Sin
embargo, no se reconoce la multietnicidad ni pluriculturalidad de la
nación, y el indígena es respetado por su cultura milenaria y como
objeto de estudio antropológico, intensificándose también la
investigación arqueológica. Siguiéndose enunciados del Instituto
Indigenista Americano, recién creado en la década de 1940, en 1956
se celebra en Guatemala un seminario que pretende establecer
medios para que los indígenas sean asimilados a los ladinos6,
actividad que concluye con la decisión de mantener, en forma
permanente el Seminario de Integración Social de Guatemala, que
recoge y divulga estudios especializados.
5 Carlos Enrique Zea Flores. Rescate, Salvamento y Recuperación Arqueológica.
Editorial Cultura; Guatemala, 1998, pp. 11 y siguientes.
6 En Guatemala se llama ladino al mestizo o criollo. Sobre el tema, ver: “¿Por qué
es indispensable el indigenismo?”, Revista del Instituto Indigenista Nacional
(sustituto del Seminario de Integración Social de Guatemala), sin editor, 1969.
2005] Revista IIDH 257

El nombre mismo de la institución permanente que se crea,


reconoce una acción asimilista, de moda en ese entonces, que
pretende castellanizar a los indígenas, para facilitar su integración a
la sociedad urbana, no indígena, y que tenga acceso a los bienes y
servicios de la sociedad ladina. Posteriormente, sustituyendo al
Seminario y ampliando su horizonte, se crea el Instituto Indigenista
Nacional, que continúa con la publicación de estudios antro-
pológicos y sociológicos. En la actualidad la responsabilidad de
investigar y divulgar las distintas culturas nacionales, compete al
Ministerio de Cultura y Deportes, con quien compiten diversas
organizaciones no gubernamentales, como la Defensoría Maya e
institutos adscritos a algunas de las universidades del país.
A pesar de haber sido sojuzgado e ignorado, quinientos años
después, el orgulloso silencio del indígena ha triunfado al usar
normas recogidas por la tradición; y el derecho indígena, que
pertenece a la esfera del deber ser, ha sobrevivido la dura conquista
que con sus repartimientos, reducciones, tributos, obrajes y otras
formas de control social, incluyendo la imposición de un nuevo
sistema religioso, quiso terminar con el ordenamiento jurídico
ancestral. Asimismo ha resistido la política de aculturación
perseguida por el Estado. Por ello se considera que la Constitución
Política de la República presenta un nuevo panorama. Ya en el
artículo 66 de la Constitución Política se hace referencia a
“costumbres, tradiciones y organización social” y varios expertos,
señalan que su contenido son las normas que rigen a los pueblos
según sus tradiciones y su cosmovisión.
El idioma, como parte de la cultura, es también reconocido,
indicando el artículo 76 constitucional lo siguiente: “Sistema
educativo y enseñanza bilingüe. La administración del sistema
educativo deberá ser descentralizada y regionalizada. En las escuelas
establecidas en zonas de predominante población indígena, la
enseñanza deberá impartirse preferentemente en forma bilingüe”.
La Ley de Educación Nacional, Decreto 12-91 del Congreso,
desarrolla, en los siguientes artículos, la norma constitucional:
Artículo 1. Principios. La Educación en Guatemala se fundamenta
en los siguientes principios:… f) Se define y se realiza en un entorno
multilingüe, multiétnico y pluricultural en función de las
comunidades que la conforman; (…) Artículo 39. Derechos de los
educandos. Son derechos de los educandos: a) El respeto a sus
258 Revista IIDH [Vol. 41

valores culturales y derechos inherentes a su calidad de ser humano


(…) Capítulo VI. Educación bilingüe: Artículo 56. Definición. La
Educación Bilingüe responde a las características, necesidades e
intereses del país, en lugares conformados por diversos grupos
étnicos y lingüísticos y se lleva a cabo a través de programas en los
subsistemas de educación escolar y educación extraescolar o
paralela. (…) Artículo 57. Finalidades de la Educación Bilingüe. La
Educación Bilingüe se realiza para afirmar y fortalecer la identidad
y los valores culturales de las comunidades lingüísticas. (…)
Artículo 58. Preeminencia. La Educación en las lenguas vernáculas
en las zonas de población indígena, será preeminente en
cualesquiera de los niveles y áreas de estudio.
El uso de la costumbre como conjunto de normas y reglas de
observancia aceptada por el conglomerado social, en la pluri-
culturalidad guatemalteca, ha mantenido tal importancia que no es
posible que se explique el comportamiento del individuo y sus
instituciones, sin recurrir a esas prácticas de observancia general que
regulan obligadamente todo el quehacer social, desde el parto de un
niño o niña y su bautizo, al entierro del anciano, pasando por las
normas que regulan el matrimonio o unión de los pobladores, la
distribución y uso de la tierra, hasta la selección de autoridades
locales: principales y cabezas de capules, con facultad de imponer
sanciones y de modificar la conducta de quiénes no actúen conforme
esas mismas normas. Sin embargo el legislador ha ignorado la
existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos, dentro del
territorio nacional. Las normas jurídicas se siguen creando conforme
patrones que no coinciden con las prácticas aceptadas y ello lleva a
un divorcio entre el Derecho consuetudinario y el vigente escrito,
aunque no siempre positivo.
En Guatemala, antes de que se ratificara y aprobara el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo e ignorando otros
pactos y tratados incorporados al sistema nacional, se consideró la
costumbre sólo cómo fuente complementaria del Derecho. Una
reforma, en el año de 1993, a la Ley del Organismo Judicial, permite
el uso de la costumbre en defecto de ley aplicable o por delegación
de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público
y que resulte probada. Habría que agregar, por así disponerlo el
Convenio 169 de la OIT, al que adelante se hace referencia, que no
viole los derechos humanos; y a que las penas no sean crueles,
infamantes o inusitadas, como lo indica el artículo XXVI de la
2005] Revista IIDH 259

Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre,


aprobada en Bogotá, 1848.
Es importante medir las limitantes: “que no sea contraria a la
moral o al orden público”; que “no viole los derechos humanos”; y
que las “penas no sean crueles, infamantes e inusitadas”; a ese
respecto Marroquín7 ilustra esta situación con un ejemplo:
… si las partes acuerdan como reparación del daño por un delito de
hurto, que el imputado laborará en la finca del agraviado por un mes
sin salario para pagar el costo de lo apropiado y los perjuicios, el
juez no debe rechazar el acuerdo por cuanto no está prevista esta
forma de sanción en la ley, sino establecer si contradice o no los
preceptos que sobre este tema destaca la Constitución Política de la
República, o si viola un derecho humano, o si quebranta un principio
general del derecho, o es in equitativo. En el evento de que las partes
lleguen al acuerdo, que el trabajo lo realizaría un hijo del imputado,
consideramos que el juez lo debe rechazar, ya que estaría violando
el principio general del derecho, que la responsabilidad penal es
personal.
Dentro del ámbito de la multietnicidad y el plurilingüismo, los
administradores de justicia, que por disposición constitucional
ejercen en forma monopólica dicha facultad, deberían reconocer que
sólo es una minoría de la población, la que hace uso del sistema
ordinario, pues el resto de los pobladores, por no querer usar ese
sistema o por desconocimiento de la ley, sus postulados, requisitos y
formalidades, utilizan otros mecanismos de justicia. Haciendo más
patético lo anterior, se suman las distancias que, en algunos casos,
habría que recorrer para acceder a un juzgado, las barreras
idiomáticas, así como la desconfianza natural del indígena a los
aparatos administrativos y sus prejuicios y lenguaje técnico, sólo
comprendido por los juristas, que maneja el personal de los
tribunales en el marco de tecnicismo y racismo jurídico que
prevalece en Guatemala. Todo ello hace que la justicia no funcione
igual para todos los ciudadanos o que funcione con serias
deficiencias.

7 Otto Marroquín Guerra. “Nivel de Aplicación del Convenio 169 en el Actual


Sistema de Justicia, Principalmente los Juzgados Locales”, publicado en la
página web del Organismo Judicial (ver “Gacetas”).
260 Revista IIDH [Vol. 41

En forma paralela al monopolio de jurisdicción, que se aplica y


conoce en los tribunales de justicia, la población rural guatemalteca,
predominantemente indígena, ha tenido y tiene sus propios meca-
nismos de justicia, resolviendo sus diferencias y problemas mediante
prácticas que han funcionado siempre. Esa normatividad oral,
gratuita, esencialmente conciliatoria, es utilizada por las
comunidades indígenas de Guatemala a través de los cuerpos
integrados por principales, ancianos, cofrades, alcaldes, regidores y
funcionarios de las comunidades escogidos por consenso, como
autoridades locales.
La Corte Suprema de Justicia en el “Reporte de País de
Guatemala sobre Resolución Alternativa de Conflictos”8, destaca lo
que califica como valores mayas, la conciliación, el reparo del daño
causado, la compensación y el restablecimiento del equilibrio y la
armonía. Igualmente valora el carácter no violento de estas culturas
y como en su búsqueda del equilibrio, poseen un sistema
sancionador que difiere en su concepción básica de aquel en el
sistema oficial:
La resolución de conflictos en los mayas es eminentemente
conciliador y compensador, persigue como constante la restauración
de la armonía comunitaria, razón por la cual las sanciones no
siempre tienen el carácter penal como en el sistema oficial; el reparo,
la restitución, las detenciones preventivas y servicios a la
comunidad, son las sanciones mas frecuentes, las más fuertes y que
se aplican muy de vez en cuando son, los golpes y la expulsión de la
comunidad...
Una diferencia importante entre los dos sistemas es que mientras en
el sistema oficial las multas son para el Estado, en los mayas estas
van para el ofendido.

Aplicación del derecho de los pueblos mayas


Derivado de las normas constitucionales, de convenios
internacionales y los pactos políticos, se ha planteado la necesidad de
aceptarse la aplicación del derecho consuetudinario. Para lograrlo es

8 “Reporte de País de Guatemala sobre Resolución Alternativa de Conflictos”,


presentada y discutida en la ciudad de México los días 18 y 19 de mayo de 2001,
en fase preparatoria de la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes
Supremas y Tribunales Supremos. Documento no editado, p. 29.
2005] Revista IIDH 261

importante la actitud que el legislador ordinario y el Organismo


Judicial deben asumir para respetar los derechos humanos de
quienes, dentro de una población pluricultural, multiétnica y
multilingüe, hacen uso o son sometidos a la jurisdicción ordinaria.
En especial, al organismo judicial corresponde aceptar que la virtud
de la tolerancia debe prevalecer, para permitir que coexistan, como
corolario de una pluriculturalidad, varios sistemas jurídicos
paralelos. Estos sistemas paralelos representan un medio alternativo
de administración de justicia que, dentro del paralelismo jurídico,
puede dar a los pueblos mayas seguridad jurídica, para el desarrollo
económico y social de su territorio, utilizando sus propias normas.
Por esa falta de apoyo político, no se ha incluido, entre las normas
constitucionales, el expreso reconocimiento a la existencia y validez
del derecho de los pueblos mayas, ni se ha emitido la ley
coordinadora recomendada, tanto en los Acuerdos de Paz como por
la Comisión para el Mejoramiento de la Administración de Justicia9;
pero a pesar de ello hay que reconocer que, a la fecha, con habilidad,
el organismo judicial ha procurado incursionar en el derecho de los
pueblos m a y a s, por medio de los Centros de Mediación que
funcionan en los distintos poblados del país. Pero el esfuerzo del
organismo judicial no ha quedado allí, ya que ha logrado reformas
legales, sobre todo en materia penal, las cuales, como adelante se
señalan, permiten aplicar usos y costumbres locales.
La ausencia de ley coordinadora no impide la interrelación entre
el sistema ordinario de justicia y el de los derechos de los Pueblos
m a y a s. Hay campos o espacios donde los dos derechos,
consuetudinario y el formal, no forzosamente chocan, sino que se
interrelacionan de manera tal que aquél toma del formal, lo que le
conviene. Asimismo, en algunas oportunidades, los que aplican las
normas o usos locales para resolver conflictos, pueden encontrar
conveniente recurrir al ordenamiento jurídico vigente, porque desea
inhibirse de conocer de un problema o, incluso, usando la denuncia
al sistema formal, como una forma de castigo al trasgresor de la
norma social. Por ello, conocer los mecanismos locales utilizados
tradicionalmente para dirimir conflictos, se vuelve una necesidad en
Guatemala, ya que ignorar la existencia del derecho consuetudinario

9 Creada en el “Acuerdo sobre fortalecimiento del poder civil y función del


ejército en una sociedad democrática”, suscrito en México D. F., el 19 de
septiembre de 1996.
262 Revista IIDH [Vol. 41

y su oposición total o parcial al vigente, no sólo origina conflictos


indeseables, sino provoca la pérdida de credibilidad del sistema
democrático, que opera por la delegación de la soberanía en
funcionarios seleccionados libremente.
Hay que aceptar no sólo la existencia de un derecho
consuetudinario –que aun falta por conocerse bien– sino su colisión
con el derecho formal, que hace que éste último pierda o limite su
positividad. Ese derecho consuetudinario guatemalteco es una
realidad de la vida misma, transmitido oralmente y que se manifiesta
y aplica en los pueblos de Guatemala. Es un derecho cuyas
decisiones se dictan por personas no especializadas, pero muy
respetadas por la comunidad.

Concepto y características del derecho de los


pueblos mayas
Es oportuno advertir que no hay unidad de criterio en cuanto a
cómo definirlo. El experto guatemalteco Rolando López Godínez lo
llama Normatividad de las comunidades naturales. Algunos
investigadores han preferido llamarlo Normatividad jurídica
indígena. Notas publicadas en medios de comunicación social
locales lo han denominado “la ley de mi pueblo”, “el poder de la
costumbre” o simplemente “normas heredadas de nuestros
antepasados”. En países que siguen el sistema del common law, para
diferenciarlo del derecho propio, le han denominado customary law
o ley de la costumbre. La Universidad Rafael Landívar de Guatemala
se refiere a la “normatividad jurídica maya”; ASIES, en sus informes
sobre el tema, le denominó “derecho consuetudinario”10. En trabajos
publicados por la Dirección General de Investigación de la nacional
y autónoma Universidad de San Carlos, se ha preferido el término
“costumbre jurídica comunal”. Por ahora, otros prefieren
diferenciarlo llamándolo “costumbre jurídica maya” o “derecho de
los pueblos mayas”, como hace el autor.
El derecho consuetudinario presupone un conjunto de normas de
observancia general, que regulan los intereses públicos y privados de
la colectividad. Es uniforme y permanente en el tiempo y se
transmite por tradición oral. A esos caracteres, para completar el

10 Guisela Mayén, John Schwank, Julio Taracena y Danilo Palma. “Estudio


Etnográfico sobre Derecho Consuetudinario”. Editor ASIES, Guatemala, 1994.
2005] Revista IIDH 263

concepto que de la costumbre jurídica maya se tiene en Guatemala,


cabría agregar que aquellos que respetan su tradición. Enumeremos
sus bondades:

Es local. En el mismo pueblo están las partes y quién resolverá


el conflicto.
Es oral. Se actúa en el idioma de los interesados y se respeta
su cosmovisión.
Es gratuito. Quiénes juzgan no cobran. No hay técnicos ni
peritos pagados.
Es barato. No exige de personas o equipos para registrar lo
actuado, ni de locales.
No hay costo en su administración.
Es rápido. Casi siempre en sólo una audiencia, todo es
conocido y resuelto.
Hay inmediatez. El acusador, el acusado y los juzgadores
están siempre presentes.
Es conciliador. Sólo por excepción es sancionador y, esa
sanción, generalmente, tiene más peso moral que económico.
Es consensual. Busca que la parte ofendida convenga una
solución con el ofensor.
Es flexible. Se resuelve según quieren los que intervienen.
Es preventivo. Se difunde el resultado, para que otros no
cometan la falta.
Evita problemas. Hay sanción para quién constantemente
levante pleitos.
Es unificador. La comunidad, la víctima y el ofensor, se
reconcilian.
Es directo: Las sanciones económicas benefician a la víctima,
no al juzgador.
Es voluntario. Se someten a él por respeto. Es un Derecho sin
espada.
Sanción: No es vengativa; no necesita cárceles, que sólo
“endurecen el corazón”. Se da preferencia a la reparación del
daño y al perdón.
264 Revista IIDH [Vol. 41

Es indudable que la costumbre jurídica de cada pueblo es el mejor


instrumento para que la convivencia sea pacífica, pues respetando la
tradición jurídica se logra la armonía, el acatamiento de las palabras
de los ancianos y la cohesión de la comunidad. En cuanto a su
contenido, hay consenso que no es simplemente un derecho viejo
versus el nuevo o derecho no escrito versus el escrito; o de un
derecho particular frente a un derecho común, sino que se trata de
una práctica reiterada, transmitida oralmente, que se reconoce como
obligatoria, utilizada para definir y resolver conflictos.
Esa normatividad es aplicada por los pueblos indígenas mayas, a
través de los principales, ancianos, cofrades, alcaldes, alcaldes
auxiliares, regidores, ancianos, sacerdotes o funcionarios que las
comunidades o sus pobladores escogen por consenso. El derecho
maya está contenido en normas de observancia obligatoria, no
codificadas, transmitidas de generación en generación en forma oral,
respetándose la cosmovisión que es parte de la tradición; y lo
actuado no se registra por escrito, quedando sólo en la memoria
colectiva del pueblo. Mantiene la armonía, el respeto a la autoridad,
la convivencia y cohesión social. Nazario Ixcamparic dice:
... la justicia impartida en las comunidades de origen Maya se
caracteriza por ser simple, efectiva, directa, pública, oral, en sus
propios idiomas, de solución prudente, razonada e inmediata, porque
su filosofía es el bienestar del pueblo Maya, a diferencia de la
administración de justicia del Estado, se caracteriza por ser lenta,
cara, recargada , inadecuada, se imparte en español cuando ésta es
aplicada a personas que pertenecen a la sociedad M a y a; la
consecuencia que se deriva de esta situación es que el sujeto
sometido a un proceso o parte de un juicio no entiende lo que está
sucediéndole, el efecto que produce es la ignorancia de la ley penal
en el medio indígena guatemalteco11.
En conferencia dictada por Manuel Salazar Tetzagüic, ahora
(2005) Ministro de Cultura, éste señaló la tradición que se refleja en
el derecho consuetudinario maya descansa en valores que, en
Kaqchiquel se denomina tin K’ulub’ej, tiqa k’ulub’ej: tomo consejo,
tomar consejo. Al aceptar el consejo se fortalece la organización
social del pueblo maya, existiendo por ello los popol winaq –las

11 Nazario Ixcamparic, “La justicia de ancianos mayas supera la justicia


institucional”. Suplemento de El Regional, vocero K’iché Ajtzijonel, No. 18 del
4 al 17 de octubre de 1996
2005] Revista IIDH 265

personas del consejo– y respetándose la práctica del Tan tib’an popol


tziji –celebrar consejos con y por la comunidad–12.
En el Acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos
indígenas, suscrito en México D. F. el 31 de marzo de 1995, por el
Gobierno de Guatemala y la URNG13, se concluye:
… La identidad de los pueblos (indígenas) es un conjunto de
elementos que los definen y, a su vez, los hace reconocerse como tal.
Tratándose de la identidad maya, que ha demostrado una capacidad
de resistencia secular a la asimilación, son elementos fundamentales:
(…) c) Una cosmovisión que se basa en la relación armónica de
todos los elementos del universo, en el que el ser humano es sólo un
elemento más, la tierra es la madre que da la vida, y el maíz es un
signo sagrado, eje de su cultura. Esta cosmovisión se ha transmitido
de generación en generación a través de la producción material y
escrita y por medio de la tradición oral, en la que la mujer ha jugado
un papel determinante; d) Una cultura común basada en los
principios y estructuras del pensamiento maya, una filosofía, un
legado de conocimientos científicos y tecnológicos, una concepción
artística y estética propia, una memoria histórica colectiva propia,
una organización comunitaria fundamentada en la solidaridad y el
respeto a sus semejantes, y una concepción de la autoridad basada en
valores éticos y morales; y e) La autoidentificación.
Lo mencionado ut supra, ayuda para identificar el contenido de la
cosmovisión y cultura que informa el derecho de los pueblos mayas,
pobladores que participan activamente para resolver los problemas
de su comunidad, respetando principalmente la tierra, como antes se
dijo, y todo lo natural. Es significativo que el único gran bosque que
ha sobrevivido del pinabete guatemalteco, en vía de extinción, es el
manejado por las comunidades indígenas de los 48 cantones del
departamento de Totonicapán.
Otro aspecto importante es el del uso de idioma propio. El
Acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos indígenas –punto
IV, inciso E, numeral 4–, además de tener reconocimientos similares
a los del Convenio 169, obliga al Estado a procesar a los indiciados

12 Manuel Salazar Tetzagüic. “Valores mayas”. En fotocopia. Proyecto


movilizador de apoyo a la educación maya. Guatemala, 1997.
13 Movimientos guerrilleros agrupados bajo el nombre de Unidad Revolucionaria
Nacional Guatemalteca.
266 Revista IIDH [Vol. 41

indígenas en su propio idioma, lo cual aún no se cumple. También el


Acuerdo sobre el fortalecimiento del poder civil y función del
ejército en una sociedad democrática, establece el acceso a la justicia
en el idioma del interesado, reconociéndose que Guatemala es una
sociedad pluricultural y plurilingüe.
Oportunamente la Comisión que, como se dijo, se estableció por
los Acuerdos de Paz, recomendó que se oficialicen cuatro idiomas,
además del español: K’iche’, Kaqchikel, Q’eqchi y Mam, modi-
ficándose así el artículo 143 de la Constitución Política. Aún no se
ha oficializado el uso de los cuatro idiomas además del español, y el
compromiso de facilitar el acceso a la justicia en el idioma del
interesado sólo se está cumpliendo parcialmente por el Organismo
Judicial y, en mayor grado, por el Instituto de la Defensa Pública
Penal que provee de defensor público, a través de la Defensoría
Maya, que conoce el idioma del defendido, obteniéndose una fluida
comunicación, que protege, sólo en esos casos, los derechos del
procesado.

El derecho de los pueblos mayas y el derecho


internacional
Es indudable que la atención del juzgador al derecho
internacional es más que una tarea una obligación. Es evidente, por
el acápite, la intención de presentar al lector algunos de los tratados,
convenios y pactos que Guatemala ha suscrito y ratificado,
incorporándolos a la normativa jurídica nacional, y ello se hace por
la convicción de que dichos documentos internacionales sirven de
fundamento no sólo a alguna normativa local que se ha inspirado en
ellos, sino a la práctica de la costumbre. Es importante agregar que
el Código Procesal Penal reconoce el uso del derecho internacional
al señalar: “Los tribunales y demás autoridades que intervengan en
los procesos deberán cumplir los deberes que les impongan la
Constitución y los tratados internacionales sobre los derechos
humanos”14. Cabe agregar que la Constitución Política, da
preeminencia a dichos tratados, sobre la ley ordinaria.
Convenio 169. Aunque no es la primera norma en el tiempo, sí es
la que vino a actualizar el tema del derecho propio de los pueblos,

14 Código Procesal Penal, artículo 16.


2005] Revista IIDH 267

reconociendo el derecho consuetudinario en sus artículos 8.1 y 8.2


cuando establece que:
… al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados, se
deberá considerar sus costumbres o su derecho consuetudinario (…)
Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos interna-
cionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que
puedan surgir en la aplicación de este principio.
Cuando se aprueba por la Organización Internacional del Trabajo
el Convenio 169, en Guatemala se conocen opiniones a favor y en
contra de la aprobación y ratificación del mismo. Preocupaba a los
opositores, en especial, la referencia al derecho de los pueblos
indígenas a la tierra que tradicionalmente han poseído y el
reconocimiento del derecho consuetudinario de dichos pueblos. A
pesar de la oposición existente, el Convenio fue aprobado mediante
Decreto Legislativo 9-96 el 9 de marzo de 1996, y ese mismo año, el
10 de abril fue ratificado y el 24 de mayo se depositó en la OIT.
Previo a su aprobación y ratificación, se obtuvo opinión favorable
de la Corte de Constitucional, y ésta, en expediente N. 199-95, del
18 de mayo de 199515, señaló: “… la Constitución debe interpretarse
como un conjunto armónico, en el que cada parte se interpreta en
forma acorde con las restantes, que ninguna disposición debe ser
considerada aisladamente y que debe preferirse la conclusión que
armonice y no la que coloque en pugna a los distintos preceptos del
orden constitucional”.
Concluyendo, la Corte que el Convenio 169 de la OIT: “… no
contraviene la Constitución, ya que no regula ninguna materia que
colisione con la ley fundamental sino que, al contrario, trata aspectos
que han sido considerados constitucionalmente como llamados a
desarrollarse a través de la legislación ordinaria”.
También ha sido tema de discusión si el permitir que los pueblos
mayas utilicen su propio derecho, no se está favoreciendo, sólo a una

15 Gaceta Jurisprudencial N. 37, Opiniones Consultivas, Corte de Constitu-


cionalidad, expediente N. 199-95, 18 de mayo de 1995, p. 9.
268 Revista IIDH [Vol. 41

parte de los ciudadanos, violando “el principio de igualdad ante la


ley”16. Al respecto, la Corte de Constitucionalidad ha mantenido el
principio aristotélico de igualdad entre iguales. La Corte de
Constitucionalidad –el 6 de julio de 1988, caso 120 88–, señaló que
no se viola el principio de igualdad al “… clasificar y diferenciar
situaciones distintas y darles un tratamiento diverso...”. El criterio lo
reiteró, más ampliamente, en “Opinión Consultiva sobre el Convenio
169 de la OIT”, y en otras sentencias, señalando que sería
discriminador tratar como iguales a quiénes no lo son.
Otras normas internacionales de observancia obligatoria. El
estado guatemalteco como país signatario de pactos y convenios
internacionales, está igualmente obligado a respetar, proteger y
promover aquellas expresiones culturales que constituyen parte de la
identidad de los pueblos indígenas. Entre las normas están:
1- Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación Racial (Nueva York, 1965). Por él,
Guatemala debe prohibir y eliminar cualquier forma de
discriminación por motivos de raza, color u origen étnico y a
garantizar el libre ejercicio de los derechos humanos y libertades
fundamentales. La discriminación puede ser activa: si se impide
al individuo el ejercicio de sus derechos; o pasiva: si no se
implementan los mecanismos necesarios para que la persona
disfrute de un derecho. En Guatemala se ha desarrollado el
control de la discriminación activa, tipificando la misma como
delito, pero es poca la acción estatal para terminar con la pasiva.
2- Pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales. (Adoptado por Naciones Unidas en 1966, aprobado
por Decreto 69-87 del Congreso y declarada la adhesión el 6 de
abril de 1988). Obliga al Estado a garantizar el ejercicio de los
derechos enunciados en el Pacto, sin discriminación alguna. Entre
esos derechos está el de la educación y el procurar el desarrollo
económico, social y cultural, de los pueblos.
3- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado
por Guatemala el 5 de mayo de 1992, artículo 27, señala: “En los
estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas,

16 II. Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, aprobada en


Bogotá, 1948.
2005] Revista IIDH 269

no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el


derecho que les corresponde, en común con los demás miembros,
de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar
su propia religión y a emplear su propio idioma”.
4- Declaración sobre derechos de las personas pertenecientes a
minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas. ONU,
Resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1982, vigente en
Guatemala desde el 18 de diciembre de 1992, en su Artículo 1.1
indica: “Los Estados protegerán la existencia y la identidad
étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías dentro de
su territorio respectivo y fomentarán las condiciones para la
promoción de esa identidad”. Y en su artículo 2.1 señala: “Las
personas pertenecientes a minorías tendrán derecho a disfrutar su
propia cultura, a profesar y practicar su propia religión, y a
utilizar su propio idioma, en privado y en público”.
5- Reglas mínimas de las medidas no privativas de la libertad
–Reglas de Tokio– emitidas en Asamblea General de las Naciones
Unidas, el 14 de diciembre de 1990. En sus principios generales
establece: “Las presentes Reglas mínimas contienen una serie de
principios básicos para promover la aplicación de medidas no
privativas de la libertad, así como salvaguardias mínimas para las
personas a quienes se aplican medidas sustitutivas de la prisión.
1.2 Las Reglas tienen por objeto fomentar una mayor
participación de la comunidad en la gestión de la justicia penal,
específicamente en lo que respecta al tratamiento del delincuente,
así como fomentar entre los delincuentes el sentido de su
responsabilidad hacia la sociedad”.
6- Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, ratificada por Guatemala. En relación
a golpes y chicotazos, como pena, tan criticado por los que no
conocen el derecho de los pueblos mayas, explica porqué éstos,
siendo sanciones legítimas que, no causando dolores o
sufrimientos graves, pueden aplicarse: “A los efectos de la
presente Convención, se entenderá por el termino tortura todo
acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores
o sufrimientos graves ya sean físicos o mentales (...) No se
considerarán tortura los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean
inherentes o incidentales a éstas...”.
270 Revista IIDH [Vol. 41

