Droit des sociétés

Introduction du droit commercial :
Définition : le droit commercial, c’est la partie du droit privé qui est relative aux opérations juridiques faites par les commerçants, soit entre eux, soit avec leurs clients, les consommateurs. Les opérations qui se rapportent à l’exercice du commerce sont les actes de commerce. Deux précisions : • Le mot commerce au sens juridique du terme est différent du mot commerce au sens commun du terme (acheter pour revendre), le commerce est ici à la fois les activités industriels et commerciales, un industriel est juridiquement un commercial. • Le droit commercial, c’est la partie du droit privé. Le droit privé ne se scinde pas en deux parties égales (droit commercial et civil). Le droit civil est le droit commun et à ce droit déroge le droit commercial ou encore le droit du travail. Quand il n’y a pas de règles en droit commercial il faut se référer aux règles du droit civil. La vente c’est avant tout des règles du droit civil. Quand on parle de la vente commerciale, on fait beaucoup de droit civil. Exemple, une cession de parts de société, on veut attaquer cette cession, on peut l’attaquer sur le terrain du dol et de l’erreur. Le droit des contrats est donc important pour le droit commercial, il est nécessaire pour le comprendre. Le droit commercial est un droit d’exception. Il faut donc en délimiter le domaine, son champ d’application. Deux manières de délimiter ce droit commercial : • Conception subjective qui consiste à dire que le droit commercial est le droit des commerçants. Il faut prendre en considération les sujets du droit commercial. Historiquement c’est la conception la plus ancienne, cela fait référence au droit des marchands et aux corporations qui existaient avant la révolution française. Il faut donc délimiter les professions commerciales puisque le droit commercial ne s’applique qu’à ses professions. Deux inconvénients : • En fin de compte, un commerçant peut très bien passer des actes pour les besoins de sa vie civile. • De plus, un non commerçant peut parfois utiliser des instruments du droit commercial comme la lettre de change. Dans cette conception, on prend des sujets de droit. • Conception objective : à l’inverse ne prendre en considération que les actes, le droit commercial c’est le droit des actes de commerce. Deux objections à formuler : • Il existe des contrats comme celui de vente ou de transport qui sont utilisés aussi bien dans le cadre de la vie civile que dans le cadre de la vie commerciale. • Bien souvent, c’est la personne qui exerce une certaine activité qui est soumise à réglementation. Exemple du banquier, on ne peut pas admettre que n’importe qui puisse être banquier, il doit répondre à des conditions d’honorabilité... La solution : la synthèse. Combiner les deux conceptions : le droit commercial, c’est le droit des commerçants et des actes de commerce. Cela veut dire que par exemple lorsqu’on étudie les entreprises commerciales, on part d’une conception subjective et pour les effets du commerce, d’une objective. Mais cette combinaison ne résout toutefois pas tous les problèmes car certaines règles sont applicables à titre principal aux commerçants mais également aux non commerçants comme les règles relatives au redressement judiciaire «la faillite» créée pour le besoin des activités commerciales au départ mais aujourd’hui étendues à d’autres personnes. 1

Compte tenu de tous les reproches et les inconvénients formulés à l’encontre du droit commercial, certains ont préconisé de remplacer cette notion par celle du droit des affaires. Lorsqu’on a affaire à une affaire de droit commercial, on a également parfois affaire aux matières de régimes matrimoniaux en matière de succession. Le droit des affaires, ce n’est pas uniquement le droit commercial, ça va beaucoup plus loin. Cependant des reproches subsistent, c’est une conception affairiste du droit où l’argent joue un rôle trop important. D’autres font valoir qu’en faite c’est une conception très marquée politiquement car quand on parle du droit des affaires, c’est une optique très libérale car dans le cadre de ce droit des affaires, le créneau était le vieux marché soit disant capable de résoudre tous les problèmes (ce qui s’est avéré totalement faux). Par opposition à cette notion, se trouve la notion du droit économique. La règle de droit repose sur des présupposés qui sont d’origine économique ou d’origine politique. Ce droit, c’est la traduction d’un certain nombre de discours politique et économique. Il faut par la suite développer et interpréter la règle posée. Tout ceci explique que le législateur et surtout la doctrine préfèrent adopter une conception neutre du droit commercial en disant que le droit commercial, c’est la réunion des exceptions apportées aux règles du droit civil par le droit commercial. C’est un constat car en soi la définition n’apporte rien. C’est une opération suis generis, c’est à dire particulière que l’on ne peut rapporter à une autre opération que l’on connaît. Dekeuwer définit le droit commercial comme une « branche du droit privé qui régie un certain nombre d’activités économiques ainsi que les personnes qui s’y livrent et qui est réglementé par le Code du commerce ». A. Evolution du droit commercial Au Moyen-Age, développement des échanges avec notamment les foires, les marchands devaient donc se déplacer de ville en ville et ne pouvaient pas transporter de l’argent à cause des bandits. Il fallait donc inventer quelque chose. On a inventé la lettre de change et le compte courant (où l’on met l’argent). La lettre de change est l’ordre donné par une personne, le tireur, à une deuxième personne, le tiré, de payer une certaine somme à une troisième personne, le bénéficiaire. L’Ancien Régime, le développement du pouvoir, les anciens seigneurs qui veulent continuer à gouverner et le roi qui veut étendre son pouvoir royal. Donc développement du pouvoir royal avec étatisation de l’économie. Colbert et Savary qui ce dernier a rédigé un Code des pratiques commerciales. Le Colbertisme : le pouvoir politique doit impulser l’économie. Cette période se caractérise également par un développement du pouvoir religieux. Le prêt à intérêt constituait un péché, ce qui a donné naissance à une aubaine pour les religions qui n’étaient pas soumise à ces préceptes, comme les juifs. Et c’est à cette époque que naît le protestantisme. D’un point de vue juridique, cela s’est traduit de la manière suivante : il s’est agi de trouver des moyens qui permettent en fin de compte de rémunérer de l’argent sans appeler cette rémunération intérêt. Aujourd’hui, l’islam prohibe le prêt à intérêt mais les pays du Golfe veulent quand même que leur argent prospère, il faut donc trouver des moyens intermédiaires. Lors de la révolution française, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie s’impose avec le décret D’Allarde du 2 et 17 mars 1991. Entre en vigueur le Code du commerce de 1806. Sur tout ce qui caractérise l’après révolution, année 1840/1950 avec des mouvements de flux et de reflux entre dirigisme et libéralisme. En 1850, on parle d’un capitalisme triomphant. A ce moment là se constituent les grands groupes en matière textile et sidérurgique. Intervient la première guerre mondiale et à partir de 1919, on est dans une période de reconstruction donc retour vers un système d’économie dirigée. Vers 1985 commence à souffler un vent de déréglementation, il faut supprimer les carcans afin de libérer les initiatives. En 2002 intervient l’éclatement de la bulle internet et nécessité de réguler les activités économiques. Grande loi du 2

15 juin 2001, la LRE (Loi Réglementaire Economique). Dès 2004, la déréglementation recommence à souffler jusqu’à 2008 avec le scandale des subprimes. Toutes ces périodes ont en fin de compte influencées le droit commercial, on a vu naître des textes qui correspondaient à l’air du temps. Aujourd’hui le Code est ce qu’il reste de tout cet empilement. B. Les sources du droit commercial a) Les sources nationales Concernant la jurisprudence et la doctrine, il n’y a rien à signaler si ce n’est que ces 2 sources jouent un rôle plus important en droit commercial qu’en droit civil, en raison d’une évolution plus rapide de la matière au niveau de la technologie. Les autres sources sont tout d’abord la loi c’est à dire le Code de commerce et les autres textes. Le 18 septembre 2000, date charnière d’entrée en vigueur du Code de commerce par ordonnance. Avant ce 18 septembre, le texte fondamental était le Code du commerce qui était obsolète et mauvais. Il était donc nécessaire de codifier. C’est une codification à droit constant qui se veut novatrice sans comporter des modifications substantielles au niveau des textes, autrement dit, une codification à droit constant ne doit rien changer au fond, c’est simplement l’organisation du texte qui va changer. Ce code n’est toutefois pas une réussite. Les objectifs du regroupement ont amené à distinguer un certain nombre de pans du droit commercial qui ont fait chacun l’objet d’un livre, on trouve 9 livres dans le Code du commerce : Livre 1 : Du commerce en général, on traite notamment du commerçant et du fond de commerce (semestre 1) Livre 2 : Traite des sociétés commerciales et de groupements d’intérêts économiques (semestre 2) Livre 3: Certaines formes de vente et clause d’exclusivité Livre 4 : Liberté des prix et de la concurrence Livre 5 : Effets de commerce et des garanties Livre 6 : Les difficultés des entreprises (procédure collective et faillite) Livre 7 : Juridiction commerciale et organisation du commerce Livre 8 : Professions réglementées Livre 9 : Dispositions relative à l’Outre Mer. Chaque livre correspond à une centaine du Code, les dizaines correspondent au titre et l’unité correspond à un chapitre. L = loi / R = règlement. Ce Code n’est pas le Code des commerçants puisque certaines dispositions sont applicables à d’autres personnes. Ce n’est pas non plus le Code des actes de commerce car les opérations des banques ne sont pas traitées dedans (Code monétaire et financier) et ce n’est pas le Code des activités commerciales car s’applique aux professionnels en général. Le Code de commerce s’est lui-même heurté à la concurrence d’autres Codes (monétaire et financier, transports, organisation judiciaire). Tout ceci abouti à une certaine parcellisation de la vie des affaires. Les règles du droit communautaire ne figurent pas dans le Code de commerce. L’objectif d’organisation était de classer ces dispositions selon un ordre rationnel. Objectif partiellement atteint car certaines dispositions ont été éclatées en plusieurs articles. Ce Code a été pris par voie d’ordonnance, il n’avait donc pas la valeur d’une loi tant qu’il n’était pas ratifié. Jusqu’au moment de la ratification, il était possible de contester telle ou telle disposition car possibilité d’obtenir l’annulation. L’ordonnance a été ratifiée en 2003 donc aujourd’hui, il ne peut plus y avoir de contrôle. Depuis un arrêté du 14 janvier 2009, les arrêtés ont eux-mêmes été codifiés (A). Le Code de commerce n’est pas la source unique du droit commercial tout en étant simplement la source principale. Il faut également tenir compte de textes qui ont été intégrés dans d’autres codes voir des textes qui n’ont pas été intégrés dans un Code. Il faut surtout tenir compte des dispositions du Code civil. 3

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La loi n’est pas la source suprême puisqu’au dessus de la loi se trouvent des normes hiérarchiquement supérieure : la constitution (article 34 : confère à la loi la détermination des principes fondamentaux des affaires commerciales), le droit issu de la constitution (la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, préambule de 1946) et aussi les traités internationaux. b) Les usages 2 catégories d’usages : • Les usages conventionnels sont des pratiques commerciales courantes auxquelles on suppose que les cocontractants se sont tacitement référés sauf volonté contraire expresse. L’usage entre les commerçants est que le prix énoncé est un prix hors taxe sauf convention contraire. Arrêt commercial de la cour de cassation du 9 janvier 2001. La question se pose de la preuve de l’existence de cet usage. La manière de résoudre ce problème est de recourir à un parère qui est en quelque sorte un certificat d’existence de tel ou tel usage dans tel ou tel secteur et ce parère est délivré par l’organisme professionnel. Actuellement, on peut dire que ces usages sont plus souvent réunies dans une sorte d’outil de prévention et de moralisation que l’on appelle le Code des usages relatifs aux usages en vigueur dans une profession donnée qui sera établi par l’organisme professionnel en question. • Les usages de droit : ce sont des usages obligatoires sans passer par la fiction d’une volonté présumée des parties. 2 catégories : • Secundum legen sont des usages qui visent à combler les vides laissés par le législateur, à seconder la loi. En matière de concurrence déloyale entre commerçants, article 1382 du Code Civil et on a aussi les usages loyaux du commerce. Le jus mercatorum, usage international. • Usage contra legen qui sont contraires à un texte de loi. Normalement les textes interdisent de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité déterminée de ce produit. On doit pouvoir acheter à l’unité. Mais la jurisprudence a toujours admis que ces textes peuvent être interprétés en fonction des usages. Le vendeur de cigarettes n’est pas obligé de les vendre à l’unité car il est d’usage de les vendre par paquet. Deux contra legen : • La question de l’anatocisme se pose en matière de compte courant et est autorisée en matière commerciale en vertu d’un usage. Alors que cette anatocisme est interdit en matière civile par l’article 1154 du Code civil. L’anatocisme est la question de la capitalisation des intérêts. En droit civil, les intérêts peuvent être capitalisés si le juge l’autorise ou si c’est prévu par la convention. Cette capitalisation en droit civil ne peut se faire que sur une période d’un an. Alors que l’anatocisme permet que les intérêts soient directement mis dans le compte, de sorte qu’ils sont rémunérés directement. • La présomption de solidarité en matière commerciale. En droit civil, si plusieurs personnes sont tenues d’une même dette, le principe est celui de l’obligation conjointe. Chacun des débiteur n’est tenu de sa part que dans la dette totale. Si l’on a 4 débiteurs conjoints, on ne peut demander à chacun que 25 et si l’un des 4 devient insolvable, on ne peut pas se retourner contre les autres. Raisonnement inverse en droit commercial car le créancier va pouvoir demander le paiement de la totalité à l’un des 4 indifféremment. Celui qui a payé n’est pas le débiteur final, il peut exercer un recours contre les autres. Le risque de la défaillance est reporté sur les codébiteurs en matière commerciale alors que ce risque est reporté sur le créancier en matière civile. Pour que cette solidarité joue, il suffit que la dette soit commerciale même si ce sont des non commerçants qui sont tenus de cette dette commerciale. Il faut également que la convention des parties n’ait pas écarté la 4

présomption de solidarité. Mais si rien n’est dit et qu’il s’agit d’une dette commerciale alors le principe est celui de la solidarité. Problème de l’opposabilité de l’usage : cette question ne se pose pas si l’on est en présence de deux professionnels du même secteur car les deux sont censés connaître l’usage. La question est de savoir si cet usage va pouvoir être opposé par un professionnel (un imprimeur) à l’un de ses clients (demandeur d’imprimerie). La jurisprudence considère que l’usage à un certain secteur d’activité n’est opposable qu’entre les professionnels exerçant cette activité ou alors par un professionnel relevant de ce secteur d’activité à un de ses partenaire habituel. Par exemple, un publicitaire pourra appliquer l’usage à ses partenaires agents publicitaires, arrêt de la cour de cassation du 16 décembre 1997. Le droit commercial est plutôt favorable aux créanciers car ces derniers accorderont plus facilement les crédits s’ils savent qu’ils peuvent bénéficier des présomptions de solidarité. Les décisions, avis et recommandations émanant d’autorité et/ou de commission spécialisée : En matière commerciale, on assiste à un éclatement des sources en droit des affaires et notamment en droit commercial. Cela est dû à la technicité de certains secteurs d’activité qui doivent faire l’objet d’une réglementation spécifique. Les secteurs sensibles sont des secteurs où l’on considère qu’il est impossible de laisser ces secteurs fonctionner par eux-mêmes, il faut pratiquer une régulation des secteurs. Cette régulation est destinée à maintenir les équilibres de ces secteurs : marché bancaire et financier, l’audiovisuel, les télécommunication, le secteur de l’énergie. Le pouvoir de régulation a été confié par le législateur en France à des autorités spécialisées : le conseil supérieur de l’audiovisuel, autorité de marché financier. Dans certains cas, ces autorités ont le pouvoir d’édicter des règles comme l’AMF, d’autres ne peuvent émettre que des avis et recommandations. c) Les sources internationales Les conventions internationales invitent à résoudre certains problèmes qui relèvent de la diversité des droits nationaux. Parmi les sources internationales, elles revêtent un rôle important aux textes d’origine communautaires. Le pouvoir se situe de plus en plus au niveau européen. Les organes qui ont un pouvoir normatif sont le conseil, la commission et le parlement avec des règlements, directives. La cour de justice des communautés européennes, la cour de cassation et le conseil d’Etat rendent des jugements sur ces points avec le principe de la liberté de la concurrence, d’entreprendre. Les usages internationaux jouent un rôle très important car il n’y a pas de loi. Tout ceci concerne les sources de la réglementation en matière commerciale. C. L’esprit du droit commercial Les normes peuvent être interprétées de différentes façons, en fonction d’idée politique ou d’une certaine situation économique. Exemple du droit du travail, si les socialistes sont au pouvoir, on interprète en fonction des intérêts du travailleur. Il en est de même pour les règles en matière de pollution, on peut les interpréter de manière restrictive et ne rien changer ou de manière extensive et réellement arrêter de polluer. Le droit commercial, c’est le droit de la circulation des richesses. Il est efficace à partir du moment où l’on facilite la circulation des richesses. C’est un moyen d’action politique et économique, ce qui veut dire qu’il faut adopter des règles qui permettent d’assurer son efficacité. Si l’on se place dans un système libéral, ce qui compte avant tout, c’est le développement des échanges. Ce qui favorise le développement des échanges, c’est la sécurité car si l’on assure la 5

sécurité des opérateurs économiques (agents et investisseurs), on assure la circulation des richesses. Dans un droit commercial, il faut raisonner en terme d’efficacité soit tout ce qui favorise le développement des échanges. Pour comprendre le droit commercial, il ne faut pas se poser la question si la règle est juste au sens moral du terme mais si cette règle est efficace, en fin de compte, répond aux besoins du commerce. Si le juge commercial a le choix entre une conception qui favorise le développement économique et une conception qui favorise l’équité, il choisira plutôt l’efficacité, il ne raisonnera pas en terme d’équité mais d’efficacité. Particularisme du droit commercial à différents niveaux : • La liberté de preuve qui facilite la liberté des transactions. En droit commercial, on a une primauté de la volonté déclarée par rapport à la volonté interne. La volonté déclarée est ce que l’on a écrit alors que la volonté interne est celle pensée. • En droit commercial, l’apparence joue un rôle plus important qu’en droit civil, c’est le cas par application de certains textes où le fondement est la prise en compte de l’apparence. Les restrictions de pouvoir de gérance à responsabilité limitée qui sont fixées dans les statuts sont inopposables au tiers. On traite plus facilement avec une société à responsabilité limitée que si cette règle n’existait pas car on devrait se procurer à chaque fois les statuts de la société. On traite plus facilement donc la machine économique tourne plus facilement. L’économie se porte mieux, logique du système libéral. Aussi rôle accru de l’apparence par application de la théorie de l’apparence qui va s’appliquer lorsque celle-ci n’est pas expressément écartée par certains textes. C’est une théorie qui permet de créer au profit des tiers, des droits, que ces tiers n’auraient pas pu acquérir par le jeu normal des règles juridiques. Exemple, en matière de mandat, acte qui permet d’agir au nom et pour le compte d’autrui, c’est le mandant qui donne pouvoir au mandataire pour agir en son nom et en son propre compte. On agit que dans la limite des pouvoirs conférés au mandataire. Par la théorie de l’apparence, le mandant va pouvoir être engagé par des actes du mandataire qui dépassaient les pouvoirs conférés au mandataire. Engagé au-delà si le tiers a pu légitimement croire compte tenu des circonstances, que le mandataire avait pouvoir pour agir. Concrètement, si en tant que mandant on laisse se développer une apparence permettant à l’autre de croire légitimement de croire en les pouvoirs du mandataire, on pourra être engagé à l’égard du tiers alors même qu’on n’avait pas ce pouvoir précis. Paragraphe 5 : L’organisation judiciaire Quelles sont les juridictions qui vont être amenées à trancher les litiges relevant du droit commercial ? Ce sont des juridictions judiciaires car on se trouve en droit privé. ← A. Les juridictions de l’ordre judiciaire Distinction à faire car système général auquel déroge le droit particulier d’Alsace Lorraine. ← 1) Le système général Les tribunaux de commerce sont les juridictions spéciales pour le droit commercial. ← a. Le domaine de compétence des tribunaux de commerce Article 631 du Code de commerce, la compétence d’attribution y est fixée. Pendant 10 ans, des juridictions ont fonctionné alors qu’elles n’existaient pas car l’article 631 était abrogé. En 2001, un article de la loi a rétabli rétroactivement la compétence des tribunaux du commerce et aujourd’hui les textes se trouvent dans le Code de commerce, articles L721-3 du Code de 6

commerce et suivant : « Les tribunaux de commerce connaissent 1) des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit. 2) Des contestations relatives aux sociétés commerciales. 3) De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. Toutefois, les parties peuvent au moment où elles contractent convenir de soumettre leur contestation à arbitrage. » Cet article reprend la même formulation que l’article 631 sauf pour les contestations relatives aux sociétés commerciales. L’ancienne formulation était la suivante « les tribunaux de commerce connaissent des contestations entre associés, pour raison d’une société de commerce. » La cour de cassation a décidé que relève de la compétence des tribunaux de commerce tous les litiges nés à l’occasion d’une cession de titre d’une société commerciale, arrêt de la chambre commerciale du 10 juillet 2007, arrêt 06-16548. Tous les litiges relatifs aux cessions de droit sociaux étaient considérés en principe comme des actes civils qui relevaient donc de la compétence des juridictions civiles sauf lorsque la cession conférait aux cessionnaires, le contrôle de la société ou en garantissait le maintien. On a le contrôle d’une société à partir du moment où l’on a le pouvoir de la diriger. Cela donnait lieu à d’innombrables débats sur la question de la compétence. La cour de cassation a profité du changement de texte pour décider que maintenant, lorsqu’il y a un litige relatif aux droits sociaux cela relève de la compétence des tribunaux de commerce. Cette solution est importante car par voie de conséquence ces litiges peuvent être soumis à arbitrage. Article L721-3 est l’article principal, l’article 721-4, 5 et 6 sont aussi importants. L’article L721-4 donne compétence aux tribunaux de commerce pour ce qui concerne les billets à ordre. Les billets à ordre sont des effets de commerce par lesquels une personne s’engage à payer au porteur telle somme à telle date. Article L721-5 exclut de la compétence des tribunaux de commerce, les litiges dont l’une des parties est une société d’exercice libéral. Exemple, société d’exercice libéral à responsabilité limitée. Le législateur a dit que peu importe que la structure soit la même, automatiquement dès qu’une société d’exercice libérale exerce, elle relève de la compétence du juge civil car c’est une activité civile (avocats, notaires, médecins...). L’article 721-6 exclut des tribunaux de commerce « les actions intentées contre un propriétaire, un cultivateur, un vigneron pour ventes de denrées provenant de son cru ainsi que les actions intentées contre un commerçant pour paiement de denrées et de marchandises achetées pour son usage personnel. » Si on achète du vin blanc, si on n’est pas satisfait, on ne peut pas aller devant le tribunal du commerce. Quand on parle de compétence des tribunaux, il y a compétence d’attribution et problème de quantum. Ces tribunaux de commerce statuent en dernier ressort jusqu’à une valeur en litige de 4000 euros mais si la valeur en litige dépasse 4000 euros, ils statuent toujours mais possibilité d’interjeter appel devant la cour d’appel qui elle ne connaît pas de formation particulière pour les litiges commerciaux. b. La composition des tribunaux de commerce Le système actuel est celui d’une formation de juges consulaires élus, ceci y compris le président du tribunal de commerce. Les juges consulaires sont élus dans le cadre d’une chambre de commerce. Scandale du côté de Nanterre car des juges consulaires profitaient de leurs activités de juge consulaire pour favoriser leurs contacts. Exemple, Bernard Tapis copinage avec un juge consulaire qui lui avait expliqué les affaires à reprendre en faillite et ce juge consulaire était banquier donc prêtait l’argent à l’autre qui rachetait à la barre des actifs de telle ou telle société. Tout cela a éclaté et on a voulu changer le système. On décide de créer les tribunaux de commerce, tollé invraisemblable au niveau des juges consulaires qui ne voulaient pas être remplacés et ne voulaient même pas d’un président à côté d’eux. 7

