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O que é o ordenamento jurídico?

(Hidemberg Alves da Frota) 1

O que é o ordenamento jurídico?1

Hidemberg Alves da Frota

http://tematicasjuridicas.wordpress.com

O que significa ordenamento jurídico?


Grosso modo, consiste em determinado plexo de normas2.
Em termos mais elaborados, consubstancia sistema dinâmico, aberto3,
coeso, heterogêneo e circular, composto de elementos normativos e não
normativos, associados a regras estruturais, norteado pelas ideologias (de origem
interna ou externa) em voga naquele corpo coletivo4.
O ordenamento jurídico se caracteriza como sistema, conjunto de contornos
identificáveis (sabe-se o que está dentro e o que está fora), formado por repertório
(feixe de elementos normativos e não normativos interligados) e estrutura
(somatório de regras estruturais5 e das relações por elas estabelecidas)6.
Elementos normativos são as normas jurídicas, parcela majoritária do
ordenamento jurídico e a única com poder coercitivo7.

1
Versão original deste artigo: FROTA, Hidemberg Alves da. O que é ordenamento jurídico? Síntese Jornal, São
Paulo, v. 9, n. 102, p. 16-18, ago. 2005; Juris Plenum, Caxias do Sul, v. 1, n. 99, p. 186.267-186.268, mar. 2008. 2
CD-ROM. (Parte integrante da Revista Jurídica Juris Plenum — ISSN 1807-6017.) Parte deste texto integrou este
artigo: Id. Ordenamento jurídico e princípio da juridicidade no Direito Público. Revista Unicsul, São Paulo, v. 11, n.
13, p. 171-183, jun. 2006. Revisado em 25 de dezembro de 2010.
2
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo:
Atlas, 2001, p. 171.
3
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 22.
4
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. cit., p. 171-193.
5
Ibid., p. 172.
6
Ibid., p. 172-173.
7
Ibid., p. 174.
O que é o ordenamento jurídico? (Hidemberg Alves da Frota) 2

Elementos não normativos se distinguem das definições normativas


(imposições compulsórias), por constituírem orientações legais facultativas,
passíveis de excesso de estreiteza ou abrangência8. Exemplos9: orientação sobre o
que é doação (art. 538, do CCB/0210); preâmbulos e exposições oficiais de motivos;
ordem em que aparecem os enunciados do art. 4º, da LICC/4211; classificação legal
das coisas (art. 79 et seq. do CCB/02)12.
Regras estruturais13 (as também denominadas regras de relacionamento14,
calibração15, regulagem16 ou ajustamento17) plasmam critérios de classificação
organizadores da matéria e apontam relações de integração, mas, tais quais os
elementos não normativos, não vinculam18. Exprimem os valores do dever-ser e do
ser do sistema19 e regulam as relações de validade mantidas entre suas normas20.
Exemplos21: “critério hierárquico (lex superior derogat inferiori), critério
cronológico (lex posterior derogat priori) e critério da especialidade (lex specialis
derogat generali)”22.

8
Ibid., p. 171-172.
9
Ibid., loc. cit.
10
“Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens
ou vantagens para o de outra.” Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 7 jul. 2004.
11
“Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito.” Cf. BRASIL. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Decreta a Lei de Introdução ao
Código Civil brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 7 jul. 2004.
12
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. cit., p. 171.
13
Ibid., p. 187.
14
TURA, Marco Antônio Ribeiro. O lugar dos princípios em uma concepção do direito como sistema. Revista de
informação legislativa, Brasília, DF, v. 41, n. 163, jul.-set. 2004, p. 220. Disponível em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/990/4/R163-15.pdf>. Acesso em: 25 dez. 2010.
15
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. cit., loc. cit.
16
Ibid., loc. cit.
17
Ibid., loc. cit.
18
Ibid., p. 171.
19
Ibid., p. 188.
20
Ibid., loc. cit.
21
Ibid., p. 172-173.
22
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,
p. 13.
O que é o ordenamento jurídico? (Hidemberg Alves da Frota) 3

Dinâmico (“tudo está em movimento”23) e aberto (“incompleto, evolui e se


modifica”24), o ordenamento jurídico retrata a constante mudança de valores e das
circunstâncias fáticas a influírem sobre a vigência, eficácia e vigor25 das normas
jurídicas26.
O ordenamento jurídico, “estrutura circular de competências referidas
mutuamente”27, não se reduz a uma única unidade hierárquica28. Em outras
palavras, inexiste “norma a conferir-lhe unidade”29, porquanto se escora em “séries
normativas plurais”30. Enxerga-se na hierarquia legal “uma das estruturas
possíveis31”32 desse sistema dinâmico, capaz de “assumir outros padrões”33 (e.g.,
“padrão-efetividade, padrão-legitimidade, padrão dos regimes de exceção”34).
Nesse compasso, exemplifica Ferraz Jr.:

[...] o Supremo Tribunal Federal recebe do poder constituinte originário


sua competência para determinar em última instância o sentido normativo
das normas constitucionais. Desse modo, seus acórdãos ou norma cuja
validade decorre de uma norma constitucional de competência,
configurando uma subordinação do STF ao poder constituinte originário.
No entanto, como o STF pode determinar o sentido de validade da própria
norma que lhe dá aquela competência, de certo modo, a validade da
norma constitucional de competência do STF também depende de seus