El derecho de los pueblos mayas y el derecho penal y


procesal penal
Fuera de las concepciones jurídicas del derecho consuetudinario
maya, garífuna o xinca, que descansan primordialmente en que el
hombre, en cada uno de sus pueblos, acepte voluntariamente dichas
normas, encontramos la existencia paralela de un derecho emanado
del Estado, que pretende ser positivo y único, y que en muchas
ocasiones, colisiona con la norma consuetudinaria. Es opinión gene-
ralizada entre los estudiosos del tema, que la costumbre impacta más
frente al derecho penal positivo, pues es en el campo de la acción
antisocial o delictiva, donde es mayor el enfrentamiento de normas
consuetudinarias y normas penales contenidas en el derecho vigente.
En efecto, donde el poder de imperio del Estado quiere hacerse
más evidente es en el mantenimiento de la paz social, fin que procura
obtener toda normatividad que legislador crea en materia penal. El
Código Penal, con sus tipificaciones delictuales y el Código Procesal
Penal, con sus normas procesales, son el andamiaje fundamental que
utiliza el Estado para construir el orden y la tranquilidad en la
sociedad, y cuando la costumbre no acepta o respeta las tipi-
ficaciones delictuales del Código Penal o no acepta o respeta los
procedimientos para encontrar al culpable y sancionarlo, que el
Código Procesal Penal contiene, surge un enfrentamiento entre el
derecho emanado del legislador ordinario y la costumbre aceptada
por la comunidad.
Habida cuenta de lo señalado, es importante reiterar que en la
aplicación de las normas tipificadoras de conducta antisocial y el
procedimiento para sancionar al infractor, es donde el distan-
ciamiento o choque entre el derecho consuetudinario y el estatal
vigente, pero no positivo, puede ser mayor y provocar violaciones
evidentes de los derechos humanos, por lo que se hace necesario
acortar la distancia que existe entre los dos derechos o, en el mejor
de los casos, deslindar juiciosamente su campo de aplicación,
evitándose la doble sanción, como adelante se señala, o evitándose
la sanción por el Estado de un acto o conducta que la comunidad no
considera antisocial.
Ahora bien, para algunos estudiosos del tema, los campos de
aplicación de cada uno de estos sistemas jurídicos y sus puntos de
contacto o de distanciamiento o de choque, provocan la necesidad de
establecer una categoría de normas protectoras del indiciado que sea
2005] Revista IIDH 271

indígena, pues sólo así puede asegurarse la protección de sus


derechos humanos, que le resultan propios por tratarse de una
minoría, sociológicamente hablando. Lo indicado obligó a los
signatarios de los Acuerdos de Paz, en especial los acuerdos sobre
identidad y derechos de los pueblos indígenas y el del forta-
lecimiento del poder civil y función del ejército en una sociedad
democrática, a señalar algunas normas que deben incorporarse a la
legislación local o a la práctica tribunalicia.
Ya el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo,
con vigencia plena en Guatemala desde el 7 de junio de 1997, señala
en su artículo 8º que, al aplicar la legislación nacional a los pueblos
interesados, el juzgador deberá tomar en consideración sus
costumbres o su derecho consuetudinario. Se agrega, y Guatemala
así lo aceptó en los artículos 66 y 67 de la Constitución Política, que
dichos pueblos deben tener el derecho de conservar sus costumbres
e instituciones propias; agregando el Convenio que los derechos
humanos internacionalmente reconocidos deberán respetarse en los
métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente
para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
Asimismo el Convenio indica que el juzgador no debe imponer una
pena mayor que la que la comunidad, por un hecho delictivo,
impondría al infractor indígena.
El artículo 10 del Convenio pide que cuando se impongan
sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de
dichos pueblos, debe tenerse en cuenta sus características
económicas, sociales y culturales, y deberá darse preferencia a tipos
de sanción distintos de encarcelamiento. Nótese que de esta norma
se deriva la necesidad de dar un tratamiento penal distinto a un
procesado indígena de quién no lo es, pues el juzgador debe tomar
en consideración las características socio económicas y culturales y
el derecho consuetudinario del indiciado, incorporando al proceso
ordinario la institución conocida como el Dictamen Cultural.
También el Gobierno se comprometió a desarrollar una política
que permitiera crear juzgados especializados, para atender los
asuntos agrarios, pero a la fecha estos tribunales no han sido creados.
La existencia de varios problemas de tierras ocupadas por terceros,
algunos resueltos con violencia, puede ser que decida al Organismo
Judicial a interesarse en estos tribunales técnicos y especializados.
272 Revista IIDH [Vol. 41

La administración de justicia maya está presente. Hay que


estudiarla y aceptarla y de alguna manera, identificar lo que los
ancianos han resuelto. Esto último no sólo para que el juez conozca
que un hecho ha sido ya juzgado y resuelto, evitándose imponer una
doble sanción o condena por el mismo hecho, sino que, además, para
que el juzgador imponga en su caso la pena que, al infractor, le
impondría su comunidad. Como antes se señaló, la Comisión de
Fortalecimiento de la Justicia, fuera de recomendar el reco-
nocimiento constitucional de la forma tradicional de resolver
conflictos de los pueblos indígenas, sugiere que, cómo ya antes se
señaló, una ley de coordinación resuelva como hermanar los
sistemas legales existentes.
Hay quiénes consideran que esa ley coordinadora es indis-
pensable, ya que el artículo 70 constitucional establece que una ley
específica regulará todo lo relativo a la sección tercera
constitucional, que se denomina “Comunidades indígenas”. Otros
expertos sostienen que no es necesaria la regulación por una ley
específica por las siguientes razones: a) porque Guatemala cuenta
con base legal y constitucional suficiente para promover un
desarrollo del derecho indígena dentro de los márgenes del Convenio
169 de la OIT, siempre que se respeten los límites fijados en dicho
Convenio; b) que debido al grado de desconocimiento que existe
sobre este tema, existe alto riesgo que una ley se convierta en una
camisa de fuerza que tergiverse gravemente las posibilidades que el
desarrollo de un sistema jurídico indígena podría tener; y c) existen
otras vías, tales como el uso de recursos que obliguen a los altos
tribunales de justicia a pronunciarse sobre temas en los cuales es
necesaria una luz jurisprudencial que resulte del análisis concreto del
caso concreto.
Tanto el Convenio 169 de la OIT, que ya forma parte de la
legislación interna conforme el Decreto 9-96 del Congreso, como lo
convenido en los Acuerdos de Paz, requieren que los Tribunales de
la República apliquen la acción jurisdiccional, a lo que allí se ha
reconocido como parte integral del derecho de los pueblos que
habitan Guatemala. Es indudable que esa adecuación no sólo
requiere de una revisión legislativa que se ha llevado a cabo
paulatinamente, sobre todo en relación a temas del Derecho Procesal
Penal.
Como antes se dijo, el organismo judicial ha hecho un esfuerzo
especial para reformular todo un mecanismo de administración de
2005] Revista IIDH 273

justicia, saturado por un sistema único de derecho, a efecto de que el


paralelismo jurídico, producto de la multiculturalidad del país, se
integre al sistema múltiple de justicia y así se permita que se cumpla
con lo establecido en los pactos políticos señalados. El esfuerzo de
las autoridades ha descansado en dos ejes: lograr reformas legales
que permiten a los jueces, en especial a los que están al frente de los
tribunales comunitarios, aplicar la ley y permitir que la sentencia se
cumpla conforme la costumbre del lugar, generalmente con trabajo
comunitario.

El derecho de los pueblos maya. Su presencia actual


El nuevo orden mundial establecido por medio del
reconocimiento universal de los derechos humanos, que contiene las
garantías mínimas que hay que observar en la solución jurisdiccional
de conflictos, es también aplicable a las normas que utilicen las
comunidades mayas, y así lo reconoce expresamente el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT. Las
comunidades indígenas deben evitar el conflicto entre sus normas y
los derechos humanos. Por ello, los que aplican la norma tradicional
deben informarse sobre la existencia y vigencia de esos derechos
universales, para observarlos y para que la norma no sea perjudicada.
La Comisión de Fortalecimiento de la Justicia –creada conforme
los Acuerdos de Paz– señaló en su informe final: “La ausencia de
reconocimiento y consideración de estas formas de ‘justicia
tradicional’, alternativa a la oficial, ha correspondido en Guatemala
a una carencia mayor del sistema de justicia, consistente en su falta
de correspondencia con el carácter multicultural y pluriétnico del
país”.
Concluyendo: “... que la Constitución Política de la República
debe incluir una norma que reconozca la existencia de principios,
criterios y procedimientos que los pueblos indígenas desarrollan para
resolver los conflictos entre los miembros de su comunidad, así
como la validez de sus decisiones ...”.
Ese derecho consuetudinario guatemalteco es una realidad de la
vida misma, transmitida oralmente y que se manifiesta y ejecuta en
los pueblos de Guatemala. Es un derecho informal, ágil, cuyas
resoluciones se imparten por no especializados que merecen el
respeto de la comunidad. Es deseable que los juristas lo sistematicen,
274 Revista IIDH [Vol. 41

le creen doctrina y encuentran la jurisprudencia; pero no es seguro


que lo mencionado sea posible, pues el derecho consuetudinario es
asistemático, aunque siempre se inspire en valores superiores y en
principios que permiten mantener la convivencia pacífica entre los
pobladores que lo utilizan. A lo más que puede acercar este trabajo
es a señalar, como se hace adelante, varios casos que ejemplifican la
aplicación del derecho consuetudinario.
El Convenio 169 fue aprobado mediante Decreto Legislativo 9-
96 el 9 de marzo de 1996, y a partir de ese hecho, se inician acciones
estatales encaminadas a facilitar la solución de conflictos por medios
alternos. Asimismo facilita la aplicación de la costumbre, como
método para resolver conflictos, incluyéndose el derecho de los
pueblos mayas dentro de esa categoría, no estando como igual del
derecho oficial, pero tampoco supeditado a éste. Entre las reformas
introducidas al Código Procesal Penal, por medio del Decreto 79-97
del Congreso, sobresalen:
A rtículo 24 Ter. Acciones públicas dependientes de instancia
particular. Para su persecución por el órgano acusador del Estado
dependerán de instancia particular, salvo cuando mediaren razones
de interés público, los delitos siguientes:
1) Lesiones leves o culposas y contagio venéreo;
2) Negación de asistencia económica e incumplimiento de deberes
de asistencia;
3) Amenazas, allanamiento de morada;
4) Estupro. Incesto, abusos deshonestos y violación, cuando la
víctima fuere mayor de dieciocho años; si la víctima fuere menor
de edad, la acción será pública;
5) Hurto, alzamiento de bienes y defraudación en consumos,
cuando su valor no excediere diez veces el salario mínimo más
bajo para el campo al momento de la comisión del delito, excepto
que el agraviado sea el Estado, caso en que la acción será
pública;
6) Estafa que no sea mediante cheque sin provisión de fondos, o
cuando el ofendido sea el Estado, en cuyo caso la acción será
pública;
7) Apropiación y retención indebida;
2005] Revista IIDH 275

8) Los delitos contra la libertad de cultos y el sentimiento religioso;


9) Alteración de linderos;
10)Usura y negociaciones usurarias.
También se aumentan los actos perseguibles sólo por acción
privada:
Artículo 24 Quáter. Acción privada. Serán perseguibles, sólo por
acción privada, los delitos siguientes:
1) Los relativos al honor;
2) Daños;
3) Los relativos al derecho de autor, la propiedad Industrial y
delitos informáticos17;
4) Violación y revelación de secretos;
5) Estafa mediante cheque.
En todos los casos anteriores, se procederá únicamente por
acusación de la víctima conforme al procedimiento especial
regulado en este Código (…) En caso de que la víctima fuere menor
o incapaz, se procederá como lo señala el párrafo tercero del Artículo
anterior.
Las reformas al proceso penal incluyen la mediación, como
medio alternativo para resolver conflictos, y el organismo judicial ha
incentivado debidamente estos centros que funcionan en los 22
departamentos de la República y en algunos municipios del altiplano
indígena. Los resultados han sido positivos y no han desplazado,
como se temía, a los principales, sacerdotes y ancianos mayas, que
siguen actuando conforme sus propias costumbres.
Juzgados de paz comunitarios. El Decreto 79-97 del Congreso de
la República, estableció que en cinco municipios donde no hubiere
Juez de Paz, se nombrará en materia penal, a tres personas de
reconocida honorabilidad y arraigo que puedan comunicarse en la
lengua18 predominante de la región y en español. La competencia de
esos jueces comunitarios se limita a: aplicar el criterio de
oportunidad, en los casos y formas que la ley permite; celebrar

17 Incisos de la a) a la f) fueron derogados por Decretos 56-2000 y 57-2000.


18 Nótese el término: lengua. Debió decir “idioma”.
276 Revista IIDH [Vol. 41

audiencias de conciliación y aprobar acuerdos en delitos de acción


privada y pública dependientes de instancia particular, y otras
funciones establecidas en la siguiente base operativa de los juzgados
comunitarios:
Artículo 552 Bis. Juzgado de paz comunitarios. En cinco municipios
de la República en donde no hubiere juzgados de paz y en el plazo
de tres meses, la Corte Suprema de Justicia nombrará como jueces
de paz en materia penal a tres personas de reconocida honorabilidad
y arraigo que puedan comunicarse en la lengua19 predominante de
la región y en español. Para la designación de los Jueces
comunitarios, la Corte Suprema de Justicia realizará consultas con
las diferentes autoridades comunitarias.
Los jueces de paz comunitarios tendrán competencia para:
a) Aplicar el criterio de oportunidad (…)
b) Podrán celebrar audiencias de conciliación y aprobar acuerdos
entre las partes en los casos de delitos de acción privada y de
acción pública dependientes de instancia particular.
c) Recibirán la primera declaración del imputado, dictarán las
medidas de coerción personal que correspondan y remitirán el
expediente al juzgado de primera instancia competente poniendo
a su disposición al detenido si lo hubiere, cuando se trate de
delitos graves o cuando no proceda el criterio de oportunidad o
fracase la conciliación.
d) Si no hubiere delegación del Ministerio Público, ordenará el
levantamiento de cadáveres, documentando la diligencia en acta
en la cual se consignen las circunstancias.
Dichos jueces resolverán por mayoría, previa de liberación y
ejercerán su competencia en la circunscripción territorial del
Municipio. Presidirá el tribunal el juez de mayor edad y resolverán
con arreglo a los usos y costumbres, la equidad y los principios
generales del Derecho cuando ello fuere posible. Sus fallos no
podrán violar la Constitución ni las leyes.
La actividad judicial que desarrollen se efectuará conforme a los
principios de oralidad, publicidad, mediación y contradicción que
inspiran el sistema acusatorio.

19 Nótese el uso del término “lengua” siendo el correcto: idioma.


2005] Revista IIDH 277

Concluido un año (…) de los juzgados de paz comunitarios, (…) se


implementará este tipo de Juzgados en los municipios del país,
donde no hubiere juzgados de paz”20.
No se trata realmente de un reconocimiento al derecho de los
pueblos mayas, pues reduce a los principales, sacerdotes y ancianos
a jueces menores sustitutos dentro del esquema de la justicia
ordinaria, aplicando leyes estatales, formando expedientes escritos -
no se dice si en idioma indígena o si en español-, etc. Incluso hay una
contradicción intrínseca cuando se establece que resolverán con
arreglos a los usos y costumbres, la equidad y los principios
generales del derecho cuando ello fuere posible, pero se agrega que
los fallos no podrán violar… las leyes.
La práctica constante de acudir, que continúa en las comunidades
mayas, a personas respetadas, para que sean éstas las que impartan
justicia, ha estado y está sustituyendo al juez ordinario,
d e s c a rgándole trabajo al organismo judicial. Esa realidad ha
permitido que en el Acuerdo sobre el fortalecimiento del poder civil
y función del ejército en una sociedad democrática, se haga mención
a la necesidad de una apertura a mecanismos alternativos de
resolución de conflictos, y corresponde al organismo judicial,
aceptar como mecanismo alterno, la práctica jurídica existente de los
pueblos mayas, garífuna y xinca.
También, debido a la reforma del artículo 552 Bis. del Código
Procesal Penal, en cinco municipios donde la población de
ascendencia maya es mayoritaria, se han establecido cinco Juzgados
de paz comunitarios, experimentales. Éstos los integran la Corte
Suprema de Justicia con tres jueces no técnicos, vecinos del lugar,
escogidos dentro de personas recomendadas por las organizaciones
locales, debiendo los juzgadores conocer el idioma local y el
español, pudiendo aplicarse, al dictar sentencia, los usos y
costumbres de la comunidad. Su eficiencia es discutida y falta una
completa evaluación para saber si aplican o simplemente dicen
complementar su fallo conforme el derecho consuetudinario, o si
sólo sustituyen a las autoridades reconocidas por la población. Véase
una sentencia dictada por uno de éstos tribunales de paz

20 Desde que se crearon 5 tribunales, no se han vuelto a establecer otros, pero sí se


han creado Juzgados de Paz en casi todos los 333 municipios del país, que
pueden operar conforme señala este artículo 552 Bis.
278 Revista IIDH [Vol. 41

comunitarios, donde es notoria la presencia del derecho oficial y sólo


en la sustitución de la pena se refleja un componente del derecho
consuetudinario: la restitución del tejido social por servir a la
comunidad. Falta que el condenado pida perdón y que sea
perdonado, exigencias comunales que casi nunca se reflejan en las
sentencias de tribunales:

San Andrés Semetabaj, Sololá (Vega, 2004)21:


Caso: Insultos y agresión. Causa 144-03: falta (insultos y
riña)
Sentencia (10/9/03) escrita en español, y contiene:
Descripción hechos de inicio de juicio y desarrollo del mismo,
describiendo pruebas.
Cita de leyes: Constitucionales, Código Penal y Procesal
Penal y Convenio 169.
Pena:
- arresto 20 días, conmutables por Q 5.00 por día (sanción a
faltas del C. Penal);
- no se fijan responsabilidades civiles (Código Penal); y
- se permite retribuir el daño, preparando almuerzo escolar en
la escuela pública, durante 3 días.

Cosa juzgada y el peritaje cultural. Estas dos instituciones


jurídicas no escapan de participar en problemas que surgen al
colisionar las culturas jurídicas de los pobladores urbanos y ladinos,
con aquellos que tienen un idioma, cultura y cosmovisión distinta y
que son, en mayoría, pobladores rurales.
El principio de cosa juzgada se instituye para proteger a la
persona de una doble o múltiple persecución penal por varios y
distintos juzgadores, garantizando así el principio de que nadie
puede ser juzgado ni condenado por el mismo hecho, más de una
vez. Por ello, si la autoridad que conoció un caso aplicando el

21 Astrid Vega Girón. “El acceso a la justicia de las comunidades indígenas”. Tesis
universitaria. Sin editor, Guatemala, 2004.
2005] Revista IIDH 279

derecho de los pueblos mayas de acuerdo a la costumbre, otra


autoridad, sea maya o juzgador oficial, no puede ya conocer del
mismo asunto, extremo que puede probarse por los medios
establecidos en el Código Procesal Penal. Debería incluirse entre
esos medios, la simple declaración de quién, juzgando, resolvió el
conflicto, lo cual también podría probarse por testigos idóneos. Por
ello, el Juez del sistema estatal de justicia debe abstenerse de actuar.
Peritaje cultural. Es nuevamente la Defensoría Maya la que
convence a juzgadores ordinarios y a los ciudadanos que integran los
tribunales comunitarios, para que obtengan opiniones sobre la
cultura y costumbre del lugar El siguiente es el primer caso conocido
en Guatemala donde se ha presentado un peritaje cultural:

Caso: Indígena k’iché capturado (9/2002) por fabricación


clandestina de cusha (aguardiente destilada) para ofrendarla a
Maximón. Santiago Atitlán, Sololá.
C i rcunstancias especiales: El Juez lo deja libre bajo
condición de presentarse los viernes. La intervención de
Defensoría Indígena propone a Juez que participen
autoridades mayas locales, lo cual se acepta.
Peritaje cultural: (3/2003). La comunidad propone la
intervención de un cofrade experto en el culto a Maximón, que
dictamina que es necesario que devotos y cofrades hagan
oferta de cusha para celebrar el culto, tal como lo hizo el
detenido.
Resolución: El Juez resuelve dejar libre al detenido y ordena
que el licor confiscado, sea entregado a la cofradía. Se basa en
el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo,
con vigencia plena en Guatemala desde el 7 de junio de 1997,
que señala en su Artículo 8º que al aplicar la legislación
nacional a los pueblos interesados, el juzgador deberá tomar
en consideración sus costumbres o su derecho consue-
tudinario; y en los artículos 66 y 67 de la Constitución
Política, agregando que los Derechos Humanos interna-
cionalmente reconocidos, deberán respetarse en los métodos
a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente
para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
Asimismo, el Convenio indica que el juzgador no debe
imponer una pena mayor que la que la comunidad, por un
hecho delictivo, impondría al infractor indígena.
280 Revista IIDH [Vol. 41

Cosa juzgada. Es interesante notar que en un caso resuelto por los


ancianos de una comunidad de pobladores de ascendencia maya se
sancionó a una persona que participó en el robo y destrucción de un
vehículo, y posteriormente el Tribunal de Primara Instancia condenó
a la misma persona, por el mismo delito; sin embargo, por sentencia
de casación de la Corte Suprema de Justicia, bajo el principio del non
bis in ídem. Este es un paso importante pues implica un
reconocimiento del más alto tribunal del país de la vigencia del
derecho consuetudinario. Se presenta en forma esquemática el caso,
que demuestra lo que no debe hacerse y, como se dijo, hubo
necesidad de corregir:

Caso: Robo de vehículo en marzo, 2002. Comunidad de


Payajxit y Pemesebal, Totonicapán.
Circunstancias especiales: Autoridades indígenas instan a
uno de los culpables a que revele nombre de cómplices y pida
perdón. Éste ofrece vender terrenos (su herencia) para pagar al
ofendido, y en las oficinas de la Defensoría Indígena
Wajxaqib’ Noj, se presenta el ofensor ante el ofendido y
autoridades tradicionales, y pide perdón e indica quiénes son
los otros implicados, quiénes llegan a otras reuniones, todos
acompañados de sus padres. Con excepción de uno (Félix),
confiesan y piden perdón.
Pena: No se documenta por escrito, pero la TV nacional lo
filmó: Nueve azotes (número sagrado), con ramas de ciprés.
Se entregan a los culpables a la PNC.
Sentencia de Juzgado de Instancia de Quiché: Con
excepción de Francisco Velásquez López, que confesó y fue
condenado, los otros fueron liberados.
Sentencia de Casación: del 7 de octubre de 2004: Francisco
Velásquez López interpone Casación, y la Cámara Penal de la
Corte Suprema de Justicia CASA el fallo y dicta sentencia,
absolviendo a Velásquez, pues el Juez no observó la
preeminencia del Convenio 169 OIT, y porque Velásquez ya
había sido castigando (no bis in ídem).
2005] Revista IIDH 281

El derecho de los pueblos mayas y el derecho civil

Etnia Mam: Asunto civil sobre propiedad de inmueble. Juan y


Andrés pretendían ser dueños de una misma parcela de
terreno. Para buscar una solución, acudieron ante los
Principales, y al explicar sus pretensiones cada uno presentó
un documento: Juan uno que le había dejado su abuelo y
Andrés otro que le había entregado su difunto padre.
Examinados los documentos, los principales le dieron
preferencia al de Andrés, por lo que a él se le entregó la
posesión del inmueble, conformándose Juan.
Comentario: Nótese que conforme el artículo 977 del Código
Civil vigente, ambos documentos son nulos, por carecer de las
formalidades esenciales de un testamento. Se conocen
también casos donde son los principales o autoridades
municipales las que algunas veces resuelven sobre quién
hereda los bienes de sus padres, dándose preferencia al hijo
que se haga cargo del cuidado del progenitor sobreviviente, no
observándose ni las normas sustantivas del Código Civil, ni
las adjetivas del Código Procesal Civil y Mercantil.

Conforme la legislación del siglo pasado, se ordenó la creación de


un registro inmobiliario a cuyas normas es probable que muchos
propietarios indígenas se acogieran, sin embargo, como el sistema de
transferencia de la propiedad de la tierra que el sistema indígena
utiliza es distinto del civil y notarial vigente, ya sea por venta o por
herencia, han aparecido propietarios que no cuentan con documentos
registrables. Cuando esos documentos quieren crearse, porque así lo
exige un nuevo comprador o porque se desea hipotecar el inmueble,
ignorándose si éste estuvo o no inscrito en el registro inmobiliario,
se inician diligencias de titulación supletoria, que al concluir con el
registro nuevo del inmueble, puede ser que haya resultado en
duplicar la inscripción original. Ello podría evitarse si de alguna
manera se reconociera la autoridad de principales o ancianos, que
podrían testimoniar sobre el nuevo propietario, continuando con una
información sistemática y veraz que podría incluso asistir al registro
oficial. La nueva Ley de Registro de Información Catastral, Decreto
41-2005 del Congreso, aunque sólo se trate de un registro predial, si
282 Revista IIDH [Vol. 41

no se observan mecanismos de registros que reconozcan las prácticas


de los mayas, garífunas y xincas, entre algunos años estará
desactualizado y su eficacia se perderá.
Además hay que recordar que muchas instituciones civiles y
familiares, se implementan por medio de arreglos logrados conforme
la costumbre local. Entre esos asuntos hay que incluir: nombres y
apellidos, la pedida de la novia, la unión o matrimonio, filiación,
alimentos, separación, a cargo de cuál hijo quedan los padres
ancianos, etcétera.
El derecho de los pueblos mayas, xincas y garífunas, es una
ciencia que tiene aún mucho que enseñar.

Derecho consuetudinario: algo más que una alternativa


para resolver conflictos
Es necesario hacer referencia, aunque sea somera, al derecho
consuetudinario indígena o maya, como un medio alternativo de
resolver conflictos. Recordemos la función jurisdiccional encargada
antes de la vigencia de la Constitución de 1985, a los Alcaldes
municipales, quiénes impartían una justicia directa incluso a través
de alcaldes auxiliares indígenas, no siempre formal pero sí
conciliadora. Al retirarse de la autoridad electa local esa función,
entre otras razones por ser ella propia del órgano jurisdiccional
ordinario, se perdió la oportunidad de que los alcaldes indígenas
buscaran una solución a los conflictos que surgen entre particulares,
pero recientes modificaciones del Código Municipal permiten la
existencia y función de los alcaldes indígenas, como auxiliares
encargados de mantener el orden dentro de la comunidad.
De parte del organismo judicial y para sustituir la función de los
alcaldes como jueces menores, se han inaugurado juzgados de paz en
casi todos los municipios del país, y se ha procurado escoger jueces
que conocen el idioma y las costumbres locales. Sin embargo, los
juzgados de paz no sustituyen el derecho consuetudinario y se
produce un divorcio entre el juzgador y la comunidad a su cargo,
dificultándose la aplicación de la justicia formal u ordinaria. Para
paliar algunos de los problemas, el organismo judicial ha establecido
cinco centros de administración de justicia (CAJ), donde se
concentran junto al juzgador, el Ministerio Público y el Instituto de
la Defensa Pública Penal. Esta última institución es la que procura
2005] Revista IIDH 283

asegurarse de la presencia de traductores y quien contrata, según el


caso, a los peritos culturales. También funcionan en éstos centros de
mediación cuyos resultados son positivos y que obligan a su
reconocimiento por el órgano jurisdiccional que conocía del
conflicto mediado. Es pertinente señalar que si bien es laudable la
función mediadora impulsada por el organismo judicial como una
forma de desjudicialización de conflictos, ello no sustituye la
función legítima de dirimir conflictos de los ancianos del lugar, pues
éstos buscan, más que sancionar al infractor, su reinserción al grupo
social que resultó lesionado por la mala acción y la reparación del
daño causado, lo cual se logra cuando el culpable pide perdón y es
perdonado.
El autor considera que es necesario insistir en que la solución
propuesta por las reformas al Código Procesal Penal, contenidas en
el Decreto 79 97 del Congreso (Art. 552 bis), no es un
reconocimiento de la existencia del derecho consuetudinario maya,
garífuna y xinca, sino una manera de utilizar a las autoridades
locales, respetadas por el pueblo, como instrumentos convenientes a
un organismo judicial que no está presente en todo el país. Al
otorgarse a los sacerdotes, cofrades o ancianos, ciertas facultades que
corresponden a un juez menor, si bien se reconoce ya la existencia e
importancia de aquellos, se reduce su calidad de autoridades
superiores de un pueblo, a la de auxiliares menores del organismo
judicial mencionado.