Le gouvernement a été obligé de plier car tous les juges des tribunaux de commerce ne sont pas payés donc besoin de recruter beaucoup de nouveaux magistrats que l’on doit payer mais trop cher donc histoire enterrée. Les juges consulaires se sont même opposés au système dit de l'échevinage (système existant en Alsace Lorraine). 2) Le système particulier de l’Alsace Lorraine Système particulier dû à l’héritage de la période 1870/1914 où l’Alsace était sous l’Allemagne. Il n’y a pas de tribunal de commerce. Pour les petits litiges, ceux d’une valeur inférieure à 10 000 euros, ils sont tranchés par le tribunal d’instance en dernier ressort jusqu’à 4000 euros et au-delà avec possibilité d’appel. Au-delà de 10 000 euros, litiges tranchés par une chambre commerciale au sein du tribunal de grande instance avec un magistrat professionnel assisté de 2 juges consulaires élus de la même manière que les juges consulaires de vieille France. Pour certains tribunaux de vieille France, on n’a pas créé de tribunaux de commerce mais une chambre commerciale, très rare. B. L’arbitrage Comment cela fonctionne ? Pour quelles raisons recourt-on à l’arbitrage ? Les commerçants peuvent convenir que si survient un litige entre eux, ce litige sera soumis à arbitrage. 1) Les fonctionnements Les parties décident de faire trancher le litige par une ou plusieurs personnes auxquelles elles confèrent le pouvoir de trancher le litige. Exemple, Bernard Tapis qui a bénéficié d’un arbitrage à 260 millions d’euros dont 45 millions pour dommage moral. La décision du tribunal arbitral n’est pas exécutoire en tant que telle, on ne peut pas confier la décision à un huissier en lui demandant de la faire exécuter. Il faut encore que l’on obtienne l'exequatur, la partie va saisir le président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel la sentence a été rendue pour qu’il appose la formule exécutoire de cette décision. Ensuite, possibilité de bénéficier du concours de la fonction publique. On peut donc choisir X ou Y pour trancher un litige. 2) Les raisons du recours à l’arbitrage On prête certains avantages à l’arbitrage : On considère que l’arbitrage est plus rapide et dans la plupart des cas, la décision arbitrale n’est pas susceptible de recours car les parties ont demandées à l’arbitre de statuer en dernier ressort. • Avantage de la discrétion, parce que les décisions arbitrales ne sont pas rendues publiques sauf exception. Avantage par rapport aux concurrents et au fisc. • L’arbitre peut statuer en amiable compositeur. Possibilité laissée à l’arbitre de statuer en équité c’est-à-dire d’écarter toutes les règles qui ne relèvent pas d’un ordre public très fort (règles supplétives et certaines règles d’ordre public). Aujourd’hui, cet avantage a disparu car les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent également statuer en amiable à condition que les parties demandent au tribunal de statuer de cette manière. Cela comporte des risques car l’arbitre peut rendre une décision en disant qu’on a raison en droit mais qu’en équité il faut donner raison à l’adversaire. Donc possibilité d’une sentence à notre encontre même si juridiquement on a totalement raison. • 8

3) Les inconvénients de l’arbitrage Sauf stipulation contraire dans la convention de l’arbitrage, l’arbitrage sera un arbitrage en dernier ressort, c’est-à-dire qu’il n’y aura pas de voie de recours. En fin de compte, si l’on est partie à un litige soumis à arbitrage, c’est comme si l’on jouait sur un coup de dé, d’autant plus lorsque l’arbitre statue en amiable composition. L’arbitre est payé par les parties donc les parties devront payer non seulement leur conseil mais également l’arbitre ou les arbitres (nombre d’arbitres toujours impair pour éviter toute situation de blocage). Pour ce qui est du commerce international, l’arbitrage a toujours joué un rôle très important, c’est pratiquement la règle car il n’y a pas de juridiction internationale chargée de trancher ce genre de litige. Il existe des organismes spécialisés en matière d’arbitrage international par exemple, la chambre de commerce. Organismes saisis lorsque ça se joue à des millions d’euros. En rôle interne, l’arbitrage a toujours été moins important car on a toujours offert la possibilité en matière commerciale de prévoir l’insertion de clauses compromissoires dans les contrats passés entre commerçants. La clause compromissoire est la clause qui figure dans un contrat et qui prévoit avant tout litige que s’il y a litige, ce litige sera tranché par voie arbitrale. Cette clause compromissoire s’oppose au compromis qui est la convention d’arbitrage passée entre les parties une fois que le litige est né. Ce particularisme du droit commercial par rapport au droit civil a été estompé en 2001 par la loi LRE qui a modifié l’article 2061 du Code civil, texte qui autorisait la clause compromissoire dans le commerce. Aujourd’hui cette clause compromissoire est autorisée pour les contrats concluent entre professionnels. Ce qui veut dire que les professionnels libéraux peuvent prévoir des clauses compromissoires. En droit civil, la clause compromissoire a toujours été autorisée. Paragraphe 6 : Les structures administratives professionnelles Parmi les structures administratives, on peut retenir les structures administratives relevant du gouvernement ou des collectivités locales avec la direction générale de la concurrence et des prix, CODEFI (comités départementaux d’examen des problèmes financiers des entreprises). A côté de cela, se trouvent des institutions spécialisées. Certaines n’ont qu’un pouvoir consultatif avec la commission des clauses abusives qui joue un rôle important par son travail concernant le fonctionnement des téléphones portables et les pratiques des grands opérateurs à l’encontre de leur client. Autorités ayant un pouvoir consultatif. D’autres commissions ont un pouvoir réglementaire comme l’autorité des marchés financiers. D’autres institutions ont un pouvoir juridictionnel ou quasi juridictionnel, le cas de l’autorité des marchés financiers, de l’autorité de la concurrence qui est habilité à prononcer des sanctions et ce n’est pas le cas Hadopi. D’autres jouent un rôle d’enregistrement et de centralisation, l’institut national de la propriété industrielle (INPI), exemple enregistrement en matière de marque ou de brevet et à côté de cela l’INPI a également le rôle d’assurer la centralisation des renseignements qui figurent aux registres des commerces (un registre par tribunal de commerce). Les structures professionnelles avec les chambres de commerce et d’industrie, article 713-1 et suivants du Code de commerce. Leur rôle est de représenter auprès des pouvoirs publics, les intérêts commerciaux et industriels de leur circonscription. Ces chambres ont surtout une fonction consultative. Elles délivrent également les listes sur lesquelles les juges des tribunaux de commerce vont être élus et elles gèrent certains établissements (exemple, l’aéroport d’Entzheim). Structures relevant du seul droit privé avec les syndicats professionnels notamment le MEDEF et la CGPME (confédération générale des petites et moyennes entreprises). 9

Bibliographie : Code du commerce et manuel de Mme Dekeuwer-Defosser, édition 2007 chez Mon chrétien et Dimitri Houtcieff, droit commercial, acte de commerce, commerçants, fond de commerce, collection Sirey, édition 2008.

Partie 1 : L’entreprise commerciale individuelle
Problème de définition qui va se poser car le mot entreprise a une connotation politique puisque si l’on prend Bernard Thibaut et Madame Parizot répondront deux choses différentes. L’entreprise est la réunion de moyens matériels humains et financiers en vu de l’exercice d’une activité économique et s’il s’agit d’une entreprise commerciale, en vue d’une activité commerciale. Une seule personne peut apporter un capital pour ouvrir un magasin alors on est en présence d’une entreprise individuelle. Mais le plus souvent, plusieurs personnes qui vont apporter les moyens matériels donc groupement commercial. Dans ce cours de 1er semestre, on ne parlera que de l’entreprise commerciale individuelle. L’individu qui voulait créer sa propre entreprise sans s’associer avec quelqu’un, n’avait qu’une seule possibilité créer une entreprise commerciale individuelle mais le droit avant 1985 était complètement déconnecté de la réalité car autre possibilité en créant une société de façade, une société apparente sans avoir réellement la volonté de s’associer avec d’autres personnes, ceci pour permettre la mise en place d’une structure sociétaire et faire exploiter l’entreprise par cette structure. Exemple, achat d’un lieu pour faire des pizzas (entreprise commerciale individuelle) mais possibilité de faire société apparente en demandant à son beau-frère de signer un papier pour que l’entreprise soit une société mais ensuite rendre la société à l’unique réel propriétaire. Société ayant la personnalité juridique et société qui va exploiter le magasin de vente à emporter de pizzas. D’un point de vu juridique, intérêt car entreprise commerciale individuelle si ça ne marche pas tous les biens (privés aussi) passent dans le dépôt de bilan alors que sinon, ce sera la société à responsabilité limitée qui va déposer le bilan donc elle n’a plus de sous et les créanciers ne peuvent obtenir remboursement. Société de façade avantage certain : • Juridiquement, la responsabilité des associés était limitée grâce au type de société choisie. • Le statut fiscal et social du dirigeant était plus favorable que celui du commerçant exerçant à titre individuel. En 1985, nouvelle possibilité offerte par le législateur, plus que des sociétés pluripersonnelles mais possibilité de créer des sociétés unipersonnelles avec des sociétés à responsabilité limitée à associé unique (EURL, entreprise universelle à responsabilité limitée, forme de dérivée de la SARL). En 1999, un autre type de société unipersonnel a été reconnu comme étant valable par le législateur, la SAS (société par action simplifiée) à associé unique. Choix entre la SARL et la SAS ou alors une entreprise individuelle non sociétaire. S’il s’agit d’une entreprise individuelle non sociétaire va s’appliquer le principe d’unicité de patrimoine, une personne juridique ne peut avoir qu’un seul patrimoine. Il ne peut pas y avoir un patrimoine d’affectation, l’actif de notre patrimoine répondra de l’ensemble des dettes contractées. La loi d’initiative économique du 1er août 2003 fait une entorse à ce principe, article 526-1 à 526-4 du Code commerce qui permet à l’entrepreneur individuel de faire échapper son habitation principale aux poursuites de ses créanciers s’il en est propriétaire. Il faut que l’entrepreneur individuel déclare insaisissable par ses créanciers les droits qu’il détient sur l’immeuble où est fixé sa résidence principale. Il faut qu’il fasse une déclaration d’insaisissabilité pour rendre insaisissable cette demeure où il habite. Par cette déclaration, l’entrepreneur individuel va 10

empêcher toute poursuite sur ce bien. Cette possibilité a été élargie par la loi LME du 4 août 2008 qui permet de faire déclarer insaisissable tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à l’usage professionnel de l’entrepreneur. Avant la déclaration ne pouvait porter que sur l’habitation principale dont l’entrepreneur individuel était propriétaire, maintenant sur tous ses immeubles dont il est propriétaire. La déclaration doit être faite devant un notaire et elle est publiée à la conservation des hypothèques ou au livre foncier en Alsace Lorraine, ceci pour chaque bien déclaré insaisissable. Egalement publié au RCS (registre des commerces et des sociétés) si l’entrepreneur individuel est un commerçant. Cette déclaration ne peut produire d’effet que pour les dettes qui sont nées postérieurement à cette déclaration, il faut que cela soit fait avant que les dettes ne soient nées. Le gros problème que pose cette déclaration est celui de savoir ci celle-ci est opposable à la liquidation judiciaire du déclarant lorsque celui-ci a des créanciers extra-professionnels ou encore des créanciers dont la créance est antérieure à la déclaration. Loi mal conçue car on ne sait pas si c’est efficace en cas de liquidation judiciaire, si oui intéressant si non, peu exploitable car utilisé le plus souvent en cas de liquidation judiciaire. Pas encore de décision sur ce point. Le système de la déclaration ne marche que pour les gérances professionnelles. Pour que l’on soit en présence d’une entreprise individuelle commerciale, il faut qu’il y ait une personne à sa tête dans le cadre d’une activité de commerce. Le commerçant devra avoir un local à sa disposition, va acheter des machines, avoir des stocks et réaliser des agencements. Cette organisation matérielle n’est pas obligatoire car dans certains cas très réduite. Exemple du courtier qui met en présence un acheteur et un vendeur, ce qu’il lui faut c’est un carnet d’adresse, un portable et éventuellement un ordinateur. Mais dans la majorité des cas, le commerçant va mettre en œuvre une organisation matérielle qui si répond à certaines conditions sera un fond de commerce. Une société commerciale dotée de la personnalité juridique peut également être propriétaire d’un fond de commerce. Fond de commerce, organisation matérielle mise en œuvre soit par une personne physique ou une société. Titre 1 : Le commerçant Ce commerçant va devoir remplir un certain nombre de conditions. Chapitre 1 : Les conditions requises pour devenir commerçant Section 1 : Les conditions tenant à la personne Elles sont relativement peu nombreuses car principe de la liberté d’entreprendre, du commerce et de l’industrie. Principe : toute personne peut devenir commerçant à condition d’être majeur, le mineur même émancipé ne peut pas devenir commerçant et il faut que cette personne ne fasse pas l’objet de protection (curatelle ou tutelle). Pour le surplus, les conditions tenant à la personne s’expriment soit par des interdictions ou des restrictions. A. Les interdictions Elles se traduisent par des incapacités ou par des déchéances. Règles spéciales pour certaines activités. Exemple du banquier. Des incapacités générales s’appliquent à toutes les professions commerciales. Les textes de base étaient l’article L128-1 et suivants du Code de commerce, ces articles codifiaient et modernisaient une loi du 30 août 1947 relatives à l’assainissement des ressources commerciales. Les articles ont été abrogés pour être remplacés par des textes identiques insérés dans le Code pénal, article L131-6 et L131-27 date de la loi LME du 4 août 2008. Il résulte de ces textes que l’interdiction d’exercer une profession commerciale constitue une peine complémentaire donc qui est facultative pour le juge. Peine complémentaire prononcée 11

soit à titre définitif ou 10 ou plus, prononcée pour des infractions limitativement énumérées par la loi ou le Code pénal dans d’autres textes. Ces peines complémentaires peuvent être prononcées quelque soit le quantum de la peine prononcée. La liste est très variée allant du crime à l’humanité au droit des affaires. Il y a également des incapacités attachées à certaines fraudes fiscales ou infraction douanière. S’il y a violation de l’interdiction, celle-ci constitue une infraction correctionnelle. Au Code civil cette personne sera néanmoins considérée comme une commerçante et cette personne verra peser sur elle toutes les obligations qui s’attachent à la qualité de commerçant sans pouvoir bénéficier des avantages qui sont attachés à cette même qualité. Lorsque quelqu’un exerce une activité commerciale au mépris de la profession, on parle de commerçant de fait. B. Les restrictions Les incompatibilités : ce sont des restrictions qui tiennent à la fonction exercée par ailleurs par certaines personnes. Exemple, incompatibilité entre l’exercice d’une profession commerciale et la qualité de fonctionnaire ou d’officier ministériel ou encore l’exercice de certaines professions libérales réglementées (avocat). Idée selon laquelle l’argent est quelque chose de sale donc les fonctionnaires etc. ne doivent pas se salir les mains. Effets : sanction pénale et disciplinaire et au plan civil même chose que pour les interdictions, la personne sera considérée comme un commerçant de fait. Les restrictions concernant les étrangers : idée de protectionnisme. Avant une loi du 24 juillet 2006, les étrangers devaient bénéficier d’une carte de commerçant étranger pour pouvoir exercer une activité commerciale. Exception pour les ressortissants de la communauté européenne et pour les ressortissants algériens pour des raisons historiques. Maintenant, la carte des commerçants étrangers est remplacée par une déclaration au préfet dans le département où cette personne envisage d’exercer pour la première fois son activité. Section 2 : Les conditions tenant à l’activité 3 conditions : • Accomplissement d’actes de commerce (article L121-1 du Code de commerce qui dit que sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle). • Accomplis à titre de profession habituelle (même article) • Accomplis de manière indépendante Paragraphe 1 : Accomplissement d’actes de commerce On distingue les actes de commerce par la forme (commercialisé par la forme), par nature (commercialisé par nature) et par accessoire. Il y a commercialité par la forme lorsque les mécanismes que l’on utilise induisent la commercialité que l’acte est ou non un objet commercial. En fin de compte, on dira qu’il y a commercialité par la forme en utilisant certains mécanismes. La commercialité par la forme ne permet pas de déterminer quels sont les actes de commerce qui sont visés par l’article L121-1. Deux hypothèses de commercialité par la forme : • La lettre de change : c’est un effet de commerce. C’est l’ordre donné par une personne que l’on appelle le tireur à une autre personne, que l’on appelle le tiré, l’ordre de payer une certaine somme à une troisième personne, le bénéficiaire, à une certaine datte. L’article L110-1, dixièmement répute acte de commerce entre toutes personnes les lettres de change. Cela veut dire que toute signature apposée sur une lettre de change constitué un acte de commerce. Par opposition à une signature apposée sur un chèque car tout va dépendre de la nature de l’obligation principale qui a été souscrite. La justification de cette commercialité par 12

la forme est que l’on veut absolument appliquer un même corps de règles à l’ensemble des signataires et donc éviter d’avoir à distinguer selon que pour l’un c’était un acte civil et pour l’autre un acte de commerce. • Les sociétés commerciales : les sociétés énumérées à l’article 210-1 du Code de commerce sont toujours des sociétés commerciales même si l’activité exercée par ces sociétés est une activité civile. Article 210-1 : « Le caractère commercial d’une société est déterminé par sa forme ou par son objet. Sont commerciales à raison de leur forme quel que soit leur objet, les sociétés en nombre collectif, les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés en commandite sainte et les sociétés par action. » Si par exemple, des architectes exercent une activité civile se groupant au sein d’une SARL, on considérera que la société est néanmoins une société commerciale. Cette solution comporte un immense pas en avant compte tenu de l’importance numérique des sociétés commerciales, l’avantage étant de savoir immédiatement quels sont les actes applicables à ces sociétés. Cette commercialité par la forme ne permet pas de déterminer quelles sont les activités commerciales, pour cela il faut se référer aux actes de commerce par nature mais il y a des problèmes de frontière par rapport à certaines activités. A. Les actes de commerce par nature Pour savoir quels sont les actes de commerce, il faut se référer à l’article 110-1 du Code du commerce, avec une catégorie d’actes étant des actes de commerce. Cette énumération est dénuée de toute logique puisqu’il y a d’importantes activités commerciales qui ne figurent pas dans cette liste comme l’hôtellerie ou les assurances terrestres. Il n’y a aucune logique expliquant les actes énumérés dans cet article. Or si on a le fondement, ensuite si on est confronté à des activités nouvelles, on pourra savoir si cette activité est un acte de commerce ou non. On peut tout de même distinguer les actes de commerce à raison de leur objet, des actes de commerce exercés en entreprise. a) Les actes de commerce en raison de leur objet Ces actes de commerce sont des actes qui ne supposent pas une organisation professionnelle pour leur accomplissement. Pour une majorité de la doctrine, le fait d’accomplir un acte isolé constitue un acte de commerce. Intérêt concernant le régime juridique applicable à ces actes et la question de la compétence des tribunaux, s’il suffit d’un acte pour qu’il y ait acte de commerce alors tribunal de commerce mais si besoin de deux actes et qu’un alors tribunal civil. Article 121-1, la personne qui accomplit ces actes devient commerçante. 1. Les meubles et les immeubles Dans l’article 110-1, on trouve l’achat pour revendre qui vise ce qui concerne les meubles et les immeubles. Pour ce qui concerne les meubles, la loi dit « Tout achat de biens meubles pour les revendre soit en nature, soit après les avoir transformé. » Pour les immeubles, le texte vise « Tout achat de bien immeuble aux fins de les revendre à mois que l’acquéreur n’ai agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux. » Ce qui résulte du texte est que tout d’abord, cela concerne tous les meubles (corporels et incorporels) et tous les immeubles à une exception près, vente par société civile immobilière tout simplement pour ne pas remettre en cause certains avantages. Pour qu’il s’agisse d’une activité commerciale : • Il faut que l’achat ait été accompli en vue de revendre, c’est-à-dire que l’intention de revendre doit déjà avoir existé au moment d’acheter. • Autre condition de la jurisprudence, celui qui achète pour revendre doit avoir une volonté de bénéfice. Intention spéculative. 13

La preuve de tous ces éléments est difficile à rapporter et c’est la raison pour laquelle la jurisprudence considère qu’à partir du moment où il y a répétition, la preuve du caractère spéculatif est fournie. 2. Les opérations de banque et de change Opérations visées par l’article 110-1 septièmement du Code du commerce. Le texte vise les opérations de banque, de change et de courtage. Les opérations de banque sont définies par l’article 311-1 du Code monétaire et financier, ce texte définit l’activité bancaire comme étant les opérations de banque qui comprennent la réception de fonds publics, les opérations de crédits ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyen de paiement. Un problème s’est posé pour les banques dites mutualistes : crédit mutuel, crédit agricole et les banques populaires. Ces banques en principe ne sont pas faite pour suivre un but spéculatif. L’esprit mutualiste est de faire des économies aux gens de la mutuelle. Donc pas d’actes de commerce. La chambre commerciale de la cour de cassation dans un arrêt du 24 janvier 1984, solution inverse où l’on considère que ces banques mutualistes font également des actes de commerce. 3. Les activités de courtage Article 110-1 septièmement, les personnes faisant du courtage sont les courtiers, ils ont pour rôle de mettre en présence, un acheteur et un vendeur. Exemple de l’agent immobilier. Le domaine d’action va bien au-delà du secteur immobilier car on a des courtiers en matières premières (raisonnement en tonne de blé, de zinc, de pétrole), en matière d’armement. Un courtier est quelqu’un qui met en relation. Le courtage est assez proche du mandat mais la grande différence est que le courtier n’a pas le pouvoir d’engager l’une des parties alors que le mandataire aura le pouvoir d’agir en notre nom et pour notre compte. Le courtage concerne aussi les agences matrimoniales qui mettent en présence des personnes du sexe opposé pour ensuite déboucher sur un mariage. Le courtier touche de l’argent pour cette mise en relation. Est-ce que les agences matrimoniales effectuent des actes de commerce ? En 1984, la cour de cassation a considéré cette activité comme étant commerciale. Arrêt du 3 avril 1984. Cette solution est parfaitement justifiée car l’activité à propos de laquelle il y a courtage importe peu, ce qui importe est de savoir s’il y a ou non courtage. 4. Les opérations d’intermédiaire en matière d’immeuble et de fonds de commerce Le texte vise « toute opération d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeuble, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières. » Ce texte fait un peu doublon avec celui visant l’activité de courtage. Car on vise l’agent immobilier mais ce n’est pas que cette activité qui est visée. Arrêt de la cour de cassation du 14 février 2006, n°05 13 453. Concerne activité exercée par le biais d’internet. Il s’agissait d’une association qui se réunissait dans un but autre que de partager des bénéfices. Elle offrait de façon permanente à ses membres, un site internet visant à favoriser les échanges d’immeubles. Cette activité pouvait-elle être considérée comme activité commerciale ? Elle offrait une prestation permettant la rencontre de l’offre et de la demande en vue de la vente et l’achat d’immeuble, la cour d’appel a justement estimé que l’association effectuait des opérations d’intermédiaire pour l’achat ou la vente d’immeuble. L’association offre donc le moyen de réaliser exactement la même chose que le courtier et donc relève de l’article 110-1 troisièmement du Code du commerce. b) Les actes de commerce effectués en entreprise 14