23
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. cit., p. 192.
24
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 22.
25
Resumindo-se (do ângulo dogmático): “[...] 2. vigência é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de
validade, ao período que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o momento em
que é revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua duração; 3. eficácia é uma qualidade da norma que se
refere à possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua
observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos visados (efetividade ou eficácia social), ou
porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação (eficácia técnica); 4. vigor é
uma qualidade da norma que diz respeito a sua força vinculante, isto é, à impossibilidade de os sujeitos subtraírem-se
a seu império, independentemente da verificação de sua vigência ou de sua eficácia.” (grifos do autor) Cf. FERRAZ
JR., Tercio Sampaio. Op. cit., p. 199.
26
Ibid., p. 174.
27
Ibid., p. 185.
28
Ibid., loc. cit.
29
Ibid., p. 192.
30
Ibid., loc. cit.
31
Grifos do autor.
32
Ibid., loc. cit.
33
Ibid., loc. cit.
34
Ibid., loc. cit.
O que é o ordenamento jurídico? (Hidemberg Alves da Frota) 4

acórdãos (norma), configurando uma subordinação do poder constituinte


originário ao STF.35 (grifos do autor)

No Direito contemporâneo, prepondera o padrão constitucional, “fundado


no princípio da legalidade, e que conduz a dogmática a pensar o ordenamento como
um sistema unitário36”37. Trata-se de “uma razão de ordem ideológica: a forte
presença do Estado e a concepção liberal do direito”38.
A despeito da proeminência em nosso ordenamento jurídico do padrão
hierárquico legal fincado na Constituição Federal e confirmando a existência de
mais de uma unidade hierárquica em um mesmo sistema jurídico, no vértice da
pirâmide normativa do Direito do Trabalho Positivo brasileiro, em vez da
inafastável primazia da CF/88, encontra-se a “norma mais vantajosa ao trabalhador,
dentre as diferentes em vigor”39, podendo estar no plano constitucional ou
infraconstitucional. É o princípio da norma mais favorável ao trabalhador,
implícito no art. 7º, caput, 2ª parte, da CF/88, “quando prescreve „além de outros
que visem à melhoria de sua condição social‟”40, e respaldado pela jurisprudência
do Tribunal Superior do Trabalho41.
Dentre as alternativas ao padrão constitucional, cifram-se, por último, estes
cinco exemplos:

35
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo:
Atlas, 2001, p. 185.
36
Grifo do autor.
37
Ibid., p. 192.
38
Ibid., loc. cit.
39
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 255. Nesse
sentido: SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 111.
40
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 77.
41
“[...] Um dos princípios norteadores do Direito do Trabalho, que lhe dão caráter de ramo autônomo da Ciência
Jurídica, é o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, mediante a quebra da hierarquia das fontes, que
estrutura a pirâmide jurídica kelseniana.” Cf. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho (Seção de Dissídios
Individuais — Subseção II). Trecho do item 1 da ementa do acórdão em sede do Recurso Ordinário em Ação
Rescisória (Processo TST-ROAR-194000-27.2001.5.15.0000). Relator: Ministro Ives Gandra Martins Filho.
Brasília, DF, 18 de novembro de 2003. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 6 fev. 2004. Disponível em:
<http://www.tst.jus.br>. Acesso em: 25 dez. 2010.
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(1) O Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 196842. Editado pelo


Marechal Arthur da Costa e Silva, à época Presidente da República, sobrepôs-se à
Constituição da República de 1967 e às Constituições Estaduais então vigentes (art.
1º), outorgando àquele mandatário amplos poderes, em relação aos quais se
destacam:
(a) Decretar recesso em todos os Parlamentos brasileiros, em estado de sítio
ou fora dele (art. 2º, caput).
(b) Intervir em Estados-membros e Municípios, sem as limitações
constitucionais (art. 3º, caput).
(c) Cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais (art. 4º, caput,
parte final).
(d) Suspender direitos políticos de quaisquer cidadãos, pelo prazo de dez
anos, o que automaticamente implicava, quanto a esses indivíduos, cessar eventual
foro por prerrogativa de função, suspender o direito de votar e de ser votado nas
eleições sindicais, proibir atividades ou manifestação sobre assunto de natureza
política e aplicar, quando entendida necessária pela Chefia do Poder Executivo da
União, a liberdade vigiada, a proibição de frequentar determinados lugares e o
domicílio determinado (respectivamente, incs. I a IV do art. 5º), bem como fixar
restrições ou proibições relativas ao exercício de quaisquer outros direitos públicos
ou privados (art. 5º, § 1º).
(e) Suspender seja as garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade,
inamovibilidade e estabilidade, seja o exercício de funções por prazo certo (art. 6º,
caput).