Las alcaldías indígenas


No puede terminar este trabajo sin mencionarse las alcaldías
indígenas, institución excelente que ha sido perjudicada por
disposiciones legales que prefieren la selección de funcionarios por
métodos generalmente aceptados en otras culturas, donde la elección
de autoridades se hace por mayorías absolutas, simples o calificadas,
en tanto que la costumbre de los pueblos en Guatemala prefiere la
selección de la autoridad por consenso.
Un caso concreto que prueba la eficacia de la alcaldía indígena,
se refiere al alcalde municipal de San Juan Atitlán del Departamento
de Huehuetenango. Por lo general, la elección de la autoridad
máxima municipal recae en un indígena y forman parte de la
corporación municipal miembros de la cofradía: los principales de la
costumbre, que es un consejo de ancianos integrado por cinco
284 Revista IIDH [Vol. 41

personas, algunos no saben leer, pero su experiencia es valiosa, y son


electos en noviembre de cada año. Al asumir sus funciones se
identifica el acto como Día de la Entrega de la Flor. Para la elección
de los 5 mayores, se toma en cuenta su honorabilidad y
responsabilidad, asumen también la responsabilidad de nombrar
alcaldes auxiliares, alguaciles, policías municipales y guarda-
bosques.
La mayor parte de los problemas que surgen en la comunidad son
atendidos y resueltos por el alcalde municipal, con la intervención de
los cinco mayores y los concejales. La alcaldía indígena, ya sea
titular o auxiliar en un municipio con población mayoritaria maya,
asume función coordinadora entre las autoridades locales y las
regionales o centrales, respetarlas y rescatarlas, es un deber cívico.
Hay que destacar la función que se ha concedido al síndico
municipal para intervenir en asuntos penales, especialmente para
promover y documentar una conciliación y para solicitar, como
consecuencia de ello, la aplicación del criterio de oportunidad y
desjudicializar, así el caso –artículos 25.25 bis, 25 ter, 25 quáter–, del
Código Procesal Penal.

Punto final
El futuro es prometedor, pero falta mucho por hacer. En cuanto a
enseñanza de idiomas mayas, hay que reconocer que se ha
incrementado su implementación, buscando reducir la deserción en
las escuelas públicas, producida cuando niños y niñas pequeñas han
tenido que enfrentarse, en el sistema monolingüe, al español que no
se habla en sus hogares.
Es alentadora la actuación de varios tribunales, como consta en
los casos que se han expuesto. Pero sobre todo con agradable
sorpresa hay que reconocer que el pronunciamiento en sentencia de
la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia, aplicando el
principio: non bis in ídem, abre nuevas perspectivas para el derecho
de los pueblos mayas.
¿Es necesaria una ley coordinadora? En principio no, pero sí
podría servir para afianzar el reconocimiento al derecho de los
pueblos mayas, resolviendo los límites territoriales22 y límites de

22 En cuanto límite territorial, la mayoría de los antropólogos y sociólogos están


de acuerdo en que la referencia a territorio es la que corresponde a la división
política por municipios.
2005] Revista IIDH 285

competencia. Como se dijo, las autoridades mayas generalmente no


aceptan intervenir en “hechos de sangre” o en accidentes de tránsito,
y si ello se confirma en una investigación seria, ya abría base para
empezar a regular el deslinde entre lo que las autoridades mayas
pueden o no pueden hacer.
No puede cerrarse este documento sin hacer referencia a castigos
que se aplican dando golpes al sancionado, sin insistir en que
conforme la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, crea la excepción al decir: “...
No se considerarán tortura los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean
inherentes o incidentales a éstas...”.

Bibliografía23
Figueroa Sarti, Raúl. Código Procesal Penal. Concordado y anotado
con jurisprudencia constitucional. Guatemala, 7ª. edición, 2001.
León, Juan et al. EELA TATINE’ C o n s t ruyendo el pluralismo
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Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales y
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2001.
López Godínez, Rolando et al. La costumbre jurídica comunal de la
etnia Kaqchikel. Dirección General de Investigaciones, Universidad
de San Carlos. Guatemala, 1996.
Solórzano León, Justo Vinicio. “El peritaje cultural, hacia una
jurisdicción multiétnica, pluricultural y multilingüe”. Tesis
universitaria. Guatemala, 2997.
Palma Ramos, Danilo et al. El sistema jurídico maya. Una
aproximación. Guatemala, 1998.
Tuyuc, Rosalina et al. SUB’B’ANIK. Administración de justicia
maya. Guatemala, Editor Defensoría Maya, 2001.

23 Sólo se incluye la no citada debidamente en el cuerpo del trabajo o en las notas


al pie de página.
Derecho indígena y acceso a la justicia
en México: Perspectivas desde la
interlegalidad*
María Teresa Sierra**

Diferentes estudios han destacado un hecho notable en las


dinámicas políticas y legales de nuestros países en América Latina
durante las últimas décadas: un cambio importante en la concepción
del Estado y del proyecto nacional al pasar de una concepción liberal
monista a una visión multicultural y plural del Estado y de la nación.
El proceso ha sido producto de varios factores entre los cuales
destacan: la presión de las organizaciones indígenas, la vigencia de
un nuevo marco jurídico internacional que reconoce derechos
indígenas, pero también un nuevo contexto de globalización
económica y política marcado por el neoliberalismo y la fuerte
presencia de organismos multilaterales y donantes internacionales
incidiendo en la reforma y modernización de los Estados. Lo que
pareciera ser a simple vista un acto de justicia histórica para resarcir
siglos de exclusión y colonialismo, debe situarse en el marco de las
políticas globales promotoras de nuevas formas de institucio-
nalización que no necesariamente garantizan un reconocimiento
pleno de la diversidad y una relación más igualitaria entre el Estado
y los pueblos indígenas1.
Con respecto a la impartición de justicia, un rasgo distintivo de
este nuevo contexto globalizador son las reformas legales para
promover la modernización de los sistemas de justicia en América

* El artículo desarrolla las ideas presentadas durante el Curso Taller sobre


Ombudsman y acceso a la justicia de los pueblos indígenas, en San José, Costa
Rica, del 17 al 19 de agosto del 2005.
** Profesora, Investigadora del Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en
Antropología Social, CIESAS.
1 Ver Sieder, Rachel (ed.). Multiculturalism in Latin America, Indigenous Rights,
Diversity and Democracy, Palgrave, London, 2002; Assies, Willem. “Pueblos
indígenas y reforma del Estado en América Latina” en Assies, Willem, Gemma
Van der Haar y André Hoekema. El reto de la diversidad. México: Colegio de
Michoacán, 1999.
288 Revista IIDH [Vol. 41

Latina con el fin de consolidar el llamado “estado de derecho” y la


democracia. De acuerdo a diferentes autores, se ha buscado con esto
simplificar el acceso a la justicia, desburocratizarla, pero sobre todo
dar garantía jurídica a los convenios y trámites económicos, hecho
clave en las transacciones del capital transnacional2. Es también en
este contexto que deben situarse las reformas legales para reconocer
derechos indígenas y el carácter multicultural de la nación. De esta
manera, los cambios legales en el aparato judicial apuntan a
fortalecer la mediación, la solución alternativa de conflictos y la
conciliación como procedimientos e instancias que buscan
involucrar a la sociedad civil en el manejo de los conflictos, agilizar
los trámites legales y reconstruir el tejido social, lo que sin duda en
sociedades tan burocratizadas como las nuestras y con fuertes déficit
de seguridad jurídica y de acceso a la justicia, es visto con buenos
ojos por la mayoría de la población. Dentro de dichos cambios se
insertan también las reformas dirigidas a reconocer espacios a la
justicia indígena; tal es por ejemplo el sentido de las reformas que se
han llevado a cabo recientemente en México, así como sucede en
otros países como Colombia, Guatemala, Ecuador, etc. Es de notar el
papel central que están jugando organismos como AID y el BID en
la promoción de dichas reformas, lo que sin duda revela los
diferentes intereses en juego en la apuesta de la democratización de
la justicia. Por esto mismo resulta importante preguntarse,
retomando a Santos3, sobre el sentido de las reformas judiciales para
reconocer pluralismo jurídico y el carácter multicultural del Estado:
si apuntan a la regulación o a la emancipación social. Es decir si las
reformas subordinan a los pueblos a las lógicas institucionales del
Estado o bien están permitiendo que los pueblos indígenas
renegocien espacios de poder para reconstituirse en cuanto tales y
para acceder a una relación más equitativa y de respeto con el Estado
y la sociedad nacional.
No se trata de desconocer los importantes avances que se han
dado en la materia del reconocimiento de la diversidad cultural y de

2 Santos, Boaventura de Sousa y Mauricio Villegas. El caleidoscopio de las


justicias en Colombia, Bogotá, Instituto Colombiano de Antropología e
Historia/Universidad de Coimbra, 2001; Sieder Rachel. “Recognising
Indigenous Law and the Politics of State Formation in Mesoamerica” in Sieder,
R. Multiculturalism in Latin America, Indigenous Rights, Diversity and
Democracy, Palgrave, London, 2002.
3 Santos, Boaventura de Souza. Towards a New Common Sense, London,
Routledge, 1995.
2005] Revista IIDH 289

los derechos indígenas, y el hecho mismo que el Estado haya


transformado su carácter asimilacionista, sino de situar en un
horizonte crítico los alcances de dichos reconocimientos,
entendiendo que éstos son partes de un proceso, y advertir lo que
puede ser una nueva fase de un multiculturalismo permitido,
parafraseando a Charles Hale4. En lo siguiente me propongo
reflexionar sobre los alcances y límites de las reformas legales sobre
acceso a la justicia para los pueblos indígenas y su impacto para
pensar el derecho indígena en el caso mexicano, considerando tres
aspectos.
1. El sentido de las reformas referidas a la justicia indígena y los
términos en que se plantea la coordinación entre la jurisdicción
estatal y la indígena.
2. La recepción del derecho indígena en el derecho nacional,
destacando la importancia que le atribuyen los jueces en el
tratamiento de casos que involucran a miembros de comunidades
indígenas.
3. La perspectiva de la interlegalidad para comprender las prácticas
de justicia y las políticas de reconocimiento de derechos
indígenas.
Me interesa destacar que en el caso mexicano, como otras casos
en América Latina, las reformas que se han implementado para
reconocer la justicia indígena y en general derechos indígenas, se
han desarrollado dentro de la concepción de un pluralismo jurídico
aditivo que no ofrece alternativas reales para la práctica de una
justicia indígena plena que permita el ejercicio de derechos de
jurisdicción. Tal limitación es parte de una política de Estado
neoindigenista, que estructural e ideológicamente no pretende

4 Charles Hale ha sido uno de los principales autores que han elaborado una
visión crítica de las políticas de reconocimiento insistiendo en la necesidad de
mirar los marcos históricos y estructurales en los que dichas políticas se
desarrollan en la fase actual del neoliberalismo que fomenta la descentralización
e impulsa ciertos márgenes de autonomía y derechos colectivos. En esta misma
dirección se refiere al “indio permitido” y al multiculturalismo neoliberal para
destacar el hecho que el reconocimiento de derechos culturales no contradicen
la lógica cultural del capitalismo neoliberal; dicha lógica justifica nuevas formas
de poder y normatividad, de autorregulación y participación local, que
contribuyen a legitimar el nuevo orden social; Hale, Charles. “Rethinking
Indigenous Politics in the Era of the Indio” en NACLA Report, sept.-oct. 2004,
16-21; Hale, Charles. “Does Multiculturalism Menace? Governance, Cultural
Rights and the Politics of Identity in Guatemala” en Journal of Latin American
Studies, 34, 2002, 485-52.
290 Revista IIDH [Vol. 41

construir una nueva relación con los pueblos indígenas ni


comprometerse con transformar el orden cultural y político
instituido5. Este espacio, sin embargo, ha posibilitado alternativas
nada desdeñables aprovechadas por las comunidades y organi-
zaciones indígenas para redefinir sus sistemas normativos y usar las
instancias del Estado para exigir derechos. Los espacios son
limitados y su aprovechamiento depende de la fuerza que tengan las
organizaciones indígenas para apropiarse de ellas y en la medida de
lo posible redefinir sus relaciones de poder, en lo cual el recurso a las
instancias internacionales de derechos humanos ha jugado un papel
fundamental. Sostengo de esta manera que el hecho de reconocer los
límites en que se gestan las políticas de reconocimiento no debe
impedir reconocer también las estrategias que los indígenas
desarrollan desde su posición subalterna para moverse en los
intersticios del poder o bien para ir más allá de ellos. Lo importante
sin duda es no perder la mira de las demandas indígenas y los límites
que las enmarcan. Es en este contexto que resulta pertinente
reconocer la perspectiva de la interlegalidad como el referente que
permite dar cuenta de los órdenes jurídicos que convergen en los
nuevos espacios institucionales abiertos por el Estado y la manera en
que estos marcan las nuevas prácticas de la justicia indígena.

Reformas legales en materia de justicia indígena y las


propuestas de coordinación. ¿Hacia un pluralismo
jurídico aditivo o igualitario?
La reciente reforma mexicana (agosto 2001) para reconocer
derechos indígenas ha sido ampliamente cuestionada por el
movimiento indígena y sectores de la sociedad civil organizada
como una reforma limitada que reconoce derechos que no permite
ejercer. Si bien el capítulo segundo –donde se concentran la mayor
parte de los cambios legales en materia indígena– establece de
entrada el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas
y a ejercer su autonomía en el marco de sus comunidades, se pasa a
las legislaciones estatales la definición del alcance de dicha
autonomía, lo que significa subordinarla a las negociaciones e
intereses regionales y partidarios; no reconoce a las comunidades

5 Hernández, R. Aída, Sarela Paz y M. Teresa Sierra (coords.). El estado y los


indígenas en tiempos del PAN: Neoindigenismo, legalidad, identidad. México,
CIESAS-Miguel Angel Porrúa, 2004.
2005] Revista IIDH 291

indígenas como sujetos de derecho público sino como entidades de


interés público, lo que les quita la posibilidad de ejercer poder
político y las deja bajo la tutela del Estado; tampoco reconoce
derechos territoriales y los derechos sobre la tierra se subordinan a
los derechos de terceros ya establecidos, es decir a la propiedad
privada, entre otros aspectos. De esta manera, la reforma en lugar de
garantizar derechos los minimiza subordinándolos a los preceptos
constitucionales y la unidad nacional, y delinea además una serie de
políticas que no rompen con el asistencialismo de Estado6. No
consigue en los hechos plantear una nueva relación con los pueblos
indígenas basada en el respeto, la diferencia cultural y la libre
determinación de los pueblos, tal como se había establecido en los
Acuerdos de San Andrés (1996), firmados por el gobierno mexicano
y el EZLN.
Dichos lineamientos constitucionales delimitan también el
alcance de las reformas en materia de justicia, que se reducen a
reconocer los sistemas normativos internos de las comunidades
indígenas y a establecer ciertas garantías para acceder a la justicia del
Estado, como el reconocer costumbres y especificidades culturales
en el proceso judicial así como el derecho a intérpretes y defensores.
En general se trata de una reforma que se sitúa en los marcos de un
pluralismo jurídico aditivo7 en donde los sistemas jurídicos
indígenas son subordinados a la jurisdicción estatal, con pocos
márgenes para ejercer una real autonomía. Los límites de dichas
reformas en materia de justicia se hacen aún más evidentes si se les
compara con las propuestas y reformas sobre el tema desarrolladas
en otros países como es el caso de Colombia, Ecuador y Bolivia8.
Este reconocimiento limitado de un pluralismo jurídico puede
verse claramente en los cambios legales que se han dado

6 Para un desarrollo crítico de los límites y alcances de la Reforma constitucional


al artículo 2 de la constitución mexicana, ver Gómez, Magdalena. “La
Constitucionalidad pendiente. La hora indígena en la Corte” en Hernández, R.
Aída, Sarela Paz y M. Teresa Sierra (coords.). El Estado y los indígenas…, 175-
205; y López Bárcenas, Francisco. “La lucha por la autonomía indígena en
México: un reto al pluralismo”, en Hernández, R. Aída, Sarela Paz y M. Teresa
Sierra (coords.). El Estado y los indígenas… 207-231.
7 Hoekema, André. “Hacia un pluralismo jurídico formal de tipo igualitario”, en
América Indígena vol. LVIII n. 1-2, ene.-jun. 1998, 261-300.
8 Ver el documento elaborado por Willem Assies, donde hace una revisión de
diferentes reformas constitucionales en América Latina y en México; Assies,
Willem. “Reforma jurídica en Michoacán y pluralismo jurídico” documento en
www.alertanet.org
292 Revista IIDH [Vol. 41

recientemente a nivel de las legislaciones estatales. Una revisión de


las reformas legales en materia de justicia indígena en estados con
mayor población indígena en México revela lo siguiente:
1) Según puede verse en el cuadro anexo (cuadro 1) no todos los
estados han realizado cambios legales a sus marcos
constitucionales. Algunos estados como Hidalgo (1991), Chiapas
(1994), Oaxaca (1995), Campeche (1996) y Quintana Roo
(1998), entre otros, reformaron sus constituciones antes del
2001(nota) pero no han adecuado sus marcos legales a la nueva
ley, aunque Oaxaca rebasa en varios puntos lo dispuesto en la
reforma constitucional nacional, y Quintana Roo tiene propuestas
innovadoras en materia de justicia. Otros estados como San Luis
Potosí (2003) y Puebla (2004), modificaron sus constituciones
después del 2001. San Luis Potosí cuenta con una ley
reglamentaria sobre derechos indígenas (2003), lo mismo que el
estado de Oaxaca (1998), y se tuvo la astucia de tomar a la
reforma nacional como piso para elaborar algunas propuestas que
la rebasan; como el hecho de considerar a las comunidades
indígenas como entidades de derecho público y no solamente
como entidades de interés público. La reforma es reciente como
para valorar los alcances de dicha ley.
2) Hasta ahora sólo una de ellas contempla una ley referente
específicamente a la justicia indígena (Quintana Roo, 1998),
mientras está por discutirse una iniciativa de ley sobre la materia
en el estado de SLP9. Ambos casos constituyen en el papel
aportes importantes para delimitar las jurisdicciones indígenas,
sus competencias y alcances, si bien no rebasan la lógica de ser
una justicia auxiliar a la del Estado.
3) La mayor parte de las reformas reconocen a la justicia indígena o
bien como medio alternativo a la justicia del Estado (justicia
alternativa a la vía jurisdiccional ordinaria) (Puebla, Quintana
Roo, SLP.), o bien definen explícitamente su subordinación a la
justicia estatal (Campeche) o su calidad de auxiliar (Chiapas y
Campeche). Se reconocen ámbitos jurisdiccionales a las
autoridades indígenas en el espacio de sus comunidades, y en
algunos casos en ámbitos municipales. Algunas instituyen nuevas

9 Agradezco ampliamente a Agustín Ávila el haberme facilitado documentos de


fundamentación sobre las reformas en materia indígena en San Luis Potosí,
como la iniciativa de ley que está por discutirse en dicho estado.
2005] Revista IIDH 293

figuras como los jueces de paz y conciliación indígena (en


Chiapas), que deben hablar la lengua indígena y ser abogados10;
(Q.R.) o bien se instituyen los juzgados indígenas y el juez
indígena municipal (Puebla), insertos en la jurisdicción del
estado, como parte del sistema de jueces menores municipales.
En la mayoría de los casos, las reformas sobre justicia indígena
son parte de reformas al poder judicial para fomentar la mediación y
la resolución alternativa de conflictos, y no son vistas como espacios
autónomos de jurisdicción indígena, lo que significa que deben
subordinarse a las lógicas jurídicas del Estado. En este sentido, se
plantea uno de los temas más complicados que implica el
reconocimiento de derechos indígenas: la problemática de la
coordinación entre el derecho del Estado y el derecho indígena, y del
llamado pluralismo jurídico. A diferencia de lo que se ha realizado
en otros países, como sucede en Colombia, y se intenta en Ecuador,
en el caso mexicano prevalece la tendencia de reducir y controlar los
alcances de la justicia indígena, reproduciendo una visión
colonialista que considera como “peligroso” el que dichas
competencias puedan ampliarse ante el temor que se justifiquen con
ello violaciones a los derechos humanos. Dicho temor revela las
ideologías hegemónicas del universalismo liberal que prevalece en
una buena parte de la clase política mexicana y que les impide
reconocer en sus alcances la diferencia cultural y plantear
alternativas reales para su ejercicio en el ámbito de la justicia. En el
fondo lo que prevalecen son visiones esencialistas de las culturas
indígenas, que son vistas como entidades inmutables en donde la
tradición es sinónimo de arcaísmo y violación de derechos humanos,
sin contemplar que estas sociedades son dinámicas y han debido
transformarse por su misma relación con la sociedad nacional, lo
cual ha impactado también sus sistemas normativos, sin que esto
signifique dejar de lado su diferencia cultural11. El tema de los
derechos humanos es justo uno de los referentes que marcan hoy en
día las discusiones en el espacio mismo de las sociedades indígenas

10 Un análisis y comparación de esta propuesta de esta ley, con la justicia indígena


zinacanteca lo elabora Collier, “Dos modelos de justicia indígena en Chiapas,
México: una comparación de la visión zinacanteca y la del Estado” en De León,
Lourdes (coord.). Costumbres, leyes y movimiento indio en Oaxaca y Chiapas,
CIESAS/Miguel Ángel Porrúa, México, 2001.
11 Merry, Sally. “Human Rights Law and the Demonization of Culture”, en
POLAR: Political and Anthropological Rev. 26 (1), 5577.
294 Revista IIDH [Vol. 41

y por tanto revela la necesidad de adecuarse a las nuevas realidades


y exigencias jurídicas nacionales e internacionales. Pero al parecer,
para los altos magistrados no existen hoy en día garantías para que
las sociedades indígenas ejerzan plenamente su justicia.
Hasta ahora lo que prevalece como punto central en la
delimitación de la justicia indígena es la exigencia de constitu -
cionalidad que se impone para su reconocimiento, con lo cual se
pretende solucionar la problemática de la coordinación con la
justicia del Estado. En el caso mexicano, ésta se ha definido en
términos de compatibilización y convalidación (Oaxaca) o de
validación (San Luis Potosí, Puebla) de las decisiones de las
autoridades indígenas siempre que no contravengan la constitución
federal, los derechos humanos y los derechos de las mujeres. Es
decir, las autoridades indígenas no son en última instancia
autónomas para juzgar. En torno a dicha problemática algunos
autores, como Yuri Escalante12, se preguntan ¿la cláusula de
constitucionalidad exigida a la impartición de justicia indígena
representa el establecimiento del pluralismo jurídico? Dicha cláusula
significa que las decisiones de las autoridades indígenas deben
someterse a revisión y validación en términos de ley. De acuerdo a
Escalante tales cláusulas en lugar de fortalecer el reconocimiento de
derechos terminan imponiendo obligaciones, lo que lleva más al
establecimiento de un asimilacionismo legalizado que a un
pluralismo jurídico.
Tal planteamiento significa exigir a los sistemas jurídicos
indígenas que se sometan a la concepción jurídica definida de
antemano por el orden establecido, sin que esto lleve a modificar
dicho orden constitucional. “Nuestro orden legal parece haber
quedado a medio camino. No impide que los indígenas ejerzan
facultades jurisdiccionales, constituyan juzgados y colectivamente
dispongan del control social con procedimientos y características
propias. Pero sólo en la forma y no en los principios generales del
derecho los cuales permanecen inmutables. Es decir los pueblos
pueden ejercer derechos siempre y cuando sean iguales a los
nuestros, a los de la sociedad dominante”13.