On range dans cette catégorie, tous les actes de commerce pour lesquelles le Code de commerce utilise le terme d’entreprise. Ce terme d’entreprise n’est pas à prendre à la lettre car on peut très bien imaginer que certaines activités puissent être exercées sans structure véritable organisée. Pour la jurisprudence, « L’absence de toute structure organisée est totalement indifférente, ce qui compte est s’il y a ou non répétition. » • On a toutes les entreprises de location de meubles. • On a les entreprises ou manufactures de commission de transport par terre ou par eau. Les entreprises de manufactures visent toutes les entreprises qui ont pour activité l’achat de matières premières avec l’intention de les transformer et de les revendre en tant que produits finis. Cela englobe toutes les activités de transformation ainsi que les entreprises de construction ou de restauration d’immeubles. Cela exclut en revanche les industries extractives (entreprise ayant pour simple objet d’extraire quelque chose du sol). Ces entreprises sont visées par le Code minier qui considère comme étant commerciale toute activité d’exploitation de mine. En revanche, ne sont pas visée les extractions d’eau potable ou de gaz. Ce qui veut dire que l’activité d’extraction serait donc a priori, une activité civile. Il n’y a aucune justification logique pour ce qui concerne cette différence entre activité minière et sources d’eau potable. L’inconvénient qui résulte de ces différences de régime n’est guère important car la plupart des sociétés d’extraction sont des sociétés de type commercial. Cela veut dire que par définition, les actes accomplis par cette société d’exploitation, seront eux-mêmes des actes de commerce. • Les entreprises de commission, on vise les entreprises passant des contrats de commission qui est le contrat par lequel une personne agit en son nom mais pour le compte d’autrui. C’est le cas du commissionnaire de transport, bien souvent, celui qui effectue le transport n’est pas la personne à qui on a confié la marchandise transportée, on aura affaire à des personnes qui vont se substituer à elles. Le commissionnaire de transport va agir en son nom propre mais pour le compte d’autrui, il va demander à une autre entreprise X ou Y d’effectuer un transport et ne précise pas pour qui ce transport se fait. Autres hypothèses commissionnaires avec le commissionnaire en douane, personnes qui se chargent du dénouement des marchandises, elles agissent en leur nom propre mais le font pour nous car on leur a demandé. Aussi pour la bourse, on veut investir, il faut passer par des sociétés en bourse. La société en bourse va acquérir des actions et va les acquérir non pas au nom de M.X mais en nom propre, pour notre entreprise. • Les transports par terre ou par eau, ne visent pas les transports aériens mais on applique la même solution. Question de savoir si un chauffeur de taxi indépendant relève de cette catégorie des entreprises de transport terrestre. En l’espèce, il s’agissait d’un chauffeur de taxi qui exerçait son activité à titre indépendant et à titre individuel, la cour de cassation a considéré qu’il n’exerçait pas son activité en entreprise mais une entreprise peut être unipersonnelle. A l’époque la question était de savoir s’il pouvait faire l’objet d’une procédure collective et pour cela besoin d’être commerçant alors qu’aujourd’hui le problème ne se pose plus car quelqu’un qui n’est pas commerçant peut bénéficier d’une procédure collective. 3) Les entreprises de fourniture, d’agence, de bureau d’affaire, les établissements de vente à l’encan et les entreprises de spectacle public Article 110-1 sixièmement du Code de commerce. Quand on parle d’une entreprise de fourniture, ce qui est visé, c’est la fourniture de biens ou de services moyennant rémunération. Cela vise l’hôtellerie, les pompes funèbres ou encore les cliniques de la partie hôtelière (logement et nourriture). Question de la distinction des activités relevant du commercial et de celles relevant du civil (notaire ou avocat). La solution de principe est que tout ce qui est entreprise de fourniture de service, il s’agit d’activités commerciales sauf s’il s’agit d’une activité civile par nature. Exemple, l’avocat, le notaire ou encore le médecin. Arrêt important de la chambre commerciale 15

du 5 décembre 2006, 04-20039. Important car sa solution peut être généralisée et fournie un critère de distinction entre les entreprises de service qui relèvent du droit commercial et celle relevant du droit civil. Personnes étant experte en diagnostique immobilier. Question de savoir s’il s’agissait d’une activité commerciale ou d’une activité civile. Relève de la catégorie des activités civiles, les activités purement intellectuelles ne comportant ni la gestion des affaires d’autrui, ni fourniture de matériel, ni mise à disposition temporaire de main d’œuvre. La cour de cassation a considéré que l’activité en question avait un caractère commercial. Chaque fois que cette activité est exercée à titre lucratif et habituel, il s’agit d’une activité commerciale. Les termes agence et bureau d’affaire englobe tout ce qui concerne la gestion d’autrui et ceci avec les mêmes limites que pour les entreprises de services sauf s’il s’agit d’acte civil par nature. Activité de gestion du patrimoine d’autrui, agences de recouvrement de créance, les généalogistes qui se chargent de retrouver les héritiers de tel défunt et les bureaux d’expertise et les agences de voyage. Les établissements de vente à l’encan, ce sont des établissements qui ont pour objet d’effectuer des ventes aux enchères publiques volontaires. Héritier d’une armoire et on n’en veut pas donc vente à l’encan pour en tirer le meilleur prix. Les entreprises de spectacles publics qui visent l’exploitation de salles de théâtre ou de cinéma ou de conférence. Question posée de savoir si les clubs de sport professionnels relevaient de cette catégorie. Des juges du fond avaient considéré que des clubs de sport relevaient de cette catégorie. Une certitude gommée par le fait que la plupart des clubs de sport ont comme socle, les sociétés commerciales. Par exemple, une société anonyme à objet sport (SANOS). Si on adopte une société commerciale comme socle alors tous les actes passés par cette société deviendront des actes de commerce donc on ne s’interroge plus sur la nature de la société. Conclusion : Cette énumération a fait l’objet de nombreuses critiques avec des anachronismes car certaines activités considérées comme commerciales devraient l’être par simple application des textes. Exemple, boursicoteur qui achète et revend alors si le refait par intérêt il devrait devenir un commerçant. Aussi, on a des incertitudes pour certaines situations de loisirs, remise en forme. On a aussi des problèmes de frontière par rapport à d’autres termes. Aussi, avec cette énumération, on ne peut pas dégager un critère général de l’acte de commerce. En droit des affaires, quand on cherche le fondement, c’est parce qu’il y a une application derrière. Intérêt pratique est que le jour où l’on est confronté à une nouvelle activité, si l’on a un critère général de l’acte de commerce, il suffit d’appliquer le critère pour pouvoir décider s’il s’agit d’une activité commerciale ou non. Pas de critère général de l’acte de commerce mais tentatives pour les trouver : • Idée de spéculation, celui qui fait un acte de commerce cherche toujours à s’enrichir. D’autres catégories de personnes, non-commerçants spéculent aussi. Exemple du viticulteur sur la valeur d’un bon millésime. • Acte de commerce serait un acte d’entremise dans la circulation des richesses. Le commerce n’est pas au stade de la production et n’est pas le consommateur. Il s’entremet dans la circulation des richesses. Cela veut dire que tous les actes intermédiaires devraient être considérés comme des actes de commerce. Mais ne marche pas car l’exploitation de mine au début de la chaîne est une activité à exploitation commerciale et certains intermédiaires comme les VRP (voyageur représentant placier). Les agents commerciaux ne sont pas des commerçants bien qu’ils soient des intermédiaires. • Les critères de l’entreprise seraient des actes de commerce, les actes effectués dans le cadre d’une entreprise. • On a les activités agricoles ou les activités libérales qui sont actuellement exercé entreprise. 16

B. Les problèmes de frontière avec d’autres activités 3 catégories d’activités : • Activités artisanales • Activités agricoles • Activités libérales a) La distinction entre le commerçant et l’artisan Aujourd’hui, les intérêts qu’il y a à distinguer l’artisan du commerçant sont réduits au plan juridique car les seuls intérêts sont ceux de la compétence des tribunaux (juridiction civile pour l’artisan et commerciale pour le commerçant), cela concerne également le problème du régime juridique applicable aux actes effectués par l’artisan qui ne sont pas des actes de commerce mais des actes civils, l’intérêt est simplement les questions de preuve, le régime de la preuve. L’artisan (coiffeur, boucher, boulanger) n’est pas immatriculé au registre du commerce et des sociétés mais au registre des métiers, au niveau de son organisation professionnelle, il ne relève pas de la chambre de commerce mais de la chambre des métiers. Au plan administratif, il existe une liste des professions artisanales qui résultent donc d’un décret, les artisans sont dans bien des cas, des gens qui effectuent en réalité des actes de commerce. Exemple, boucher qui achète de la viande et revend en tirant un bénéfice. Juridiquement, notre artisan n’est pas considéré comme un commerçant car on a établit une distinction d’ordre politique établie à un moment où l’on voulait faire bénéficier les artisans d’un régime de faveur. Aujourd’hui, ce régime de faveur a pratiquement disparu sauf au plan fiscal. Jaques Attali a déposer un rapport il y a 2 ans sur la libéralisation des métiers comme celui de coiffeur, de taxi et donc faire sauter des verrous pour l’accès à ces métiers mais ce n’est pas passé. b) La distinction entre le commerçant et l’agriculteur L’agriculteur est quelqu’un qui vend le produit de ses terres et qui effectue une activité civile par nature. Pendant longtemps, les agriculteurs ont été très attachés au particularisme de leur situation (banque, statut fiscal particulier) mais tout cela a été bouleversé par la mondialisation des activités agricoles. Certaines activités agricoles relèvent purement et simplement de l’entreprise commerciale. c) La distinction du commerçant et du membre d’une profession libérale

Traditionnellement, on a toujours considéré que les professions intellectuelles ou libérales (romancier, auteur de pièces de théâtre, médecin, notaire…) ont un caractère civil. L’idée, qui date du 19ème siècle, est que les professions libérales ne se préoccupent pas de l’argent (considéré comme particulièrement sale), ayant un caractère plutôt désintéressé. Cela ne correspond évidemment plus à la réalité, en ce sens que bien souvent les membres des professions libérales sont autant attirés par l’appât du gain que celui qui exerce une activité commerciale. Il n’en reste pas moins que les professions libérales restent considérées comme des activités de nature civile. Les principaux intérêts sont : • La compétence des tribunaux • Le problème de la preuve • Le problème de la clientèle. On considérait traditionnellement que les membres d’une profession libérale ne pouvaient pas avoir de clientèle et ne pouvaient donc pas la céder. Aujourd’hui on reconnaît de plus en plus, au moins un droit à présentation de clientèle, la différence étant assez ténue. 17

En outre, certaines entreprises libérales utilisent aujourd’hui comme support des sociétés commerciales, comme les sociétés d’exercice libéral (SEL). Là se pose le problème de savoir s’il faut privilégier la forme ou l’activité. La question de la compétence des tribunaux en cette matière est réglée par le Code de l’organisation judiciaire qui attribue compétence aux seules juridictions civiles. Pour les professions libérales utilisant une forme de société commerciale pure (c'est-à-dire la même que pourrait utiliser un commerçant, SARL), la solution est moins certaine. Ce problème de frontière comporte des intérêts qui vont en diminuant avec le temps, puisqu’aujourd’hui la loi du 26 juillet 2005, qui réforme les procédures collectives, soumet les membres des professions libérales et ceux qui exercent une profession commerciale indépendante aux procédures collectives. En fait, les véritables intérêts au plan juridique concernent les problèmes du régime des actes et de la cession de clientèle libérale. Paragraphe 2 : L’accomplissement de ces actes à titre de profession habituelle Il faut que les actes soient accomplis à titre professionnel et habituel (article L121-1 Code du commerce).  A titre professionnel, cela veut dire qu’il doit s’agir d’une occupation procurant tout ou partie des moyens d’existence. Dans l’hypothèse où une personne exerce plusieurs professions dont l’une est commerciale, même si cette dernière est d’importance secondaire, celui qui l’exerce aura la qualité de commerçant à ce titre. Exemple, un notaire mis en faillite parce qu’il prêtait des fonds reçus de ses clients ou qu’il avait lui-même empruntés à des tiers (ce qui correspond à une activité de banquier). Il y a cependant une exception, dans le cas où l’activité commerciale est un complément nécessaire de l’activité civile (exemple, le dentiste qui achète de l’or et le transforme pour poser une dent en or ; une association qui organise un spectacle payant). Un acte qui devrait normalement être un acte commercial va dans ce cas être considéré comme civil par accessoire.  Le terme habituel est quelque peu redondant par rapport à celui de profession (qui suppose une répétition dans l’activité), mais marque clairement la nécessité d’une répétition. Aucune décision de jurisprudence ne s’est prononcée sur le nombre d’occurrences : ni le législateur, ni les tribunaux n’ont voulu définir de chiffre précis pour éviter de se laisser enfermer, et parce qu’il faut exclure de la catégorie des commerçants ceux qui n’effectuent que des actes isolés. Paragraphe 3 : Activité exercée de façon indépendante Cette exigence n’est pas posée par le Code de commerce c’est une condition implicite qui découle de façon implicite de l’idée du risque qui est attaché à toute activité commerciale. Il faut raisonner par rapport au salarié, le salarié risque de perdre son emploi mais ne risque pas sa fortune personnelle. C’est quelqu’un de dépendant de son commettant, le patron. Par opposition à cela, le commerçant risque de ne rien gagner et de tout perdre et c’est pour cela qu’on exige cette indépendance. Exemple, arrêt de la chambre commerciale du 30 mars 1993, une vielle dame exerçait une activité de négoce de pomme de terre, elle a laissé ses enfants se substituer à elle dans l’exploitation du fond de commerce. Question : les deux enfants pouvaient être également considérés comme des commerçants ? La cour de cassation donne une réponse positive en approuvant la cour d’appel, ceci parce qu’ils avaient effectué de manière indépendante des actes de commerce à titre de profession habituelle. Qu’entend-on par indépendance ? Ce mot peut être compris de deux manières : · Indépendance au plan juridique, toute personne juridique est indépendante des autres. Mais ne recouvre pas la réalité des choses car besoin de l’indépendance économique pour être véritablement indépendant. 18

Indépendance au plan économique, si économiquement nous ne sommes pas indépendant à quoi nous servira notre indépendance juridique ? Exemple, en étant étudiant si dépendance économique, peu importe l’indépendance juridique. Aussi, il vaut mieux avoir une multitude de gros clients qu’un seul gros client car si le seul gros client fait faillite, nous également. Activité indépendante, il s’agit d’une indépendance au sens juridique du terme, il faut comprendre ce type d’indépendance comme signifiant qu’est commerçant celui qui va effectuer des actes de commerce en son nom et pour son propre compte. Cela signifie que : · Le salarié d’un commerçant n’est jamais commerçant en tant que tel car subordonné juridiquement à son employer. · Cela exclut également les dirigeants de société qui régissent au nom et pour le compte de la société et à ce titre le dirigeant d’une société commerciale n’a pas la qualité de commerçant. On peut avoir la qualité de commerçant car associer d’un certain type de société commerciale. · Cela exclut également le gérant salarié qui va gérer une entreprise ou un fond de commerce et qui restera dans une dépendance par rapport au propriétaire de ce fond de commerce. En revanche, le locataire gérant d’un fond de commerce a la qualité de commerçant car il assume les risques de cette activité et qui exploite les fonds de commerce à ses risques et périls. La location gérance est la location d’un fond de commerce et au lieu de le vendre, on le donne en location à quelqu’un qui va l’exploiter à ses risques et périls et donnera un loyer en contre partie. Cela n’exclut pas l’hypothèse d’une activité commerciale gérée à plusieurs, une co-exploitation. Il faut que chacun réponde aux conditions posées pour être commerçant et dans ce cas, chacun sera considéré comme un commerçant. Section 3 : Les incidences particulières résultant du mariage du commerçant Est-ce que cela change quelque chose à la situation du commerçant marié ? Qu’en est-il de la situation du conjoint ? Paragraphe 1 : La situation du commerçant marié Réponse de principe, sa situation va varier en fonction du régime matrimonial adopté par les époux. On distingue très schématiquement : • Les régimes séparatistes du type séparation des biens Des régimes de communauté Dans les régimes de séparation de biens, chacun reste propriétaire de ce qu’il avait avant et tout ce qu’il gagne va de son côté et tout ce dont il peut hériter reste de son côté. Régime de communauté, chacun des époux reste propriétaire de ce qu’il avait avant le jour du mariage et reste propriétaire de ce qu’il reçoit par donation ou succession au courant du mariage et tout le reste relève de la communauté. Quelque soit le régime matrimonial, chacun des époux peut effectuer librement les actes d’administration nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle qui peut être une activité commerciale. En revanche, pour les actes de dispositions, il faut distinguer le régime. S’il s’agit d’un régime séparatiste, le fond de commerce appartient en totalité à l’un des époux et peut donc en disposer librement. S’il s’agit d’un régime de communauté, les choses changent car les époux ne peuvent sans le consentement de l’autre, aliéner, vendre ou grever des droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitation qui dépendent de la communauté. 19

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Le régime adopté par les commerçant intéresse les tiers et notamment le banquier, c’est un renseignement important pour apprécier la solvabilité du commerçant. Depuis un décret du 2 mai 2007, la personne qui veut s’immatriculer au RCS n’a pas besoin de mentionner le régime matrimonial adopté, ni même la date et le lieu de son mariage. Ce qui rend beaucoup plus difficile pour les tiers, la recherche de ce renseignement. Besoin de consulter les registres d’état civil de la personne. Paragraphe 2 : La situation du conjoint du commerçant Situation qui aujourd’hui tend de plus en plus à disparaître mais qui était quelque chose de très fréquent dans la première moitié du 20ème siècle. Si le conjoint exerce une profession séparée et ne vient pas aider dans la gestion du fond, cela ne pose aucun problème. Mais problème dans l’hypothèse où le conjoint vient travailler avec le commerçant. On se demande si le conjoint est également commerçant. Selon l’article 121-3 du Code du commerce : « Le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. » Le conjoint d’un commerçant qui travaille avec lui dans l’exploitation du fond, par exemple un restaurant, ce conjoint n’est pas réputé être un commerçant. Si ce conjoint exploite un magasin de fleur à côté de ce restaurant, c’est une activité séparée et qui devient commerciale. Article 121-4 du Code du commerce qui vise les entreprises commerciales, artisanales et libérales dispose que « Le conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui exerce de manière une activité professionnelle, ce conjoint opte pour l’un des statuts suivants : le statut de conjoint collaborateur, conjoint salarié ou conjoint associé. » L’article R121-2 du Code de commerce précise qu’il doit opter sauf s’il est salarié à l’extérieur pour au moins la moitié de la durée légale du travail. Autrement dit, si le conjoint du commerçant ne fait qu’aider le soir en rentrant, on considère qu’il n’aide pas de manière régulière et ne doit pas opter. Il ne doit opter que dans l’hypothèse où il serait salarié à l’extérieur mais pour un temps inférieur à la durée légale du travail. Le fait que le conjoint participe à l’activité de son époux aura une conséquence importante car quelque soit le régime adopté, il faudra le consentement de ce conjoint pour aliéner ou grever de droit réel les éléments du fond nécessaires à son exploitation pour le donner à bail sur le fond de commerce et même pour percevoir les fonds résultant de ces opérations. Dès que le conjoint collabore, automatiquement, il va falloir le consentement de ce conjoint dans l’hypothèse vient à être vendue. Si le conjoint ne respecte par l’article L121-5 du Code de commerce son conjoint peut invoquer une action en nullité dans un délai de 2 ans à compter du jour où il a eu connaissance de l’acte. A. Le statut du conjoint salarié Article 784-1 du Code du travail qui a été récemment abrogé. Conditions classiques de l’existence d’un contrat de travail. Est-ce que telle personne peut être salarié, est-ce que cette personne peut remplir les conditions du contrat de travail ? Est-ce que le président directeur général d’une société, peut-être le salarié de la société qu’il dirige ? On va appliquer le Code du travail au conjoint : • S’il est placé sous l’autorité du chef d’entreprise, c’est-à-dire son conjoint. Arrêt de la chambre sociale du 6 novembre 2001 qui a considéré cependant que ce n’était pas une condition d’application du statut. • Pour être salarié, il faut effectuer une tâche ou fonction dans le cadre de l’exploitation du fond. Il faut participer effectivement à l’activité de cette entreprise. • S’il perçoit une rémunération égale au minimum légal. Le conjoint pourra bénéficier de la sécurité sociale à titre personnel. 20

B. Le statut du conjoint associé Deuxième possibilité, le statut du conjoint associé. Une SARL doit apporter quelque chose, qu’est-ce qu’on peut apporter à une société ? On peut apporter de l’argent ou des biens (machine à café, ordinateur). Pour les apports en industrie (apport à la société de son activité), on apporte notre force de travail et cela veut dire qu’on peut saisir notre force de travail mais pas possible donc régime dérogatoire pour les apports en industrie. C. Le statut du conjoint collaborateur Le conjoint peut également être collaborateur, article L121 du Code du commerce. Le collaborateur est quelqu’un qui exerce une activité professionnelle dans l’entreprise sans avoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de l’article 1832 du Code civil. Le commerçant doit déclarer cette collaboration au RCS, déclaration qui entraîne des conséquences. Du fait de cette déclaration, le conjoint a un mandat légal lui permettant d’accomplir au nom du commerçant les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise (L 121-6 Code du commerce). Par exemple, le conjoint collaborateur peut acheter des fournitures. Dans les rapports avec les tiers, ces actes sont réputés être passés pour le compte du chef d’entreprise et n’entraînent aucune obligation à la charge du conjoint collaborateur (L 121-7 Code du commerce). Chaque époux peut mettre fin à cette collaboration par déclaration devant notaire, qui prendra effet à l’égard des tiers trois mois après sa mention au RCS. En l’absence de celle-ci, la déclaration n’est opposable aux tiers que s’il est établi que ceux-ci en ont eu connaissance. En outre, le conjoint collaborateur va bénéficier de l’assurance maladie du chef d’entreprise. La loi du 4 août 2008 a étendu ce statut à la personne liée au commerçant par un PACS (art L1218 Code du commerce). D. Le statut du conjoint co-exploitant Hypothèse où le conjoint est un co-exploitant, article L121-3 a contrario. L’article L121-3 dit que « Le conjoint du commerçant est présumé ne pas être commerçant s’il exerce une activité séparée et distincte. » On peut considérer que le conjoint pourrait alors lui-même exploiter le fond, donc coexploitant. Le raisonnement a contrario est à manier avec beaucoup de prudence. Le raisonnement a contrario peut s’utiliser quand on part d’une exception et en raisonnant à contrario, on retombe sur le principe. Il faut répondre aux critères du commerçant en accomplissant les actes de commerce de façon indépendante et à titre de profession habituelle. Si l’affaire tourne mal, les deux pourront faire l’objet de liquidation judiciaire et comme ils sont co-exploitants, il y aura une solidarité au niveau des dettes. Le conjoint est retenu comme commerçant selon la jurisprudence, arrêt de la cour de cassation du 15 octobre 1991 en ayant : • Eu des relations suivies avec la clientèle • Une procuration sur le compte professionnel • Conclu des contrats avec le tiers • Le nom du conjoint qui apparaît dans une publicité. Ce n’est pas une liste limitée, cela relève de l’appréciation des juges. Chapitre 2 : Les règles relatives à la détermination et à la preuve de la qualité de commerçant Concernant les intérêts et pour s’en tenir aux principaux intérêts au plan juridique : • Il s’agit de savoir si cette personne est tenue aux obligations pesant sur le commerçant. 21