42
BRASIL. Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso
em: 6 jun. 2004.
O que é o ordenamento jurídico? (Hidemberg Alves da Frota) 6

(f) Suspender a garantia de habeas corpus nos casos de crimes políticos,


contra a segurança nacional, a ordem econômico-social e a economia popular (art.
10).
(g) Excluir da apreciação judicial os atos praticados de acordo com o AI-5 e
seus Atos Complementares, bem como os respectivos feitos (art. 11).
(2) O art. 91.3 da Constituição neerlandesa (“holandesa”43), no texto
reformado em 2002, na linha da revisão constitucional de 195644, permite, mediante
o voto favorável de dois terços das Primeira e Segunda Câmaras do Parlamento dos
Países Baixos, ajustar-se a Constituição daquele Reino a tratados inconstitucionais:

Article 91
1. The Kingdom shall not be bound by treaties, nor shall such treaties be
denounced without the prior approval of the States General. The cases in
which approval is not required shall be specified by Act of Parliament.
2. The manner in which approval shall be granted shall be laid down by
Act of Parliament, which may provide for the possibility of tacit approval.
3. Any provisions of a treaty that conflict with the Constitution or which
lead to conflicts with it may be approved by the Houses of the States
General only if at least two-thirds of the votes cast are in favour.45 (grifo
nosso)

(3) O art. 8º.4 da Constituição portuguesa, no texto reformado em 2004 (6ª


revisão constitucional)46, na direção da jurisprudência reiterada do Tribunal de
Justiça das Comunidades Europeias, agasalha o princípio do primado do Direito
Comunitário47, estatuindo a supremacia do Direito Comunitário da União Europeia

43
“Os Países Baixos são comumente conhecidos em português (e também noutros idiomas) como Holanda, todavia
esta é uma denominação considerada imprópria[...], pois „Holanda‟ é apenas uma das regiões dos Países Baixos, hoje
formada pelas províncias da Holanda Setentrional e Holanda Meridional.” Cf. WIKIPÉDIA. Holanda (topônimo).
Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Holanda_(topônimo)>. Acesso em: 25 dez. 2010.
44
REZEK, José Francisco. Direito internacional público. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 103.
45
PAÍSES BAIXOS. The Constitution of the Kingdom of the Netherlands 2002. Disponível em:
<http://www.minbuza.nl>. Acesso em: 6 jun. 2004.
46
CANAS, Vitalino. Cirurgia constitucional. Expresso, Lisboa, 1º de maio de 2004. Disponível em:
<http://www.ps.parlamento.pt/?menu=opinioes&id=3870>. Acesso em: 6 jun. 2004.
47
SOARES, António Goucha. De Roma a Amesterdão: o caminho da integração europeia. SOCIUS Working Papers,
Lisboa, n. 1, jan.-mar. 1999. Disponível em: <http://pascal.iseg.pt/~socius/wp/wp991.pdf>. Acesso em: 22 out. 2004.
O que é o ordenamento jurídico? (Hidemberg Alves da Frota) 7

sobre o Direito Interno lusitano e, por conseguinte, pondo as normas comunitárias


acima da Constituição de Portugal:

Artigo 8.º
[...]
4. As disposições dos tratados que regem a União Europeia48 e as normas
emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas
competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo
direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado
de direito democrático.49

(4) Na esteira da 6ª revisão constitucional de Portugal, o malfadado Tratado


Constitucional da União Europeia de 2004 (substituído pelo Tratado de Lisboa de
200750) agasalhava o princípio do primado do Direito Comunitário (art. I-6º):

ARTIGO I-6.º
Direito da União
A Constituição e o direito adoptado51 pelas instituições da União, no
exercício das competências que lhe são atribuídas, primam sobre o direito
dos Estados-Membros.52

(5) Segundo Pinheiro, “na Inglaterra a lei ou statute, elaborado pelo


Parlamento pode abolir as garantias previstas nos documentos de natureza
materialmente constitucional, quais sejam, a Magna Carta e o Bill of Rights”53.

48
Trata-se da reprodução do texto oficial em português europeu.
49
PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa — texto integral após a VI Revisão Constitucional (2004).
Disponível em: <http://www.portolegal.com>. Acesso em: 10 ago. 2004.
50
“Após ratificação da Constituição Europeia pelo parlamento da Eslovênia e da Grécia e da aprovação da
Constituição através do referendo na Espanha, no dia 29 de maio de 2005 os eleitores do referendo na França
apoiaram a não ratificação do texto da Constituição Europeia. Logo após, no dia 1 de junho de 2005 os Países Baixos
também optaram por não ratificar a Constituição Europeia, provocando uma crise [...] e uma reavaliação do processo
de ratificação de tratados através de referendos que iria culminar com a adoção do Tratado de Lisboa (2007), que
substituiu a falhada Constituição.” (grifo nosso) Cf. WIKIPÉDIA. Constituição Europeia. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_Europeia>. Acesso em: 25 dez. 2010.
51
Trata-se da reprodução do texto oficial em português europeu.
52
UNIÃO EUROPÉIA. Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa. Disponível em: <http://ue.eu.int>.
Acesso em: 10 ago. 2004.
53
PINHEIRO, Luís Felipe Valerim. O devido processo legal e o processo administrativo. Fórum Administrativo:
Direito Público. Belo Horizonte, v. 2, n. 20, out. 2002, p. 1.324.