12 Escalante, Yuri (2004). “Pluralismo jurídico o asimilacionismo legalizado”,


ponencia presentada en el IV Congreso de la Red Latinoamericana de
Pluralismo Jurídico (RELAJU), en Quito, Ecuador, 17-20 de agosto del 2004.
13 Escalante, Ibíd.: 6.
2005] Revista IIDH 295

Finalmente la exigencia de compatibilidad, ya sea a través de


homologación o de validación, significa que en última instancia las
decisiones de las autoridades indígenas pueden ser revisadas; la
decisión final no queda en manos de los pueblos. De esta manera
finalmente no son cosa juzgada hasta que no estén legitimadas por el
Estado, poco importa que esta revisión suceda pocas veces o se exija
únicamente cuando haya impugnación, o cuando los poderes
regionales o estatales consideran que se tocan sus intereses. Sin duda
estamos aquí ante uno de los grandes temas que convoca el debate en
torno al pluralismo jurídico y las políticas de reconocimiento debido
a la necesidad manifiesta de los estados nacionales de mantener su
hegemonía jurídica en contextos globalizados: los mecanismos para
garantizar el reconocimiento de las jurisdicciones indígenas y definir
al mismo tiempo sus límites y las pautas de coordinación entre el
orden jurídico estatal y el indígena. La Corte Constitucional colom-
biana ha resuelto parcialmente este dilema considerando que la
propia constitución no puede imponerse a los pueblos indígenas pues
ella misma declaraba la pluralidad normativa, por lo que sólo
consideró como límite un corpus de derechos humanos mínimos14.
Aún así incluso en este caso los órganos revisores son tribunales
externos a las comunidades y son los que finalmente tienen la última
palabra.
En suma, la problemática de la coordinación entre el derecho del
Estado y el derecho indígena constituye uno de los grandes retos que
enfrentan los estados para reconocer la justicia indígena. Como pudo
verse, en el caso mexicano, si bien se han abierto algunos espacios
para construir una justicia multicultural, las experiencias son
limitadas y se encuentran enmarcadas por la exigencia de consti-
tucionalidad basada en el modelo del monismo jurídico, lo que
significa que la diferencia cultural debe ajustarse a este modelo y no
que la justicia se abra al reconocimiento de la pluralidad y los
derechos indígenas. Tales marcos en los que se han dado las reformas
a la justicia indígena en México no deben desligarse de la reforma
estructural del Estado y del proceso de modernización del aparato
judicial. Son efectivamente las respuestas desde el Estado al proceso
de globalización legal, para responder a las exigencias de nuevo
orden económico neoliberal, y en esto sin duda los legisladores

14 Sánchez, Esther. Justicia y pueblos indígenas en Colombia, Universidad


Nacional de Colombia y UNIJUS, Bogotá, 1998.
296 Revista IIDH [Vol. 41

mexicanos han sido bastante hábiles para reconocer derechos y abrir


espacios a la diferencia cultural, pero siempre cuidando que estos no
trastoquen el orden jurídico y económico instituido. Son parte
efectivamente de reformas multiculturales neoliberales.
A pesar de todo es innegable que se han dado algunos avances por
el simple hecho de reconocer legitimidad a los sistemas normativos
indígenas y a las autoridades indígenas, y reconocer legalmente a la
diferencia cultural como garantía de acceso a la justicia. La
posibilidad de apropiarse de estos espacios y facultades legales aún
en sus límites depende también del interés y fuerza de las propias
autoridades y organizaciones indígenas. Tal es por ejemplo el caso
del Juzgado Indígena de Cuetzalan, en la Sierra Norte de Puebla,
donde se observa un proceso innovador de transacción y negociación
del derecho indígena a partir de instancias creadas por el Estado para
fortalecer una justicia indígena en espacios municipales15. El
establecimiento del juzgado indígena en una región con una fuerte
historia organizativa y participativa, ha propiciado la revitalización
de una justicia indígena tradicionalmente reducida al ámbito de las
comunidades, y el que sean las organizaciones y autoridades
indígenas quienes han conseguido apropiarse de estas nuevas
instancias para implantarles su propio sello. A pesar de los ámbitos
reducidos de jurisdicción observamos en Cuetzalan un proceso
activo de apropiación de los espacios abiertos por el Estado, al
mismo tiempo que las autoridades judiciales estatales consiguen
relegitimarse por “su compromiso histórico con los indígenas
poblanos”, como se deduce de los discursos oficiales al inaugurar las
instalaciones nuevas del juzgado indígena. Habrá que ver el sentido
en que este espacio consigue realmente ser apropiado por las
autoridades indígenas y avanzar en sus prácticas de justicia, o bien si

15 Por disposición del Tribunal Superior de Justicia del estado de Puebla, se crea
en junio del 2002, el primer Juzgado Indígena municipal en la cabecera
municipal de Cuetzalan, Puebla. Si bien la Ley Orgánica del Poder Judicial
reconoce a los juzgados indígenas como parte de la estructura del poder judicial
(dic. 2002), no define sus funciones, y en otros documentos legales, como los
Acuerdos del Pleno, el Juzgado Indígena es definido como Juzgado Menor de
acuerdo a la ley de (1987), o bien en el nombramiento oficial de los jueces
indígenas se les reconoce como Jueces Municipales. Tal hecho resaltado por
Adriana Terven (quien ha desarrollado la primera investigación sobre el juzgado
indígena de Cuetzalan), revela la indefinición en la que hoy en día funciona el
juzgado indígena a pesar del reconocimiento oficial que se le ha dado (cfr.
Terven, Adriana. “Revitalización de la costumbre jurídica en el Juzgado
Indígena de Cuetzalan. Retos desde el Estado”, tesis de maestría en
Antropología Social, CIESAS, 2005.
2005] Revista IIDH 297

se convierte en un instrumento más de la vitrina estatal para justificar


los nuevos discursos de reconocimiento sin cambiar de fondo las
prácticas judiciales. Ello sin duda dependerá de la fuerza de las
mismas organizaciones indígenas involucradas en el proceso y del
sentido que puedan darle al juzgado16.
Otros casos sin embargo, muestran que los marcos legales
estatales resultan insuficientes para responder a las demandas de
justicia de los pueblos indígenas, e incluso han sido rebasados. Se
están construyendo así alternativas que potencian una justicia
indígena autónoma y eficaz con capacidad para garantizar la paz
social y la no violencia en espacios donde el Estado ha sido incapaz
de hacerlo. Tal es lo que sucede con el Consejo de Autoridades
Regionales de la Costa Montaña en el estado de Guerrero que han
logrado construir un sistema de vigilancia y de justicia comunitaria
de carácter regional con gran impacto, que sin embargo el Estado
considera fuera de la ley, porque justamente van más allá de los
marcos legales que reducen la justicia indígena a ser una justicia
auxiliar y acotada17. Por su parte, el estado de Guerrero, hasta la
fecha, no ha realizado ninguna reforma para reconocer derechos
indígenas ni se han gestado los puentes para generar alternativas
viables de coordinación y respeto ante las autoridades indígenas y
sus propuestas de justicia.
En suma, si bien es indudable que en los últimos años el marco
legal se ha abierto a reconocer el derecho indígena y a la diferencia
cultural en el espacio de la justicia, esto es sólo el inicio de un
camino por recorrer, cuyos senderos apenas se están delineando. A
diferencia de lo que sucede en otros países, como revela Assies18, la
16 Sierra, M. Teresa. “The revival of Indigenous Justice in Mexico: Challenge for
Human Rights and the State” en POLAR 28 (1), mayo 2005, 52-72; Terven,
Adriana. “Revitalización de la costumbre jurídica…”
17 Un análisis sobre la experiencia de justicia de la Coordinadora Regional de
Autoridades Comunitarias en comparación con la justicia aplicada por el
Juzgado Indígena Municipal de Cuetzlan se encuentra en Sierra, M. Teresa. “La
renovación de la justicia indígena en tiempos de derechos: etnicidad, género y
diversidad”, ponencia presentada en las Jornadas “Estado, violencia y
ciudadanía en América Latina”, Universidad Libre de Berlín, del 23 al 25 de
junio del 2005. Para un análisis de las prácticas de justicia de la policía
comunitaria de Guerrero, ver Sandoval, Abigail. “No es lo mismo la teoría que
la práctica: El ejercicio de la justicia comunitaria desde la cotidianeidad de los
mixtecos de Buena Vista”, tesis de maestría en Antropología Social, CIESAS,
2005. Ver también Tlachinollan. “Diez años de derechos humanos en la Mon-
taña de Guerrero”. Informe Anual. Ms., 2004.
18 Ibíd.
298 Revista IIDH [Vol. 41

justicia indígena en México es vista como justicia subordinada,


aditiva, o auxiliar a la justicia del Estado. La justicia indígena debe
ser reconocida como justicia real y no como justicia entre
particulares, y mucho menos como una justicia subordinada. El
acceso a la jurisdicción del Estado sigue siendo un pendiente más,
como lo veremos a continuación.

Recepción del derecho indígena en el derecho nacional


en el campo de la justicia o la lucha contra el monismo
jurídico y la ideología de la igualdad legal
Mucho se ha hablado de los cambios legales y su incidencia en el
campo de la justicia. Sin embargo es poco lo que se sabe sobre el
impacto de dichos cambios en las prácticas mismas de la justicia tal
como son aplicadas por sus operadores. ¿Hasta qué punto los
magistrados y jueces están realmente aplicando las nuevas leyes que
obligan a contemplar la diferencia cultual y los sistemas normativos
indígenas? ¿Se trata solamente de aplicar las leyes o de construir
nuevos paradigmas para una justicia multicultural? Investigaciones
recientes sobre la práctica de la justicia en regiones indígenas
confirman lo que se ha venido afirmando desde hace tiempo: la
impunidad, la discriminación y la indefensión legal de los indígenas
cuando se enfrentan a la ley. No es mi interés en este texto
profundizar sobre estas prácticas, lo que hemos mostrado en otros
escritos19, sino señalar otra cara de la moneda que revela las
ideologías legales de los operadores de la justicia, que hasta la fecha
no están consiguiendo poner en práctica la exigencia constitucional
de reconocer la diferencia cultural cuando se trata de juzgar a
indígenas. En lo siguiente avanzo algunas reflexiones sobre dicha
problemática, para lo cual me baso principalmente en una
investigación realizada recientemente en por Héctor Ortiz sobre las
tesis y jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
y me refiero asimismo a los resultados de peritajes antropológicos
realizados por el equipo de trabajo de antropología jurídica de la
actual CDI20.
19 Sierra, M. Teresa (ed.). Haciendo justicia. Interlegalidad derecho y género en
regiones indígenas, CIESAS-Miguel Angel Porrúa ed., México, 2004; Morales,
Heber. “Defensoría y derecho indígena en el Distrito Judicial de Zacapoaxtla,
Puebla”, tesis de licenciatura en Antropología Social, México, ENAH, 2005.
20 Agradezco ampliamente a Héctor Ortiz por permitirme revisar su trabajo sobre
la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia realizado en 2005 (Ortiz,
2005] Revista IIDH 299

Ideologías legales, culturas jurídicas y diferencia


cultural. Derecho indígena ante la justicia
El trabajo de Héctor Ortiz analiza las tesis jurisprudenciales de la
Suprema Corte de la Justicia referidas a pueblos indígenas, en los
últimos años, así como el razonamiento judicial aplicado a distintos
temas en materia de derechos indígenas. Lo interesante de este
trabajo es que no sólo aborda los casos para analizar en qué sentido
y cómo se consideran o no las disposiciones legales sobre derechos
indígenas sino también reconstruye las interpretaciones legales de
los jueces para justificar sus decisiones judiciales. Sobre todo
cuestiona la visión de la “interpretación correcta” como enunciado
único del aparto judicial:
“Nuestro punto de partida es considerar que al enunciado
normativo (al texto de la ley), no le corresponde unívocamente un
solo significado que por lo mismo pueda ser designado como el
significado ‘correcto’. Lo que encontramos es una serie de
interpretaciones posibles del enunciado normativo a partir de los
cuales se define la norma”21. Es decir, detrás del argumento judicial
decisorio hay toda una construcción de posibles interpretaciones y
no una única verdad legal.
La revisión de la jurisprudencia de la Suprema Corte, tratándose
de los más altos magistrados del país, confirma lo que hemos visto a
niveles menores de la práctica judicial: el peso que tiene la ideología
de la igualdad legal como dogma jurídico en la valoración de los
procesos judiciales, lo que impide abrirse a considerar en sus propios
términos la diferencia cultural22. Tal situación se debe al carácter
subsidiario que tiene la diferencia cultural en procesos que

Héctor. “Lineamientos para el peritaje cultural”, ms.), trabajo que ofrece


material y reflexiones sumamente interesantes sobre la práctica de los
magistrados y sus intentos por tratar con la diferencia cultural. Agradezco
asimismo a Yuri Escalante también por permitirme revisar peritajes realizados
por lo que fue la subdirección de antropología jurídica del INI, hoy en día de la
CDI, que revelan también información sustanciosa para reflexionar sobre los
peritajes antropológicos.
21 Ortiz, Héctor, Ibíd., 103.
22 Tal peso de las ideologías jurídicas positivistas las hemos podido constatar como
práctica de jueces y ministerios públicos en una investigación colectiva sobre
defensa y acceso a la justicia de indígenas en la Sierra Norte de Puebla, como
parte del proyecto Justicia e Interlegalidad en la Sierra Norte de Puebla. Cfr.
Morales, Heber. “Defensoría jurídica y derechos indígenas en el distrito judicial
de Zacapoaxtla, Puebla”, tesis de licenciatura en Antropología Social, ENAH,
México, 2005.
300 Revista IIDH [Vol. 41

involucran a indígenas, pero también y en gran medida al


desconocimiento y poca disposición de los jueces para abrirse a
considerar la diferencia cultural cuestionando las estructuras
arraigadas del monismo jurídico en el que se han formado. Lo que
señalaba Rodolfo Stavenhagen desde 198823, al insistir que detrás
de las violaciones a los derechos humanos de los indígenas se
encontraba el desconocimiento del derecho consuetudinario indígena
por los operadores de la justicia, a más de 15 años sigue siendo una
realidad, a pesar de que ahora existen nuevas leyes dirigidas a
reconocer dicho derecho. De esta manera prevalecen concepciones
de una cultura jurídica que inferiorizan la diferencia cultural la cual
suele ser vista como campo de violación de los derechos humanos y
de las normas constitucionales. No se rompen las visiones del otro y
su cultura como atrasados y faltos de civilización, y se prefiere
recurrir a argumentos de inimputabilidad legal por atraso cultural
que realmente valoran las pruebas, reconociendo la vigencia de otras
lógicas culturales que inciden en la comisión de los delitos24.
El trabajo de Ortiz sobre la jurisprudencia de la Suprema Corte
revela que una cantidad importante de casos han llegado a la máxima
autoridad judicial para solicitar revisión del procedimiento. Algunos
de ellos incluyen ya argumentaciones que consideran las nueva
legislación en materia indígena del 2001, y de alguna manera se
observan intentos por considerarla en la construcción de las tesis
jurisprudenciales. No obstante no se suele entrar al fondo de las
controversias para comprender si un delito, sin dejar de serlo puede
ser justiciable en una jurisdicción diferente. Tal es por ejemplo uno
de los casos analizados por Ortiz que involucra un asunto de lesiones
en donde una migrante mazateca viviendo en la ciudad reclama
protección de la justicia federal por una sentencia dictada en su
contra por el delito de lesiones. El magistrado Silva Meza en su
argumentación busca valorar entre otros aspectos: “Si los preceptos
legales tildados de inconstitucionales regulan o no conductas que
deban ser resueltas conforme a los propios sistemas normativos de
pueblos y comunidades indígenas o si por el contrario son conductas
23 Stavenhagen, Rodolfo. Derechos indígenas y derechos humanos en América
Latina, IIDH/Colegio de México, 1988.
24 Magdalena Gómez apuntaba ya esta apreciación en un trabajo realizado en el
marco del Programa de Defensoría Indígena del INI, cfr. Gómez, Magdalena.
“La defensoría jurídica de presos indígenas” en Stavenhagen, Rodolfo y Diego
Iturralde (comps.). Entre la ley la costumbre: el derecho consuetudinario
indígena en América Latina, México, México, III-IIDH, 1990, 371-388.
2005] Revista IIDH 301

atribuibles a todas las personas imputables incluidos los


indígenas”25.
Es finalmente esto último lo que guía su resolución al considerar
que el delito de lesiones al poner en peligro la vida no puede
sujetarse a las regulaciones de los sistemas normativos. Como señala
Ortiz: “el argumento del juzgador es impecablemente monocultural”
(…) de esta manera al mencionar que “el delito de lesiones (…) es
reprochable a todas las personas con capacidad legal, incluidos los
indígenas (...) no hace la distinción que un delito sin dejar de serlo,
puede ser justiciable en una jurisdicción diferente… menos
reconoce... que si se tomaran en cuenta los usos y costumbres la
sanción pudiera ser diferente”26.
Razonamientos de ese tipo impiden realmente considerar la
posibilidad de aceptar que lo que se considera un delito como
lesiones pudiera juzgarse desde la perspectiva de la cultura donde se
cometen, y no tanto el que dicho delito sea parte de los usos y las
costumbres.
Muchos otros casos son analizados con profundidad por Ortiz,
para lo cual remito a su excelente trabajo; me interesa solamente
destacar las dificultades y obstáculos que enfrentan los indígenas
para hacer valer sus derechos de diferencia cultural al acceder a la
jurisdicción del Estado, lo cual va más allá de la buena o mala
voluntad que pudieran tener los juzgadores. Se trata de un hecho
estructural que tiene que ver con las visiones hegemónicas desde
donde se construyen las argumentaciones, exigiendo que otras
lógicas culturales se adapten a las lógicas normales y universales del
derecho. Finalmente no se niega la diferencia pero se la tamiza por
el filtro de los valores propios del legislador, quien por otra parte
confirma su verdad jurídica. La racionalidad jurídica aparentemente
neutral se impone así sobre cualquier otra valoración que pudiera
cuestionarla.
A pesar de considerar los resquicios legales o nuevas leyes que
reconocen derechos de diferencia cultural aplicados al caso concreto
se termina generalmente apelando al discurso de la normalidad legal
para calificar al sujeto involucrado, imponiendo sobre él
valoraciones sobre sus acciones sin realmente considerar los

25 En Ortiz, Héctor. “Lineamientos para el peritaje…”, 20.


26 Ortiz, Héctor, Ibíd., 21.
302 Revista IIDH [Vol. 41

contextos de producción de los delitos. Salvo algunas excepciones,


en la mayoría de los casos que llegaron a la Suprema Corte el
argumento valorando el derecho indígena para alcanzar la
inimputabilidad o la disminución de la pena fue rechazado o
descalificado desde una perspectiva discriminatoria que termina
priorizando el grado de civilización, educación (escolar), integración
o aislamiento del indígena y su capacidad de actuar racionalmente de
acuerdo a las normas y límites previstos por la ley, sin considerar los
contextos ni los aspectos culturales que pudieron estar involucrados
en la comisión del delito, y menos aún las causas estructurales. Se
observa además que los derechos colectivos no son contemplados
como referentes para el análisis de los casos, los cuales en su
mayoría son individualizados como casos particulares de un sujeto
indígena que comete una infracción o un delito.
Ante la dificultad real de hacer valer la diferencia cultural, Ortiz
concluye que el gran reto de los antropólogos al desarrollar un
peritaje cultural es el de desarrollar argumentos más conceptuales
que permitan discutir con el juzgador y no sólo ofrecer elementos
descriptivos de la diferencia cultural. De esta manera se podría
discutir la propia argumentación judicial.
Estas mismas limitaciones se repiten de manera recurrente en la
práctica de los jueces de Primera Instancia y los magistrados de
Tribunales de Circuito, cuando revisan procesos o amparos donde se
interpone el recurso a peritajes culturales27. La experiencia
acumulada de los antropólogos jurídicos y su compromiso por
aportar las pruebas documentales para justificar la incidencia de
determinadas prácticas culturales en la comisión de conductas
consideradas delictivas (acusaciones por delitos contra la salud,
asuntos vinculados con brujería, acusación de abusos de autoridad,
etc.), dan cuenta de una cantidad de asuntos cada vez más
documentados que resulta imposible valorar judicialmente sin
contemplar el contexto y las creencias vinculadas a la comisión de

27 Para una reflexión sobre el peritaje antropológico y su aplicación en México ver


el trabajo de Escalante, Yuri. La experiencia del peritaje antropológico, México,
INI, 2002; y Ortiz, Héctor. “La diferencia cultural en el ámbito penal. El
dictamen pericial antropológico”, tesis de licenciatura en Etnología, México,
ENAH, 2000. Ver también el trabajo pionero de Esther Sánchez en Colombia,
“Justicia y Pueblos indígenas…”.
2005] Revista IIDH 303

los delitos28. Aún así, a pesar de amplios y fundamentados peritajes,


lo más que se ha conseguido es reducir algunas penas. En lo se ha
tenido algún éxito es en las pruebas lingüísticas para demostrar
generalmente el manejo limitado del español o la falta de traductor o
intérprete durante el proceso judicial, lo que no significa que el
argumento cultural sea la base de la resolución judicial29.
En suma, cambios en la legislación están obligando a jueces y
magistrados a confrontar sus ideologías jurídicas para considerar la
diferencia cultural en la ley lo que implica cuestionar las culturas
jurídicas hegemónicas en las que han sido formados. Hasta ahora
este proceso no ha significado grandes transformaciones ni obliga a
los jueces a abrirse a reconocer otras lógicas culturales que pueden
incidir en la comisión de los delitos y en su valoración. Si en el
discurso público se reconoce la importancia de los cambios legales y
se les considera una aportación al reconocimiento de la
multiculturalidad, las prácticas revelan la dificultad real para tomar
en serio la argumentación basada en la diferencia. Priva el discurso
de la igualdad legal, incluso si se habla de respetar los usos y
costumbres y los sistemas normativos internos, ya que se considera
que en última instancia están marcados por los límites consti-
tucionales y los derechos humanos, lo que se toma como dogma
jurídico y no como referente de valoración.

28 Lo siguiente es un extracto de una resolución judicial por homicidio


involucrando brujería en donde se desarrolló un peritaje cultural por parte de
Ana Hilda Ramírez (sept. 1996), miembro de la subdirección de Antropología
Jurídica del INI, que sin embargo no fue considerado para reducir la pena. La
cita revela el lenguaje “críptico” y contradictorio de la argumentación judicial
que si bien reconoce la obligación del Estado de reconocer la diferencia cultural
al mismo tiempo sujeta su valoración a la idea suprema de la igualdad jurídica
en la ley: “Establecido lo anterior y no obstante la obligación que tiene el Estado
de preservarles y respetar su lengua materna, usos, costumbres, recursos y
formas específicas de organización social de los pueblos que se autoidentifican,
no se viola su derecho a la diferencia cultural, porque la ley es aplicable a todos
los individuos, independientemente de su género, raza, lengua o religión,
cuando el sujeto viola una norma jurídica de carácter obligatoria abstracta y que
está sancionada por el poder público…” Resolución a la apelación del proceso
627/97, Supremo Tribunal de Justicia de S.L.P.: 45
29 Sobre peritajes lingüísticos ver de León, Lourdes. “Mixtecos y analfabetas:
poder y resistencia en la corte norteamericana” en Dimensión Antropológica,
año 6 (15), enero/abril, 1999, 113-130., y Pardo, Teresa. “El peritaje lingüístico
como herramienta jurídica de defensa”, en Diario de Campo, Suplemento 3,
Sept. México, INAH-CONACULTA: 1999.
304 Revista IIDH [Vol. 41

Hacia modelos alternativos del reconocimiento judicial


de la diferencia cultural y el derecho indígena. Retos
desde la interlegalidad
Sin duda, los cambios legales y la reforma del Estado aún en sus
limitaciones están generando transformaciones en las dinámicas del
campo jurídico y en las maneras de pensar el derecho indígena y la
diversidad, en lo cual ha incidido también el nuevo contexto
internacional de defensa y promoción de los derechos indígenas.
Autores como Boaventura de Souza Santos30, advierten sobre el
papel de la globalización del derecho en su doble vertiente: la
globalización desde arriba, impuesta desde los centros de poder
transnacional y nacional, y la globalización desde abajo, o contra-
hegemónica, que busca confrontar o redefinir el sentido de los
cambios legales. De esta manera se busca resaltar las fuerzas
involucradas en los procesos de reforma jurídica y su impacto en los
espacios locales, lo que ha agudizado la relación y el traslape de
diferentes órdenes legales vigentes en un mismo campo social. Es en
este proceso que cobra mayor fuerza una perspectiva desde la
interlegalidad para dar cuenta de la vigencia de una constelación de
legalidades en las sociedades contemporáneas, incluidas las
indígenas, los cuales operan en espacios y tiempos locales,
nacionales y transnacionales31 . De esta manera las visiones
tradicionales del pluralismo jurídico, basadas en un dualismo
jurídico que separa el derecho indígena del derecho del Estado,
resultan insuficientes para pensar la relación de los sistemas
jurídicos y sus mutuas determinaciones. En este apartado me interesa
señalar algunos elementos desde la interlegalidad que ayudan a
comprender los procesos de renovación y actualización de la justicia
y del derecho indígena, en los nuevos contextos institucionales de
reconocimiento constitucional abiertos por el Estado, y las
respuestas gestadas desde las organizaciones indígenas a dichos
procesos.
Tradicionalmente en el estudio del pluralismo jurídico se ha
tendido a construir a los sistemas jurídicos, el derecho estatal y el
derecho indígena, como sistemas opuestos y excluyentes, lo que ha

30 Santos, Boaventura de Souza. La globalización del derecho. Los nuevos


caminos de la regulación y de la emancipación, Facultad de Derecho,
Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1999.
31 Santos, Ibíd.
2005] Revista IIDH 305

impedido analizar cómo dichos sistemas no solamente se oponen y


entran en conflicto sino que también se construyen y se influyen
mutuamente, en el marco de relaciones de poder32. Desde una visión
antropológica, interesada en documentar al derecho en acción33, ha
surgido el interés de comprender cómo dichos sistemas jurídicos son
actualizados, interpretados y negociados desde las miradas y
prácticas de los actores sociales, individuales y colectivos, en
determinados contextos y campos legales. El concepto de
interlegalidad permite justamente abordar dichos traslapes e
intersecciones jurídicas, y en ese sentido ofrece una perspectiva
diferente para analizar el pluralismo jurídico y el derecho indígena.
De acuerdo a Santos, la interlegalidad es la dimensión feno-
menológica del pluralismo jurídico, permite comprender como
diferentes órdenes legales gestados desde distintos espacios y
tiempos son activados por los sujetos sociales de acuerdo a
diferentes contextos e intereses34. Dichos traslapes son espe-
cialmente sugerentes para mostrar el sentido en que el colonialismo
y la globalización han incidido en la conformación del derecho
indígena y en las mismas políticas de acceso a la justicia, por lo que
no es posible pensar en sistemas jurídicos indígenas como
sobrevivencias de un pasado indígena, o reproductores solamente de
“usos y costumbres”. Tal planteamiento no implica sin embargo que
con esto se niega la especificidad de los sistemas jurídicos y de las
lógicas culturales que los definen, lo que pretende es comprender
como dichos sistemas y lógicas jurídicas se han producido en una
relación histórica de tensión y conflicto con las lógicas propias del
derecho occidental, lo que las ha marcado. Por eso lo que
reconocemos hoy en día como derecho indígena es el resultado de
múltiples procesos de transacción, negociación y resistencia, y en
gran medida ha sido moldeado por las relaciones de dominación y
tensión con los sistemas jurídicos dominantes: del colonizador,

32 Merry, Sally. “Legal Pluralism”, Law & Society Rev, 2: 869-896.


33 Nader, Laura. The Life of the Law. Anthropological projects. University of
California Press, 2002.
34 Boaventura de Santos Souza desarrolla la concepción del derecho como mapas
legales interactuando en distintos espacios y tiempos en un mismo campo social,
lo cual ofrece una mirada muy sugerente para comprender la conjunción de
legalidades y su activación por los actores sociales, especialmente en el contexto
contemporáneo donde los sistemas jurídicos internacionales inciden
directamente en las prácticas legales locales y nacionales. Santos, Boaventura de
Souza. “Law: A Map of Misreading: Towards a Postmodern Conception of
Law” en Journal of Law and Society, vol. 14, n. 3: 279-302, 1987.
306 Revista IIDH [Vol. 41

primero, del derecho estatal nacional, posteriormente, y hoy en día


del derecho internacional. Además el propio derecho internacional
ha proporcionado el lenguaje desde donde definir y legitimar el
derecho indígena, así como foros centrales para su defensa ante los
estados. Pero también, al igual que todo sistema de derecho los
sistemas jurídicos indígenas no sólo se han transformado sino que se
encuentran insertos en relaciones de poder y son ellos mismos
cristalizaciones de jerarquías y poderes.
La perspectiva de la interlegalidad ha inspirado una serie de
trabajos de investigación para documentar la práctica de la justicia en
regiones indígenas, pero también para discutir las nuevas políticas de
reconocimiento multicultural y de acceso a la justicia35.
¿Cuáles son las implicaciones para pensar la justicia y el derecho
indígena desde la perspectiva de la interlegalidad?
Un estudio colectivo sobre la justicia y el conflicto cultural en
diferentes regiones indígenas de México nos permitieron
documentar las prácticas de la justicia y los usos del derecho en el
ámbito de las comunidades y en las instancias judiciales municipales
y distritales del Estado36. Históricamente, la justicia indígena ha
sido una justicia subordinada, limitada generalmente a los asuntos de
baja cuantía y al espacio reducido de las pequeñas comunidades, sin
ser considerada por el Estado como justicia indígena con su derecho
propio. En muchos casos ha sido más bien una justicia auxiliar e
integrada a la estructura judicial del Estado, si bien en otros, por
condiciones particulares consiguió reproducirse una justicia más
35 Sierra, María Teresa. “Customary Law and Indigenous Rights in among the
Nahuas of the Sierra Norte de Puebla”, Law & Society Rev., vol. (29), n. 2: 227-
257; Sierra, M. Teresa. Haciendo justicia…; Chenaut, Victoria. “Honor,
disputas y usos del derecho entre los totonacas del Distrito Judicial de Papantla
Veracruz”, tesis de doctorado en Ciencias Sociales, Zamora, Mich.,
COLMICH., 1999; Orellana, René. Interlegalidad y campos jurídicos. Discurso
y derecho en la configuración de órdenes jurídicos semiautónomos en
comunidades quechuas de Bolivia, Universitat van Amsterdam, 2004; Garza
Caligaris, Anna María. Género, interlegalidad, y conflicto en San Pedro
Chenalhó, UNICACH/PROIMMSE-UNAM, 2002; Sieder, Rachel. Derecho
consuetudinario y transición democrática en Guatemala, Guatemala, FLACSO,
1996.
36 La investigación se realizó en cinco regiones indígenas de México: con
población Nahua en la Sierra Norte de Puebla (María Teresa Sierra e Ivette
Vallejo), Totonacos de la región de Papantla, Veracruz (Victoria Chenaut),
Zincantecos de los Altos de Chiapas (Jane Collier), Mixes de Totontepec,
Oaxaca (Elisa Cruz), Mixtecos de Metlatónoc, Guerrero (Maribel Nicasio), y
Triquis, Mazahuas y Otomíes de la ciudad de México (Rebecca Igreja), ver
Sierra, María Teresa (ed.). Haciendo justicia: Interlegalidad…
2005] Revista IIDH 307

autónoma. Según pudimos observar en el estudio mencionado, la


fuerza de las jurisdicciones indígenas ha variado según los contextos
y las historias de relación, subordinación y conflicto de las
comunidades indígenas con el Estado, de ahí que no se pueda hablar
de un sólo modelo de justicia indígena. Así, por ejemplo, la justicia
entre los zinacantecos en Chiapas ha gozado históricamente de una
real autonomía debido a la legitimidad de las autoridades
tradicionales y a su fuerza para negociar con las instituciones y
funcionarios estatales manteniéndolos fuera de su jurisdicción; en
oposición a esto se encuentra el caso de una gran parte de
comunidades indígenas del centro del país, como la región nahua de
la Sierra Norte de Puebla, las comunidades otomíes del Mezquital,
los totonacas de Papantla, donde los ámbitos de jurisdicción han
estado históricamente subordinados ante el Estado con espacios
mínimos para ejercer una justicia propia. Mientras en el caso de
Guerrero un estado débil, con fuerte impunidad y violencia social así
como una pobreza extrema ha fragilizado las instancias comunitarias
propiciando experiencias de justicia diferenciada que van de la
justicia a mano propia a modelos renovados de una justicia indígena
alternativa. En estos contextos, con más o menos fuerza el Estado ha
penetrado los espacios de la justicia indígena, limitando las
competencias, interviniendo y poniendo límites, e incorporándolos a
una cultura jurídica y estructura judicial que ha obligado a los
pueblos a generar estrategias diferenciadas para mantener y
reproducir sus instituciones y formas de gobierno. Esto sin embargo
no impidió la vigencia de una justicia indígena, con autonomía
relativa para juzgar ciertos asuntos, con base en normas y
autoridades propias, si bien las jurisdicciones han debido responder
a las presiones y modelos jurídicos del sistema dominante. La
oficialización de acuerdos, la exigencia de informes, actas, sellos, la
elaboración de reglamentos internos, el uso del discurso legal para
garantizar acuerdos internos (de herencia, tierras, etc.) pero también
la decisión de pasar asuntos a la jurisdicción del Estado por su
gravedad, así como su intervención para cuestionar decisiones de las
autoridades indígenas e imponer su ley, ha sido una constante
histórica en la vida de las comunidades que han sabido también usar
la ley a su beneficio e incluso para resistir ante el Estado. De esta
manera, la justicia indígena ha debido renovarse y atender a nuevas
problemáticas y realidades, lo que en ocasiones ha significado su
fragilidad y pérdida de legitimidad, como puede observarse en varias
regiones del país, donde la autoridad tradicional no tiene más que
308 Revista IIDH [Vol. 41

una vigencia simbólica; o bien según sucede en otras regiones, la


justicia indígena ha conseguido renovarse aprovechando las nuevas
coyunturas de reconocimiento y apertura de instancias multi-
culturales.
Las reformas legales en materia indígena, a pesar de sus
limitaciones apuntarían en principio a abrir alternativas al
asimilacionismo jurídico, potenciar una justicia indígena y
legitimarla ante el Estado y sus instituciones. Según hemos señalado
los cambios son recientes y se dan dentro del marco de un
multiculturalismo restringido, por lo que difícilmente podrán
garantizar el ejercicio de verdaderas jurisdicciones indígenas. Aún
así, habrá que esperar un tiempo para averiguar su impacto real en
términos de fortalecer o no las instancias indígenas y a sus
autoridades. En este contexto, lo que sí puede observarse, al menos
en algunas regiones, es un proceso de discusión y renovación en
torno a la justicia indígena, dentro y fuera de los marcos legales
establecidos por el Estado. Dicho proceso está abriendo el espacio
para definir desde nuevos lentes el derecho indígena, sus alcances y
potencialidades en lo cual nuevos lenguajes de derechos
provenientes de la legislación nacional e internacional juegan un
papel fundamental: por ejemplo, el concepto mismo de derechos, de
derechos humanos, derechos de las mujeres, derechos ambientales y
de propiedad intelectual, así como los mismos derechos de
autonomía. El sentido que adquieren estos nuevos discursos y su
apropiación por los actores indígenas revela nuevamente que no
estamos ante sistemas jurídicos auto-contenidos ni sociedades
cerradas, sino por el contrario se trata de sociedades con gran
capacidad de innovación para potenciar sus formas de gobierno y
organización, como sucede con el juzgado indígena de Cuetzalan,
antes mencionado. O bien ante sociedades que están incluso yendo
más allá de los márgenes establecidos por el Estado ante lo limitado
de las reformas legales, como lo muestran hoy en día las Juntas de
Buen Gobierno zapatistas, en Chiapas, y la experiencia de justicia y
seguridad pública de la Coordinadora Regional de Autoridades
Comunitarias en la Costa Montaña de Guerrero37. Ambos casos dan
cuenta de una gran creatividad social para desarrollar modelos