Tenir une comptabilité, la question du régime d’imposition, etc. • La qualité de commerçant permet de déterminer la compétence du tribunal • Intérêts également en ce qui concerne les avantages dont bénéficient les commerçants. Par exemple, le droit au renouvellement du bail commercial. En la matière, la règle fondamentale est la règle de la liberté de preuve de la qualité de commerçant. L’incertitude résultant de la règle de liberté de preuve est largement gommée par les règles relatives à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS). Section 1 : La liberté de preuve de la qualité de commerçant En droit commercial, par opposition au droit civil, le principe est celui de la liberté de preuve. Même si cette règle n'existait pas, la qualité du commerçant se prouverait toujours librement, tout simplement parce qu’il s'agit de prouver des actes matériels ou une situation matérielle, et non pas des actes juridiques. Donc, la qualité des commerçants se prouve par tous moyens, et même par de simples présomptions de fait ; cf par exemple les éléments relevés dans l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 15 octobre 1991.( Bull IV n°286 ) L'avantage qui s'attache à cette liberté de preuves est qu'elle permet d'atteindre plus facilement le commerçant par personne interposée, celui qui s'abrite derrière quelqu'un pour exercer une profession commerciale (par exemple derrière un homme de paille). Le gros inconvénient étant que s’il y a une décision de justice qui est rendue sur le point de savoir si une personne est ou non commerçante, celle-ci n'a qu'une autorité relative, c'est-à-dire qu'elle ne va jouer qu'entre les parties au procès. Alors si autres parties, besoin de tout recommencer. Risque de décisions contradictoires, 2 tribunaux peuvent adopter des solutions différentes. Les inconvénients de ce système sont très largement gommés du fait du rôle particulier joué par l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS). Section 2 : Le rôle particulier joué par l'immatriculation au RCS (Registre du Commerce et des Sociétés) L'origine du RCS remonte à 1919. Il a subi une grande réforme en 1953, puis ces textes ont été refondus en 1967. La réglementation actuelle est issue d'un décret du 30 mai 1984, qui a lui-même fait l'objet d'un certain nombre de modifications depuis lors, notamment pour tenir compte de l'intrusion de l'informatique dans ce domaine. Les principes fondamentaux relatifs à l'organisation du RCS figurent aux articles L. 123-6 à L. 123-9 du Code de commerce. Ces textes sont complétés par les articles R 123 -31 et suivants du Code du commerce. Paragraphe 1 : Les règles générales relatives à l'organisation du RCS Concernant l'organisation du RCS, un certain nombre de questions se posent. A. La tenue du RCS (art R 123-79 et suivants) Le registre du commerce et des sociétés est tenu par les greffes de chaque tribunal de commerce. S'il n'y a pas de tribunal de commerce (comme c'est le cas en Alsace-Lorraine), c'est le greffe du tribunal de grande instance, statuant en matière commerciale, qui va tenir le RCS local. Les greffiers tiennent ces registres sous la surveillance du président du tribunal du commerce ou d'un juge commis à cet effet. À côté des RCS locaux existe le registre des commerces et sociétés national, qui est tenu par 22

l'INPI (Institut national de propriété industrielle). NB : En vieille France, le greffier est un auxiliaire de justice : c'est une charge qui est vénale. En Alsace-Lorraine, en revanche, les greffiers sont fonctionnaires. B. L'organisation matérielle du RCS L'organisation matérielle du RCS est fixée par l’art. R 123-82. Le RCS comprend un fichier alphabétique (pour retrouver le commerçant), des dossiers individuels comportant la demande d'immatriculation ainsi que toutes les inscriptions postérieures (qu'on appelle les inscriptions subséquentes), et un dossier d’annexes constituées par les pièces et actes que la personne est obligée de déposer (par exemple ses statuts pour une société). C. L'obligation d'immatriculation et la procédure à suivre Doivent s'immatriculer les commerçants et les sociétés commerciales, mais également les sociétés civiles, les groupements d'intérêt économique (GIE) proche des sociétés commerciales, il n’y a pas de partage de revenu, les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) et les représentations commerciales d'États étrangers. En somme, toutes les sociétés mêmes civiles doivent être immatriculées au RCS. Art L. 123-1 du Code de commerce : I. - Il est tenu un registre du commerce et des sociétés auquel sont immatriculés, sur leur déclaration : 1º Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, même si elles sont tenues à immatriculation au répertoire des métiers ; 2º Les sociétés et groupements d'intérêt économique ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale conformément à l'article 1842 du code civil ou à l'article L. 251-4 ; 3º Les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d'un département français et qui ont un établissement dans l'un de ces départements ; 4º Les établissements publics français à caractère industriel ou commercial ; 5º Les autres personnes morales dont l'immatriculation est prévue par les dispositions législatives ou réglementaires ; 6º Les représentations commerciales ou agences commerciales des Etats, collectivités ou établissements publics étrangers établis dans un département français. II. - Figurent au registre, pour être portés à la connaissance du public, les inscriptions et actes ou pièces déposés prévus par décret en Conseil d'Etat. Le principe est donc qu’un commerçant doit être immatriculé au RCS. En fait, il existe une exception instituée par la loi du 4 août 2008 qui dispense immatriculation les auto entrepreneurs commerçants (ou artisans pour ce qui concerne le registre des métiers) ce qui pourra poser certains problèmes. Ces autos entreprises ont eu un succès fou mais peu avaient une véritable activité. L’auto entrepreneur peut être au sein d’une activité commerciale donc exception pour l’inscription au RCS. Critique car peur de concurrence déloyale. Les problèmes étant que la personne physique au RCS est présumée être commerçante mais ne le sera plus car si l’auto entrepreneur n’est pas commerçant, on devra démontrer qu’il remplit les conditions pour être commerçant. Concernant la personne qui va procéder à l'immatriculation : • S'il s'agit d'un commerçant personne physique, il déposera lui-même sa demande d'immatriculation • S'il s'agit d'une société, ce sera le représentant légal de cette société, c'est-à-dire la personne au sein de la société habilitée à traiter avec les tiers. Le commerçant ou le représentant légal de la société commerciale devra procéder à l'immatriculation au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est situé le principal établissement du commerçant ou le siège social de la société. Cette procédure est assez lourde car de nombreuses autres formalités doivent être accomplies en 23

même temps. En 1981, pour simplifier la procédure d'immatriculation, on a créé les Centres de Formalités des Entreprises (CFE), qui fonctionnent selon le système du guichet unique. Le CFE est géré par les Chambres de commerce et d'industrie pour les commerçants (la chambre des métiers pour les artisans). Les textes de base sont les articles R 123-1 à 30. Pour réduire les délais, un décret de 1998 (texte actuel : article R 123-97) a prévu un délai très bref pour l'immatriculation, délai de 1 jour ouvrable à compter de la réception du dossier par le greffier, sauf si c'est un dossier qui exige un examen particulier, auquel cas ce délai est porté à 5 jours. Si le dossier est incomplet, le greffier doit, dans un délai d'un jour, demander à ce que celui-ci soit complété, et le requérant a 15 jours pour s'exécuter. En cas de non-respect des délais par le greffier, le demandeur peut saisir le juge commis à la surveillance du registre. Pour faciliter le dépôt, une loi du 2 août 2003, prévoit la possibilité de transmettre les déclarations par voie électronique pour tout ce qui concerne la création, la modification de situation du déclarant ou la cessation de son activité. Ces dispositions ont été intégrées dans le Code du commerce et les textes réglementaires ont été complétés à cet effet. Malgré le délai d'un jour institué pour l'immatriculation, la délivrance de l'extrait K-bis, qui justifie de cette immatriculation, demande toujours beaucoup plus de temps (de 1 à 2 mois). Tant que le commerçant ou la société commerciale ne peut pas justifier de sa situation, il y a un certain nombre de choses qu'il ne peut pas faire (ouverture de lignes téléphoniques, faire débloquer l'argent lorsqu'il s'agit d'une société, etc.). Pour remédier à cela, on a créé le « récépissé de création d'entreprise », (art. L 123-9-1 du Code du commerce) devant permettre d'effectuer les différentes démarches nécessaires auprès des organismes publiques. Néanmoins, en pratique, cette innovation ne semble guère être un succès. D. Le lieu d'immatriculation L'article R123-32 précise que les personnes physiques doivent s'immatriculer au lieu du principal établissement. Pour les personnes morales, c’est toujours le lieu du siège social. A défaut de principal établissement, il est possible de s'immatriculer au greffe dans le ressort duquel se situe « le lieu d'habitation » de la personne voulant s’immatriculer. En l'absence de local d'habitation (dans l'hypothèse des commerçants ambulants), cette déclaration doit se faire dans la commune de rattachement. Si un commerçant a plusieurs établissements, le principe est que l'immatriculation a un caractère personnel (ce n'est pas le commerce mais le commerçant qui est immatriculé), ce qui veut dire qu'un même commerçant ne peut pas être immatriculé plusieurs fois à un même registre. Là où ce commerçant va exercer en premier (où il a commencé) son activité se situera l'établissement principal (article R 123-40) et c’est auprès du greffe dans le ressort duquel se situe cet établissement qu’il devra s’immatriculer. S’il y a ouverture d'autres établissements, ce ne seront que des établissements secondaires : • Si cet établissement secondaire est ouvert dans le ressort d'un tribunal auprès duquel le commerçant est déjà immatriculé, il faudra une inscription complémentaire c’est-à-dire compléter l’inscription (immatriculation) principale (R 123-43). • Si l’ouverture se fait dans le ressort d'un autre RCS, il faudra procéder à une immatriculation secondaire au RCS de ce lieu (R 123-41). L’article R 123-40 définit l'établissement secondaire comme « tout établissement permanent, distinct du siège social ou de l'établissement principal, dirigé par l'assujetti, un préposé ou une personne ayant pouvoir de lier un rapport juridique avec les tiers ». L'inscription tant principale que complémentaire ou secondaire, constitue une condition objective du droit au renouvellement du bail commercial. Généralement un commerçant n’est 24

pas propriétaire de l’immeuble dans lequel il exploite un fond de commerce, il loue un local. Au titre de cette location, cette location relève d’une législation spéciale que l’on appelle le statut des baux commerciaux. Pour pouvoir bénéficier du statut d’un établissement secondaire ou supplémentaire, il en faut obligatoirement une au RCS. E. Les délais Distinction entre les personnes physiques et morales. S’il s’agit : • D’une personne physique, l’immatriculation doit avoir lieu dans le mois précédant la date déclarée de début d’activité et au plus tard dans les quinze jours suivant le début d’activité (L 123-8) • D’une personne morale, il n’y a pas de délai, ce qui n’est pas gênant car c’est l’immatriculation qui confère la jouissance de la personnalité morale. Il n’y a pas de délais car on n’a pas été obligé d’instituer un délai. • Pour les établissements secondaires, le délai est d’un mois à compter de l’ouverture ou dans le mois précédent l’ouverture (art R 123-41 et 43) La demande d’immatriculation comporte de nombreuses mentions différentes selon qu’il s’agit d’une personne physique ou morale. Par exemple, le domicile ou la déclaration d’insaisissabilité pour une personne physique. Il faut qu’il y ait une inscription modificative et si ce n’est pas le cas, tout se passe comme ce qui est inscrit au RCS. • Toute modification concernant ces mentions doit faire l’objet d’une déclaration modificative dans un délai d’un mois (certaines sont effectuées d’office par le greffier par ex la déclaration de cessation des paiements). Parmi ces modifications, il y a bien évidemment la cessation d’activité : • Pour le commerçant personne physique, la radiation doit être demandée dans le mois précédant la date de cessation et au plus tard dans le mois suivant (R 123-51). • Pour les personnes morales, la décision de dissolution doit être publiée et la radiation interviendra dans le mois de la clôture de la liquidation (R 123-75). F. Le rôle du greffier Le rôle du greffier est d’immatriculer et de procéder aux inscriptions modificatives après avoir exercé un contrôle. L’immatriculation se traduit par l’attribution d’un numéro d’immatriculation. Celui-ci est précédé d’une lettre (A pour les personnes physiques, B pour les sociétés commerciales, C pour les GIE, D pour les personnes morales non commerçantes). Ce numéro ne sert que pour la gestion du dossier. En effet, toute personne immatriculée ne doit faire figurer sur ses factures et papiers commerciaux que le numéro unique d’identification de l’entreprise qui lui a été attribué par l’INSEE lors de sa création (article R 123-237) que l’on appelle le numéro SIRENE ainsi que la mention RCS suivi du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculée. En ce qui concerne l'ampleur du contrôle, trois conceptions sont possibles : • Il est possible de faire du RCS un simple répertoire des entreprises. Dans ce cas, l'inscription ne produira aucun effet juridique, il n'y aura aucun contrôle ou presque. Système français au début. • L’inscription peut être constitutive de droit (c'est notamment le cas en Allemagne). Dans ce système, du fait qu'on est immatriculé, on va bénéficier d'un certain nombre de droits, d’un certain statut. L'inscription confère de façon irréfragable la qualité de commerçant. Dans ce système, on procédera à un contrôle très poussé, et le registre sera tenu par les tribunaux. • Une conception intermédiaire (c'est le système adopté en France). Dans ce système, 25

l'immatriculation constitue une présomption simple de la qualité de commerçant. Le contrôle est confié au greffier, qui va exercer ses pouvoirs sous le contrôle d'un magistrat. En cas de contestation, c'est le magistrat qui va trancher. Le système français a connu une évolution constante, depuis 1919, dans le sens d'un contrôle de plus en plus poussé. À l'origine, le contrôle ne portait que sur la régularité formelle. Aujourd'hui, le contrôle est beaucoup plus poussé, le rôle du greffier est défini par les articles R 123-94 , 95 et 96. Aujourd'hui, le greffier, sous sa responsabilité, doit vérifier : • Que les énonciations sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires • La régularité des demandes • Que l'assujetti remplit bien les conditions de diplômes et d'autorisations pour effectuer l'activité envisagée, le cas échéant. Ce contrôle va se prolonger dans le temps, l'article R 123-100 permettant au greffier de vérifier la permanence de la conformité des inscriptions au sens des articles R123-95 et 96. Il peut y avoir des contestations. En cas de contestation, c'est le juge commis au contrôle du RCS qui va trancher les différends (R 123-39). G. Les sanctions Il existe des sanctions concernant le défaut d'inscription et concernant le défaut d'inscription modificative, lorsqu'une inscription devait être modifiée. Article L. 123-3 du Code de commerce : Faute par un commerçant personne physique de requérir son immatriculation dans le délai prescrit, le juge commis soit d'office, soit à la requête du procureur de la République ou de toute personne justifiant y avoir intérêt, rend une ordonnance lui enjoignant de demander son immatriculation. Dans les mêmes conditions, le juge peut enjoindre à toute personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés qui ne les aurait pas requises dans les délais prescrits, de faire procéder soit aux mentions complémentaires ou rectifications qu'elle doit y faire porter, soit aux mentions ou rectifications nécessaires en cas de déclarations inexactes ou incomplètes, soit à la radiation. Le greffier d'une juridiction qui rend une décision impliquant l'obligation pour une personne de s'immatriculer doit notifier cette décision au greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel l'intéressé a son siège ou son établissement principal. Le greffier du tribunal de commerce destinataire de la décision saisit le juge commis à la surveillance du registre. Tout d'abord, il y a une procédure d'injonction à l'initiative du juge commis à la surveillance du registre, du procureur de la république ou de tout intéressé. Peut être rendu à l'initiative de l'une de ces personnes une ordonnance enjoignant de procéder à l'immatriculation ou de procéder à l'inscription modificative. À défaut de régularisation de la situation par l'intéressé dans un délai de 15 jours, l'assujetti est passible d'une amende d'un montant maximum de 3750 €. Article L. 123-4 du Code de commerce : Le fait pour toute personne tenue de requérir une immatriculation, une mention complémentaire ou rectificative, ou une radiation au registre du commerce et des sociétés, de ne pas, sans excuse jugée valable, dans les quinze jours de la date à laquelle est devenue définitive l'ordonnance rendue par le juge commis à la surveillance du registre lui enjoignant de requérir l'une de ces formalités, déférer à cette injonction, est puni d'une amende de 3750 euros. Le tribunal peut, en outre, priver l'intéressé, pendant un temps qui n'excédera pas cinq ans, du droit de vote et d'éligibilité aux élections des tribunaux de commerce, chambres de commerce et d'industrie 26

et conseils de prud'hommes. Le tribunal ordonne que l'immatriculation, les mentions ou la radiation devant figurer au registre du commerce et des sociétés y seront portées dans un délai déterminé, à la requête de l'intéressé. Il existe également des sanctions en cas de déclaration inexacte ou incomplète donnée de mauvaise foi en vue de l'immatriculation ou encore pour une modification. Dans ce cas-là, ce sera toujours une amende d'un montant de 4500 €, pouvant s'accompagner d'une peine d'emprisonnement allant jusqu'à six mois : Article L. 123-5 du Code du commerce : Le fait de donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou incomplètes en vue d'une immatriculation, d'une radiation ou d'une mention complémentaire ou rectificative au registre du commerce et des sociétés est puni d'une amende de 4500 euros et d'un emprisonnement de six mois. Les dispositions des deuxième et troisième alinéas de l'article L. 123-4 sont applicables dans les cas prévus au présent article. H. La publicité donnée aux inscriptions figurant au RCS Le registre du commerce et des sociétés est un registre public, qui ne peut pas être consulté librement sur place. On peut obtenir à ses frais une copie intégrale ou des extraits de l'inscription ou des pièces déposées en annexe (sous réserve de quelques pièces). Les recherches sont facilitées par le fait qu'il y a un fichier alphabétique, et par le fait qu'il est obligatoire pour toute personne immatriculée d'indiquer, en tête des factures, tarifs, correspondances ou documents commerciaux, son numéro SIRENE (n° à 9 chiffres, attribué par l'INSEE). Aujourd'hui, les recherches sont facilitées par le biais d'Internet et des services télématiques (Euridile et Infogreffe par exemple). La publicité de tout ce qui figure au RCS résulte également du fait que les déclarations et immatriculations sont reprises dans un journal national : le BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) et dans certains cas également dans un JOAL. I. Portée des informations figurant au RCS Le RCS ne fournit pas toutes les informations disponibles sur une personne immatriculée. Le RCS n’est pas un registre central. D'autres informations sont tenues dans d'autres registres (registres également tenus par les greffes des tribunaux de commerce) : • Le registre des protêts (les protêts sont des actes d'huissier qui constatent le non-paiement d’effets de commerce) • Le registre des nantissements (c'est-à-dire des sûretés réelles qui grèvent les fonds de commerce), le plus important en ce qui nous concerne. • Le registre de publicité des opérations de crédit-bail. Voilà tous les registres tenus par les greffes des tribunaux de commerce qu'il faudrait consulter pour avoir un aperçu global des renseignements accessibles sur un commerçant sujet à immatriculation. Conclusion : Les commerçants doivent être immatriculés au RCS, certains nombres de mentions, et s’il y a changement, cela figure au RCS. Paragraphe 2 : Les effets l’inscription A. Les effets de l’immatriculation proprement dite 27

1)

Les personnes physiques a) Les effets de l’immatriculation au RCS

Pour les personnes physiques, article L123-7 l’inscription emporte présomption simple de la qualité de commerçant, un tiers peut toujours prouver le contraire, en revanche un commerçant immatriculé ne peut pas le faire. Les tiers et les administrations qui savaient que la personne n’était pas immatriculée et pas commerçante, ne peuvent pas se prévaloir de la présomption. L’inconvénient majeur de la liberté de preuve est largement estompé avec la présomption simple de la qualité de commerçant. b) Les effets du défaut d’immatriculation

Article 123-8 nous dit que cette personne qui devait s’immatriculer et qui ne l’était pas ne peut pas se prévaloir de la qualité de commerçant à l’égard des tiers tant qu’elle n’est pas immatriculée et elle ne peut pas bénéficier des avantages qui sont attachés à la qualité de commerçant, notamment elle ne peut pas se prévaloir du bénénfice du statut des baux commerciaux. Celui qui devrait être immatriculé mais ne l’est pas n’a aucun avantage de la qualité de commerçant, en revanche il supporte tous les inconvénients. Toutes les obligations et sujétions qui sont inhérentes à la qualité de commerçant pèsent sur cette personne. Hypothèse du commerçant de fait. Arrêt 25 mars 1997 où l’on ne peut pas demander l’ouverture d’une procédure judiciaire mais le procureur peut le faire. c) La fin de l’activité du commerçant

La personne qui cesse son activité commerciale parce qu’elle a atteint l’âge de la retraite, doit se faire radier du RCS. Texte L123-8 alinéa 2 précise « qu’en cas de vente de son fond de commerce ou de concession de l’exploitation de celui-ci à un tiers, le commerçant immatriculé ne peut se prévaloir de la cessation de son activité à l’égard des tiers, ceci pour échapper aux actions en responsabilité du fait des obligations contractées par son successeur qu’à compter de sa radiation au RCS. » En fin de compte, il ne faut pas oublier de se faire radier du RCS lorsqu’on cesse son activité commerciale. 2) Les personnes morales