37 Sobre las Juntas de Buen Gobierno en Chiapas, ver el trabajo de Cerda,


Alejandro. “Desafíos del espacio público en los municipios autónomos
zapatistas” en Rev. Memoria 177, nov. 2003 y en torno a la justicia practicada
por la policía comunitaria de Guerrero y el debate sobre los derechos humanos,
ver Sierra M. Teresa. “La renovación de la justicia indígena…” y Sandoval,
Abigail. “No es lo mismo la teoría que la práctica…”.
2005] Revista IIDH 309

propios de justicia y gobierno en donde lo colectivo se enfrenta al


reto de redefinir tradiciones arraigadas y dar lugar a las voces
subordinadas considerando el discurso de los derechos humanos para
avanzar en propuestas de justicia más acordes con las necesidades y
realidades de los pueblos. Dichas experiencias se encuentran
reinventando la justicia indígena desde modelos culturales propios,
abiertos y dinámicos, y con gran legitimidad social lo que les está
permitiendo enfrentar la violencia, la impunidad, y dar salida a la
conflictividad local, y en este sentido contribuyen a la paz social y a
construir un Estado de derecho plural y más justo. Sin duda los
procesos se dan en el marco de contradicciones internas, como toda
sociedad, por lo que no hay que idealizarlos, no obstante su misma
permanencia da cuenta de su vitalidad, lo que significa también retos
para el Estado.

Políticas de reconocimiento y reformas legales.


Retos, alternativas y miradas críticas. A manera
de conclusiones
A lo largo del texto he querido mostrar algunos aspectos que
marcan las políticas de reconocimiento y sus límites para reconocer
la justicia y el derecho indígena. A los primeros momentos de
entusiasmo que marcaron las reformas en materia indígena en
México y en otros países de América Latina le han seguido una serie
de análisis críticos que revelan las limitaciones en las que se insertan
dichos cambios, que finalmente apuntan a redefinir los pactos de la
hegemonía estatal, bajo un nuevo contexto de globalización y
transnacionalismo neoliberal. El multiculturalismo como política de
Estado no resulta ser una fase que por sí misma resuelva la
problemática de la discriminación y exclusión de los pueblos
indígenas. Si bien ha propiciado nuevos lenguajes de reconocimiento
que cuestionan la visión liberal asimilacionista y apuntan a legitimar
la diversidad cultural, esto no necesariamente va en el sentido de
fortalecer una nueva relación del Estado y los pueblos indígenas. A
pesar de todo, es también importante mirar las respuestas de los
actores sociales a dichas políticas y mostrar que aún en sus límites
observamos procesos de apropiación y renovación de la justicia
indígena, así como nuevos foros para reclamar los derechos a niveles
nacionales e internacionales. Por esto mismo resulta también
importante cuestionar visiones arraigadas en torno al pluralismo
310 Revista IIDH [Vol. 41

jurídico y el derecho indígena, como entes aislados y auto-


contenidos, para documentar la manera en que los sistemas jurídicos
y las instancias de la justicia indígena están abriendo nuevas
opciones para pensar la diferencia cultural y los derechos colectivos.
Por ello la perspectiva de la interlegalidad ofrece una mirada más
enriquecedora para analizar dichos procesos.
¿En qué sentido la interlegalidad nos ofrece nuevas perspectivas
para pensar los retos de las políticas de reconocimiento y el
pluralismo jurídico?
La perspectiva de la interlegalidad no pretende sustituir el
concepto de pluralismo jurídico sino más bien enriquecerlo
añadiendo una visión de proceso social, de cambio y de poder, lo que
resulta necesario para pensar en las políticas de reconocimiento de la
diversidad cultural y los derechos indígenas. En este sentido es
posible hacer las siguientes reflexiones:
a) Para evitar caer en fundamentalismos culturales y orientalizar38 a
las culturas indígenas, considerándolas como entes fuera de la
historia y del poder, es necesario entender que las sociedades
indígenas como toda sociedad son dinámicas y cambiantes.
Defender la diferencia cultural no significa pensar a las culturas
como entes cerradas, atemporales y consensuales, y justificar con
ello la imposibilidad de diálogos culturales. Los diálogos deben
plantearse en ambas direcciones para que no solamente las
sociedades indígenas se adecuen a las exigencias de la sociedad
mayor, sino también las sociedades nacionales cuestionen
modelos excluyentes y homogenizantes sobre la ley y la cultura.
Una apuesta central desde esta perspectiva es la de cuestionar las
ideologías legales dominantes basadas en el positivismo jurídico
desde las cuales se ha tendido a esencializar e inferiorizar a las
culturas indígenas para evitar comprenderlas en sus propias
lógicas culturales y de poder.
b) Desde su condición subordinada los pueblos indígenas han
aprendido a ampliar su repertorio cultural y legal plural, a
moverse entre distintas lógicas y racionalidades y a construir

38 El concepto de orientalismo es propuesto por Edward Said para referirse a la


manera en que Occidente construye al Otro, no occidental, como sociedades
suspendidas en el tiempo, fuera de la historia y del poder, para justificar los fines
de la dominación colonial, y la inferiorización de dichas sociedades. Cfr. Said,
Edward. Orientalism, New York, Vintage Books.
2005] Revista IIDH 311

nuevos conocimientos que les permiten articular mundos de vida


diferentes, tal como lo revela la historia colonial y la historia
contemporánea de los pueblos indígenas39. Esta capacidad puede
ser utilizada a su beneficio si la incorporación de nuevos
lenguajes o el recurso a instancias del Estado no significa
debilitar sus propios espacios de decisión y autonomía en tanto
pueblos. De acuerdo a Catherine Walsh: “Más allá de la
diversidad, el reconocimiento y la inclusión pone en juego la
diferencia no sólo colonial sino cultural para negociar la unidad
en la diversidad”40.
c) Varios autores advierten sobre los diferentes sentidos que puede
tomar la nueva constitucionalidad multicultural: si con ella se
apunta a transformar las relaciones de poder excluyentes y
dominantes en la que han estado insertos los pueblos indígenas; o
si se construye la multiculturalidad desde la lógica estatal,
reproduciendo su propia institucionalidad. Es por ello importante
destacar el papel del capitalismo neoliberal en el impulso de
políticas multiculturales y descentralizadoras y su incidencia en
limitar los alcances del reconocimiento41.
En suma, la nueva legislación multicultural si bien contribuye a
empoderar a los pueblos indígenas también puede ser un dispositivo
en la tecnología del poder y la domesticación, como lo apunta Walsh.
No hay nada inherentemente progresista o emancipador en el

39 Borah, Woodrow. “The Spanish and the Indian Law: New Spain” in G. Collier,
R. Rosaldo & J. Wirth (Eds.). The Inca and the Aztec States 1400-1800.
Academic Press, New York, 1982.
40 Catherine Walsh desarrolla un argumento crítico sobre políticas de
reconocimiento, interculturalidad y justicia que coinciden en gran medida con
los planteamientos que desarrollo en este texto sobre la interlegalidad y la
justicia. Retomo aquí algunas de sus ideas. Walsh, Catherine. “Interculturalidad,
reformas constitucionales y pluralismo jurídico”, ponencia presentada en el
Coloquio sobre Administración de Justicia Indígena, Universidad Andina Simón
Bolívar, Quito, 2002, www.uasb.edu.ec/padh.
41 Hale, Charles. “Does multiculturalism menace?…”, 2002; Assies, Willem.
Gemma Van der Haar y André Hoekema. El reto de la diversidad… (op cit);
Speed, Shannon y María Teresa Sierra (coords.) “Critical Studies on Human
Rights and Multiculturalism in Latin America”, Número Especial de la Revista.
POLAR (Political and Legal A n t h ropological rev. ), AAA, University of
California Press. Vol. 28 (1) mayo 2005; Sieder, Rachel. “Impulsando las
demandas indígenas a través de la ley: Reflexiones sobre el proceso de paz en
Guatemala” en Pitarch, Pedro y Julián López García (eds.). Los derechos
humanos en tierras mayas, Universidad Complutense, Madrid, 2001, 55-82;
Van Cott, Donna. The friendly liquidation of the Past: The politics of diversity
in Latin America. Pittsburg, University of Pittsburg Press, 2000.
312 Revista IIDH [Vol. 41

pluralismo legal, tampoco implica igualdad; no se trata de


desconocer los avances en las políticas de reconocimiento sino de
advertir las posibles trampas de la institucionalidad indígena si estas
no apuntan también a transformar los sistemas de la desigualdad
social. Una interpretación desde la interlegalidad interesada en dar
cuenta de las prácticas jurídicas debe entonces apostar a construir
visiones no cerradas de los sistemas jurídicos indígenas y del Estado,
a pensar en sus necesarias conexiones contemplando también las
relaciones de poder en las que se insertan. De esta manera, pensar la
interlegalidad implica apostar a construir diálogos interculturales en
donde los sistemas jurídicos puedan enriquecerse mutuamente y
transformarse, para permitir cambios en los órdenes sociales en su
conjunto y el que las sociedad indígenas tengan la posibilidad de
definir los limites y alcances de sus jurisdicciones; lo que también
significa considerar sus vínculos con la sociedad nacional y la
necesidad de garantizar salidas a las propias controversias internas y
a las voces minorizadas. El diálogo intercultural en ese sentido
pretende ir más allá de los esquemas limitados del pluralismo
jurídico aditivo para definir alternativas que fortalezcan los
gobiernos indígenas y su justicia, sin cerrar la posibilidad de tener
acceso a la jurisdicción del Estado y a la jurisdicción internacional
en aras de defender sus derechos como pueblos.
2005] Revista IIDH 313

Anexo 1
Reconocimientos legales en términos de justicia indígena y
acceso a la jurisdicción del estado en México42

42 Cuadro elaborado a partir de información tomada de Assies, Willem, “Reforma


jurídica en Michoacán y pluralismo jurídico” y de indagaciones propias. En
dicho trabajo, Assies hace un balance comparativo de reformas en materia de
justicia indígena a nivel de Ecuador, Bolivia, Colombia y México.
314 Revista IIDH [Vol. 41
Acceso a la justicia de los pueblos
indígenas: sentencias de la
Corte Interamericana de
Derechos Humanos
Los pueblos indígenas y el ejercicio de los
derechos políticos de acuerdo a la
Convención Americana: el Caso Yatama
contra Nicaragua*
Lorena González Volio**

Introducción
Los derechos que involucra el caso YATAMA juzgado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de
Nicaragua, son los de participación política, acceso a una protección
judicial efectiva e igualdad ante la ley de los habitantes indígenas de
las Regiones Autónomas del Atlántico Norte y Sur de Nicaragua y,
en particular, a los candidatos del partido político regional indígena
Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka, “YATAMA”.
Este caso es de trascendental importancia para el desarrollo de la
jurisprudencia en materia de derecho internacional de derechos
humanos por varias razones que a continuación paso a reseñar.
En primer lugar se trata de la primera Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sobre los
derechos políticos en una sociedad democrática, derecho reconocido
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su
artículo 23, que ha permitido crear jurisprudencia en temas
fundamentales como los contenidos de los derechos políticos,
organización de los partidos políticos, los requisitos para ejercitar el
derecho a ser elegido y los recursos contra decisiones de los
organismos electorales.

* Investigación presentada en la Mesa de Discusión sobre la Jurisprudencia de la


Corte Interamericana de Derechos Humanos, co-organizada por el Programa de
Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México y la
Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario,
American University, Washington College of Law en diciembre de 2005
** Oficial del Programa Ombudsman y Derechos Humanos del Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. Profesora de Derecho Internacional de
Derechos Humanos I y II Universidad de La Salle. Este artículo es
responsabilidad de la autora y no compromete una posición institucional.
318 Revista IIDH [Vol. 41

Por tratarse de un caso que involucra la participación de


comunidades indígenas de la costa Caribe de Nicaragua, ha
permitido a la Corte desarrollar jurisprudencia sobre el derecho de
los pueblos indígenas de preservar el derecho a su identidad cultural
y el derecho de participar en la vida pública.
Es en esta sentencia que, por primera vez en un caso contencioso,
la Corte hace un reconocimiento del carácter de jus cogens1
atribuido al principio básico de igualdad y no-discriminación, el cual
ya había desarrollado en la opinión consultiva No. 18 sobre la
Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.
Durante la tramitación del caso, tanto en el ámbito interno como
en el ámbito internacional, intervino la Procuraduría para la Defensa
de los Derechos Humanos de Nicaragua, órgano constitucional
encargado de la protección y promoción de los derechos humanos.

Contexto del caso: los hechos


De la Costa Atlántica o Caribe de Nicaragua y la
organización indígena YATAMA
Nicaragua es una nación multiétnica, multicultural y multilingüe.
En ella se encuentran diferentes comunidades indígenas y étnicas,
que habitan en la Región del Pacífico y Centro Norte, así como en la
Costa Caribe.
En la Costa Atlántica o del Caribe habitan diferentes
comunidades étnicas e indígenas multilingües, como los mestizos,
miskitos, sumos, ramas, creoles y g a r í f u n a s. Poseen identidad
cultural, mantienen rasgos y valores de su cultura tradicional, así
como modos de tenencia y uso comunal y de organización social
propias. El veintiocho por ciento de la población se identifica con
alguna de las comunidades indígenas.
La organización indígena Yapti Tasba Nanih Aslatakanka (en
adelante “YATAMA”), que significa “la organización de los Pueblos
de la Madre Tierra” o la “organización de los hijos de la madre
tierra”, se originó en la década de 1970. Actualmente, numerosas

1 El concepto de ius cogens significa un valor reconocido como obligatorio por el


derecho internacional, pese a no ser una regla incorporada a un tratado
formalmente aprobado por los Estados.
2005] Revista IIDH 319

comunidades indígenas y étnicas de la Costa Atlántica o Caribe


nicaragüense se consideran representadas por YATAMA, primor-
dialmente los miembros del pueblo indígena miskito.
YATAMA se formó con el propósito de “defender el derecho
histórico de los pueblos indígenas y comunidades étnicas sobre sus
territorios tradicionales y promover el autogobierno, así como
impulsar el desarrollo económico, social y cultural forjando así la
democracia comunitaria en el marco de la democracia, la paz y la
unidad de estado/nación nicaragüense”. YATAMA tiene una forma
o rganizativa propia heredada de sus ancestros, denominada
“democracia comunitaria”, la cual se basa en asambleas de
comunidades y barrios, territoriales en los territorios indígenas o
étnicos, y regionales en la Región Autónoma del Atlántico Norte (en
adelante RAAN), la Región Autónoma del Atlántica Sur (en adelante
RAAS) y Jinotega.

Participación de YATAMA en elecciones en Nicaragua


YATAMA participó en las contiendas electorales en 1990 y 1996.
La ley electoral de esa época permitía la participación política de
cualquier organización que reuniera un mínimo de cinco por ciento
de ciudadanos incluidos en el padrón electoral de la respectiva
circunscripción electoral, o inscritos en los Catálogos de Electores de
la última elección. Las asociaciones de suscripción popular podían
presentar candidatos para alcaldes, vicealcaldes y concejales
municipales en todo el país y para miembros de los Consejos de las
Regiones Autónomas de la Costa Atlántica.
El 24 de enero del 2000 se publicó en la Gaceta Oficial de
Nicaragua una nueva Ley Electoral (Ley No. 331), apro-
ximadamente 9 meses antes de la fecha de las siguientes elecciones
municipales. Esta nueva Ley no contempló la figura de las
asociaciones de suscripción popular para que participaran en las
elecciones, que se recogía en las leyes electorales de 1990 y 1996,
sino que sólo se permitía la participación en los procesos electorales
a través de la figura jurídica de partidos políticos, forma de
organización que no es propia de las comunidades indígenas y
étnicas de la Costa Atlántica.
Con grandes esfuerzos, los miembros de YATAMA llenaron los
requisitos para transformarse en partido Político Regional y el
320 Revista IIDH [Vol. 41

Consejo Supremo Electoral emitió una Resolución mediante la cual


otorgó a YATAMA personalidad jurídica como partido político
regional. En dicha Resolución, el Consejo Supremo resolvió que “a
partir de [dicha] fecha [YATAMA] podr[í]a gozar de los derechos y
prerrogativas que le otorga[ba] la Constitución Política, la Ley
Electoral y demás leyes de la República”2.
El 15 de julio del 2000, el representante legal de YATAMA
presentó ante el Consejo Electoral Regional de la RAAN, las hojas
de inscripciones de los candidatos de Waspán, Río Coco, Puerto
Cabezas, Prinzapolka, Rosita y Bonanza, una copia de personería
jurídica y emblema de la organización, así como un listado de
candidatos a alcaldes, vicealcaldes y concejales de Puerto Cabezas,
Waspán, Prinzapolka, Rosita y Bonanza.
Para la participación en la RAAS los representantes del Partido
de los Pueblos Costeños (PPC), del partido YATAMA y del Partido
Indígena Multiétnico (PIM) constituyeron una alianza electoral. Los
tres partidos políticos que integraban la alianza PIM/YATAMA/PPC
poseían personalidad jurídica otorgada por el Consejo Supremo
Electoral. Acordaron que conservarían su “identidad política y
personalidad jurídica propias”, por lo cual, en el caso de que uno de
los partidos se retirara de dicha alianza, ésta “continuar[ía] con los
que qued[ara]n”3.
Por desacuerdos entre los distintos partidos, finalmente
YATAMA y PPC, presentaron sus listas de candidatos, el 15 de julio
de 2000. La Alianza del PPC y YATAMA (denominada Alianza
PPC), a través de su representante legal, “presentó candidatos a
alcaldes, vicealcaldes y concejales” 4 de los municipios de
Bluefields, Corn Island, Kukra Hill, Laguna de Perlas, La
Desembocadura del Río Grande, Tortuguero y La Cruz de Río
Grande ante el Consejo Electoral Regional con sede en Bluefields.
El 15 de agosto de 2000, un mes después de que venciera el plazo
establecido en el calendario electoral para que los partidos políticos
presentaran la lista de candidatos, el Consejo Supremo Electoral

2 Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
3 Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
4 Cfr. resolución emitida por el Consejo Supremo Electoral el 15 de agosto de
2000 (expediente de anexos a la demanda, tomo II, anexo 15.2, folios 599).
Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C
No. 127.
2005] Revista IIDH 321

emitió una resolución, que excluyó a YATAMA de las elecciones de


5 de noviembre de 2000, tanto en la RAAN, como en la RAAS, sin
otorgarles la oportunidad de que procedieran a subsanar los defectos
de sus requisitos o a sustituir a los candidatos, de conformidad con
los artículos 83 y 84 de la Ley Electoral No. 331 de 2000 (supra párr.
124.25). En su Resolución, el Consejo Electoral resolvió5:
a) en cuanto a la participación de YATAMA en la Región Autónoma
del Atlántico Sur, “[n]o ha lugar a la solicitud de YATAMA de
registrar como candidatos de ese partido a los presentados por la
Alianza YATAMA/PPC en la Región Autónoma del Atlántico Sur”
(supra párr. 124.48). En este sentido, consideró “que YATAMA e[ra]
un partido legalmente constituido y en pleno uso de los derechos que
establec[ía] la Ley Electoral y que como tal[,] p[odía] participar en
las elecciones de noviembre de 2000, ya sea en alianzas o
individualmente, siempre y cuando cumpl[ier]a con la Ley Electoral
y Términos establecidos en el Calendario Electoral. Asimismo,
señaló que “como consecuencia [de que el PPC] no cumpli[ó] con el
porcentaje de firmas a que se refiere el art[ículo] 77 numeral 7, […]
el número de municipios en los cuales YATAMA present[ó]
candidatos no alcanza[ba] el 80% a que se refiere el art[ículo] 82
párrafo segundo en concordancia con el art[ículo] 80 in fine de la
Ley Electoral[,] que establec[ía] que los partidos o Alianzas de
partidos deb[ían] inscribir candidatos para todas las elecciones y
cargos a que se refer[ía] el art[ículo] 1 de [dicha] Ley, así como el
párrafo primero del art[ículo] 89 de la Constitución Política
establece que ‘Las comunidades de la Costa Atlántica son parte
indisoluble del pueblo nicaragüense y, como tal, gozan de los
mismos derechos y tienen las mismas obligaciones’”; y
b) en cuanto a la participación de YATAMA en la Región Autónoma
del Atlántico Norte (RAAN), que “no se registr[aría]n los candidatos
presentados en el Atlántico Norte por dicha Organización, en vista
de que […] no llena[ba] el tiempo requerido consignado en la Ley
Electoral”.

5 Cfr. resolución emitida por el Consejo Supremo Electoral el 15 de agosto de


2000 (expediente de anexos a la demanda, tomo II, anexo 15.2, folio 599).
Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C
No. 127.
322 Revista IIDH [Vol. 41

Recursos internos presentados


Las presuntas víctimas presentaron diversos recursos o defensas
legales, en contra de esa Resolución, entre ellos:
• Recurso de Revisión ante el Consejo Supremo Electoral (No
consta en el expediente ante la Corte IDH que el Consejo
Supremo Electoral haya emitido algún pronunciamiento sobre
este recurso) (18 de agosto de 2000).
• Recurso de Amparo Administrativo ante el Tribunal de
Apelaciones de la Circunscripción Atlántico Norte, Sala de lo
Civil y Laboral, Puerto Cabezas, solicitando “la suspensión del
acto y de sus efectos” (30 de agosto de 2000).
• El Tribunal acordó “suspender de oficio el acto en lo referente a
dejar al Partido Regional YATAMA sin registrar a sus candidatos
y por ende fuera de la contienda Electoral para autoridades
Municipales (11 de octubre de 2000).
• El Consejo Supremo Electoral interpuso un recurso de reposición
ante la Sala de lo Civil y Laboral del Tribunal de Apelaciones de
la Circunscripción Atlántico Norte, Puerto Cabezas, contra la
resolución de esa Sala, debido a que la resolución del Consejo
Supremo Electoral era de estricta materia electoral (20 de octubre
de 2000).
• El Tribunal rechazó el recurso de reposición interpuesto por el
Consejo Supremo Electoral “por […] notoriamente
improcedente”, y dejó “a salvo los derechos que consideren tener
los peticionarios para hacerlos valer en la instancia
correspondiente” (24 de octubre de 2000).
• Finalmente la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia emitió la sentencia No. 205, en la que declaró
“improcedente In Limine Litis” el recurso de amparo interpuesto
por los representantes de YATAMA, dado que la resolución del
Consejo Supremo Electoral de 15 de agosto de 2000 “es una
resolución de materia electoral”, y la mencionada Sala
“carece[…] de competencia en materia electoral, con base en la
parte final del [a]rtículo 173 de la Constitución Política que
establece: ‘De las resoluciones del Consejo Supremo en materia
electoral no habrá recurso alguno ordinario ni extraordinario’”.
Además, dicha Sala señaló que el artículo 1 de la Ley Electoral
2005] Revista IIDH 323

dispone en sus “incisos 5 y 6 que los procesos electorales para las


elecciones de Alcaldes, Vicealcaldes, Miembros de los Consejos
Municipales, no serán objeto de recurso alguno ordinario ni
extraordinario” (25 de octubre de 2000).

Cuestiones fundamentales desarrolladas en


el Caso Yatama
Derechos de los pueblos indígenas
El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes, 1989, define pueblos indígenas como:
1. [...] a) pueblos tribales en países independientes, cuyas
condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o
parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial; b) los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones
que habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera
que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de
ellas.
Es decir que el concepto de pueblo indígena trae consigo el
reconocimiento de derechos colectivos tales como el derecho a su
cultura, lengua, a elegir a sus autoridades y a administrar sus asuntos
locales, conforme a sus costumbres y tradiciones6. El recono-
cimiento de la diversidad étnica tiene como propósito eliminar la
discriminación de que han sido objeto estos pueblos así como
también busca garantizar el ejercicio de sus derechos políticos, de
conformidad con sus costumbres y tradiciones.
En ese sentido, la Corte determinó por primera vez en un caso
contencioso que el principio de la protección igualitaria y efectiva de
la ley y de la no discriminación7 constituye un dato sobresaliente en

6 Ver sobre el tema el Convenio N° 157 de la OIT.


7 Cfr. Opinión Consultiva n. 18 sobre la Condición Jurídica y Derechos de los
Migrantes Indocumentados parr. 184-186. Citado en Corte IDH. Caso Yatama.
Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
324 Revista IIDH [Vol. 41

el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos


instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y
jurisprudencia internacionales reiterando lo que había afirmado en la
Opinión Consultiva No. 18, que en la actual etapa de la evolución del
derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no
discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens8. Sobre él
descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e
internacional y permea todo el ordenamiento jurídico9.
Ese principio posee un carácter fundamental para la salvaguardia
de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en
el interno; se trata de un principio de derecho imperativo. Por
consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su
ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las
regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de
este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y
aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas10. Es
discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y
razonable11.
El principio de que todos los seres humanos son iguales es el
fundamento ético y político de una sociedad democrática. La
8 La categoría de principios, denominados jus cogens, surge en la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita en 1969, que establece la
existencia de normas imperativas de derecho internacional que no admiten
acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas por otras normas que
tengan el mismo carácter imperativo.
9 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra
nota 150, párr. 101. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de
junio de 2005. Serie C No. 127.
10 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra
nota 150, párr. 88; Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 44; y
Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada
con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984.
Serie A No. 4, párr. 54. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de
junio de 2005. Serie C No. 127.
11 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra
nota 150, párr. 89; Condición jurídica y derechos humanos del niño, supra nota
156, párr. 46; y Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa
Rica Relacionada con la Naturalización, supra nota 156, párr. 56. Cfr. también
Eur. Court H.R., Case of Willis v. The United Kingdom, Jugdment of 11 June
2002, para. 39; Eur. Court H.R., Case of We s s e l s - B e rgervoet v. The
Netherlands, Jugdment of 4th June 2002, para. 46; Eur. Court H.R., Case of
Petrovic v. Austria, Judgment of 27th March 1998, Reports 1998-II, para. 30; y
ONU, Comité de Derechos Humanos, Joseph Frank Adam c. República checa,
(586/1994), dictamen de 25 de julio de 1996, párr. 12.4. Citado en Corte IDH.
Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
2005] Revista IIDH 325

igualdad como principio requiere que las personas tengan los


mismos derechos y las mismas oportunidades de acción y desarrollo,
requiere también el respeto a la diferencia de las minorías y el
desarrollo de una justicia social distributiva para los colectivos
desfavorecidos.
La Convención Americana en su artículo 24 prohíbe la
discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los
derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a
todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir, no
se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la misma,
respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin
discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino que
consagra un derecho que también acarrea obligaciones al Estado de
respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en
la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que
apruebe.
Sobre los derechos políticos, la Corte determina que los Estados
tienen la obligación de garantizarlos. Esto implica que la regulación
del ejercicio de dichos derechos y su aplicación deben ser acordes al
principio de igualdad y no discriminación, y debe adoptar las
medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio. Dicha
obligación de garantizar no se cumple con la sola expedición de
normativa que reconozca formalmente dichos derechos, sino
requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar
su pleno ejercicio, considerando la situación de debilidad o
desvalimiento en que se encuentran los integrantes de ciertos
sectores o grupos sociales12.
Las violaciones a los derechos de los candidatos propuestos por
YATAMA son particularmente graves porque existe una estrecha
relación entre el derecho a ser elegido y el derecho a votar para elegir
representantes. La Corte hizo notar que se afectó a los electores
como consecuencia de la violación al derecho a ser elegidos de los
candidatos de YATAMA. En el presente caso, la referida exclusión
significó que los candidatos propuestos por YATAMA no figuraran
entre las opciones al alcance de los electores, lo cual representó

12 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra


nota 150, párr. 89; y Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra
nota 156, párr. 46. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio
de 2005. Serie C No. 127.
326 Revista IIDH [Vol. 41

directamente un límite al ejercicio del derecho a votar e incidió


negativamente en la más amplia y libre expresión de la voluntad del
electorado. Esto supone una consecuencia grave para la democracia.
La afectación a los electores devino del incumplimiento del Estado
de la obligación general de garantizar el ejercicio del derecho a votar
consagrada en el artículo 1.1 de la Convención.
La Corte consideró que YATAMA es una organización que
defiende el derecho histórico de los pueblos indígenas y comu-
nidades étnicas sobre sus territorios tradicionales y promueve el
autogobierno, así como impulsa el desarrollo económico, social y
cultural, a través de una forma organizativa propia heredada de sus
ancestros, denominada “democracia comunitaria”, y por lo tanto
contribuye a establecer y preservar la identidad cultural de los
miembros de las comunidades indígenas y étnicas de la Costa
Atlántica. La estructura y fines de YATAMA están ligados a los usos,
costumbres y formas de organización de dichas comunidades.
Por ello afirmó que al haber excluido la participación de los
candidatos de YATAMA se afectó particularmente a los miembros de
las comunidades indígenas y étnicas que estaban representados por
dicha organización en las elecciones municipales de noviembre de
2000, al colocarlos en una situación de desigualdad en cuanto a las
opciones entre las cuales podían elegir al votar, pues se excluyó de
participar como candidatos a aquellas personas que, en principio,
merecían su confianza por haber sido elegidas de forma directa en
asambleas, de acuerdo a los usos y costumbres de dichas comu-
nidades, para representar los intereses de los miembros de éstas.
Dicha exclusión incidió en la carencia de representación de las
necesidades de los miembros de las referidas comunidades en los
órganos regionales encargados de adoptar políticas y programas que
podrían influir en su desarrollo.
Asimismo, determinó que cualquier requisito para la parti-
cipación política diseñado para partidos políticos, que no pueda ser
cumplido por agrupaciones con diferente organización, es también
contrario a los artículos 23 y 24 de la Convención Americana, en la
medida en que limita, más allá de lo estrictamente necesario, el
alcance pleno de los derechos políticos y se convierte en un
impedimento para que los ciudadanos participen efectivamente en la
dirección de los asuntos públicos.
2005] Revista IIDH 327

La Corte, señaló que los Estados pueden establecer normas


mínimas para regular la participación política, siempre y cuando
sean razonables de acuerdo a los principios de la democracia
representativa. Dichas normas, deben garantizar, entre otras, la
celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el
sufragio universal, igual y secreto como expresión de la voluntad de
los electores que refleje la soberanía del pueblo, tomando en cuenta
que, según lo dispuesto en el artículo 6 de la Carta Democrática
Interamericana, “[p]romover y fomentar diversas formas de
participación fortalece la democracia”, para lo cual se pueden
diseñar normas orientadas a facilitar la participación de sectores
específicos de la sociedad, tales como los miembros de las
comunidades indígenas y étnicas.
Respetando la tradición oral y el idioma propio de las
comunidades indígenas de la zona atlántica, la Corte que dictó las
reparaciones ordenó al Estado dar publicidad en el plazo de un año,
a través de una emisora radial de amplia cobertura en la Costa
Atlántica, los hechos probados, las violaciones declaradas por la
Corte, y los puntos resolutivos de la Sentencia, lo cual deberá
efectuarse en español, miskito, sumo, rama e inglés.

Derechos políticos
Contenido de los derechos políticos
Desde el punto de vista de los derechos humanos, los derechos
políticos contribuyen a la promoción y la consolidación de la
democracia y a la creación de un Estado democrático de derecho. La
Resolución 2000/47, aprobada por la Comisión de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas el 25 de abril de 2000, sobre “La
promoción y consolidación de la democracia”, incluye los prin-
cipales derechos que necesitan protección y promoción para alcanzar
la democracia. Dicha Resolución exhorta a los Estados, entre otras
cosas, a “Fortalecer el Estado de Derecho y consolidar la democracia
mediante la promoción del pluralismo, la protección de los derechos
humanos y las libertades fundamentales, el aumento al máximo de la
participación de los individuos en la adopción de decisiones y en el
desarrollo de instituciones competentes y públicas, incluido un
sistema judicial independiente, un sistema legislativo y una
administración pública eficaces y responsables y un sistema electoral
que garantice elecciones periódicas, libres y justas”.
328 Revista IIDH [Vol. 41

En el caso del sistema interamericano, la Convención Americana


consagra como un derecho fundamental en su artículo 23, los
derechos políticos, entendidos como la participación en la dirección
de los asuntos públicos, a votar, a ser elegido y a acceder a las
funciones públicas.
Para garantizarlos, es indispensable que el Estado genere las
condiciones y mecanismos óptimos para que dichos derechos
políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el
principio de igualdad y no discriminación.
En la presente sentencia, la Corte determinó que la participación
política puede incluir amplias y diversas actividades que las personas
realizan individualmente u organizados, con el propósito de
intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado o se
encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como influir
en la formación de la política estatal a través de mecanismos de
participación directa.
El ejercicio de los derechos a ser elegido y a votar, íntimamente
ligados entre sí, es la expresión de las dimensiones individual y
social de la participación política.
El derecho al voto es uno de los elementos esenciales para la
existencia de la democracia y una de las formas en que los
ciudadanos ejercen el derecho a la participación política. Este
derecho implica que los ciudadanos puedan elegir libremente y en
condiciones de igualdad a quienes los representarán. Por otra parte,
el derecho a ser elegido supone que los ciudadanos puedan
postularse como candidatos en condiciones de igualdad y que
puedan ocupar los cargos públicos sujetos a elección, si logran
obtener la cantidad de votos necesarios para ello.
El derecho a tener acceso a las funciones públicas en condiciones
generales de igualdad, protege el acceso a una forma directa de
participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución
de las directrices políticas estatales a través de funciones públicas. Se
entiende que estas condiciones generales de igualdad están referidas
tanto al acceso a la función pública por elección popular, como por
nombramiento o designación.
2005] Revista IIDH 329

Partidos políticos
La Corte no desconoce la importancia que revisten los partidos
políticos como formas de asociación esenciales para el desarrollo y
fortalecimiento de la democracia13, pero reconoce que hay otras
formas a través de las cuales se impulsan candidaturas para cargos de
elección popular con miras a la realización de fines comunes, cuando
ello es pertinente e incluso necesario para favorecer o asegurar la
participación política de grupos específicos de la sociedad, tomando
en cuenta sus tradiciones y ordenamientos especiales, cuya
legitimidad ha sido reconocida e incluso se halla sujeta a la
protección explícita del Estado.
Sobre la participación política por medio de los partidos políticos
la Corte estableció que no existe disposición en la Convención
Americana que permita sostener que los ciudadanos sólo pueden
ejercer el derecho a postularse como candidatos a un cargo electivo
a través de un partido político.
La Corte consideró que la participación a través de partidos
políticos constituye una restricción indebida al ejercicio de un
derecho político, que implica un límite innecesario al derecho a ser
elegido, a las que no son necesariamente asimilables todas las
hipótesis de agrupaciones para fines políticos que pudieran
presentarse en otras sociedades nacionales o sectores de una misma
sociedad nacional.
Como indicamos en el apartado sobre Pueblos Indígenas, la Corte
señaló que cualquier requisito para la participación política diseñado
para partidos políticos, que no pueda ser cumplido por agrupaciones
con diferente organización, es contrario a los derechos políticos y de
igualdad ante la ley reconocidos por la Convención Americana, ya
que pueden limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance
pleno de los derechos políticos y se convierte en un impedimento
para que los ciudadanos participen efectivamente en la dirección de
los asuntos públicos.

13 Cfr. Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey [GC], nos. 41340/98,
41342/98, 41343/98 and 41344/98, § 87, ECHR 2003-II; Case of Yazar and
Others v. Turkey, nos. 22723/93, 22724/93 and 22725/93, § 32, ECHR 2002-II;
y Eur. Court H.R., Case of Socialist Party and Others v. Turkey, Jugdment of 25
May 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, para. 29. Citado en
Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
330 Revista IIDH [Vol. 41

Requisitos para ejercitar el derecho a ser elegido


La Corte, basada en el artículo 29, inciso (a) de la Convención,
que establece que ninguna norma de la misma puede ser interpretada
en el sentido de permitir, suprimir el goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor
medida que la prevista en ella, determinó que no se puede limitar el
alcance pleno de los derechos políticos de manera que su
reglamentación o las decisiones que se adopten en aplicación de ésta
se conviertan en un impedimento para que las personas participen
efectivamente en la conducción del Estado o se torne ilusoria dicha
participación, privando a tales derechos de su contenido esencial.
La previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos
políticos no constituyen, per se, una restricción indebida a los
derechos políticos. Esos derechos no son absolutos y pueden estar
sujetos a limitaciones14.
Sin embargo, su reglamentación debe observar los principios de
legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad demo-
crática.
La observancia del principio de legalidad exige que el Estado
defina de manera precisa, mediante una ley, los requisitos para que
los ciudadanos puedan participar en la contienda electoral, y que
estipule claramente el procedimiento electoral que antecede a las
elecciones15. Una ley electoral es ambigua si no establece con
claridad las consecuencias del incumplimiento de ciertos requisitos
tanto para quienes participaban como candidatos en un proceso
electoral, ya sea a través de un partido o a través de alianzas de
partidos, y señala que las decisiones de los organismos electorales
deben ser fundamentadas.
La Corte reiteró su anterior jurisprudencia, en el sentido que las
restricciones que se establezcan deben estar previstas en la ley y no
ser discriminatorias, basarse en criterios razonables, atender a un
propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un

14 Cfr. Case of Hirst v. the United Kingdom (no. 2), no. 74025/01, § 36, ECHR-
2004. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005.
Serie C No. 127.
15 El artículo 23, inciso 2, señala que la ley puede reglamentar el ejercicio de los
derechos políticos por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en
proceso penal.
2005] Revista IIDH 331

interés público imperativo y ser proporcional a ese objetivo. Cuando


hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que
restrinja menos el derecho protegido y guarde mayor propor-
cionalidad con el propósito que se persigue16.
Con respecto a las limitaciones al derecho a ser elegido, el
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas señaló que “[e]l
derecho de las personas a presentarse a elecciones no deberá
limitarse de forma excesiva mediante el requisito de que los
candidatos sean miembros de partidos o pertenezcan a determinados
partidos. Toda exigencia de que los candidatos cuenten con un
mínimo de partidarios [para presentar su candidatura] deberá ser
razonable y no constituir un obstáculo a esa candidatura”17.

Recursos contra decisiones de los organismos electorales


Con anterioridad la Corte Interamericana, ha establecido que la
Convención garantiza a toda persona el acceso a la justicia para
hacer valer sus derechos, y ha señalado el deber de los Estados Partes
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, derivados del
artículo 1 de la Convención18.

16 Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 5, párrs. 96 y 133; Caso Herrera Ulloa.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párrs. 121 y 123; y “La
colegiación obligatoria de periodistas” (Arts. 13 y 29 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre
de 1985. Serie A No. 5, párr. 46. Asimismo cfr. Eur. Court H.R., Case of
Barthold v. Germany, Judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, para. 58;
Eur. Court H.R., Case of Sunday Times v. United Kingdom, Judgment of 26
April 1979, Series A no. 30, parr. 59; ONU, Comité de Derechos Humanos,
Observación general Nº 27, Libertad de circulación (Art. 12) de 2 de noviembre
de 1999, párrs. 14 y 15; y ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación
general Nº 25, Derecho a participar en los asuntos públicos, derecho a votar y
derecho al acceso, en condiciones de igualdad a las funciones públicas (Art. 25)
de 12 de julio de 1996, párrs. 11, 14, 15 y 16. Citados en Corte IDH. Caso
Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
17 ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 25, supra nota
173, párr. 17.
18 Cfr. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Arts. 46.1, 46.2.a y
46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva
OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, párrafos 23 y 24. Citado en Corte IDH.
Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
332 Revista IIDH [Vol. 41

Además ha establecido que el artículo 8 de la Convención


Americana se aplica al conjunto de requisitos que deben observarse
en las instancias procesales, cualesquiera que ellas sean, a efecto de
que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier
acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos19.
Esto también es aplicable a las resoluciones de los Organismos
Electorales, ya que sus decisiones pueden afectar el goce de derechos
políticos. Por lo tanto, en dicho ámbito también se deben observar las
garantías mínimas consagradas en el artículo 8.1 de la Convención,
en cuanto sean aplicables al procedimiento respectivo.
En los procesos electorales se requiere celeridad y un trámite
sencillo que facilite la toma de decisiones en el marco del calendario
electoral, ya que pueden incidir directamente en el ejercicio del
derecho a la participación política de los ciudadanos.

Derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier


otro recurso efectivo consagrado en el artículo 25.1
de la Convención
El artículo 25.1 de la Convención ha establecido, en términos
amplios, “… la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas
las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo
contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone,
además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de
los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos
que estén reconocidos por la Constitución o por la ley”20.
Es decir que este artículo consagra que el derecho de acceso a la
justicia, se concreta en la obligación positiva del Estado de conceder

19 Cfr. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74,
párr. 102; Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie
C No. 72, párr. 124; Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero
de 2001. Serie C No. 71, párr. 69; y Garantías Judiciales en Estados de
Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No.
9, párr. 27. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de
2005. Serie C No. 127.
20 Cfr. Caso Tibi, supra nota 135, párr. 130; Caso Cantos. Sentencia de 28 de
noviembre de 2002. Serie C No. 97, párr. 52; Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr.
111; y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, supra nota 141, párr. 23.
Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C
No. 127.
2005] Revista IIDH 333

a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo


contra actos violatorios de sus derechos fundamentales, no sólo de
aquellos contenidos en la Convención, sino también de los
reconocidos en la Constitución y en la Ley21.
En los términos de dicho artículo, la Corte ha establecido
reiteradamente que la existencia de este tipo de garantías “constituye
uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino
del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el
sentido de la Convención”.
La Corte ha manifestado que los Estados deben asegurar, en su
ordenamiento jurídico interno, que toda persona tenga acceso sin
restricción alguna, a dicho recurso sencillo y efectivo que la ampare
en la determinación de sus derechos, de ahí que el debido proceso
legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona22,
estableciendo que “…no basta con que esté previsto por la
Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que
se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha
incurrido en una violación a los derechos humanos y prever lo
necesario para remediarla…”23.
La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones de
los derechos reconocidos por la Convención constituye una
trasgresión de la misma por el Estado Parte24.
En el caso YATAMA, la Corte estableció que aunque la
Constitución de un Estado establezca que las resoluciones de los
organismos electorales en materia electoral no son susceptibles de
recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que los
organismos no deban estar sometidos a controles judiciales, como lo
están los otros poderes del Estado. Las exigencias derivadas del
principio de independencia de los poderes del Estado no son

21 Cfr. Caso Cantos, Sentencia de Fondo, 28 de Noviembre de 2002, párrafo 52.


22 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión
Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003, párrafo 121. Citado en
Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
23 Cfr., Opinión Consultiva OC-9/87 de 17 de Septiembre de 2003, párrafo 24.
Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C
No. 127.
24 Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 146, párr.
113; Caso Ivcher Bronstein, supra nota 141, párr. 136; y Caso del Tribunal
Constitucional, supra nota 141, párr. 89. Citado en Corte IDH. Caso Yatama.
Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
334 Revista IIDH [Vol. 41

incompatibles con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos


para proteger los derechos humanos.
Hay Estados en la región donde sus normas constitucionales no
permiten ningún recurso contra las resoluciones, actos o
disposiciones de los Organismos Electorales. Por ejemplo la
Constitución de Costa Rica25 establece que las resoluciones del
Tribunal Supremo de Elecciones no tienen recurso, salvo la acción
de prevaricato26. Por su parte la Constitución de Perú27 establece
que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral28. Otras por su parte sí
contemplan el recurso de amparo29 contra las resoluciones de los
organismos electorales.
Independientemente de las regulaciones constitucionales o
legales que cada Estado haga respecto a si las resoluciones del
órgano supremo electoral, son revisables en sede judicial, esas
normas no pueden ser interpretadas con base en un criterio literal que
consolide poderes absolutos sin control constitucional. Las normas
no pueden interpretarse de manera aislada –principio de unidad de la
Constitución–, sino que debe darse una interpretación que armonice
estas normas el debido proceso que es esencial en una democracia y
debe ser respetado por todos, incluso, por los organismos electorales.

25 Constitución Política de la República de Costa Rica. 7 de noviembre de 1949.


Artículo 103.
26 Sin embargo, la Sala Constitucional ha determinado que el Tribunal Electoral
interpreta la Constitución Política en forma exclusiva y obligatoria en el
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales en materia electoral, y
por tanto, no cabe suponer que esa interpretación pueda ser fiscalizada por otra
jurisdicción, así sea la constitucional. Salvo en el caso que el Tribunal Supremo
de Elecciones se niegue a conocer y resolver alguna disconformidad planteada,
la Sala Constitucional conoce sobre el particular, siempre que se alegue que los
actos impugnados lesionan derechos fundamentales. (Sentencia No. 2004-
08466, del 4 de agosto de 2004).
27 Constitución Política del Perú. 31 de octubre de 1993. Artículo 143.
28 Actualmente existe en Perú un gran debate jurídico, político y académico, por
considerar algunos sectores que hay incompatibilidad entre la norma establecida
en el Código Procesal Constitucional, (publicado en mayo del 2004 y que entró
en vigencia el 1 de diciembre de ese año) y que introdujo una disposición que
permite acudir al proceso de amparo, en forma excepcional, cuando una
resolución del JNE viola en forma manifiesta el debido proceso y el artículo 142
de la Constitución, que dispone que no son revisables en sede judicial las
resoluciones del JNE.
29 Por ejemplo, Constitución de la República de Guatemala, Decreto 1-85. artículo
134.
2005] Revista IIDH 335

Democracia
Derechos políticos en una sociedad democrática
Con anterioridad la Corte ha establecido que “[e]n una sociedad
democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus
garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada”, en la que
cada componente se define, completa y adquiere sentido en función
de los otros30. Al ponderar la importancia que tienen los derechos
políticos la Corte observa que incluso la Convención, en su artículo
27, prohíbe su suspensión y la de las garantías judiciales
indispensables para la protección de éstos31.
La Corte ha expresado que “[l]a democracia representativa es
determinante en todo el sistema del que la Convención forma parte”,
y constituye “un ‘principio’ reafirmado por los Estados americanos
en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del Sistema
Interamericano”32. Los derechos políticos protegidos en la
Convención Americana, así como en diversos instrumentos interna-
cionales33, propician el fortalecimiento de la democracia y el
pluralismo político.

30 Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra nota 156, párr. 92;
Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(Arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A No.
13, párr. 31; Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, supra nota 141,
párr. 35; y El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (Arts. 27.2, 25.1 y
7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-
8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 26. Citado en Corte IDH. Caso
Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
31 Cfr. La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie
A No. 6, párr. 34. Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio
de 2005. Serie C No. 127.
32 Cfr. La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, supra nota 160, párr. 34. Citado en Corte IDH. Caso
Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
33 Algunos de estos instrumentos internacionales son: Carta Democrática
Interamericana (artículos 2, 3 y 6); Convención Americana sobre Derechos
Humanos (artículo 23); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (artículo XX); Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo
21); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 25);
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial (artículo 5.c); Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares (artículo 42); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (artículo 7); Convención sobre los Derechos
Políticos de la Mujer (artículos I, II y III); Declaración de las Naciones Unidas
336 Revista IIDH [Vol. 41

Los Ministros de Relaciones Exteriores de las Américas


aprobaron el 11 de septiembre de 2001 durante la Asamblea
Extraordinaria de la OEA, la Carta Democrática Interamericana, en
la cual se señala que: “[s]on elementos esenciales de la democracia
representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las
libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con
sujeción al Estado de derecho; la celebración de elecciones
periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto
como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de
partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia
de los poderes públicos”34.
Según determinó la Corte en base a los principios de la Carta
Democrática Interamericana, los ciudadanos tienen el derecho de
participar en la dirección de los asuntos públicos por medio de
representantes libremente elegidos. El derecho al voto es uno de los
elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las
formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación
política. Este derecho implica que los ciudadanos puedan elegir
libremente y en condiciones de igualdad a quienes los representarán.
Si bien es cierto los Estados pueden establecer estándares
mínimos para regular la participación política, éstos deben ser
razonables de acuerdo a los principios de la democracia
representativa. Dichos estándares deben garantizar, entre otros, la
celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el
sufragio universal, igual y secreto como expresión de la voluntad de
los electores que refleje la soberanía del pueblo, tomando en que
cuenta que, según lo dispuesto en el artículo 6 de la Carta
Democrática Interamericana, “[p]romover y fomentar diversas
formas de participación fortalece la democracia”, para lo cual se
pueden diseñar normas orientadas a facilitar la participación de
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 6);
Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías
Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas (artículos 2 y 3); Convenio No.
169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas
y Tribales (artículo 6); Proclamación de Teherán, Conferencia Internacional de
Derechos Humanos de Teherán, 13 de mayo de 1968 (párr. 5); Declaración y
Programa de Acción de Viena, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 14
a 25 de junio de 1993 (I.8, I.18, I.20, II.B. 2.27); Protocolo No. 1 al Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (artículo 3); y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los
Pueblos “Carta de Banjul” (artículo 13).
34 “Carta Democrática Interamericana”. Aprobada en la primera sesión plenaria de la
Asamblea General de la OEA, celebrada el 11 de septiembre de 2001, artículo 3.
2005] Revista IIDH 337

sectores específicos de la sociedad, tales como los miembros de las


comunidades indígenas y étnicas.
Como establece la Carta Democrática en su artículo primero,
“Los pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus
gobiernos la obligación de promoverla y defenderla”35. También
afirma en su artículo 5º que “El fortalecimiento de los partidos y de
otras organizaciones políticas es prioritario para la democracia”.
De manera coincidente con estos principios, la Corte, apoyada en
la Convención Americana y en la Carta Democrática Interamericana,
estableció que no existe disposición en dichos instrumentos que
permita sostener que los ciudadanos sólo pueden ejercer el derecho
a postularse como candidatos a un cargo electivo a través de un
partido político. No se desconoce la importancia que revisten los
partidos políticos como formas de asociación esenciales para el
desarrollo y fortalecimiento de la democracia36, pero se reconoce
que hay otras formas a través de las cuales se impulsan candidaturas
para cargos de elección popular con miras a la realización de fines
comunes, cuando ello es pertinente e incluso necesario para
favorecer o asegurar la participación política de grupos específicos
de la sociedad, tomando en cuenta sus tradiciones y ordenamientos
especiales, cuya legitimidad ha sido reconocida e incluso se halla
sujeta a la protección explícita del Estado.
Por otro lado, y con respecto a las limitaciones al derecho a ser
elegido, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas señaló
que “[e]l derecho de las personas a presentarse a elecciones no
deberá limitarse de forma excesiva mediante el requisito de que los
candidatos sean miembros de partidos o pertenezcan a determinados
partidos. Toda exigencia de que los candidatos cuenten con un
mínimo de partidarios [para presentar su candidatura] deberá ser
razonable y no constituir un obstáculo a esa candidatura”37.

35 “Carta Democrática Interamericana”. Aprobada en la primera sesión plenaria de la


Asamblea General de la OEA, celebrada el 11 de septiembre de 2001, artículo 1.
36 Cfr. Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey [GC], nos. 41340/98,
41342/98, 41343/98 and 41344/98, § 87, ECHR 2003-II; Case of Yazar and
Others v. Turkey, nos. 22723/93, 22724/93 and 22725/93, § 32, ECHR 2002-II;
y Eur. Court H.R., Case of Socialist Party and Others v. Turkey, Jugdment of 25
May 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, para. 29. Citado en
Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
37 ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 25, Citados en
Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
338 Revista IIDH [Vol. 41

Esto desarrolla la Convención Americana y la Carta Intera-


mericana, en el sentido de que debe respetarse el derecho de otras
organizaciones políticas a participar en los asuntos públicos y a ser
elegidos. En este sentido, otorgar las facilidades que sean necesarias
a las organizaciones políticas para su participación en el ámbito
político nacional, regional o comunal, genera las condiciones para
ampliar y consolidar la participación de los ciudadanos en la
dirección de los asuntos públicos38.