Système beaucoup plus simple car c’est la jouissance de la personnalité juridique qui est liée à l’immatriculation au RCS. Un société ne va jouir de la personnalité juridique qu’à compter du jour où elle aura été immatriculée au RCS. Ce n’est pas une règle de preuve mais de fond. Si la société n’a pas été immatriculée, ce sont les personnes auteurs de ces actes qui en sont responsables donc intérêt à faire immatriculer la société. A la fin de la société, celle-ci devra se faire radier du RCS. D’abord dissolution publiée au RCS, liquidation puis à la fin de la période de liquidation, société radiée du RCS. B. Les effets quant aux faits et actes non publiés Hypothèse où une mention devait figurer au RCS pour tel fait ou acte mais en réalité n’y figure pas. Article 123-9 du Code de commerce qui dispose : « Les personnes assujetties ne peuvent dans l’exercice de leur activité, opposer ni au tiers, ni aux administrations publiques, les faits et 28

actes qui auraient dû être mentionnés au RCS et ne le sont pas. » Une exception car ce texte ne jouera pas si le tiers ou l’administration a eu connaissance du fait ou de l’acte au moment où ils ont contracté, où les rapports juridiques se sont établis entre le tiers et l’administration et celui qui devait publier la mention. A l’inverse, les tiers ou les administrations peuvent se prévaloir des faits ou actes non mentionnés, ceci s’ils y ont intérêt. Chapitre 3 : Les conséquences de la qualité de commerçant La qualité de commerçant aura des conséquences en ce qui concerne certains actes accomplis par celui-ci. On aura toute une série d’obligations qui vont peser sur le commerçant, ceci du fait de leur qualité. Section 1 : Les conséquences relatives aux actes Ces conséquences tiennent à la nature de certains actes et au régime juridique de l’ensemble des actes accomplis par le commerçant. Paragraphe 1 : Les conséquences quant à la nature des actes La qualité de commerçant va avoir un effet d’attraction de certains actes dans l’orbite du droit commercial. Mais cet effet d’attraction comporte des limites. A. Les effets d’attraction de certains actes dans l’orbite du droit commercial Cela résulte de la théorie selon laquelle l’accessoire suit le principe. Lorsque c’est la qualité de commerçant qui va déteindre sur certains actes, on parle alors d’une commercialité subjective par accessoire. La théorie de la commercialité subjective par accessoire a été développée par la jurisprudence à partir de trois textes : • Article 631 alinéa 1 anciennement et actuellement l’article 721-3 du Code de commerce qui dispose que les contestation entre commerçants sont tranchées par les tribunaux de commerce. • Ancien article 632 devenu article L110-1 neuvièmement du Code de commerce. Texte qui répute actes commerciaux toutes les obligations contractées entre négociants marchands et banquiers. • Ancien article 638 et actuellement article 721-4 qui dispose que les billets à ordre souscrit par un commerçant sont censés être fait pour les besoin de son commerce. En raisonnant par analogie, on va aboutir à considérer qu’un acte civil par nature va devenir commercial ceci parce qu’il est l’accessoire de l’activité commerciale d’une personne. On veut unifier le régime juridique des actes accomplis par un commerçant et donc pour simplifier des questions relatives à la compétence des tribunaux. Pour que cette théorie de la commercialité subjective par accessoire puisse être appliquée il faut 2 conditions réunies : • Acte accompli pour les besoins de l’activité commerciale, cette condition pourra poser problème dans certaines hypothèses car il faudra démontrer que le mobile qui est à la base de l’acte accompli était un mobile commercial. Exemple, un commerçant achète une automobile pour les besoins de son activité commerciale et ses besoins personnels. Tout dépend du mobile poursuivi par le commerçant, si pour les besoins de l’activité commerciale alors acte de commerce. La jurisprudence a résolu ce problème en posant la présomption selon laquelle les actes accomplis par un commerçant sont présumés avoir été accomplis pour les besoins de son activité commerciale. Cette présomption n’est qu’une généralisation de la présomption de l’article 721-4. Il s’agit d’une présomption 29

simple qui ne jouera que dans l’hypothèse où il y a incertitude. Cette présomption doit-elle s’appliquer quelque soit la nature de l’acte ? La jurisprudence considère que cette présomption doit également s’appliquer aux délits et quasi délits civils notamment aux actes de concurrence déloyale. Acte accompli par un commerçant

Cette théorie de la commercialité subjective par accesoire ne doit pas être confondue avec celle de la théorie de la commercialité objective par accessoire dans laquelle un acte civil par nature va devenir acte de commerce ceci parce qu’il est accessoire par rapport à un acte de commerce. Cette théorie a été élaborée par la jurisprudence avec l’ancien article 91 du Code de commerce et aujourd’hui L521-1 sur l’opération de gage commercial. Il résulte de ce texte que les règles du gage commercial sont applicables à des gages constitués par des non commerçants pour garantir l’exécution d’un acte de commerce. Selon l’article 91, « si le gage a été constitué pour garantir une obligation commerciale, ce sont les règles du gage commercial qui doivent s’appliquer, même si ce gage a été souscrit par une personne non commerçante. » On a voulu résoudre un problème de compétence, on peut aller devant le tribunal de commerce et ce gage pourra recevoir application de la présomption de solidarité. 3 grandes applications de cette théorie : • Les opérations sur fond de commerce effectuées par un non commerçant • Les opérations accessoires à une opération commerciale • Hypothèse de cession de contrôle de société commerciale 1) Les actes accessoires à une opération commerciale

Exemple type du gage, hypothèse où un proche d’un commerçant va constituer un gage pour garantir la dette d’un commerçant, dans ce cas là ce proche effectue un acte de commerce car accessoire d’une opération commerciale. Hypothèse de la signature d’un billet à ordre ou d’un chèque par un commercial. Ce chèque qui n’est pas en tant que tel un acte de commerce va devenir un acte de commerce dès lors qu’il y a dette commerciale. Mais exemple pas très bon car on peut expliquer la signature du chèque par la théorie subjective par accessoire. Si le même chèque vient à être signé par un non commerçant alors là application de la théorie de la commercialité objective accessoire. Exemple du cautionnement qui est considéré comme un acte gratuit, on fait cela par amitié donc acte civil. Si cautionnement consenti par un commerçant dans le cadre de son activité commerciale, ce cautionnement sera commercial (commercialité subjective par accessoire). En revanche, ce cautionnement va également être commercial et ceci par application de la théorie de commercialité objective par accessoire lorsque l’engagement est pris par un commerçant dès lors que la caution a un intérêt personnel et patrimonial à garantir une dette commerciale. Celui qui s’est porté caution s’appelle la caution. On entre sur le terrain de la commercialité objective accessoire lorsque le cautionnement est donné par un non commerçant. Exemple typique, cautionnement donné par un dirigeant d’une société commerciale pour garantir une dette de cette société. Hypothèse où le dirigeant d’une société va se porter caution de sa SARL pour qu’elle puisse obtenir un prêt bancaire. Dans ce cas, le dirigeant qui se porte caution ne le fait pas dans un but désintéressé, son intérêt est que sa société bénéficie d’un crédit, notre dirigeant a un intérêt personnel et patrimonial (la société marche bien). Le cautionnement devient commercial. Pour les dirigeants de société, la jurisprudence est fixée, c’est toujours à partir du moment où il y a un intérêt personnel et patrimonial, cautionnement est commercial. Mais jurisprudence moins nette concernant l’hypothèse de l’associé majoritaire d’une société ou du conjoint du dirigeant qui s’est donc porté caution. Quelque soit la juridiction choisie par le demandeur, la compétence va pouvoir être contestée, ceci dans un simple but dilatoire pour retarder le cours des événements. 30

Le critère retenu en matière de cautionnement (personnel et patrimonial) devrait être remplacé par un critère plus simple, plus objectif. Cautionnement sera commercial chaque fois qu’il vise à garantir une dette commerciale. La cour de cassation refuse de s’engager dans cette voie car on appliquera les règles de cautionnement commerciale or les règles protectrices de la caution sont moindres. Le cautionnement est un acte très dangereux car le jour où l’on se porte caution, on ne fait que signer mais les conséquences des années plus tard peuvent être désastreuses au niveau pécuniaire. 2) Les opérations sur fonds de commerce effectuées par un non commerçant Hypothèse de l’achat d’un fonds de commerce ou de la vente d’un fond de commerce. L’achat d’un fond de commerce pour l’exploiter ou bien le contrat de location gérance souscrit pour l’exploiter sont considérés comme étant des actes de commerce alors même que ces actes n’ont pas été accomplis par un commerçant. Application de la théorie de la commercialité objective par accessoire. Il en va de même pour l’hypothèse d’une vente de fonds de commerce. Arrêt de la chambre commerciale du 13 mai 1997 que de manière générale un acte accompli par un non commerçant devient un acte de commerce lorsqu’il est passé dans le but d’exercer une activité commerciale et qu’il est indispensable à l’exercice de cette activité. Des arrêts anciens ont considéré comme étant un acte de commerce, la vente d’un fonds de commerce non pas par le commerçant lui-même mais dans l’hypothèse où cette vente a été effectuée par les héritiers d’un commerçant décédé. Si l’on applique les critères de l’arrêt de 1997, cette vente ne constitue pas un acte de commerce pour les héritiers, il s’agit d’un acte civil car ça n’a pas été fait en vue d’exercer une activité commerciale. 3) Les cessions de contrôle des sociétés commerciales

Depuis 1987, la cour de cassation considère que la cession de parts ou d’actions d’une société commerciale qui a pour objet et pour effet le changement de contrôle de la société, cette action constitue un acte de commerce. Arrêt du 26 mars 1996, la convention qui a pour objet l’organisation de la société commerciale en transférant son contrôle ou en garantissant le maintien du contrôle à son titulaire, cette convention est un acte de commerce qui relève de la compétence des tribunaux de commerce. La cession de contrôle est la cession d’un nombre de parts ou d’actions qui permettent au titulaire de diriger la société, d’en avoir le contrôle. Cela porte sur beaucoup d’argent. Certains expliquent cette solution en disant que ce serait la théorie de la commercialité objective par accessoire car l’acte en principe civil va devenir commercial car il réalise une cession d’entreprise. Donc il s’agit d’un acte de commerce. D’autres considèrent qu’il s’agit d’une création prétorienne d’un nouvel acte de commerce par nature. Solution adoptée par la cour de cassation, arrêt du 10 juillet 2007 qui donne compétence aux tribunaux de commerce pour tous les litiges relatifs à une cession de titre d’une société commerciale. Pour justifier cette solution, on va dire que la cour de cassation est allée beaucoup plus loin que son raisonnement sur la cession de contrôle et désormais toute cession de titre constitue un acte de commerce. Dans le rapport annuel la cour de cassation précise que l’arrêt du 10 juillet 2007 ne remet pas en cause la jurisprudence relative à la cession de contrôle donc l’arrêt est fondé sur le changement des termes relatifs à la compétence de commerce. Tous les litiges relatifs à la cession de titre de société commerciale peuvent faire l’objet d’un arbitrage, par le biais d’une clause compromissoire. B. Les limites à cet effet d’attraction

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Ces limites ne concernent que la question de la commercialité subjective par accessoire. Il y a des situations dans lesquelles la qualité de commerçant ne va produire qu’un effet partiel d’attraction. On peut considérer qu’il n’y a d’attraction totale que dans l’hypothèse où un acte civil devienne un acte de commerce et qu’à ce titre, il soit justiciable des tribunaux de commerce et qu’il soit soumis au régime juridique des actes de commerce. Par opposition à cela, il y a attraction partielle chaque fois que l’effet d’attraction ne produit pas toutes ses conséquences. 1) Les hypothèses dans lesquelles il n’y a qu’un effet d’attraction partielle Les limites tiennent à l’existence de textes particuliers et d’autre part à une nouvelle théorie, la théorie des actes mixtes. a) Les limites résultantes de textes particuliers De manière générale, ces limites vont s’appliquer dans des situations qui dans leur ensemble devraient relever du régime juridique des actes de commerce mais qui en fin de compte vont échapper à la compétence des tribunaux de commerce. • Tout d’abord les baux commerciaux (renouvellement et révision d’un bail commercial), ça devrait relever d’un acte de commerce et la compétence appartient au tribunal de grande instance. • Les accidents de la circulation, un commerçant dans le cadre de son activité commerciale a un accident en voiture. Pourtant cela relève de la compétence du TGI, échappe à la compétence du tribunal de commerce. • Les conflits individuels du travail, litige entre commerçant et son employé, cela relève du conseil de prud’homme. • Toutes les questions relatives aux marques et aux brevets, là se sont certains tribunaux de grande instance qui vont être compétents. • Concernant le droit de la consommation (crédit de la consommation), cela relève de la compétence du tribunal d’instance. Volonté de regrouper l’ensemble du contentieux relatif à une question devant une juridiction. Dans la plupart des cas, ces actes sont également des actes mixtes passés entre un commerçant et un non commerçant. b) La limite résultant de la théorie des actes mixtes La théorie des actes mixtes a pour objet de répondre à la question de savoir quelle est la nature d’un acte passé entre un commerçant et un non commerçant ? Si l’on se place du côté du commerçant, on va considérer qu’il s’agit d’un acte de commerce. En tant que client du commerçant, c’est indéniablement un acte civil. La réponse à la question de savoir quelle est la nature des actes mixtes permet de résoudre le problème de la double compétence et de savoir le nombre de preuves applicables à cet acte. La jurisprudence tient compte de la double nature de l’action puisque ses solutions sont fondées sur un principe de distributivité.  La question de la compétence, tout va dépendre du demandeur : • Si le demandeur est un non commerçant qui va agir contre un commerçant, il a le choix d’assigner devant le tribunal de commerce ou devant une juridiction civile. • En revanche si le demandeur est le commerçant, dans ce cas là il doit assigner devant les juridictions civiles. On considère que le tribunal de commerce est un tribunal d’exception par rapport aux tribunaux civils. Enfin, on a voulu éviter que le non commerçant soit obligé d’aller devant une juridiction commerciale puisqu’une juridiction commerciale au premier degré n’est composé que 32

de commerçants, on peut donc penser que le juge commerçant favorisera le demandeur commerçant.  La question de la preuve. En droit commercial, c’est celui de la liberté de preuve. Le principe de distributivité va combiner les règles applicables en matières civiles et commerciales. Liberté de preuve à l’égard du commerçant donc le non commerçant peut prouver par tout moyen à l’encontre du commerçant. En revanche, le commerçant devra respecter le système de preuve du droit civil lorsqu’il veut prouver à l’encontre du non commerçant, ceci à propos d’un même litige.  Les questions relatives à la compétence et à la preuve sont indépendantes l’une de l’autre. Ce qui signifie que les règles de preuve vont s’appliquer quelque soit la juridiction compétente. Ce n’est pas parce qu’on est devant la juridiction civile qu’il n’y a que application de règle de preuve applicable en matière civile. 2) Les hypothèses dans lesquelles il y a absence totale d’effet d’attraction$ Certains actes ne relèvent jamais du droit commercial alors même qu’on pouvait leur appliquer la théorie des actes mixtes. Les dettes fiscales ne deviennent jamais des dettes commerciales. Intérêt de préserver les intérêts du fisc. Hypothèse des actes civiles par accessoire, acte qui normalement est de commerce va être considéré comme un acte civil car il est l’accessoire d’un acte civil car il est indispensable à l’exercice de cette profession civile. Paragraphe 2 : Les conséquences relatives au régime juridique des actes accomplis par le commerçant Les commerçants sont soumis à toute une série de règles propres à leurs activités comme la grande distribution. Mais ce sont des règles spécifiques à telle ou telle activité commerciale. On va appliquer purement et simplement les règles du droit civil relatives au contrat et aux conventions. Mais il existe des règles dérogatoires sur certains points qui valent pour tous les actes du commerce. Parmi ces règles dérogatoires se trouve la présomption en matière de solidarité commerciale. Les règles dérogatoires concernent la question de la preuve. Elles ne concernent plus la question de la prescription. A. La preuve des actes accomplis par les commerçants

En droit civil, système de la preuve écrite pour les actes supérieurs à 1500 euros. Exception à l’article 110-3 du Code du commerce : « A l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen à moins qu’il n’en soit disposé autrement pas la loi. » Le système pose un principe, celui de la liberté de la preuve. On estime que c’est quelque chose qui est nécessaire pour favoriser la rapidité dans le cadre de la vie des affaires. Pour un contrat, on peut retenir les présomptions tirées de correspondances échangées entre les parties, des livres de commerce ou encore des factures. Tout cela peut constituer une preuve dès lors que ces éléments de preuve émanent de la partie adverse. On ne peut pas se constituer de preuve à soi même. On peut prouver par tout moyen les contrats qui unissent les commerçants. Ce système signifie également que l’on peut prouver librement outre et contre le contenu d’un écrit alors qu’en droit civil pour prouver contre le contenu d’un écrit, besoin d’un écrit. En droit commercial, on peut toujours prouver par tout moyen. Concernant la preuve, la date, respect de la règle de l’article 1326 du Code civil avec enregistrement de l’acte. En droit commerciale, cette règle est écartée car un acte fait foi de sa date à l’égard des tiers jusqu’à preuve contraire. 33

Les règles de principe relatives à la liberté de la preuve. Par exemple, concernant le statut d’une société, ces statuts doivent nécessairement être passés par écrit. Pour une vente de fond de commerce, il faut un écrit. On a l’obligation de délivrer une facture, cela suppose un écrit. En dehors de ces textes qui imposent la rédaction d’un écrit, il y a également des textes relatifs à des mécanismes du droit commercial qui supposent nécessairement un écrit. Exemple, un chèque. Ce système de la liberté de la preuve ne peut jouer qu’à l’encontre des commerçants et il faut que cela concerne un acte de commerce, article 110-3. L’une des applications concerne l’hypothèse du cautionnement donnée par le dirigeant d’une société au profit de sa société. Ce cautionnement est commercial (application de la théorie de la commercialité objective par accessoire) mais ce cautionnement a été donné par un dirigeant (pas commerçant en tant que tel) donc cautionnement prouvé selon les règles du droit civil. Voilà avec la présomption de solidarité l’un des deux particularisme du droit commercial. B. La prescription Il existe des durées variables en matière de prescription. Des durées variables déterminées par la nature de la créance et non par la forme de l’acte. Arrêt de la chambre mixte de la cour de cassation du 26 mai 2006. Il s’agissait d’un acte notarié qui constatait une obligation commerciale. Cet acte notarié était revêtu de la force exécutoire. Il était l’équivalent d’un jugement qui aurait constaté la même créance. Pour le jugement la durée de la prescription est de 30 ans. Faut-il adopter la même durée de prescription ou au contraire la durée de la prescription dépend-elle de la nature de l’obligation souscrite (commerciale soit 10 ans) ? La cour de cassation pose la règle selon laquelle la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance et non par la forme de l’acte. S’il s’agit d’une créance commerciale, on applique la durée de la prescription commerciale. Loi du 17 juin 2008 a ramené cette prescription à 5 ans (10 ans). Que se passe-t-il dans l’hypothèse où la prescription est en cours ? Le principe est que le texte nouveau s’applique aux prescriptions en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Hypothèse 2005 était de 3 ans au moment où est arrivée la loi nouvelle donc 3 ans écoulés + 5 ans soit 8 ans au total, moins que les 10 ans de départ. Que se passe-t-il dans l’hypothèse où l’instance était en cours ? Dans ce cas là, on continue à appliquer la loi ancienne. De manière générale, cette loi a ramené le délai de droit commun de la prescription de 30 ans à 5 ans. En matière commerciale, c’est 5 ans et le délai de droit commun aussi. Donc la spécificité du droit commercial a disparu. Cette prescription de 5 ans à l’article 110-4 va s’appliquer sauf hypothèse où une disposition spéciale prévoit une prescription plus courte. Exemple, en matière de transport, prescription annale. Article 110-4, le texte vise expressément les exceptions où la loi a institué un délai plus court. La question qui s’est posé est qu’est-ce qui se passe dans le cas où textes qui institueraient une prescription plus longue ? Arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 29 octobre 2003. Cas d’une prescription trentenaire, la question concernait la prescription du droit à la réserve spéciale de participation des salariés. Certains textes instituent une participation des salariés aux résultats de l’entreprise. La cour de cassation a donné raison au salarié donc il a pu faire valoir ses droits 28 ans après alors que prescription a priori était de 10 ans. L’un des arguments de l’employeur était de dire qu’à l’époque lorsque le délai de prescription avait été fixé à 10 ans, il avait été fixé en considération du délai pendant lequel le commerçant était obligé de garder ses archives (10 ans). La cour de cassation a interprété l’article 110-4 de façon très extensive, « sauf texte législatif contraire. » En fait, il existe toujours des textes particuliers instituant des délais de prescription plus longs que 5 ans. Donc question à nouveau susceptible de se poser. Question de savoir si on maintiendra la jurisprudence jurisprudentielle ou si elle sera abandonnée. 34

Section 2 : Les obligations pesant sur le commerçant Il s’agit des obligations générales pesant sur tous les commerçants, et non de celles spécifiques à une certaine catégorie des commerçants. Aujourd'hui, la plupart de ces obligations s'imposent non seulement au commerçant, mais également au professionnel en général. Le commerçant est soumis à de nombreuses obligations autres que celles déjà examinées (cf immatriculation ) par exemple : • L'obligation d'établir des factures (art L. 441-3 du Code du commerce). Le vendeur est tenu de la délivrer, et l'acheteur, s’il est commerçant, est tenu de la demander. La facture doit être établie dès qu'il y a réalisation de la vente ou de la prestation. Art L. 441-3 du Code de commerce : Tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle doivent faire l'objet d'une facturation. Le vendeur est tenu de délivrer la facture dès la réalisation de la vente ou la prestation du service. L'acheteur doit la réclamer. La facture doit être rédigée en double exemplaire. Le vendeur et l'acheteur doivent en conserver chacun un exemplaire. La facture doit mentionner le nom des parties ainsi que leur adresse, la date de la vente ou de la prestation de service, la quantité, la dénomination précise, et le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture. La facture mentionne également la date à laquelle le règlement doit intervenir. Elle précise les conditions d'escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de l'application des conditions générales de vente ainsi que le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture. Le règlement est réputé réalisé à la date à laquelle les fonds sont mis, par le client, à la disposition du bénéficiaire ou de son subrogé. • L'obligation d’avoir un compte bancaire Art L. 123-24 du Code de commerce : Tout commerçant est tenu de se faire ouvrir un compte dans un établissement de crédit ou dans un bureau de chèques postaux. • L’obligation d'effectuer les règlements supérieurs à une certaine somme par chèque barré, virement ou carte de crédit. Pour les commerçants, le montant est fixé à 1100 €. En dehors de ces diverses obligations, il y a les obligations comptables et les obligations fiscales. Paragraphe 1 : Les obligations comptables des commerçants Les principes directeurs de la comptabilité figurent aux articles L. 123-12 et s. du Code de commerce. Ces principes ont été remaniés sous l'influence des directives européennes, qui visent à harmoniser les comptes annuels des sociétés européennes. Le but de toutes ces réformes intervenues a été d'améliorer la qualité de l'information sur la situation économique et financière des entreprises. Ce but a été réalisé au prix d'une certaine complexité, surtout pour les petits commerçants, et c'est ce qui explique qu'il existe des régimes simplifiés pour les petits commerces (voir par exemple article L.123-28 C.com.) dont il ne sera pas fait état ici. A. Les documents comptables de l'entreprise commerciale

Le Code de commerce prévoit que chaque entreprise doit établir un certain nombre de documents. 1) Les obligations comptables générales 35

Deux catégories de documents doivent être établies : • Les documents d'enregistrement et de contrôle • Les documents de synthèse : les comptes annuels. Art L. 123-12 du Code de commerce : Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable. a) Les documents d'enregistrement et de contrôle