El papel del Ombudsman en el marco del sistema


interamericano de protección
El proceso de creación e incorporación de la institución del
Ombudsman en el ordenamiento jurídico moderno latinoamericano
surge en la década de los años noventa39, al iniciarse en América el
denominado período de “transición a la democracia” mientras
finalizaban en el mundo la guerra fría, el mundo bipolar y la doctrina
de la seguridad nacional, que dominaron la región durante
prácticamente toda la segunda mitad del siglo XX40.
De cierta manera esta institución puede considerarse como uno de
los indicadores del cambio, pues hasta entonces los Estados de la
región habían carecido de instituciones de control y fiscalización de
las actuaciones de sus funcionarios en lo concerniente a los derechos
humanos41.
Puede decirse que este fenómeno de la expansión del
Ombudsman42 surge como respuesta a la debilidad institucional que
se daba en algunos Estados, así como a las graves violaciones
cometidas durante la dictaduras militares y los conflictos internos

38 Citado en Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005, Serie C


No. 127. Voto del Juez Sergio García-Sayán, párrafo 27.
39 El único Ombudsman creado anteriormente fue el de Guatemala en 1985.
40 González Volio, Lorena. “The Institution of the Ombudsman. The Latin
American Experience”. Revista IIDH No. 37. San José, Costa Rica. 2003.
41 FIO e IIDH, “Informe de la Secretaría Técnica”, período noviembre 2000-
septiembre 2001.
42 Actualmente existe una institución de esta naturaleza en casi todos los países de
la región y, con excepción de Costa Rica, todos tienen respaldo constitucional.
Los únicos países que no cuentan con un Ombudsman son Uruguay, Brasil y
Chile. República Dominicana ya ha aprobado la legislación correspondiente
pero aun no ha nombrado el primer defensor.
2005] Revista IIDH 339

que golpearon la región latinoamericana en los años 70 y 80, por lo


que se le asignó como tarea principal la de proteger los derechos
fundamentales. Este nuevo modelo –vinculado a los desarrollos
constitucionales de las transiciones democráticas y el fin de
regímenes autoritarios– agrega dos elementos fundamentales a los de
la figura clásica. Por un lado, se le otorgan funciones explícitas y
prioritarias en la defensa de los derechos humanos, sin dejar de tener
las competencias globales de control no jurisdiccional de los actos de
la Administración Pública y, por otra parte, se le otorga competencia
para transferir los expedientes al Ministerio Público a fin de que este
pueda iniciar, cuando proceda –o enriquecer en su caso–, los
procesos judiciales cuando existen hechos delictuosos que ameritan
persecución penal; además, cumple una función de promoción y
educación43.
La figura del Ombudsman juega un papel importante dentro del
Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos44,
por tratarse, como se ha indicado, de la institución constitucional que
tiene por mandato la protección y promoción de los derechos
humanos. En el ámbito interno, sus funciones incluyen reiterar al
Estado y a su administración el compromiso y la obligación a aplicar
los principios internacionales relativos a la protección internacional
de los derechos humanos; promover la aplicación en el ámbito
interno de normas de Derecho Internacional de Protección de
Derechos Humanos; promover y divulgar los contenidos de los
instrumentos que sobre derechos humanos han sido ratificados por
su país; fundamentar sus resoluciones e informes en el derecho
interno e internacional de derechos humanos; impulsar la
readecuación de la legislación interna a los compromisos internos
adquiridos; impulsar soluciones y medidas reparadoras, por vía de
solución amistosa; promover la ratificación de todos los
instrumentos internacionales para la protección de los derechos
humanos; contribuir al agotamiento de los recursos internos
(presentar recursos de amparo o hábeas corpus, por ejemplo); y

43 García Laguardia, Jorge Mario y Edgar Alfredo Ballsells Tojo. Reflexiones


sobre el Ombudsman en América Latina y su proceso de nombramiento.
Apartado II: Un nuevo Modelo Americano.
44 González Volio, Lorena. “El Sistema interamericano y los derechos de los niños,
niñas y adolescentes”, en El sistema interamericano de protección de los
derechos humanos y los derechos de las poblaciones migrantes, las mujeres, los
pueblos indígenas y los niños, niñas y adolescentes. San José, IIDH, 2004.
340 Revista IIDH [Vol. 41

colaborar en las visitas in loco que realice la Comisión


Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
Cuando un caso ha trascendido el ámbito interno y llega a los
órganos del Sistema Interamericano de protección de Derechos
Humanos, las instituciones Ombudsman pueden desempeñar
funciones también de suma importancia. Por ejemplo, ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) pueden
presentar denuncias, comunicaciones o peticiones; demostrar que se
agotaron los recursos internos, o en su defecto, que ha sido imposible
hacerlo; verificar que los Estados cooperen con la CIDH; determinar
los hechos objeto de la denuncia (fact-finding); en la etapa de
investigación que lleva a cabo la CIDH, introducir las
investigaciones que él haya realizado en su país que colaboren en las
gestiones que realiza la Comisión; presentar Amicus curiae45;
monitorear, dar seguimiento y exigir del Estado el cumplimiento y
ejecución de las decisiones de la CIDH; participar en las audiencias
ante la CIDH y presentar informes; colaborar con los relatores
especiales brindándoles informes sobre los temas a su cargo; y
solicitar medidas cautelares, entre otros.
Ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
el Ombudsman también tiene acciones por tomar: instar al Estado a
solicitar consultas sobre interpretación de la Convención u otros
tratados a la Corte; instar al Estado a solicitar opiniones sobre
legislación interna acorde al Derecho Internacional; presentar
Amicus curiae e informes especiales; co-representar a la víctimas,
apoyar a la Corte con información sobre legislación interna o sobre
las situaciones determinadas; verificar que los Estados cooperen con
la Corte IDH; y supervisar el cumplimiento de medidas
provisionales y sentencias de la Corte
En el caso YATAMA contra Nicaragua, la Procuraduría para la
Defensa de los Derechos Humanos (PDDH) tuvo un papel
fundamental, involucrándose desde un inicio en el proceso de
denuncia en los ámbitos internos.
El 24 de agosto del 2000 se abrió el expediente No. 217/00 en la
PDDH, ante la denuncia interpuesta por el representante legal de
YATAMA. Inmediatamente la PDDH inició diligencias en el ámbito

45 El amicus curie o amigo de la curia, es un escrito por el que se ayuda a la corte


con un tema, sin ser una de las partes del juicio.
2005] Revista IIDH 341

interno para el esclarecimiento y resolución de la situación, las


cuales incluyeron visitas al Consejo Supremo Electoral (CSE),
comunicaciones con el Presidente de dicho órgano y visitas de
inspección del libro de Resoluciones del CSE, entre otros. Ante la
ausencia de respuesta a estas acciones, la Procuraduría emitió un
pronunciamiento en el que, entre otras cosas, se conminaba al
Consejo Supremo Electoral a que “… en respuesta al clamor de los
ciudadanos y ciudadanas de la Costa Caribe, proceda inmedia-
tamente a suspender el proceso de elecciones municipales de la
Región Autónoma del Atlántico Norte, ya que de realizarse las
mismas en ese sector geográfico, los habitantes que han sido objetos
de exclusiones históricas, hoy resultarían sensiblemente afectados en
sus intereses políticos, al quedar sin participación en la elección de
autoridades locales”46.
Este pronunciamiento público no obtuvo ninguna respuesta por
parte de los organismos del Estado involucrados en el conflicto y el
proceso electoral continuó su curso, teniendo como resultado la
violación de los derechos humanos de la población de la Costa
Atlántica de Nicaragua.
En la Resolución del 3 de marzo de 2005, la PDDH declara: “Que
el Consejo Supremo Electoral y la Corte Suprema de Justicia del
Estado de Nicaragua han vulnerado los derechos civiles y políticos,
traducidos en el derecho a la Igualdad ante la Ley, el derecho a no ser
sujetos de discriminación, derecho de participación política, a elegir
y a ser electos, al respeto de su identidad cultural, así como el
derecho a la protección judicial de los candidatos a Alcaldes,
Vicealcaldes, concejales y población en general de las Regiones
Autónomas del Atlántico Norte y Sur”.
Entre las recomendaciones hechas al Estado en esta Resolución
se encontraban la codificación de su legislación para garantizar el
respeto de los derechos civiles y políticos de los nicaragüenses, en
especial de los pueblos indígenas y comunidades de la Costa Caribe
Nicaragüense; la suscripción y ratificación del Convenio 169 de la
OIT sobre pueblos indígenas y tribales, la formación de los
funcionarios encargados de la administración de justicia en Derechos

46 Pronunciamiento público de la PDDH en el mes de noviembre de 2000, citado


en Amicus curiae presentado ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos por el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos de
Nicaragua.
342 Revista IIDH [Vol. 41

Humanos de los Pueblos Indígenas y cosmovisión multicultural y la


incorporación de esta perspectiva como un principio básico de
actuación de las instituciones del Estado en general; y la
incorporación al currículum educativo del Sistema Educativo
Nacional de los derechos de los pueblos indígenas y comunidades
étnicas. Además solicita a los organismos del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos fallar a favor de los derechos
de los candidatos a Alcaldes, Vicealcaldes, concejales y población en
general de las Regiones Autónomas del Atlántico Norte y Sur.
En el ámbito internacional, la PDDH presentó el 8 de abril de
2005, un Amicus curiae ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en relación con el Caso 12.388 YATAMA contra
Nicaragua. En éste presentó argumentos que ilustraron a la Corte
sobre la situación de los pueblos indígenas de Nicaragua y un
análisis de los derechos que consideraba habían sido violados.
Finalmente, la PDDH expresó su apoyo a la demanda de la Comisión
Interamericana, y basaba su posición en tres puntos fundamentales:
1) que el Estado de Nicaragua violó los Derechos Humanos de la
Organización Política YATAMA y del pueblo de la Costa Caribe al
no permitírsele el derecho de participación política, de elegir y ser
electos, el derecho de petición y pronta respuesta y el derecho a la
igualdad ante la Ley; 2) que en Nicaragua no existe una protección
judicial efectiva para los reclamos de los pueblos indígenas sobre la
protección de sus derechos, en especial de sus derechos políticos; y
3) que es necesario y plenamente justificado que la Corte
Interamericana conozca de fondo sobre el caso y se pronuncie sobre
la responsabilidad estatal para hacer que el Estado de Nicaragua
busque seriamente una solución efectiva a las sistemáticas
violaciones a los derechos fundamentales de los pueblos indígenas
nicaragüenses.
La PDDH solicitó a la Corte IDH la adopción de las
recomendaciones incluidas en su resolución del 3 de marzo de 2005,
así como que se obligara al Estado a resarcir los daños ocasionados
a la población indígena, requerir que se adopte sin dilación cuantas
medidas sean necesarias para proteger y hacer efectivos derechos de
los pueblos indígenas, y, finalmente, solicitar al Estado de Nicaragua
que asegure el ejercicio de los derechos políticos, la igualdad ante la
ley y la debida protección judicial a los pueblos indígenas y étnicos,
poniendo a disposición recursos sencillos, rápidos y eficaces.
2005] Revista IIDH 343

Sorprende la reacción del Estado de Nicaragua, quien negó valor


legal alguno a cualquier escrito de amicus curiae presentado, lo que
incluye el de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos
Humanos. Así mismo el Estado formuló una objeción respecto de la
Resolución de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos
Humanos de Nicaragua del 3 de marzo del 2005, expediente No.
217/00, relacionada con una “denuncia interpuesta por el […]
representante legal de […] YATAMA” el 24 de agosto de 2000. El
Estado manifestó, inter alia, que “no se concibe que las instituciones
del Estado como la Procuraduría [...] puedan intervenir a su arbitrio
en contra de los intereses del propio Estado en el ramo
internacional”, lo que “implica aparente deslealtad con el Estado”.
En un sistema jurídico moderno, el Estado es una persona jurídica
y por lo tanto no cabe un juicio de valor como el de ser órganos leales
o desleales a esa persona jurídica. Por otra parte, aun cuando el
Estado es una persona jurídica frente al derecho internacional, su
propia organización constitucional interna permite la existencia de
varios órganos dotados de personalidad jurídica propia y por ello
gozan de plena independencia y autonomía para actuar en contra de
los actos de otro órgano público. Por eso es incorrecta la tesis
sostenida por el gobierno de Nicaragua que pretende deslegitimar la
capacidad procesal de la PDDH de Nicaragua.

Conclusiones
Los pueblos indígenas tienen el derecho de preservar su identidad
cultural y el derecho de participar en la vida pública. Si bien los
Estados pueden establecer estándares mínimos para regular la
participación política, éstos deben ser razonables de acuerdo a los
principios de la democracia representativa.
Los Estados están obligados a garantizar, la celebración de
elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio
universal, igual y secreto como expresión de la voluntad de los
electores que refleje la soberanía del pueblo, tomando en cuenta que,
según lo dispuesto en el artículo 6 de la Carta Democrática Intera-
mericana, al fomentar diversas formas de participación se fortalece
la democracia, para lo cual pueden diseñar normas orientadas a
facilitar la participación de sectores específicos de la sociedad, tales
como los miembros de las comunidades indígenas y étnicas.
344 Revista IIDH [Vol. 41

En una sociedad democrática no es suficiente que los Estados


reconozcan y garanticen el ejercicio de los derechos civiles y
políticos: los Estados están obligados a generar condiciones y
mecanismos óptimos para que dichos derechos puedan ser ejercidos.
Esto reafirma que la tesis de las generaciones de los derechos
humanos es errónea, pues señala que a los Estados únicamente
corresponde reconocer los derechos civiles y políticos a modo de
garantizarlos, mientras que en el caso de los derechos económicos,
sociales y culturales, el Estado tiene que tomar medidas positivas
para garantizarlos de forma efectiva.
La participación política puede incluir amplias y diversas
actividades que las personas realizan individualmente u organizados,
con el propósito de intervenir en la designación de quienes
gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos
públicos, así como influir en la formación de la política estatal a
través de mecanismos de participación directa.
A pesar de que la Constitución de un Estado establezca que las
resoluciones de los organismos electorales en materia electoral no
son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no
significa que los organismos no deban estar sometidos a controles
judiciales, como lo están los otros poderes del Estado. Las
exigencias derivadas del principio de independencia de los poderes
del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar
recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos. Por ello
es necesario que cada ordenamiento jurídico interno contemple la
posibilidad de revisar estas decisiones al menos ante un órgano
superior.
Claro está, no puede ser que los actos de todos los órganos sean
recurribles ante otros órganos superiores por cuanto el principio de
seguridad jurídica exigiría que los casos terminen en algún momento
y por lo tanto que las decisiones de los órganos de última instancia
no tengan apelación. Es aquí que cobra importancia el sistema
supranacional que, sin constituir una cuarta instancia, sí tiene la
capacidad de revisar los efectos de estas decisiones finales respecto
de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado. De esta
manera la jurisdicción internacional no anula los actos en el sentido
jurisdiccional de las nulidades, sino que declara la responsabilidad
del Estado por esos actos dictados por alguno de sus órganos internos
cuando alguno de los derechos fundamentales ha sido violado.
2005] Revista IIDH 345

Independientemente de las regulaciones constitucionales o


legales que cada Estado haga respecto a sí, las resoluciones del
órgano supremo electoral, son revisables en sede judicial; esas
normas no pueden ser interpretadas en base a un criterio literal que
consolide poderes absolutos sin control constitucional. Las normas
no pueden interpretarse de manera aislada –principio de unidad de la
Constitución–, sino que debe darse una interpretación que armonice
estas normas el debido proceso que es esencial en una democracia y
debe ser respetado por todos, incluso, por los organismos electorales.
Sobre la posibilidad que tienen las instituciones nacionales de
derechos humanos u Ombudsman, de participar ante los órganos del
sistema interamericano, queda claro que la capacidad procesal activa
de estos órganos es reconocida por la Convención Americana y los
reglamentos de la CIDH y la Corte IDH, así como por la
jurisprudencia de estos órganos, por lo que su capacidad procesal no
depende de la voluntad del gobierno de turno ni del ordenamiento
jurídico interno.
El caso de la comunidad indígena
Yakye Axa vs. Paraguay
Andrés D. Ramírez*

El 17 de junio de 2005, la Corte Interamericana de Derechos


Humanos (Corte IDH) pronunció su primera sentencia en relación a
una comunidad indígena asentada en el Paraguay, y la tercera en
materia de tierras y territorios indígenas y tribales en el hemisferio1.
Nos referimos al caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa del
Pueblo Enxet Lengua2. Dicha Sentencia estableció que el Estado
violó, en perjuicio de la comunidad, los derechos a las garantías y
protección judiciales consagrados en los artículos 8 y 25,
respectivamente, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH), en relación con los artículos 1.1. y 2 de la
misma; el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 21 de la
CADH en relación también con sus artículos 1.1 y 2; que el Estado
asimismo violó el derecho a una vida digna desarrollado juris-
prudencialmente a partir del artículo 4.1 del tratado, en perjuicio in
genere de los miembros de la comunidad, pero que sin embargo no
se le suministraron al Tribunal elementos probatorios suficientes
para demostrar la violación del derecho a la vida lato sensu, en
perjuicio de 16 miembros fallecidos de la comunidad. Asimismo, la
Corte, pese al allanamiento parcial del Estado, no se pronunció sobre
la violación al artículo 26 de la Convención respecto a la garantía de
desarrollo progresivo de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que fuera alegado en su presentación autónoma por los
representantes de las víctimas.

* Abogado de nacionalidad paraguaya, especialista en derechos humanos. Fue


representante de la Comunidad Yakye Axa ante la Corte IDH hasta marzo de
2005.
1 Hacemos referencia a los casos de Awas Tingni Vs. Nicaragua (agosto, 2001) y
de Moiwana Vs. Suriname (junio, 2005).
2 http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html Serie C, No. 125 Corte IDH. Caso
Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio de 2005.
348 Revista IIDH [Vol. 41

Dada la trascendencia de dicha Sentencia, en el presente artículo


nos hemos propuesto realizar una presentación general del caso y sus
antecedentes, así como una evaluación de los alcances de la
sentencia del Tribunal en materia del derecho indígena como rama
jurídica emergente del derecho internacional de los derechos
humanos, vistos todos –y deben leerse así– desde la perspectiva de
quien ha litigado el caso.
En este orden de ideas, nos gustaría empezar señalando que el
desafío que ha significado hacer oír la voz de la Comunidad Yakye
Axa ante los órganos de protección del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, se remonta a una primera experiencia en
Paraguay de denuncia relativa a derechos de comunidades indígenas,
llevada adelante por la organización Tierraviva a los Pueblos
Indígenas del Chaco3, como entidad indigenista local, con-
juntamente con el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional
(CEJIL)4, y que fuera resuelto mediante el procedimiento de
solución amistosa en sede de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH). Es el caso de la denuncia de las
Comunidades Indígenas de Lamenxay y Keylyephapopyet del
Pueblo Enxet5, presentada ante la CIDH en el año 1996 y que versara
sobre la violación por parte del Estado paraguayo de los derechos a
garantías judiciales, a la protección judicial, a la propiedad, al
derecho a la residencia, y a los beneficios de la cultura,
contemplados en los artículos 8, 25, 21 y 22 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y XIII de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, respectivamente,
todo ello en trasgresión del deber genérico contemplado en el
artículo 1 (1) de la Convención Americana de respetar y garantizar
los derechos humanos consagrados en tal instrumento internacional.
Esta primera experiencia evaluada como exitosa –dado que
permitió la restitución a dichas comunidades de un total de 21.884
hectáreas de su territorio tradicional–, había así abierto de la manera
más auspiciosa y oportuna, las puertas del sistema interamericano

3 www.tierraviva.org.py
4 www.cejil.org
5 Informe No 90/99, Caso 11.713 Comunidades Indígenas Enxet-Lamenxay y
Kayleyphapopyet –Riachito– Paraguay, 29 de septiembre de 1999.
2005] Revista IIDH 349

para casos de denegación de justicia y violación de derechos


indígenas en Paraguay. Y hemos dicho oportuna porque queríamos
introducir aquí un elemento fundamental para poder entender el por
qué de la presentación del caso de Yakye Axa ante el Sistema
Interamericano.
Ciertamente es habitual que a la pregunta del por qué de la
presentación de un caso ante la Corte IDH por parte de la Comisión
–e incluso por los peticionarios a la Comisión misma–, la respuesta
aluda a la denegación de justicia en el caso concreto, a lo
paradigmático de las violaciones denunciadas y a los avances
jurisprudenciales que pueda representar la decisión de la Corte. El
parecer sobre esto es incluso requerido a los representantes de las
víctimas por la CIDH de conformidad con el artículo 43 (3) de su
Reglamento, antes de decidir sobre el sometimiento de una demanda
ante el Tribunal.
De estos tres elementos, los dos primeros, la denegación de
justicia y lo paradigmático de las violaciones, han sido imperativos a
nivel local dado el cuadro de denegación estructural de derechos6
que define la situación de las comunidades indígenas en Paraguay
desde ya hace varios años y que generara el actual estado de crisis
terminal en el que se encuentra el indigenismo en el país.
En efecto, como se señala en el último Informe de la
Coordinadora de Derechos Humanos del Paraguay (Codehupy,
2005), casi una década transcurrida desde el primer “Derechos
Humanos en Paraguay” (1996) y del capítulo sobre pueblos
indígenas, ha mostrado que el deterioro sustantivo de derechos que
hace a la idea de denegación estructural, lejos de haber estado en
camino de superarse, se ha venido continuamente agravando y que
no existen a la fecha visos de mejoría o al menos de contención de
este deterioro.
Entendiendo dicha crisis como el agotamiento del orden
institucional establecido y la búsqueda de su reemplazo, la misma
debe leerse dentro de una perspectiva general que habla de
contradicciones entre el marco jurídico respectivo y sus resortes

6 La denegación estructural de derechos encierra la idea de que determinadas


violaciones de derechos humanos suponen la presencia de otras, de mayor o
menor jerarquía en cuanto al bien jurídico tutelado, pero no necesariamente de
menor entidad o frecuencia, de tal modo que se sostienen mutuamente y
establecen un menoscabo continuado de la dignidad humana.
350 Revista IIDH [Vol. 41

institucionales de aplicación, así como respecto a la legitimidad y


representatividad del modelo en ruptura y de los actores insti-
tucionales de carácter residual, ora estatales (el Instituto Paraguayo
del Indígena, INDI), ora no estatales (organizaciones no
gubernamentales indigenistas)7.
En su conjunto, aspectos de esta crisis han sido precisamente
abordados en el caso de la Comunidad Yakye Axa, y han sido parte
de los debates ante la Corte durante el litigio. Así, ante ella se ha
manifestado que:
(...) el procedimiento de legalización de tierras para comunidades
indígenas, aunque ha brindado resultados positivos en casos en que
los terratenientes han accedido a negociar la transferencia de los
inmuebles reivindicados, ha sido abiertamente ineficaz frente a
casos en que los propietarios se han mostrado intransigentes. Para
cualquier terrateniente basta oponer como defensa ante los derechos
indígenas sobre sus tierras, el argumento de explotación racional. Es
este un problema de arquitectura jurídica, de ausencia de recursos
legales dotados de suficiente imperio para hacer efectivos los
derechos de propiedad indígena. En este sentido, todo el derecho
material de las comunidades indígenas sobre sus tierras consagrado
de modo avanzado por el sistema jurídico paraguayo carece de
concreción, debido a la falta de un elemento básico de toda norma
jurídica: su carácter operativo o procesal que convierta la norma
abstracta en realidad práctica, de modo eficiente y operativo8.
A esto se debe sumar la insuficiente asignación de recursos
económicos al INDI, para la implementación de las políticas
públicas en beneficio de las comunidades indígenas.
Sucintamente, es éste el contexto que caracterizara al caso de
Yakye Axa como típico respeto a la denegación de acceso a la justicia

7 Esta mirada se refrenda a modo de ejemplo, en una serie de sucesos que han
tenido lugar en el 2005 y que podríamos considerar representativos del
momento que se atraviesa: uno, la sanción por el Congreso de la Ley Nº 2.822
“Estatuto de los pueblos y comunidades indígenas”, que deroga parcialmente el
anterior estatuto, la Ley Nº 904/818; dos, la marcada división en la opinión
indígena respecto a la adopción de la reforma legislativa antedicha 9; tres, la
reacción tardía frente epifenómenos de la crisis por parte de las organizaciones
no gubernamentales indigenistas; cuatro, el relevo por el Poder Ejecutivo del
coronel Oscar Centurión por la licenciada Marta Dávalos al frente del Instituto
Paraguayo del Indígenas (INDI), sin mayores quiebres con las últimas
administraciones.
8 Peritaje del Dr. Enrique Castillo, Íd. 2, 38.b.
2005] Revista IIDH 351

local y es paradigmático en referencia a la situación de las


comunidades indígenas en Paraguay. En tal sentido, el caso de esta
comunidad es sólo uno de los múltiples que fue generando el modelo
indigenista instaurado desde la década de los ’80 con la sanción de
la Ley 904/81 “Estatuto de las Comunidades Indígenas”, al no dar
respuesta a reclamos históricos de protección de sus derechos por el
Estado, principalmente a lo que a tierras y territorios refiere. Es por
ello que a la presentación de la denuncia de Yakye Axa ante la CIDH,
le han seguido otras contra el Paraguay referidas a situaciones de
similar tenor, como las de las comunidades de Sawhoyamaxa –a la
fecha también ante al Corte IDH–, Xamok Kásek –en etapa de fondo
ante la CIDH–, y Kelyenmagategma, aún en fase de admisibilidad.
A estos elementos, debemos sumar el tercero referido a los
avances que proponía el caso de Yakye Axa en términos
jurisprudenciales a la Corte IDH. En esto, han habido dos roles
importantes a distinguir a lo largo de la tramitación del mismo y que
refieren a la actuación de la CIDH y de los representantes de las
víctimas.
No podríamos en el orden de ideas antedicho sino empezar
diciendo que el rol que ha jugado la Comisión Interamericana y sus
especialistas a cargo del caso Yakye Axa y de la Relatoría sobre
derechos de los Pueblos Indígenas, ha sido fundamental en varios
aspectos cruciales, y sin dudas su peso ha sido enorme para los pasos
que se han dado en él, en términos de facilitar el acceso a la justicia
interamericana y de construcción de avances jurisprudenciales.
Lo expuesto se nota con nitidez en tres aspectos claves: uno, la
tarea de promoción de derechos indígenas realizada por la CIDH en
Paraguay y que tuviera su punta más visible con la visita in loco
realizada en el año 1.999, oportunidad en la cual el asentamiento de
la Comunidad Yakye Axa ubicado en el chaco, fue visitado por sus
miembros, incluyendo a la Secretaría Ejecutiva. El informe
resultante de la visita, así como el posterior III Informe sobre la
Situación de los Derechos Humanos en Paraguay, dejaban visibilizar
por primera vez ante la comunidad interamericana, las condiciones
absolutamente infrahumanas de vida que atravesaban las familias de
Yakye Axa. Dicho informe en un hecho inédito, fue posteriormente
fue traducido al guaraní por la CIDH, a fines de su difusión en la
segunda lengua oficial y mayoritaria del Paraguay.
Un segundo aspecto clave, es el rol tutelar desplegado por la
CIDH frente al hostigamiento y ataques que recibiera la comunidad
352 Revista IIDH [Vol. 41

por parte de particulares y agentes del Estado con ocasión de su


reivindicación territorial. En este sentido, nos parece relevante
mencionar, que apenas un día antes de los atentados terroristas a los
Estados Unidos de Norteamérica, y que alcanzaran también a la
ciudad sede de la Comisión, Washington DC, el líder de la
comunidad, Esteban López, presentó el 10 de septiembre de 2001 a
la misma una solicitud de Medidas Cautelares, ante el trance de ser
desalojada en contadas horas del costado de la ruta frente a las tierras
que reivindica en una situación de absoluta indefensión.
Sin pausas, el mismo día 11 de los atentados la CIDH comunicó
a los peticionarios que había solicitado información al gobierno
sobre las cautelares, otorgándole un plazo de cuatro días para
responder. El 26 de septiembre, agotando con celeridad los trámites
de rigor, la Comisión comunicó a las partes la adopción de las
medidas cautelares solicitadas por los peticionarios, disponiendo:
“1. Suspender la ejecución de cualquier orden judicial o admi-
nistrativa que implique el desalojo y/o el levantamiento de las
viviendas de la Comunidad Indígena Yaxye Axa y de sus miembros;
2. Abstenerse de realizar cualquier otro acto o actuación que afecte
el derecho a la propiedad y a la circulación y residencia de la
Comunidad Indígena Yaxye Axa y de sus miembros; 3. Adoptar todas
las medidas necesarias para asegurar la vida e integridad física,
psíquica y moral de los miembros de la Comunidad Indígena Yaxye
Axa”.
Un tercer aspecto y quizás el jurídicamente más relevante, ha sido
la caracterización realizada por la CIDH de los hechos denunciados,
a través de los informes de admisibilidad y de fondo dictados en el
caso. A fin de juzgar el importante aporte de la Comisión en este
ámbito, es menester considerar que al momento de ser presentada la
denuncia por los líderes de Yakye Axa bajo el patrocinio de las
organizaciones Tierraviva y CEJIL, ésta alegaba la violación de los
artículos 4 y 25 de la CADH en concordancia con el artículo 1.1 del
mismo instrumento; adicionalmente se reclamaba el desco-
nocimiento del artículo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos
de Naciones unidas y los artículos 1.2, 2.1, 4.1 y 5.a del Convenio
No. 169 de la OIT.
Básicamente la denuncia así construida, se introducía a la
jurisdicción interamericana a través del carácter instrumental del
artículo 25, que si bien expresa en su faz sustantiva la obligación de
los Estados de brindar acceso a los remedios nacionales para
2005] Revista IIDH 353

garantizar los derechos convencionales, es en la hipótesis de su


ausencia o ineficacia, el instrumento adjetivo para reclamar el
auxilio de la justicia internacional respecto a la vulneración de otros
derechos.
Sin dudas en el caso de Yakye Axa como en otros de similares
características, la vinculación entre la violación de los derechos
humanos de los Pueblos Indígenas está asociada al irrespeto a sus
derechos de propiedad y posesión inmueble, y en esto no habría de
ser una excepción aún no se hayan invocado en la denuncia; sólo que
hasta el momento de su presentación ante la CIDH, el desarrollo de
dichos derechos a la luz de la CADH y bajo el derecho de propiedad
(Art. 21), exhibía fronteras aún difusas y en cierta medida, hasta
complejas para ser desatadas en su nudo por la jurisprudencia de la
Corte.
Pero he aquí que, estando aún la denuncia en trámite ante la
CIDH, la Corte pronuncia en agosto de 2001 su Sentencia de Fondo
en el caso Awas Tingni Vs. Nicaragua dando un paso histórico en
materia de derechos colectivos indígenas de propiedad, y abriendo el
camino a la Comisión para que en su Informe de Admisibilidad 2/02
de febrero de 2002 dictado en el caso Yakye Axa y en aplicación del
principio iura novit curiae, se pronuncie señalando en el pertinente
acápite de su resolución:
45. La Comisión considera que las alegaciones de los peticionarios,
de ser probadas, podrían caracterizar una violación a los derechos
garantizados en los artículos 4 y 25 de la Convención, en
concordancia con su artículo 1(1) del mismo instrumento
internacional. Asimismo, la Comisión nota que los peticionarios no
alegaron violaciones de los artículos 21 y 8. La CIDH considera que
no es necesario que las peticiones señalen todos y cada uno de los
derechos supuestamente conculcados. A este respecto espe-
cialmente, y a la luz de la reciente jurisprudencia de la Corte9 sobre