Les documents d'enregistrement et de contrôle sont au nombre de trois : • Le livre journal. Le livre journal a pour objet d'enregistrer, opération après opérations et jour par jour, toutes les opérations qui affectent le patrimoine de l'entreprise. • Le grand livre. Le grand livre est une création de la pratique qui a été consacrée au plan juridique. Il a pour objet de classer méthodiquement, selon le plan comptable applicable au commerçant, les écritures qui sont portées chronologiquement dans le livre journal. • Le livre d'inventaire. Le livre d'inventaire a pour objet de contrôler, au moins une fois par an, par l'inventaire, l'existence et la valeur des différents éléments qui constituent le patrimoine de l'entreprise (il s'agit des éléments actifs et passifs). Le livre journal et le livre d'inventaire devaient, jusqu'en 2002, être côtés, paraphés et identifiés par un numéro. Ces tâches étaient effectuées par le greffe du tribunal de commerce chargé de la tenue du RCS. Cette obligation a été supprimée en 2002, pour tenir compte du fait que ces documents comptables peuvent être aujourd'hui tenus informatiquement. Ces documents d'enregistrement et de contrôle doivent être tenus sans blancs ni ratures, ce qui signifie que si une erreur a été commise, il faut procéder par voie de contre-passation (c'est-à-dire par la voie d'une écriture en sens inverse qui va avoir pour effet d'annuler l'écriture erronée). b) Les documents de synthèse : les comptes annuels Art L. 123-13 du Code de commerce : Le bilan décrit séparément les éléments actifs et passifs de l'entreprise, et fait apparaître, de façon distincte, les capitaux propres. Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l'exercice, sans qu'il soit tenu compte de leur date d'encaissement ou de paiement. Il fait apparaître, par différence après déduction des amortissements et des provisions, le bénéfice ou la perte de l'exercice. Les produits et les charges, classés par catégorie, doivent être présentés soit sous forme de tableaux, soit sous forme de liste. Le montant des engagements de l'entreprise en matière de pension, de compléments de retraite, d'indemnités et d'allocations en raison du départ à la retraite ou avantages similaires des membres ou associés de son personnel et de ses mandataires sociaux est indiqué dans l'annexe. Par ailleurs, les entreprises peuvent décider d'inscrire au bilan, sous forme de provision, le montant correspondant à tout ou partie de ces engagements. L'annexe complète et commente l'information donnée par le bilan et le compte de résultat. Chaque commerçant doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice, au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable. 36

 Le bilan est le document comptable qui décrit séparément les éléments actifs et passifs de l'entreprise, et fait apparaître de façon distincte les capitaux propres. Le bilan permet de connaître la situation des droits et obligations de l'entreprise, et permet également de décrire de façon comptable les moyens mis en œuvre par l'entreprise. Le bilan permet de voir l'évolution de l'entreprise par comparaison des bilans successifs.  Le compte de résultat est issu de la fusion du compte d’exploitation et du compte de pertes et profits. Le compte de résultat retrace tous les mouvements et toutes les opérations qui conduisent au résultat annuel. C'est le compte de résultat qui récapitule les produits et les charges de l'exercice, et par différence entre le total des produits et le total des charges, après déduction des amortissements et provisions, apparaît le bénéfice ou la perte de l'exercice.  L'annexe est un document qui a pour objet de compléter et de commenter l'information donnée par le bilan et le compte de résultat. Par exemple, on fera figurer dans l'annexe une mention dans l'hypothèse où on a dérogé à une règle comptable, ceci parce que l’application de la règle comptable conduisait à donner une image qui n'était pas fidèle de la situation de l'entreprise. L'annexe permet d'assurer la régularité et la sincérité des documents annuels, et surtout le fait que ces documents annuels donnent une image fidèle de la situation financière et du résultat de l'entreprise. 2) Les règles de base relatives à la tenue des documents comptables a) La règle de la comptabilité en partie double Toute comptabilité se tient en partie double. Chaque opération doit faire l'objet de deux écritures en sens opposé qui doivent s'équilibrer (l’une figurant au débit d'un compte, l'autre figurant au crédit d'un autre compte). Cela permet de détecter les erreurs comptables, ainsi qu'une analyse plus précise des comptes. b) La règle de permanence des méthodes présentation et d'évaluation La règle de la permanence des méthodes de présentation et d'évaluation poursuit un double objectif : • La permanence des méthodes de présentation a pour but d'éviter que, en changeant la présentation d'une année sur l'autre, la lecture soit compliquée. • La permanence des méthodes d'évaluation a pour but d'assurer que ces comptes donnent une image fidèle. Par exemple, en raisonnant sur un immeuble, on peut l'évaluer d’au moins deux façons, selon que l'on prend en considération le prix du marché ou le rendement locatif. La permanence ne signifie pas que la présentation doit être immuable, il y a possibilité de changer, mais seulement de façon exceptionnelle quand il y a un changement dans la situation du commerçant. De plus, si des modifications interviennent, elles doivent être décrites et justifiées dans l’annexe. Art L. 123-17 du Code du commerce : A moins qu'un changement exceptionnel n'intervienne dans la situation du commerçant, personne physique ou morale, la présentation des comptes annuels comme des méthodes d'évaluation retenues ne peuvent être modifiées d'un exercice à l'autre. Si des modifications interviennent, elles sont décrites et justifiées dans l'annexe. c) Les règles d'évaluation sont soumises à des obligations de régularité et de sincérité dans le respect d'un principe de prudence 37

Art L. 123-20 du Code du commerce : Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Pour leur établissement, le commerçant, personne physique ou morale, est présumé poursuivre ses activités. Même en cas d'absence ou d'insuffisance du bénéfice, il doit être procédé aux amortissements et provisions nécessaires. Il doit être tenu compte des risques et des pertes intervenus au cours de l'exercice ou d'un exercice antérieur, même s'ils sont connus entre la date de la clôture de l'exercice et celle de l'établissement des comptes. Par application de ce principe de prudence, l'évaluation des biens doit se faire à leur coût historique, c'est-à-dire à leur valeur d'entrée. Les éléments de l'actif et du passif doivent être évalués séparément, et il est interdit de procéder à des compensations. Seuls les bénéfices réalisés à la clôture de l'exercice peuvent être inscrits en compte. d) L’ajustement des valeurs inscrites aux fluctuations économiques L'un des grands problèmes concernant la règle de permanence concerne l'ajustement des valeurs inscrites aux fluctuations économiques. Plusieurs techniques permettent de réaliser ces ajustements : • L'amortissement consiste à constater dans le bilan la diminution de valeur d'un bien résultant de son vieillissement. Le bien demeure inscrit à l'actif pour sa valeur historique (c'est-à-dire son coût d'entrée), mais on porte au compte de résultats, au titre des charges de l'exercice, une dotation aux amortissements, qui correspond à la perte de valeur subie par le bien au cours de l'exercice. Exemple, une machine a une durée de vie de 6 ans donc perd de la valeur chaque année. Cela permet d'obtenir une plus grande sincérité au niveau de l'évaluation des biens, et cela permet également de mettre en réserve les sommes qui seront nécessaires pour le remplacement de ce bien lorsqu'il sera devenu inutilisable. On parle de mettre en réserve les sommes, mais cette mise en réserve résulte de ce que la dotation aux amortissements augmente le passif, et donc diminue le bénéfice imposable. L’amortissement est destiné à l’entreprise. La provision est un mécanisme qui permet de corriger les valeurs en fonction de l'évolution des fluctuations économiques. En fait, la provision est la constatation d'une dépréciation d'une valeur d'actif, ou encore d'une charge future probable. Par exemple, on va constituer une provision dans l'hypothèse où une créance peut être considérée comme douteuse, parce que le débiteur de celle-ci vient de faire l'objet d'une procédure collective. • La réévaluation du bilan consiste à constater les augmentations de valeur des biens. Ici, le problème est avant tout d'ordre fiscal, car cette réévaluation va faire apparaître des bénéfices comptables, qui poseront le problème de leur taxation. B. Le rôle des documents comptables Les documents comptables ont une importance capitale, car ils concernent toute une série de personnes (le commerçant, le fisc, les créanciers, les clients, les salariés, mais également l'économie en général). Pour ce qui concerne l'entreprise et les personnes qui sont en relation avec elle, on peut systématiser les diverses fonctions des documents comptables : • Cela permet de déterminer la situation financière de l'entreprise

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• Cela constitue un instrument de gestion, parce que cela fournit à l'entrepreneur des éléments qui sont de nature à éclairer ses prises de décision, dans l'hypothèse où il y a tenu d'une comptabilité analytique. • Ces documents comptables ont un rôle probatoire. Le rôle probatoire des documents comptables est affirmé par deux textes : l'art L. 123-23 du Code de commerce et l'art 1330 du Code civil. C'est ce rôle probatoire qui expliquait le fait que les commerçants sont obligés de conserver leurs documents comptables pendant 10 ans. Aujourd’hui avec l’abaissement du délai de prescription à 5 ans, cette justification a perdu une grande partie de sa raison d’être, au moins en apparence. Ce rôle probatoire suscite deux questions : • La question de la force probante des documents comptables • La question de la production, de la communication en justice des documents comptables. 1) La force probante des documents comptables La force probante des documents comptables est différente selon que la comptabilité est invoquée dans les rapports entre commerçants, ou dans les rapports avec des non commerçants. Dans les rapports entre commerçants, une comptabilité régulièrement tenue peut être invoquée par son auteur à son profit. Art L. 123-23 du Code du commerce : La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce. Si elle a été irrégulièrement tenue, elle ne peut être invoquée par son auteur à son profit. La communication des documents comptables ne peut être ordonnée en justice que dans les affaires de succession, communauté, partage de société et en cas de redressement ou de liquidation judiciaires. Dans les rapports avec les non commerçants, les livres de commerce (la comptabilité des commerçants) ne font preuve que contre le commerçant. Seul le non commerçant peut invoquer comme moyen de preuve la comptabilité du commerçant. Art 1330 du Code civil : Les livres des marchands font preuve contre eux ; mais celui qui en veut tirer avantage ne peut les diviser en ce qu'ils contiennent de contraire à sa prétention. La partie qui veut invoquer contre un commerçant une mention figurant dans la comptabilité de celui-ci peut se voir opposer les autres mentions figurants dans cette comptabilité. On ne peut pas choisir dans sa comptabilité ce qui nous intéresse, si on la prend, on doit la prendre en entier. C'est la règle de l'indivisibilité qui joue. Un expert comptable pensait pouvoir invoquer la comptabilité d’un commerçant mais la cour de cassation a répondu que cette comptabilité n’avait aucune valeur courante ceci parce que les comptes de comptabilité avaient été établis par l’expert comptable lui-même. Nous donne le fondement de l’article 1330 du Code civil, un aveu implicite mais encore faut-il que ce soit moimême qui ais établi cette comptabilité. Arrêt 1ère chambre civil du 6 mai 2007. 2) La production en justice des documents comptables Pour pouvoir utiliser cette comptabilité comme élément de preuve, encore faut-il pouvoir la produire en justice. Il n’y a pas de problème lorsque c'est le commerçant qui tient la comptabilité qui veut invoquer sa propre comptabilité. Le problème se pose dans l'hypothèse où c'est une autre personne que celui qui tient la comptabilité qui veut invoquer cette comptabilité à l'encontre de celui qui la tient. Cette 39

question est encore compliquée par le « secret des affaires », principe selon lequel chacun peut entourer ses affaires dans certains secrets et ne pas révéler les éléments qu'il a mis en œuvre pour réussir dans le cadre de son activité. Mais principe de transparence qui diminue ce principe. Peut-on avoir accès à la totalité de la comptabilité du commerçant ? Les possibilités sont très restreintes. C'est ce qui explique que l'art L. 123-23 al 3 du Code de commerce restreint le droit à communication de l'ensemble de la comptabilité d'un commerçant à quatre cas : • Dans les affaires de succession • Dans les affaires de communauté (dans le cas du divorce) • Dans les questions de partage de sociétés • Dans l'hypothèse de l'ouverture d'une procédure collective d'apurement du passif. À côté de cette communication intégrale, il existe dans le Code de procédure civile des règles relatives à la représentation des livres de commerce. L'idée à la base de cette représentation est que l'on ne pourra obtenir que ce qui concerne le différend, en demandant au juge d'ordonner la production de telle ou telle pièce. Tout dépend encore de savoir si cela nous sera favorable ou pas. Paragraphe 2 : Les obligations sociales et fiscales des commerçants Le commerçant est également soumis à des obligations sociales et fiscales. A. Les obligations sociales Le commerçant, personne individuelle, va avoir des obligations sociales à titre personnel (assurance-maladie au régime des travailleurs indépendants, assurance maternité, assurance vieillesse, etc.), il doit cotiser à une caisse d'allocations familiales. S’il emploie des salariés, vont s'ajouter toutes les obligations en tant qu'employeur. B. Les obligations fiscales Le commerçant, personne physique, va être imposé concernant ses obligations fiscales au titre des BIC (bénéfices industriels et commerciaux), venant s'ajouter à ses autres revenus, dans le cadre d'une imposition unique. Il devra également verser la taxe professionnelle, calculé en fonction de la valeur locative des immobilisations et de la masse salariale. En tant que commerçant, il est également assujetti à la TVA.

Titre 2 : Le fonds de commerce
Pour qu’il y ait une entreprise commerciale, il faut qu’il y ait à sa tête un commerçant et un fonds de commerce. La plupart des commerçants sont propriétaires des fonds de commerce qu’ils exploitent mais la propriété n’est pas nécessaire. Le cas de la location gérance, loue fonds de commerce. Une société civile peut être propriétaire ou louer un fonds de commerce. S’il y a un fonds de commerce, ce fonds est soumis à une réglementation spéciale qui va conférer des prérogatives au commerçant. Pourquoi cette réglementation spéciale ? Exemple, le propriétaire du bar qui l’exploite est toujours présent et il va recevoir un revenu. Mais ce commerçant veut pouvoir à la sortie vendre son affaire. Pour qu’il puisse vendre son affaire, elle doit présenter un certain nombre de caractères. Pour se lancer dans l’activité, on a deux possibilités : • Créer une entreprise, chercher un endroit avec licence 4… • Reprendre l’affaire de quelqu’un. 40

Dans quel cas va-t-on acheter ? Il faut qu’il y ait une clientèle, qu’on puisse bénéficier de tous les éléments qui font que la clientèle va dans ce bar. Cela passe par le nom, le local. Tout cela va constituer le fonds de commerce et c’est ça qu’on va acquérir. Le fonds de commerce transfère des prérogatives au commerçant. Ces règles concernent le fonds de commerce avec celles qu’il envisage en tant que bien et d’autres concernant l’utilisation du fonds de commerce, approche dynamique. Chapitre 1 : Le fonds de commerce considéré d’un point de vue statique, son statut Fonds de commerce : ensemble des moyens que le commerçant met en œuvre pour attirer et fidéliser sa clientèle. Quels sont ces moyens, les éléments qui vont composer le fonds de commerce et sa nature juridique. Section 1 : Les éléments du fonds de commerce Sous section 1 : Les éléments corporels On a le matériel et l’outillage et les marchandises.  Le matériel et l’outillage sont l’ensemble des biens corporels qui servent à l’exploitation du fonds et qui ont une certaine stabilité, on exclut tout ce qui est consommable.  Les marchandises sont composées des stocks soit de matière première, destinés à être transformés, soit de stocks de marchandises destinés à être vendus. Il peut se poser un problème de distinction avec ce qui est matériel et marchandage. On a les ordinateurs qui servent aux commerçants et ceux qu’il a acheté pour les revenants. Lorsque ce problème se pose, il faut raisonner en fonction de l’affectation du bien. Est-ce que le bien est affecté dans l’exploitation du fonds ou est-ce qu’il est destiné à être vendu et donc on parle de marchandise. On parle d’assiette du nantissement du fonds de commerce qui ne peut pas porter sur les marchandises car sont destinées à être vendues. On parle d’assiette de sûreté, ce sur quoi peut porter la sûreté. Le nantissement d’un fonds de commerce est un gage sur ce fonds de commerce. Sous section 2 : Les éléments incorporels On les classe généralement en sous catégorie avec la clientèle et la chalandage, le nom commerciale et l’enseigne, le droit de bail, l’autorisation administrative, le droit de propriété intellectuelles. Paragraphe 1 : La clientèle et l’achalandage La clientèle est l’élément le plus important du fonds de commerce.  On peut parler de clientèle au sens large, cela englobe la clientèle proprement dite et l’achalandage.  On peut distinguer la clientèle au sens stricte du terme pour la distinguer de l’achalandage. En général, lorsqu’on parle de la clientèle d’un fonds de commerce, on parle du sens large. L’achalandage est la clientèle potentielle qui résulte de la bonne situation du fonds de commerce. Exemple, les jeunes aiment les fast-foods, si j’en installe un près de la fac alors je sais que j’en aurai tant qui viendront de manière sûre. La clientèle au sens stricte du terme est l’ensemble des contractants qui ont été fidélisés par les commerçants, c’est une possibilité de contrat futur et renouvelé. Sachant que la clientèle est un élément nécessaire du fonds, se pose la question de savoir si l’achalandage peut constituer à lui seul un fonds de commerce ? Selon la cour de cassation, l’achalandage est à lui seul insuffisant pour constituer la clientèle permettant de dire qu’on est en 41

présence d’un fonds de commerce. Arrêt de la chambre commerciale du 31 mai 1988. Cette solution se justifie par le fait que si on adoptait la solution contraire, cela voudrait dire que de nombreuse locations de simples locaux aménagés pour l’exercice de tel ou tel secteur devrait être considérées comme location de fonds de commerce et non location d’immeuble. Principe posé par cet arrêt du 31 mai 1988. Dès la loi de 1919, la clientèle a été considérée comme un élément du fonds de commerce. Cela veut dire qu’en fin de compte la clientèle constitue alors soit un droit, soit un bien. On aboutit à une objection fondamentale, le commerçant n’a aucun droit sur sa clientèle en ce sens que la concurrence est libre. La libre concurrence, c’est le droit de se concurrencer, le droit de chercher à prendre son concurrent. La clientèle est l’objectif poursuivi par le commerçant. Il faut se créer une clientèle, la fidéliser et la développer. Tout ceci va se traduire par un chiffre d’affaire permettant de mesurer l’importance de cette clientèle. La clientèle est un élément nécessaire du fonds de commerce mais ce n’est pas un élément suffisant, le fonds de commerce n’est jamais égal à la clientèle à elle seule. La clientèle va réaliser l’unité entre les différents autres éléments du fonds mais ce sont ces autres éléments qui vont permettre sa transmission. La clientèle va être attirée par le nom, le lieu, l’agencement et par ceci qu’on a la clientèle. A. La clientèle, élément nécessaire La clientèle est un élément nécessaire du fonds, il ne peut pas y avoir de fonds de commerce sans clientèle, arrêt de la cour de cassation du 31 mai 1988. Une installation matérielle à laquelle n’est attachée aucune clientèle, c’est un dépôt, une usine, un local mais pas un fonds de commerce. Si un commerçant a plusieurs établissement et si chacun de ce ces établissement est doté d’une autonomie de gestion, d’une installation matérielle et d’une clientèle, on parle alors d’une succursale. Exemple, la succursale Renault. La succursale est un accessoire de l’établissement principal, cette succursale fait partie du fonds de commerce du commerçant. Mais comme cette succursale a une clientèle qui lui est propre, elle peut être vendue isolément et cela devient un fonds de commerce avec une installation matérielle et une clientèle qui lui est attaché. Donc vente comme une vente de fonds de commerce. Pour être reconnu en tant que tel, la clientèle doit présenter certains caractères. 1) Une clientèle propre La jurisprudence unanime, exige que la clientèle du commerçant soit une clientèle qui lui est propre. Un établissement qui bénéficie de la clientèle d’autrui même s’il réalise un chiffre d’affaire important, ne peut pas constituer un fonds de commerce. Arrêt de principe de l’assemblée plénière de la cour de cassation du 24 avril 1970, concernant la buvette d’un hippodrome qui prétendait exploiter un fonds mais la cour de cassation a estimé que ce n’était pas le cas car la buvette n’avait pas d’autres clients que la clientèle de l’hippodrome. Exemple buvette du Racing. Cette solution est d’une très grande importance car s’applique à propos des exploitants d’une très grande surface, des exploitants d’une station service, des magasins attenant à des grandes surfaces ou des magasins qu’on trouve dans les halls d’hôtel. Intérêt pratique toujours le même, à un moment donné l’exploitant de la buvette etc puisse bénéficier du statut des baux commerciaux car très avantageux, on ne peut presque pas être viré. La cour de cassation n’a reconnu comme critère que l’existence d’une clientèle propre, ensuite la cour de cassation est allée plus loin en exigeant une clientèle propre et prépondérante. Il faut que la clientèle propre soit prépondérante par rapport à la clientèle d’autrui. Arrêt du 27 novembre 1991 de la 3ème chambre civile, une poissonnerie sur le parking d’un supermarché. Arrêt de la cour de cassation du 4 novembre 1992, boutique de souvenir dans un hall d’hôtel. 42

Forme nouvelle de distribution avec la franchise, c’est le contrat par lequel le franchiseur confère au franchisé, le droit d’utiliser une marque, une enseigne ou un baux commercial, lui transmet un certain savoir faire, une assistance technique, commerciale et financière. Le franchisé s’engageant en contrepartie à respecter une discipline commune tout en payant un droit d’entrer et des redevances pendant toute la durée du contrat. La franchise est aujourd’hui une technique de distribution ayant pris une grande importance. Exemple, conforama, macdo, les mousquetaires, afflelou. Arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 février 1996, la cour a considéré que le magasin du franchisé X ne constituait pas un fonds de commerce ceci parce que le franchisé n’avait pas démontré que l’élément du fonds qu’il avait mis en œuvre, c’est-à-dire le droit au bail attirait la clientèle d’une manière telle que cet élément prévalait sur la marque. Par la suite est intervenu un autre arrêt de la cour d’appel de Paris du 4 octobre 2000, cet arrêt a utilisé un autre critère et s’est fondé sur la charge des risques de l’exploitation, ceci pour en déduire que la clientèle attachée au franchisé était autonome par rapport à celle du franchiseur. Pour être commerçant, il faut exploiter à ses risques et périls. Le 1er arrêt était un véritable pavé dans la marre car tout le système de la franchise en aurait pris un grand coup car aurait-on encore accepté de se lancer dans une franchise en tant que franchisé si à la sortie on ne peut pas vendre notre affaire à un bon prix or bon prix que s’il s’agit d’un fonds de commerce. Cela rendait le système de la franchise beaucoup moins attractif. Enfin la 3ème chambre civile de la cour de cassation est intervenue le 27 mars 2002, la cour de cassation avait admis que le franchisé puisse être le propriétaire d’un fonds de commerce et pour ce faire, 2 arguments : • Il faut distinguer la clientèle nationale de la clientèle locale. La clientèle locale n’existe que parce que le franchisé a mis en œuvre des moyens à ses risques et périls. • Le franchiseur avait reconnu au franchisé, le droit de disposer des éléments du fonds de commerce. Hypothèse, où il n’y aurait pas eu reconnaissance du franchiseur mais que théorique car intérêt pour le franchiseur. Le problème de la franchise a été élucidé en distinguant la clientèle nationale qui a des réactions dès qu’elle entend un certain mot et la clientèle locale qui va se déplacer pour aller dans telle ou telle franchise. Le problème a ressurgi pour l’exploitation de commerce intégré, commerce dépendant. Par exemple, la boutique dans un hall d’hôtel. Arrêt de la 3ème chambre civile de la cour de cassation du 19 mars 2003. Dames exploitant un chalet se trouvant au haut des pistes d’une station de ski. Le chalet exploité par ces 2 dames appartenait au syndicat communal. Le syndicat ne voulait plus ces 2 dames mais elles se sont accrochées. Elles ont estimé que ça ne pouvait pas se terminer comme ça car exploitation d’un fonds de commerce. Car clientèle, gens se promenant en raquettes, ski de fond et randonneur donc clientèle propre. Mais les syndicats ont dit que cette clientèle propre ne représentait pas grand chose par rapport à la clientèle habituelle des remontes pente. La cour de cassation a considéré que le critère de la clientèle prépondérante devait être amendé. La cour de cassation considérait que la cour d’appel n’avait pas à rechercher si la clientèle personnelle est prépondérante par rapport à celle de la régie des remontées mécaniques. Autrement dit, pour bénéficier du statut des baux commerciaux, il suffit de démontrer l’existence d’une clientèle propre. Arrêt important pour toutes les personnes exploitant des fonds de commerce. 2) L’autonomie de gestion Avant certains arrêts avaient considérés que dans certaines circonstances, il ne pouvait pas y avoir de clientèle propre ceci en raison de l’absence d’autonomie de gestion. Donc certains ont imaginé de tirer l’argument de l’absence d’autonomie de gestion pour justifier l’inexistence d’un fonds de commerce. Arrêt de la 3ème chambre civile de la cour de cassation du 19 janvier 2005. Hypothèse d’une boutique exploitée dans un hall d’hôtel, cette boutique ne peut être ouverte que selon les contraintes du directeur de l’hôtel. 43

La cour de cassation a remplacé le critère d’autonomie de gestion par celui de l’absence de contrainte incompatible avec le libre exercice d’une activité commerciale. Ce qui veut dire que celui qui veut prétendre exploiter un fonds devra démontrer qu’il a une clientèle propre et qu’il n’est pas soumis à des contraintes de gestion incompatible avec le libre exercice d’une activité commerciale. Lorsque ce n’est pas la question de l’existence même de la clientèle qui se pose mais celle de l’importance même de la clientèle. Celle-ci est résolue en prenant en considération, le chiffre d’affaire réalisé dans le cadre de l’exploitation du fonds. Ce chiffre d’affaire est le reflet de la clientèle. Quand il s’agit de céder le fonds, généralement la valeur du fonds est calculée en appliquant un certain pourcentage à la moyenne du chiffre d’affaire réalisé au cours des 3 dernières années. B. La clientèle n’est pas un élément suffisant Il n’y a pas de cession de fonds de commerce lorsqu’il y a une simple cession de clientèle. La clientèle séparée des autres éléments risque de n’avoir aucune valeur patrimoniale. Il faut que la clientèle soit rattaché au fonds de commerce par des éléments matériels : le nom commercial, enseigne ou organisation du fonds. Hypothèse d’un marchand travaillant sur les marchés, 2 situations : • Marchand venant toutes les semaines au marché de la Marne avec un portant et des cintres. • Le même marchand pourrait avoir une installation plus importante en venant toujours périodiquement. Avec un camion sur lequel serait marqué son nom commercial. Si l’on devait acheter l’affaire de l’un des deux, laquelle on achèterait ? On va acheter des moyens de rattachement d’une clientèle, on a beaucoup plus de chance de voir la clientèle continuer à aller chez nous dans la 2ème situation. Les éléments matériels vont permettre à cette installation d’exister, ils permettent de rattacher la clientèle à telle ou telle exploitation. En fin de compte, c’est en cédant les éléments matériels que l’on va transmettre la clientèle. Les éléments matériels ont pour but : • Permette l’exercice de l’activité. • Rattache la clientèle à une certaine exploitation. Tout va dépendre de l’activité exercée pour les éléments matériels. Pour une même activité, on peut exercer avec un ou deux éléments matériels ou avec plus. Pour certaines activités, ces éléments matériels seront très importants tandis que pour d’autres ils joueront un rôle mineur. Ceci ne signifie pas qu’il ne peut pas y avoir de cession de fichier de clientèle, cela est possible sur le fondement de la liberté contractuelle. Tout ce qui n’est pas interdit est permis or aucun texte n’interdit la cession de fichier de clientèle. Avec l’informatique, on peut facilement avoir un fichier de clientèle. Mais peut-on réaliser une cession de clientèle ? Arrêt du 31 mai 1998, concernant une cession de fichier. Conclusion, pas de fonds de commerce sans clientèle. Paragraphe 2 : Le nom commercial et l’enseigne Ce sont des éléments très proches mais néanmoins distincts. Le nom commercial : c’est le nom sous lequel le commerçant va exercer son activité. Cela peut être son prénom, un surnom, un nom de fantaisie. Ce nom commercial est un moyen de ralliement de la clientèle. Il est protégé contre les usurpations et les imitations, ceci dans le cadre de la théorie de la concurrence déloyale. Article 1382 du Code civil, concurrence déloyale se fonde sur cet article. Dans quel cas y a-t-il utilisation du nom commerciale d’autrui ? Il faut un risque de détournement de clientèle. Le nom commercial n’est protégé que dans la sphère d’action du commerçant, le nom doit être utilisé dans le même domaine d’action. Cet élément est un élément qui est cessible avec le fonds. 44

L’enseigne : c’est un moyen d’individualisation du fonds. Il peut consister en une dénomination, un nom. Il peut être confondu avec le nom commercial. Mais il se distingue du nom commercial quand l’enseigne est constituée par un emblème, un dessin, une calligraphie particulière du nom commerciale. Cette enseigne sera protégée de la même manière que le nom commercial. S’agissant du nom commercial en jurisprudence, il y a un problème qui est constitué par l’utilisation du nom patronymique. En droit civil, le nom constitue un droit de la personnalité et est donc hors du commerce juridique. En droit commercial, chacun a le droit d’utiliser son nom patronymique pour exercer son activité commerciale et s’il y a un risque de confusion, qui peut engendrer une situation de concurrence déloyale, les tribunaux peuvent ordonner des mesures distinctives pour éviter toute confusion.  En droit commercial, le nom patronymique devient un élément du fonds de commerce qui fait l’objet d’un droit de propriété incorporelle. Le nom se détache de la personnalité et acquiert une valeur patrimoniale car ce nom est l’objet d’une propriété incorporelle. Cela va avoir des conséquences importantes car le nom ainsi utilisé va pouvoir être cédé et de manière générale, celui qui a ainsi utilisé son nom ne peut pas par la suite s’opposer à l’utilisation de ce nom par son successeur auquel il a cédé son fonds de commerce. Sauf si l’acte de cession prévoyait expressément que le nom n’était pas transmis. Illustration de cette solution avec l’arrêt du 12 mars 1985, chambre commerciale, arrêt Bordas. Les faits concernaient une société mais solution transposable à l’hypothèse d’un individu utilisant un fonds de commerce. M. Bordas cède ses parts à un tiers et a voulu empêcher l’utilisation de son nom comme dénomination de la société. Du fait de son insertion dans les statuts de la société, le nom est devenu un signe distinctif qui s’est détaché de la personne et est devenu l’objet d’un droit de propriété incorporelle au profit de la société.  Arrêt chambre commercial de la cour de cassation du 6 mai 2003 qui pose une limite à l’arrêt Bordas, même hypothèse que l’arrêt Bordas, une fois que l’on a cédé l’utilisation de son nom pour ce qui concerne la dénomination d’une société ou d’un fonds, est-ce que cette autorisation vaut aussi pour les produits dérivés ? La cour de cassation considère que le consentement donné pour l’utilisation du nom patronymique ne peut autoriser sauf accord spécifique sur ce point, ou renonciation expresse ou tacite à ses droits patrimoniaux, ne peut autoriser le cessionnaire à déposer ce patronyme à un titre de marque pour désigner les mêmes produits ou services. La cour nous dit qu’on ne peut céder ce droit à la personnalité que si on l’a expressément voulu.  Nouvel arrêt du 24 juin 2008, la cour de cassation donne une condition supplémentaire. Elle considère que le consentement ou la renonciation n’est exigée que si le nom est notoirement connu sur l’ensemble du territoire national. Cela veut dire que la cour de cassation a fait pencher la balance dans l’autre sens. En exigeant l’autorisation pour pouvoir utiliser le nom de quelqu’un, il faut son autorisation, si le nom est connu sur le territoire national. Mais rares sont les hypothèses dans lesquelles une personne a un nom qui est connu sur l’ensemble du territoire. Problème que se pose, celui du parasitisme. C’est le fait pour une entreprise de profiter de la renommée d’une autre entreprise pour exploiter une clientèle identique ou distincte, ceci sans que les 2 entreprises soient en situation de concurrence. Exemple, on utilise le nom de bijou Ferrari. Les gens seront plus intéressés dans un premier temps. En raisonnant par rapport à la théorie de la concurrence déloyale, Ferrari ne peut pas se plaindre du fait qu’on ait créé des bijoux sous le nom de Ferrari car ce n’est pas la même clientèle. Comme il n’y a pas de situation de concurrence, on ne voit pas quel serait le préjudice. Question réglée en partie par l’article L713-5 du Code de la propriété intellectuelle, texte visant l’exploitation injustifiée d’une marque notoire même au-delà du domaine de spécialité de cette marque. Action en responsabilité donc besoin de démontrer que cette action cause un dommage, même difficulté que dans le cadre de la concurrence déloyale mais évolution car arrêt de la chambre commercial de la cour de cassation du 12 février 2008, situation de concurrence 45

directe ou effective n’est pas une condition de l’action en concurrence déloyale, laquelle exige simplement l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice. En fin de compte, aujourd’hui dans l’action en concurrence déloyale, il n’est plus nécessaire qu’il ait une situation de concurrence dès lors qu’on peut démontrer qu’il y a un préjudice (le fait que l’utilisation du nom entacherait la réputation de celui qui utilise ce nom en premier et qui a des droits sur ce nom). Produits commercialisés sous nom de Ferrari mais étant de la camelote, donc porterait préjudice au titulaire de la marque Ferrari produit de luxe. Si cette solution reste posée, aidera contre la pratique du parasitisme. Paragraphe 3 : Le droit au bail Hypothèse où une activité commerciale serait exercée dans un local dans lequel il n’y aurait aucune législation. Dans ce cas, ce serait le contrat de louage du droit commun, article 1713 et suivants du Code civil qui devraient s’appliquer. Si tel était le cas, cela ferait courir un risque important pour le locataire car à la fin du bail, le propriétaire pourrait refuser le renouvellement du bail et donc demander l’expulsion du locataire. Il pourrait aussi menacer le locataire d’un refus de renouvellement, ceci pour soumette ce locataire à un chantage. Législation des baux commerciaux dérogatoire et impérative (s’appliquera dès que les conditions d’application sont réunies). Texte du 30 septembre 1953, décret qui a été repris dans le cadre des articles 145-1 à 145-60 du Code de commerce. L’idée qui vient à la base de cette législation est de conférer des prérogatives au locataire pour que celui-ci puisse disposer d’un véritable droit au bail que l’on dénomme comme étant une propriété commerciale. On passe du statut du simple locataire au statut de quelqu’un ayant un droit sur ce bail. Pour valoriser un fonds de commerce, il faut qu’il soit stable, pérenne dans le temps donc droit au renouvellement pour le locataire. Mais cela ne suffit pas, le locataire doit pouvoir à la sortie, vendre son fonds de commerce et pour faire cela dans de bonnes conditions, il doit pouvoir céder le bail en même temps que le fonds. Comme législation dérogatoire, problème de champ d’application. A. Les conditions d’application du statut des baux commerciaux

Il s’agit d’une législation impérative qui va s’appliquer dès lors que les conditions d’application de celles-ci sont réunies, article 145-1 du Code de commerce. Il peut également y avoir soumission volontaire au statut des baux commerciaux. Arrêt important qui a prévu qu’en cas de soumission volontaire au statut des baux commerciaux, ce sont toutes les dispositions du statut qui vont s’appliquer, il n’est donc pas possible de déroger au statut sur tel ou tel point. Arrêt de l’assemblée plénière de la cour de cassation du 17 mars 2002. Il s’agissait d’une vente par une société d’appartements à destination hôtelière à toute une série d’acquéreurs qui ensuite louaient ces mêmes appartements à la société qui les avait vendu. Société qui se chargeait ensuite de trouver des clients pour occuper ces appartements. C’est ce que l’on appelle un montage, on combine plusieurs opérations dans un but bien précis. Une société monte le projet, cette société va construire puis vendre ses appartements à des acquéreurs qui cherchent à défiscaliser une partie de leur revenus, ils ne cherchent pas à exploiter ces chambres ou appartements, il est donc tout de suite prévu qu’ils seront loués à la société qui nous les a vendu ou à une autre société similaire. Donc l’acquéreur sera quelqu’un qui aura le statut de bailleur et au titre de ce bail, il est prévu que ce bail sera soumis volontairement au statut des baux commerciaux. Le but étant de cumuler tous les avantages et n’avoir aucun inconvénient. On bénéficie du statut de loueur en meublé, et on fait échapper une partie des revenus à l’impôt sur le revenu. La cour de cassation dit donc qu’en se soumettant au statut des baux commerciaux, on s’y soumet intégralement et pas de choix possible.

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Arrêt de la 3ème chambre civile du 9 février 2005 qui a précisé qu’en cas de soumission volontaire, l’immatriculation du preneur au RCS n’était pas une condition impérative de son droit au renouvellement. 1) Les conditions relatives aux parties (bailleur et locataire)

 En ce qui concerne le bailleur, pas de disposition spécifique posée par le Code de commerce. Il peut y en avoir posées par le Code civil en matière de régimes matrimoniaux, ceci si le bailleur est marié. Le bail commercial est un acte qui a de graves conséquences donc dans les régimes de communauté, besoin de l’intervention de l’autre époux.  Du côté du locataire, condition très importante car le bénéfice du statut des baux commerciaux est réservé au locataire inscrit en tant que tel au RCS, article 145-1 du Code de commerce, ainsi qu’à l’artisan immatriculé au registre des métiers. Le statut des baux commerciaux s’applique aux commerçants et aux artisans. Ce qui est intéressant s’agissant du commerçant, ce n’est que le commerçant immatriculé au RCS qui peut bénéficier du statut des baux commerciaux. Si l’exploitant a une activité commerciale mais n’est pas au RCS alors pas statut des baux commerciaux et pas de droit au renouvellement. La cour de cassation avait poussé très loin cette exigence de l’article 145-1 car dans l’hypothèse où le fonds est en indivision (appartient à plusieurs co-indivisaires) alors chaque co-indivisaire devait être immatriculé au RCS alors même que l’un ou l’autre n’exploitait pas le fonds. Même solution adoptée par la cour de cassation dans l’hypothèse où le fonds de commerce appartenait à plusieurs propriétaires. Le législateur est intervenu le 4 août 2008 pour modifier l’article 145-1 sur ce point, dans cette hypothèse plus de difficulté car si les co-indivisaires non exploitant du fonds ne sont pas immatriculés, pas obstacle au droit au renouvellement. Si le commerçant n’est pas immatriculé, il ne bénéficie pas du statut des baux commerciaux et donc pas de droit de renouvellement. Cette condition s’apprécie au jour de délivrance du congé, c’est-à-dire au jour où le bailleur a manifesté son attention de mettre fin au bail. Cette immatriculation du commerçant doit concerner chacun des locaux loués dès lors qu’un fonds y est exploité, ceci même s’il s’agit d’un établissement secondaire. Exemple, si commerçant a un établissement secondaire mais pas au RCS alors uniquement pour cet établissement secondaire, pas de statut des baux commerciaux. L’obligation d’immatriculation ne comporte que de très rares exceptions : • Co-indivisaire non propriétaire non exploitant • Le propriétaire d’un fonds de commerce qui a été donné en location gérance. Dans cette hypothèse, le propriétaire du fonds n’a pas à être immatriculé au RCS, article L145-1 deuxièmement du Code de commerce. Pour être immatriculé, il faut être commerçant. Donc une association ne pourra pas être immatriculée au RCS en tant que commerçant et de ce fait, ne pourra pas bénéficier du statut des baux commerciaux. Pour le locataire, il y a également une condition de nationalité, article L145-13 du Code du commerce. Il résulte de ce texte que les commerçants étrangers ne bénéficient pas du statut des baux commerciaux. Ce texte s’applique aux étrangers que ceux-ci soient ou non autorisés à exercer une activité commerciale en France. Exception : • Concernant tous les ressortissants de la communauté européenne • Les ressortissants de pays étrangers qui accordent aux français un droit identique à celui accordé à leur nationaux en matière de baux professionnels. Règle très facile à tourner. 2) Les conditions relatives à l’objet du bail

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Le texte de l’article L145-1 dispose que le bail doit porter sur un immeuble ou un local qui permet l’exploitation d’un fonds de commerce. Cela exclut d’emblée la location de terrain nu sauf s’il y a édification d’une construction à usage commercial avec l’accord du bailleur sur ce terrain. Le statut s’applique au local dans lequel est exploité le fonds mais également aux baux de locaux accessoires si du moins, ces locaux accessoires appartiennent à la même personne. Exemple, quelqu’un qui loue un magasin et un garage derrière l’immeuble où peuvent être entreposées des marchandises. Article L145-1 parle d’immeubles ou de locaux, pour les immeubles, on sait qu’il s’agit d’immeubles bâtis permettant l’exploitation d’un fonds de commerce. Le mot local pose problème, que recouvre-t-il ? Ce terme local exclut toutes les constructions mobiles, cela exclut les emplacements variables dans une galerie marchande ou encore les comptoirs de vente dans les grands magasins. L’idée de local suppose également que soit assuré le clos (clôturé) et le couvert (besoin d’un toit). Arrêt 3ème chambre civile de la cour de cassation du 7 octobre 1987. Il y a également des décisions considérant que les comptoirs de vente pouvait constituer un local mais pour qu’il en soit ainsi encore faut-il que l’emplacement soit stable, qui ne varie pas en fonction des désirs du bailleur. 3) L’exploitation d’un fonds S’il s’agit d’un artisan, fonds artisanal et si commerçant, fonds de commerce. 2 conditions réunies : • Il faut qu’il y ait un fonds, ce qui suppose une clientèle propre. • Il faut que le fonds soit exploité, article L145-8 du Code de commerce : « Sauf motif légitime, pour pouvoir bénéficier du droit au renouvellement, le fonds doit avoir été exploité pendant les 3 années précédent l’expiration du bail. » Le texte ne parle pas d’une exploitation du fonds pendant tout le bail mais qu’il faut qu’il y ait eu au moins une exploitation pendant les 3 dernières années avant l’expiration du bail pour bénéficier du droit au renouvellement. Cela étant une clause du bail pouvait très bien imposer au locataire, une exploitation effective et continue du fonds pendant toute la durée du bail et en cas de manquement à cette obligation de la part du locataire, cela justifierait le prononcé d’une résiliation judicaire du bail. 2 arrêts sur cette question de la 3ème chambre civile du 10 juin 2009. 4) Les conditions relatives à la durée et à la nature du bail Certains baux ne relèveront pas du statut des baux commerciaux en raison de leur nature et pour d’autre en raison de leur durée. a) L’exclusion de certains baux en raison de leur nature Toute une série de baux sont exclus par l’article L145-2 du Code du commerce car ils confèrent des droits particuliers au locataire.  On trouve tout d’abord les baux emphytéotiques, bail à l’origine rural qui peut être utilisé en matière urbaine. Il confère un droit réel immobilier, le droit de construire qui est susceptible d’hypothèque et ce bail est conféré au locataire pendant la durée du bail. A la fin du bail, le bailleur deviendra propriétaire des constructions qui auront été édifiées par le locataire. Ce type de bail est utilisé pour permettre l’urbanisation de certaines artères, il est conféré pour un loyer modique car le locataire va construire des choses relativement importantes. Exemple, l’aubette a fait l’objet d’un bail emphytéotique ou encore à la suite des destructions de 1870, la rue du 22 novembre avait fait l’objet d’un bail emphytéotique à une seule famille qui avait construit ces immeubles et touché pendant 100 ans les loyers. 48

 Le bail à construction est également exclu. C’est un bail emphytéotique modernisé qui va de 19 à 99 ans qui confère un droit réel immobilier au locataire (peut hypothéquer la construction sur le terrain). Dans ce bail à construction, obligation de construire pour le locataire et le loyer constitue une contrepartie essentielle alors que dans le bail emphytéotique, le loyer peut être symbolique.  Contrats de concession immobilière, d’une durée de 20 ans qui confère des droits au concessionnaire qui peut librement aménager et affecter le local.  Le contrat de crédit bail immobilier, si aménagement d’une zone commerciale, les contrats généralement passés sont dans un premier temps des baux à construction ou crédit baux immobilier. C’est avant tout une opération financière pour laquelle on utilise un contrat classique qui est un contrat de bail. Un crédit bailleur va à la demande d’un crédit preneur acquérir un immeuble déjà construit ou bien va faire construire un immeuble conformément aux spécifications du crédit preneur. Ceci pour ensuite, le crédit bailleur va louer l’immeuble au crédit preneur pour une durée qui se situe généralement entre 15 et 25 ans. A la fin du contrat de crédit bail immobilier, le crédit preneur bénéficie d’une option d’achat à un prix résiduel, prix qui tient compte des montants déjà versés au titre des loyers. L’intérêt de l’opération est pour l’établissement financier qui reste propriétaire pendant toute la durée du crédit bail, ce qui fait que si jamais le locataire ne paie pas, il récupère le bien immobilier. Concernant l’argent investi pour la construction, le loyer va calculer le montant des intérêts de la somme utilisée pour construire l’immeuble. Pour le locataire, cela lui permet de pouvoir disposer immédiatement de ce bien et de faire passer le montant qu’il paie au titre de loyer dans ses charges et donc il peut avoir tout de suite un immeuble qu’il peut utiliser à des fins commerciale. Ce sont les contrats exclus à raison des droits spéciaux conférés au locataire. Hypothèse du contrat de crédit bail, bien qu’il y ait ce contrat, il ne sera pas soumis au statut des baux commerciaux car aurait complètement déséquilibré l’équilibre mis en place par le contrat. b) L’exclusion des baux de courte durée et des conventions d’occupation précaires

Pour ce qui concerne des baux de courte durée, article L145-5 du Code de commerce et pour les conventions précaires, création prétorienne.  Les baux d’une durée inférieure à 2 ans, article L145-5 du Code du commerce : « Les parties peuvent lors de l’entrée des lieux du preneur déroger au statut des baux commerciaux si le bail est conclu pour une durée inférieur à 2 ans. Si à l’expiration de cette durée, le locataire est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail conforme au statut. » Si au bout de 2 ans le propriétaire ne fait rien et le locataire reste, dans ce cas là, le statut des baux commerciaux s’appliquera automatiquement. Ce texte pris à la lettre signifie que les parties pourraient également soumettre au statut à un bail de moins de 2 ans. Cette possibilité n’aurait guère de sens car incompatible avec les règles de droit au renouvellement (avoir exploité pendant 3 ans au moins) et avec la révision triennale (possibilité de réviser les loyers tous les 3 ans). La cour de cassation dans un arrêt de la 3ème chambre civil du 2 février 2005, considère que la volonté de déroger au statut doit être claire et ne peut résulter de la seule fixation d’une durée inférieure à 2 ans. Ce texte est d’ordre public, c’est-à-dire qu’il ne peut pas y être dérogé par avance au détriment du locataire donc le locataire ne peut pas renoncer par avance au bénéfice de ce texte. En revanche, la jurisprudence admet que le locataire puisse renoncer à condition que sa renonciation intervienne une fois le bail expiré. Justification avec la règle générale selon laquelle, on ne peut renoncer à un droit que lorsque celui-ci est acquis. Jurisprudence constante de la part de la cour de cassation depuis 1985, arrêt 3ème chambre civile du 20 février 1985. La jurisprudence admet une renonciation mais la cour de cassation précise que cette renonciation doit être claire et non équivoque. 49