9 “Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal
de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta
no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por
el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios
territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de
ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades
indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y
producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni versus Nicaragua. Sentencia de
Fondo de 31 de agosto de 2001.
354 Revista IIDH [Vol. 41

el derecho de propiedad indígena, la Comisión concluye que las


alegaciones de los peticionarios podrían caracterizar una violación a
los artículos 21 y 8 de la Convención.
El paso dado aquí por la Comisión sería fundamental no sólo en
la medida que reconocía el aspecto central al que se contraía la
denuncia de la comunidad, sino que asumía ya en este primer paso y
en su rol de Ministerio Público, el desafío de ir más allá del hito
alcanzado con Awas Tingni, y discutir en esta oportunidad la
protección del derecho de propiedad indígena a la luz de la
Convención Americana no sólo respecto a aquellas comunidades que
ocupan o tienen la posesión de sus tierras ancestrales o tradicionales,
sino de aquellas que como en el caso de Yakye Axa, han sido víctimas
del despojo histórico de sus tierras a través de los procesos de
colonización y neocoloniales pergeñados en el proceso de
conformación de los Estados Nacionales.
Adicionalmente, el caso Yakye Axa habría de llegar a la Corte
IDH con un plus en su bagaje legal respecto al derecho indígena de
propiedad tampoco abordado en Awas Tingni, cuál sería la íntima
vinculación entre el disfrute de dicho derecho y el derecho a la vida.
A todo ello, los representantes de las víctimas sumarían en forma
autónoma la solicitud de que la Corte declare en el caso la
responsabilidad internacional del Paraguay por incumplimiento de la
garantía de desarrollo progresivo de los derechos económicos,
sociales y culturales afincado en el artículo 16 de la Convención.
Es en suma, en estas circunstancias fácticas y de alegatos legales
en torno al caso, que Yakye Axa llega a la Corte IDH. Sin dudas este
sólo hecho habría de ser histórico para los Pueblos Indígenas del
Paraguay, pues de la mano del derecho internacional de los derechos
humanos, dicho proceso judicial ubicaría a una comunidad de las
más olvidadas del país, en un estrado donde discutir en pie de
igualdad con el Estado, la inveterada exclusión y violación de sus
derechos; pero por otra parte, era indudable que más allá de ello,
muchas otras aristas de relevancia histórica se debatían en torno al
caso, incluso de interés, no sólo para los pueblos indígenas del
Paraguay sino del hemisferio, pues llegaba a las manos de la Corte
Interamericana el momento de decidir sobre el derecho de los
indígenas sobre aquello que les fue despojado a lo largo de siglos en
el continente: sus tierras y territorios, y asimismo, sobre la
obligación de los Estados de restitución.
2005] Revista IIDH 355

Dicho esto, quisiéramos seguidamente pasar a comentar


brevemente algunas de las decisiones de la Corte IDH en el caso y
más precisamente, en aquello en que considero se han dado avances
y retrocesos en materia de derechos indígenas, conforme el
precedente más cercano al momento del fallo, la sentencia del caso
Awas Tingni.
Tal como puedo observarse en el cuerpo de la Sentencia, en el
presente caso la CIDH y los representantes de las víctimas alegaron
ante la Corte que la comunidad indígena de Yakye Axa10 del Pueblo
Enxet Lengua, en un número promedio de 57 familias11 se halla
asentada actualmente a la vera de la ruta Cnel. Rafael Franco (Km.
80 Aprox.), la cual une las localidades de Pozo Colorado con
Concepción, Departamento de Presidente Hayes del chaco para-
guayo. El Pueblo Enxet es un pueblo de cazadores, recolectores,
horticultores y pastores, con una asociación a un territorio concreto,
sobre el que han mantenido ocupación histórica.
En dicho sentido, el territorio tradicionalmente ocupado por el
sub-grupo de los Chanawatsan12 del Pueblo Enxet, que incluye a la
comunidad Yakye Axa está aproximadamente comprendido entre el
Río Paraguay (límite este), el Riacho Montelindo (límite sur), el Río
Verde (al Norte) y una línea paralela al Río Paraguay hasta unos 70
kilómetros tierras adentro del Chaco. Esto hoy comprende las
estancias de Loma Verde, Maroma, Ledesma, Yakukay, Loma Porá,
Naranjito, Diana, Tamarindo y otras vecinas a esta. El hábitat propio
de la comunidad Yakye Axa se asocia a las estancias Loma Verde,
Maroma y Ledesma; las cuales cuentan en conjunto con una
extensión aproximada de más de 60.000 hectáreas.
Respecto al despojo de dicho hábitat, a fines del siglo XIX
comenzaron a llegar a la zona del chaco las primeras misiones de la
iglesia anglicana, con el objeto de “atender a las necesidades de los
nativos”. De acuerdo con el Informe Antropológico sobre la
Comunidad Yakye Axa (Loma Verde) del Pueblo Enxet Lengua del
Centro de Estudios Antropológicos de la Universidad Católica

10 Traducción: “Isla de Palmas”.


11 En ejercicio del derecho de autodefinición, la Comunidad otorga membresía
comunitaria a un total de 90 familias, cuya nómina se describe en un último
censo.
12 Traducción: “Los del río del Paraguay”.
356 Revista IIDH [Vol. 41

“Nuestra Señora de la Asunción”, elaborado por el antropólogo


Miguel Chase Sardi, los misioneros anglicanos sirvieron de punta de
lanza a las empresas extranjeras y a los latifundistas particulares.
Como señala el mismo informe, a principios del siglo XX se
inicia en el Chaco la colonización no indígena. Los misioneros
anglicanos fueron estableciendo estaciones misioneras en las aldeas
indígenas Enxet donde encontraban receptividad. A medida que los
anglicanos, a partir de un trato paternalista hacia los indígenas,
lograron consolidar misiones en las aldeas elegidas, dieron una
mayor seguridad a los colonos para avanzar sobre el territorio
indígena. Estos, a su vez fueron fraccionando los terrenos y le-
vantando estancias. El antropólogo Miguel Chase Sardi señala que la
estrategia de establecer centros misioneros para volver sedentarios a
los indígenas nómadas e incivilizados, fue una estrategia de control
social y dominación, funcional a los intereses del capital extranjero
en el Chaco.
Los misioneros no solo cristianizaron a los indígenas
persiguiendo su cosmovisión y prácticas rituales, sino trataron de
reemplazar sus sistemas económicos –de explotación extensiva de
los recursos naturales– y sociales –de movilidad y libre elección de
residencia–, sistemas fundados en las características de los sistemas
ecológicos y la pauta de poblamiento asociada a su sistema de
relaciones sociales y políticas. En las misiones se buscaba, además,
crear la dependencia de los indígenas hacia actividades asalariadas
–peonaje y obraje– para convertirlos en mano de obra de las
estancias y centros extractivos que se erigían. La estancia The Pass13
(actualmente Maroma), creada por los anglicanos –tal como describe
el Sr. Miguel Chase Sardi en su informe antropológico– en la zona
de los Chanawatsan, tenía como fin convertirse en un centro
industrial de la misión, atrayendo a la numerosa población, entre la
que se encontraban los antecesores directos de la comunidad Yakye
Axa.
Después de Maroma, otras estancias se levantaron y el territorio
de los Chanawatsan se enajenó y fraccionó entre cada vez más
titulares no indígenas. Otras circunstancias tales como las epidemias

13 Ver Anexo 31 de la demanda de la CIDH, “Missionary Society´s Report”,


páginas 21 y 22, en referencia al antecedente indígena de este lugar y el Anexo
21, páginas 21 a 24; así como en el Anexo 4 (e) de esta presentación autónoma:
extractos de Gran Chaco Calling por Meredith H. Gibson, 1934, página 63.
2005] Revista IIDH 357

traídas por los colonizadores (viruela, sarampión, etc.) volvieron aún


más vulnerables a los indígenas y los condicionaron a vivir bajo las
reglas de las nuevas estancias y sus propietarios. Es así que cuando
se establece la Estancia Loma Verde (comprensiva del área
reivindicada por Yakye Axa), los indígenas Enxet fueron obligados a
ubicar su aldea cerca del casco del establecimiento, a fin de disponer
de ellos como mano de obra barata en un régimen de dominación
casi feudal. En tal sentido, menciona el ya señalado informe
antropológico de Chase Sardi, que gran parte de la infraestructura de
la Estancia Loma Verde fue construida por indígenas de la
Comunidad Yakye Axa casi gratuitamente.
En la medida que las estancias fueron levantando sus alambrados
y fijando sus cascos, los libres ocupantes de estas tierras –en este
caso los Chanawatsan– vieron restringirse poco a poco la libertad de
determinación de sus aldeas y de sus mismas actividades de
subsistencia. Muchos cascos de estancias y retiros se levantaron en
lugares de antiguas aldeas indígenas, (abundantes nombres de la
geografía chaqueña –Toldo kue: antigua toldería, Toldo’i: pequeña
toldería– testimonian este hecho) y los indígenas tuvieron que fijar
sus residencias al costado del casco de las estancias. Muchas aldeas
fueron dispersadas o inclusive masacradas cuando los indígenas se
negaron a someterse a los emergentes patrones. Ejemplo de lo
anterior es que en el año 1909, el Rvdo. Hunt menciona la masacre
de una aldea completa de los Chanawatsan por represalia a supuestos
hechos de abigeato cometidos por indígenas. Estas circunstancias
obligaron a un gran número de indígenas, ubicados ya en los cascos
de las estancias, a trabajar para ellas en penosas condiciones,
situación que persiste hasta nuestros días, como en el caso concreto
de la gente de Yakye Axa.
La guerra del chaco entre Bolivia y Paraguay (1932-1935), la
presencia de las industrias tanineras sobre el río Paraguay, la
consolidación de estancias, las misiones y la nación menonita en el
centro del Chaco, marcan el definitivo despojo territorial de los
Enxet (al igual que los otros pueblos chaqueños), a mediados del
siglo XX. Durante este proceso progresivo de expulsión de los
indígenas de sus tierras, concentración en pequeñas áreas adquiridas
por misioneros o cedidas “en uso” por el Estado, y/o asentamiento en
la periferia de poblaciones urbanas, el Estado paraguayo nunca
reconoció los derechos indígenas territoriales preexistentes y la
justicia de su restitución o al menos de su reparación.
358 Revista IIDH [Vol. 41

En este marco y en la década del 50 y posteriores, los Enxet


fueron la mano de obra barata de los grandes latifundios del Bajo
Chaco y de los obrajes tanineros de la ribera del río Paraguay, en este
tiempo ya en decadencia. La difícil situación hace que a principios
de los años sesenta, los indígenas (Nivaclé, Guaraní y Enxet)
marchen por Filadelfia, centro de la Colonia Menonita Ferheim. En
las colonias menonitas, de creciente industrialización, los salarios
también eran muy bajos y sólo contaban con campamentos urbanos
de unas pocas hectáreas. Allí empieza el reclamo de mejores salarios
y tierras para cultivar.
Durante esa misma década, la comunidad Yakye Axa, aún asen-
tada en sus tierras ancestrales en la estancia Loma Verde, renovó sus
vínculos con la Misión Anglicana, se construyó un templo de palmas
cerca del casco actual de la estancia y un indígena incluso fue
ordenado pastor de dicha iglesia. A finales de los 70 e inicios de los
80 varias comunidades Enxet empiezan a ejercer una mayor presión
sobre los anglicanos –su principal referente con la sociedad
envolvente, dada la nula presencia del Estado en el Chaco– para
mejorar sus condiciones de vida dentro de las estancias y en la
Colonia Makxawaiya, asiento central de la Misión Anglicana en el
chaco desde comienzos del siglo XX. Fue en ese entonces cuando
fueron adquiridas dentro del Dpto. de Presidente Hayes, aparte de la
citada colonia, tierras para otras tres más: El Estribo, Sombrero Pirí
y la Patria, totalizando unas 45.000 hectáreas.
Para 1985, los indígenas de Yakye Axa padecían una situación de
explotación laboral extrema junto a maltratos y hostigamientos en la
Estancia Loma Verde y la Iglesia Anglicana procedió a su traslado a
la colonia El Estribo, cuyas tierras fueron adquiridas dicho año.
Desinformados, violentados y empujados por la situación difícil que
vivían, en 1986 la comunidad es asentada transitoriamente en dicha
Colonia. Sin embargo, otras comunidades asentadas en estancias
privadas, migraron también a las nuevas colonias anglicanas,
buscando un mayor bienestar material y autonomía política. En poco
tiempo, la colonia El Estribo se encontró sobrepoblada y las tierras
se volvieron absolutamente insuficientes y se agotaron sus recursos
naturales. Aunque los indígenas de Yakye Axa se esforzaron mucho
para vivir de la tierra de El Estribo, sus cultivos producían poco, la
gran mayoría de sus animales domésticos morían y tenían que
continuar trabajando fuera de la colonia recibiendo sueldos bajos.
Por otra parte, nunca abandonaron su deseo de volver a sus tierras
2005] Revista IIDH 359

ancestrales, lo cual se testimonia en la solicitud de la personería


jurídica de El Estribo, donde se especifica que los mismos
consideraban su estadía en dicho lugar como transitoria y que
querían volver a su tierra de ocupación tradicional.
Como resultado, y después de evaluar las posibilidades legales
que brindaba la nueva Constitución Nacional del año 1992 en
materia de derechos indígenas, formalmente el 13 de octubre de
1993, presentaron ante el Estado la reivindicación de sus tierras y en
1996 la comunidad decide abandonar El Estribo y retornar a su
antiguo hábitat. A su retorno se les impidió su entrada a la estancia
Loma Verde y se les prohibió realizar sus actividades tradicionales
de caza, pesca y recolección, por lo que la Comunidad se asentó a la
vera de la ruta Cnel. Rafael Franco (Km. 80 Aprox.), la cual une las
localidades de Pozo Colorado con Concepción, Departamento de
Presidente Hayes, donde actualmente se encuentra viviendo a la
espera de la restitución de sus tierras ancestrales. En dicho lugar las
condiciones de vida de la Comunidad son altamente degradantes.
Expuestas a la contaminación de la vía pública, no cuentan con agua
potable, carecen de recursos alimentarios y no tienen asistencia en
salud. En este contexto, con fecha 23 de junio de 1999, el Estado de
Paraguay emitió el Decreto Presidencial N° 3789/99, declarando en
estado de emergencia a la Comunidad y ordenó la provisión de
atención médica y alimentaria a las familias integrantes de las
Comunidad, mientras durara el proceso para la restitución de su
hábitat tradicional.
No obstante dicho Decreto, sus disposiciones no fueron
cumplidas y al momento de la demanda ante la Corte y desde el año
1996, dieciséis miembros de la Comunidad fallecieron debido a
causas originadas en las malas condiciones de vida y falta de
asistencia médica.
Hemos visto hasta aquí sucintamente los extremos de la demanda
introducida ante la Corte, que como puede observarse, gira en torno
a un solo eje dialéctico que parte del ilícito conformado por el
despojo de las tierras de la comunidad por actos y omisiones
continuadas del poder público; la obligación emergente de
reparación, todo en antítesis con el marco jurídico Estatal.
Respecto a esto, la Corte en materia del derecho a la propiedad si
bien dio por probado en general los hechos alegados, su análisis
estuvo centrado en la falta de respuesta del Estado al reclamo legal
360 Revista IIDH [Vol. 41

de las tierras de la comunidad (1993) junto a sus consecuencias sobre


la vida de sus miembros. Es decir que en el presente caso, el Tribunal
no se abocó al examen de uno de los aspectos centrales de la acción
planteada, cual es el despojo de las tierras de la comunidad y ha
encontrado por tanto responsabilidad internacional del Paraguay
respecto al derecho de propiedad, solo y en cuanto no ha aplicado
convenientemente su propia legislación.
En tal sentido, la Corte ha sostenido ad literam que,
140. (...) en el presente caso no se discute la existencia del derecho
de los miembros de las comunidades indígenas, específicamente de
la Comunidad Yakye Axa, a sus territorios, en el entendido de lo que
la tierra significa para sus miembros, ni se discute el hecho que la
caza, pesca y recolección sea un elemento esencial de su cultura.
Hay un consenso entre las partes respecto de la normativa interna
que consagra los derechos territoriales de los miembros de las
comunidades indígenas. Lo que está en discusión es la realización
efectiva de estos derechos.
141. Como ya fue señalado, Paraguay reconoce el derecho a la
propiedad comunitaria de los pueblos indígenas, pero, en el presente
caso, la Corte debe determinar si lo ha hecho efectivo en la realidad
y la práctica.
En este orden, agrega el Tribunal que,
(...) está probado (supra párr. 50.24) que los miembros de la
Comunidad iniciaron desde 1993 los trámites establecidos en la
legislación interna para la reivindicación de los territorios que
reclaman como propios, sin que hasta la fecha sus derechos
territoriales hayan sido materializados. En efecto, el Estado en su
contestación a la demanda “reconoc[ió] que por circunstancias de
hecho y de derecho no ha podido satisfacer este derecho hasta la
fecha” .
Tal como hemos dicho y puede observarse, la Sentencia aborda el
caso desde la perspectiva de la inefectividad de los recursos
intentados y la intangibilidad del derecho material estatal, no así
desde el artículo 21 de la Convención; es decir, omite decidir si la
comunidad fue víctima de la privación de sus tierras y en
consecuencia, también se escinde del razonamiento del fallo, la
cuestión relativa a la reparación histórica de los derechos de
propiedad y posesión indígena sobre sus tierras. Ésta es sin duda la
2005] Revista IIDH 361

hipótesis de fallo más conservadora que en algún momento quienes


litigamos el caso habíamos manejado, dado que era claro que el caso
arrastraba tras sí un debate altamente polémico política y
jurídicamente –la restitución de tierras indígenas ocupadas hoy por
terceros terratenientes–, y que una solución que abordara
francamente la cuestión en términos de propiedad usurpada, podría
avivar las demandas de restitución indígena, que si bien para el
Paraguay no revestiría mayor complejidad, en casos como México,
Bolivia o Ecuador, por dar un ejemplo, el mayor peso de la cuestión
indígena a su interior sería directamente proporcional a una mayor
resonancia en el sentido expuesto.
Pero aún así, el carácter conservador de la Sentencia que hemos
señalado, no radica sólo en el modo en que la Corte ha desatado la
litis, sino adicionalmente en el reenvío que ha hecho a la jurisdicción
interna de parte del contenido pretensional que se ha exhibido ante
ella, al disponer que:
215. (...) a la Corte no le compete determinar cuál es el territorio
tradicional de la Comunidad indígena Yakye Axa, pero sí establecer
si el Estado ha respetado y garantizado el derecho a la propiedad
comunal de sus miembros, como en efecto lo ha hecho en la presente
Sentencia (supra párrs. 123 a 156). Por la razón anterior,
corresponde al Estado delimitar, demarcar, titular y entregar las
tierras, de conformidad con los párrafos 137 a 154 de la presente
Sentencia.
217. Por lo expuesto, el Estado deberá identificar ese territorio
tradicional y entregarlo de manera gratuita a la Comunidad Yakye
Axa, en un plazo máximo de tres años contados a partir de la
notificación de la presente Sentencia. En caso de que el territorio
tradicional se encuentre en manos privadas, el Estado deberá valorar
la legalidad, necesidad y proporcionalidad de la expropiación o no
de esas tierras con el fin de lograr un objetivo legítimo en una
sociedad democrática, conforme a lo expuesto en los párrafos 144 a
154 de esta Sentencia. Para ello, deberá tomar en cuenta las
particularidades propias de la Comunidad indígena Yakye Axa, así
como sus valores, usos, costumbres y derecho consuetudinario.
Conforme puede leerse en los párrafos antecedentes, la Corte ha
dejado fuera de sus manos el restablecimiento de la situación
jurídicamente infringida en el caso, cuál es el dominio legal de la
comunidad sobre sus tierras de propiedad consuetudinaria,
remitiendo el asunto a manos de la jurisdicción interna del Paraguay,
362 Revista IIDH [Vol. 41

lo que bien pudiera parecer un rotundo despropósito, si


consideramos no sólo la demostrada inefectividad de los
mecanismos legales paraguayos para hacer efectivo el derecho
conculcado, sino además el plazo otorgado para tal menester: tres
años. Debe considerarse aquí sobre este plazo en particular, que ha
sido la misma Corte la que ha establecido la violación de los
artículos 8 y 25 leídos en conjunto por exceder el tiempo de la
reclamación ante la jurisdicción interna –más de doce años de
reclamación– todo plazo razonable. Y es sin embargo la misma Corte
la que no hesita en adicionar a este lapso que ha encontrado
violatorio de la convención, una extensión adicional de tres años,
ignorando además su propio precedente, el caso de Awas Tingni, en
el que el plazo otorgado a Nicaragua para demarcar las tierras, ha
sido de sólo 15 meses: “164 . (...) como consecuencia de las
violaciones señaladas de los derechos consagrados en la Convención
en el presente caso, la Corte dispone que el Estado deberá proceder
a delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los
miembros de la Comunidad Awas Tingni, en un plazo máximo de 15
meses, con la plena participación, y tomando en consideración el
derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de la
Comunidad”.
No es esto lo único que pudiera observarse como discordante con
el fallo anterior de la comunidad del pueblo Mayagna Sumo. Si bien
pudiera pensarse en el contexto del fallo de Yakye Axa, que el plazo
de tres años al Estado por sí mismo es contradictorio como hemos
dicho, es más contradictorio aún que la Corte no haya dispuesto
ninguna medida de carácter tutelar sobre el bien jurídico en disputa
a fin de que no sufra alteraciones de hecho y de derecho en el
transcurso de este tiempo, que frustren la pretensión de la
comunidad. Y esto sin embargo la Corte sí lo ha hecho en el caso de
Awas Tingni, donde el periculum in mora podría haberse evaluado
como de mucha menor intensidad dado que la comunidad se
encontraba en posesión de sus tierras. Así, la Corte dispuso en dicho
caso que, “164. (...) mientras no se hayan delimitado, demarcado y
titulado las tierras de los miembros de la Comunidad, Nicaragua se
debe abstener de realizar actos que puedan llevar a que los agentes
del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su
tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los
bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus
actividades los miembros de la Comunidad Awas Tingni”.
2005] Revista IIDH 363

Debe tomarse en consideración respecto a Yakye Axa, que las


posibilidades de turbación de la res litis se cohonestan con el largo
precedente de transferencias de las tierras reivindicadas entre
personas de poder político y económico en el Paraguay e incluso en
la banca off shore, y con la acelerada transformación física del
inmueble en cuestión en los últimos años por quienes se hallan a
cargo de su explotación. Esto en su conjunto debería como hemos
dicho, haber ameritado algún tipo de medida de la Corte como la
dispuesta en Awas Tingni, sobre todo porque también en otra arista
que lamentar, el mismo Tribunal ha abierto las puertas para que el
Estado provea a Yakye Axa otras tierras distintas a las reivindicadas,
lo cual bien podría simplemente acelerar las condiciones de la
inexpropiabilidad del bien reclamado. Así, la Sentencia señala que:
“Si por motivos objetivos y fundamentados, la reivindicación del
territorio ancestral de los miembros de la Comunidad Yakye Axa no
fuera posible, el Estado deberá entregarle tierras alternativas, que
serán electas de modo consensuado con la Comunidad, conforme a
sus propias formas de consulta y decisión, valores, usos y
costumbres. En uno u otro caso, la extensión de las tierras deberá ser
la suficiente para garantizar el mantenimiento y desarrollo de la
propia forma de vida de la Comunidad”.
Otro motivo de preocupación a que da lugar la Sentencia en
conexidad con lo ya dicho, es el relacionado con las reformas al
orden jurídico interno a las que la Corte no ha dado plazo, pero que
sin embargo son vitales para dar cumplimiento a la misma resolución
del tribunal de caras a la restitución de su propiedad a la comunidad.
La Corte ha dispuesto en tal sentido que,
225. (...) es necesario que el Estado garantice el goce efectivo los
derechos reconocidos en su Constitución Política y en su legislación,
de conformidad con la Convención Americana. En consecuencia, el
Estado, en un plazo razonable, deberá adoptar en su derecho interno,
según lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención Americana, las
medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que
sean necesarias para crear un mecanismo eficaz de reclamación de
tierras ancestrales de los pueblos indígenas que haga cierto su
derecho de propiedad y que tenga en cuenta su derecho
consuetudinario, valores, usos y costumbres.
Debe pensarse que todo esto podría haber sido en su conjunto
motivo de una demanda de interpretación y conforme la información
364 Revista IIDH [Vol. 41

disponible ha sido así, aunque no disponemos de los términos en que


ha sido entablada. Estimamos que a luz de las debilidades que hemos
visto en este caso, mucho dependerá del tenor de la nueva demanda
y la resolución que dicte nuevamente la Corte, para dar alguna
certeza a la Comunidad Yakye Axa de que la Sentencia que la
favorece no ha sido solo un acto de vindicación moral, sino de
restitución integral.
Quisiéramos por último no dejar de mencionar que no
encontramos razón a la falta de pronunciamiento de la Corte en
relación a la violación del artículo 26 de la convención que ya hemos
brevemente indicado. Tal como señala la Sentencia de Yakye Axa,
204. (...) la Corte toma nota que el Estado se allanó parcialmente a
la pretensión de los representantes de las víctimas respecto de la
garantía de desarrollo progresivo de los derechos económicos,
sociales y culturales establecida en el artículo 26 de la Convención
Americana, pero con la salvedad de que ello se ve sensiblemente
afectado por las limitaciones propias del Paraguay en su condición
de país de menor desarrollo relativo y por las inequidades del
comercio internacional.
Creemos que en este caso, como cualquier resolución judicial, la
Corte tiene el deber de pronunciarse sobre el contenido pretensional
elevado a su conocimiento, y con más razón cuando media
allanamiento más no sea parcial, como ésta misma reconoce en su
exordio más no en sus extremos resolutivos. Sino fuera así, al menos
el Tribunal debería haber expuesto el razonamiento que la ha llevado
a desestimar parte de la acción sin que medie excepción procesal.