On ne veut pas permettre à un bailleur d’échapper au statut des baux commerciaux, ceci en concluant des baux d’une durée inférieure à 2 ans et en les faisant se succéder dans le temps. Dans l’hypothèse où le propriétaire parviendrait à faire signer au locataire, une succession de baux dérogatoires, consentis successivement au locataire et à un prête nom, cela constituerait une fraude et à ce titre, il y aurait comme sanction l’application du statut des baux commerciaux. Arrêt 3ème chambre civile, 1er avril 2009, personne qui avait imaginé pour échapper à la règle qui interdit de soumettre un locataire pendant plus de 2 ans à un statut qui ne serait pas un statut des baux commerciaux.  Le texte de l’article L145-5 dans son dernier alinéa exclut les locations saisonnières dans les mêmes conditions que les baux de moins de 2 ans. A partir du moment où les parties ont entendu déroger au statut lors de l’entrée du locataire dans les lieux. Cette exclusion joue même si le locataire retrouve exactement le même local chaque année, à chaque saison, ceci à condition que le propriétaire du local retrouve la jouissance des lieux entre les saisons.  Les parties peuvent également déroger au statut des baux commerciaux dans l’hypothèse où il y a une précarité qui justifie, cette précarité devant résulter d’un élément objectif. Par exemple, l’immeuble doit être détruit dans un lapse de temps relativement court. Ou bien, le propriétaire va être exproprié car contournant qui doit passer par là. Dans cette hypothèse, on peut conclure une convention d’occupation précaire qui va échapper au statut des baux commerciaux. La cour de cassation dans un arrêt du 9 novembre 2004, 3ème chambre civile, précise que la précarité ne peut pas être simplement stipulée, elle doit donc résulter d’un élément objectif. Puis précision complémentaire, la précarité doit résulter de l’existence au moment de la signature de la convention de circonstances indépendantes de la volonté des parties qui justifie le recours à une convention d’occupation précaire. 2 arrêts du 29 avril 2009 3ème chambre civile. B. Les droits et obligations des parties à un bail commercial Les statuts commerciaux ne dérogent au droit de louage que sur certains points donc pour le reste le droit commun s’applique. Question de savoir qui est tenu des réparations ? 1) Les droits du locataire Droit quant à l’affectation des lieux loués. En droit commun, lorsqu’un immeuble est loué, il est possible de prévoir soit un bail pour toute activité ou alors de prévoir une destination bien précise. Pour le locataire, il est plus intéressant d’obtenir un bail toutes activités car cela va permettre la cession du bail à titre isolé. Si bail pour une activité de pâtisserie, il faudra trouver un pâtissier pour céder le bail en cas de bail à destination précise alors que pas le cas pour un bail toute activité. Si une clause de destination a été stipulée dans le bail, en cas de non respect de celle-ci, cela signifie qu’il y a un manquement à ses obligations de la part du locataire, ce qui entraine pour le propriétaire la possibilité de demander la résiliation du bail. Arrêt de la 3ème chambre civile du 15 avril 2008. Ceci entraine une sclérose des structures commerciales, le bail consenti par le propriétaire spécifiera la destination. Dès 1965, le législateur est intervenu en prévoyant des possibilités de déspécialisation prévues par les articles L145-47 à L145-55 du Code du commerce. 2 types de déspécialisation : • La déspécialisation partielle • La déspécialisation plénière a) La déspécialisation partielle Article L145-47, le commerçant a décidé de s’adjoindre des activités complémentaires ou connexes. Exemple, vente de disques classiques pour un libraire, ou adjonction de produit frais alors qu’avant que des produits surgelés. Possibilité d’un litige quant à la question de savoir s’il 50

s’agit d’une activité connexe ou complémentaire donc déspécialisation partielle ou totale. Appréciation souveraine des juges du fonds. Il est difficile de fournir un critère expliquant la totalité de cette jurisprudence, la plupart des décisions se fondent sur l’identité de clientèle ou des méthodes de travail. Cette déspécialisation partielle constitue un droit pour le locataire, s’il s’agit d’une activité complémentaire, il en a le droit, il peut l’exercer mais il doit avertir le bailleur, faute de quoi celui-ci pourra demander la résiliation du bail. Arrêt du 20 décembre 2000. Le propriétaire une fois averti, peut contester le caractère complémentaire ou connexe de cette activité et dans ce cas là, le locataire sera obligé d’attendre la décision des tribunaux. Arrêt cour de cassation 3ème chambre civile, 28 mai 2003. Il ne peut pas y faire échec par une clause du bail. De, même, arrêt de l’assemblée plénière de la cour de cassation du 26 janvier 1973 que la déspécialisation partielle ne peut pas être paralysée par une clause de non concurrence qui figurerait dans le règlement de copropriété. La contrepartie pour le bailleur est le fait que cette déspécialisation partielle soit prise en considération lors de la prochaine révision triennale du loyer, ceci si cette déspécialisation a entrainé une augmentation de la valeur locative. b) La déspécialisation plénière La déspécialisation plénière est un changement total d’activité et donc changement total de clientèle. Exemple, place Broglie se trouve le café Broglie mais avant magasin prénatal. Dans ce cas là, il faut une autorisation judiciaire préalable sauf si le propriétaire est d’accord. Le juge doit statuer eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de l’organisation rationnelle de la distribution. Il doit tenir compte du fait que les activités nouvelles doivent être compatibles avec la destination, les caractères et la situation d’un immeuble. Cette déspécialisation peut porter tort à des tiers, notamment aux créanciers de l’exploitant du fonds (le locataire). La déspécialisation doit être demandée au propriétaire par le locataire par acte extrajudiciaire (huissier) et ensuite cette demande doit être dénoncée aux créanciers inscrits qui sont ceux ayant un privilège ou une sûreté portant sur le fonds de commerce. Ceci pour permettre de demander le cas échéant que le changement d’activité soit subordonné à des conditions de nature à préserver leurs intérêts. Signification extrajudiciaire au bailleur et une fois cette signification faite, le bailleur a un délai de 3 mois pour réfléchir sauf à ce qu’il signifie lui-même un refus, il est réputé avoir accepté la déspécialisation. En cas de refus, le bailleur va saisir le TGI pour qu’il statue à l’égard de la conjoncture économique et nécessité de l’organisation rationnelle de la distribution. Article L145-52 précise que le tribunal peut passer outre le refus du propriétaire si ce refus n’est pas justifié par un motif grave et légitime. Si la déspécialisation est accordée, le bailleur pourra immédiatement obtenir une augmentation de loyer qui ne sera pas soumise aux limitations légales des hausses de loyers. Ce système de la déspécialisation remet en cause le fondement du statut des baux commerciaux. Ce fondement étant la protection du fonds de commerce (sa valeur), la déspécialisation remet en cause ce fondement car elle procède beaucoup plus de la volonté de protéger les commerçants. Car changement total de clientèle donc autre fonds de commerce et plus de protection du fonds de commerce mais du commerçant. c) La durée du bail

Article 145-4 du Code de commerce qui dispose que la durée du bail ne peut être inférieure à 9 ans. Le bail est nécessairement un contrat à durée déterminée avec une durée de 9 ans qui est impérative. Ce qui veut dire que si la durée stipulée était moindre, dans ce cas là, le locataire pouvait agir en justice pour faire substituer la durée de 9 ans à la durée initialement prévue. En pratique, le bail est toujours stipulé pour une durée de 9 ans mais d’après le texte même, cette durée 51

de 9 ans ne s’impose qu’aux propriétaires parce que pour le locataire, il y a une possibilité de résiliation triennale. Cette possibilité de résiliation triennale ne joue qu’à défaut de stipulation contraire. Il est tout à fait possible de stipuler dans le bail que le bail ne pourra être résilié par le locataire avant la 6ème année. Intérêt dans l’hypothèse où le bailleur a financé l’acquisition de l’immeuble par un emprunt. Le bailleur à condition d’avoir trouvé un locataire solvable est certain que le local sera occupé pendant la période déterminée. d) Le droit de céder le bail Ce droit de céder le bail est quelque chose qui est très important pour le locataire car c’est cette possibilité de céder qui fait que le fonds de commerce devient un bien et acquière une valeur patrimoniale. Exemple, magasin de souvenir place de la cathédrale ne va pas au fin fond du Neudorf donc il faut pouvoir vendre son fonds de commerce et être certain de transférer la possibilité de jouir de son emplacement. En droit commun, à défaut de clause autorisant la libre cession du bail, il faut l’accord du propriétaire, ce qui veut dire qu’en droit commun, le locataire est à la merci propriétaire puisque le propriétaire peut moyenner son accord. Il existe un texte dérogatoire au droit commun, article 145-16 du Code de commerce qui dit la nullité de toute convention quel qu’en soit la forme qui interdit au locataire de céder son bail en même temps que son fonds de commerce. Reste autorisée et valable : • La clause qui interdit la cession du bail à titre isolé • La clause qui prévoit que le cédant du bail reste garant du paiement des loyers jusqu’à l’échéance du bail. • Est également valable selon la cour de cassation, la clause qui subordonne le droit de céder le bail même à l’acquéreur du fonds à l’agrément du bailleur. La cour de cassation va très loin car d’une part un texte dit qu’est nulle toute convention qui interdit au locataire de céder son bail l’acquéreur du fonds et la cour de cassation dit que ce même texte n’interdit pas de stipuler qu’il faudra l’agrément du bailleur. La cour de cassation considère que le locataire en cas de refus du propriétaire (à la suite de la demande d’agrément), le locataire a toujours la possibilité de formuler un recours en justice pour faire dire que le refus serait injustifié. Ce qui veut dire que la cour de cassation interprète le texte de l’article 145-16 de façon très restrictive puisque cette interdiction posée par ce texte ne vise que les clauses qui interdisent de façon absolue et générale la cession du bail et en revanche ce texte ne s’applique pas à de simple clauses limitatives ou restrictives de cette possibilité. Arrêt de la 3ème chambre civile de la cour de cassation du 2 octobre 2002. 2) La protection instituée contre les clauses résolutoires L’intérêt du propriétaire est de pouvoir sortir le locataire le plus rapidement possible, ceci chaque fois qu’il a l’occasion de louer son immeuble à de meilleures conditions. Le bailleur a intérêt à prévoir un maximum d’obligations à la charge du locataire et de compléter le dispositif par une clause résolutoire prévoyant qu’en cas de manquement à l’une des obligations issues du bail, le bail sera résilié de plein droit et sans indemnité. Chose qui est dangereuse pour le locataire, la clause résolutoire. Alors article L145-41 du Code de commerce qui est applicable à tous les manquements du locataire. Ce texte dit que la clause résolutoire ne peut produire d’effet qu’après un commandement de régulariser précisant le manquement reproché, le dit commandement étant resté infructueux pendant un délai d’au moins 1 mois. Le juge peut en référé accorder des délais de grâce et suspendre les effets de la clause résolutoire, ceci tant que la résiliation n’est pas constaté par une décision de justice ayant autorité de chose jugée. Par ailleurs, il existe une réglementation spéciale en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du locataire. Article 622-13 et 622-14 pour la sauvegarde, 621-14 pour le redressement 52

judiciaire et 641-12 pour la liquidation judiciaire. Ces textes prévoient que la clause résolutoire prévoyant la résiliation du bail en cas d’ouverture d’une procédure collective, cette clause est privée d’effet. Il n’est pas possible dans le bail de prévoir qu’il sera automatiquement résilié dans l’hypothèse d’une procédure collective. Ces textes prévoient également qu’il n’est pas possible de demander la résiliation du bail pour non paiement de loyers antérieurs à l’ouverture de la procédure collective. En revanche, pour le cas où il n’y aurait pas de paiement des loyers postérieurs à l’ouverture de la procédure, dans ce cas là, il redevient possible de demander la résiliation du bail. Idée de préserver la valeur du fonds et pour ce qui est des loyers antérieurs, on ne peut pas demander la résiliation du bail pour non paiement des loyers antérieurs à l’ouverture de la procédure. Pour ce qui est des loyers postérieurs, dans ce cas là, toujours possible de demander la résiliation. 3) Les obligations du locataire Obligation d’exploiter en respectant la clause de destination et les obligations pécuniaires avec le paiement du loyer. a) L’obligation d’exploiter

Le locataire de l’immeuble a l’obligation d’exploiter personnellement le fonds. Cela résulte de la jurisprudence car aucun texte ne fait état de cette obligation d’exploiter sauf peut être l’article L145-8 qui autorise le refus de renouvellement du bail en cas d’absence d’exploitation du fonds, pendant les 3 années précédant la date d’échéance du bail. L’obligation d’exploiter personnellement résulte d’un autre texte, l’article 145-31 du Code du commerce qui pose le principe de l’interdiction de la sous-location totale ou partielle sauf stipulation contraire du contrat de bail. Par application de ce texte, dans l’hypothèse d’une sous location, le bailleur devra concourir à l’acte sous location et en cas de sous location autorisée, le sous locataire bénéficiera d’un droit au renouvellement, à l’égard du locataire principal. Principe, obligation d’exploitation personnelle faut autorisation de sous-location. Autre exception, dans l’hypothèse où il y a eu confusion d’un contrat de location gérance car celui qui exploitera à ses risques et périls sera le locataire gérant. b) Les obligations pécuniaires

Obligations pécuniaires se traduisant par le loyer et éventuellement un pas de porte.  Le loyer : le loyer initial est librement fixé par les parties. Les parties ont 3 possibilités : • Un loyer fixe (très rare) • Un loyer fixe avec une clause d’indexation qui va varier en fonction d’un indice comme indice nationale du coût de la construction et depuis 2008 nouvel indice : indice trimestriel des loyers commerciaux qui est utilisable pour certaines activités commerciales fixées par décret. Article 112-2 du Code monétaire et financier. • Loyer avec une clause recette, partie fixe et partie qui varie en fonction du chiffre d’affaire réalisé par le commerçant. Très utilisées dans le cadre des centres commerciaux.  Les charges locatives s’ajoutent à ce loyer proprement dit. La question de la révision du loyer que ce soit en cours de bail ou dans l’hypothèse d’un renouvellement de bail, cette question est très réglementée. Les principes fondamentaux de cette réglementation sont les suivants : • Possibilité pour le locataire et pour le bailleur de demander la révision du loyer, 3 ans après l’entrée en jouissance du locataire. Raison pour laquelle on parle d’une révision triennale. Ensuite, au bout de 6 ans à nouveau cette possibilité. • Cette révision triennale doit tendre à l’ajustement des montants du loyer à la valeur locative, montant du loyer qui constitue le juste prix. qui est quelque chose de plus 53

important dans un centre commercial qui marche bien. Article 145-33 du Code du commerce. Comment déterminer la valeur locative ? Le texte précise qu’à défaut d’accord entre les parties, cette valeur est déterminée en tenant compte : • Des caractéristiques du local considéré, si local étroit, sombre, etc… • La destination des lieux, pour certaines activités certains endroits sont plus appropriés. • Les obligations respectives des parties, si beaucoup d’obligations pèsent sur le locataire, la valeur locative est moindre que si le locataire bénéficie d’un régime… • Les facteurs locaux de commercialité. Exemple, le tramway… • Les prix couramment pratiqués dans le voisinage. Une telle révision peut aboutir à des hausses ou des baisses difficilement supportables. C’est ce qui explique que le législateur a institué un plafonnement de la hausse ou de la baisse, puisque la variation du loyer ne peut excéder la variation de l’indice national du coût de la construction pendant la même période ceci sauf variation de la valeur locative de plus de 10% résultant de modifications des facteurs locaux de commercialité, article L145-38 du Code de commerce. Cela veut dire que si pendant la période de 3 ans, l’indice national du coût de la construction a varié de 15%, dans ce cas là, le montant du loyer révisé ne pourra pas excéder 15% du montant du loyer sauf si on arrive à démontrer qu’il y a eu un changement dans la donne. Hypothèses d’un loyer initial comportant une clause d’indexation ou hypothèse d’un loyer qui comporte une clause recette.  Lorsque le loyer est fixe, pas de problème, on applique simplement le système.  Lorsque le loyer d’un montant fixe avec clause d’indexation pas de véritable problème car l’indice qui est retenu est généralement l’indice national du coût de la construction donc on appliquera la variation de l’indice. Du fait de la clause d’indexation, chaque année le propriétaire va dire que l’indice national du coût de la construction a varié de tant et tant donc on augmente le loyer de tant et tant. Cela n’exclut pas l’hypothèse de la révision légale. Mais comme l’indice retenu dans la quasi totalité des cas est l’indice national du coût de la construction, la révision légale n’aura guère d’intérêt sauf dans le cas où l’on peut invoquer une clause de déplafonnement alors adaptation du montant du loyer à la réelle valeur locative.  Hypothèse où l’on a une clause recette, la jurisprudence écarte le mécanisme de la révision légale. En fin de compte, le montant du loyer est un compte du développement du chiffre d’affaire donc on ne peut pas utiliser des critères qui cherchent à faire correspondre le montant de la valeur locative et le montant du loyer. Arrêt du 27 janvier 1999, 3ème chambre civile. Dans certains cas, le propriétaire exige le versement d’un droit d’entrer que l’on appelle le pas de porte. Pas de porte : somme que le propriétaire réclame au locataire au moment de la conclusion du bail, de l’entrée dans les lieux. Le pas de porte n’a rien d’obligatoire. Le pas de porte est fonction de la rareté de l’emplacement. Question de la nature juridique de ce pas de porte. La nature juridique va dépendre de l’intention des parties, 2 possibilités : • On considère ce pas de porte comme un supplément de loyer. Le loyer peut être payable dans son intégralité au moment de la conclusion du bail. • Le prix du droit au bail, c’est à dire comme une contrepartie de la diminution des prérogatives du propriétaire qui résulte l’agitation du statut des baux commerciaux. Le premier intérêt est l’indemnité d’éviction, somme que le propriétaire doit payer au locataire s’il refuse de renouveler le bail une fois que celui-ci est arrivé à échéance. Si le pas de porte est analysé comme le prix du droit au bail, dans ce cas là, le montant du pas de porte va être inclus dans l’indemnité d’éviction. En revanche, si le pas de porte est considéré comme un supplément du loyer, pas pris en compte dans l’indemnité d’éviction. Second intérêt, question de la révision du loyer en cas de renouvellement. Si pas de porte analysé comme un supplément de loyer, il faut en tenir compte au moment de la révision du loyer donc le véritable loyer doit être augmenté du montant du pas de porte ramené à un an. 54

C. Le droit au renouvellement Une des prérogatives essentielles du locataire. Possibilité de céder le bail en même temps que le fonds de commerce. Le droit au renouvellement se traduit par une alternative pour le propriétaire : • Ou bien il accepte le renouvellement. • Ou alors il doit payer une indemnité d’éviction au locataire. Ce droit au renouvellement est une prérogative très importante puisque l’article 145-15 du Code du commerce dispose que « Toute clause ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte au droit au renouvellement est nulle. » Arrêt de la 3ème chambre civile de la cour de cassation du 23 janvier 2008. Ce droit au renouvellement appartient au locataire et il peut l’exercer à condition que le fonds ait été exploité pendant les 3 dernières années avant la date d’expiration du bail. Mais ce droit au renouvellement est également concédé par le législateur au sous locataire dans l’hypothèse où il s’agit d’une sous location autorisé. Article 145-32, les conditions. Ce droit au renouvellement appartient au locataire de l’immeuble dans lequel le fonds est exploité. Donc en cas de location gérance du fonds de commerce, c’est le propriétaire du fonds de commerce qui bénéficiera du droit au renouvellement. La location gérance est la location d’un fonds de commerce qui est un meuble donc celui qui loue, il loue un meuble et n’est pas le locataire de l’immeuble. Ce droit de renouvellement est strictement encadré, il y a toute une procédure du renouvellement. 1) La procédure de renouvellement Hypothèse la plus fréquente, bail de 9 ans. A l’expiration du bail de 9 ans, il n’y a pas de renouvellement du bail automatique. Si les parties ne font rien en se comportant comme si le bail existait encore. Il va y avoir prorogation par tacite reconduction pour une durée indéterminée. 2 hypothèses : prorogation d’un contrat (modification de la règle relative à la durée) et renouvellement d’un contrat (conclusion d’un nouveau contrat). Prorogation pour une durée indéterminée, conséquences très importante car cela veut dire que si le contrat devient un contrat à durée indéterminée, chacune des parties a la possibilité de mettre fin au contrat moyennant le respect d’un préavis donc intéressant pour le propriétaire car fin au contrat sans a priori d’indemnités d’éviction. La procédure va débouter 6 mois avant la date d’expiration du bail. Le bailleur va faire délivrer un congé au locataire par acte extrajudiciaire, le dit congé devant à peine de nullité préciser les motifs du congé, pour lesquels le bailleur a décidé de mettre fin à la relation. Il existe 2 types de congés : • Congé à fin d’éviction ou de reprise qui doit être motivé. • Congé à la fin de renouvellement destiné à obtenir la fixation d’un nouveau loyer. L’initiative appartient au bailleur de délivrer un tel congé mais en cas d’inaction du bailleur, le locataire peut par acte extrajudiciaire demander le renouvellement soit dans les 6 mois précédents la date d’expiration du bail, soit à tout moment au cours de la reconduction tacite du bail. Si initiative du locataire, dans les 3 mois de la signification effectuée, le bailleur doit toujours dans les mêmes formes faire connaître sa position au demandeur, s’il refuse le renouvellement et dans ce cas, il doit préciser les motifs pour lesquels il refuse le renouvellement ou s’il accepte le principe du renouvellement. Si le bailleur ne répond pas dans les 3 mois, il est réputé avoir accepté le principe du renouvellement. S’il s’agit d’un acte extrajudiciaire par lequel il y a notification d’un refus de 55

renouvellement cet acte doit à peine de nullité, indiquer que le locataire qui entend soit contester le refus de renouvellement soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir avec un délai de 2 ans à compter de la date de la signification du refus de renouvellement. Cette règle des 2 ans découle que de manière générale, il résulte de l’article L145-60 que toutes les actions exercées au titre des articles L145-1 et suivants, ces actions se prescrivent par 2 ans. 2) Les conséquences du choix du bailleur Le bailleur a le choix entre accepter ou refuser le renouvellement du bail. a) En cas de refus de renouvellement Des renouvellements sont justifiés d’autres pas. Article L145-17 et suivants du Code de commerce. Il faut que le refus soit justifié par un motif grave et légitime comme par exemple les retards réitérés dans le paiement des loyers ou alors hypothèse où l’immeuble est insalubre, ou hypothèse où il y a reprise pour y habiter ou pour reconstruire. S’il y a des locaux commerciaux dans le nouvel immeuble, le locataire bénéficiera d’une priorité sur ces nouveaux locaux. Le motif invoqué par le bailleur peut être contesté en justice par le locataire. Le propriétaire peut toujours refuser même si pas dans les cas cités mais dans ce cas-là il doit payer l’indemnité d’éviction avant que le locataire ne quitte les lieux. Donc tant que le propriétaire n’a pas payé l’indemnité d’éviction, le locataire peut rester dans les lieux. Article L145-14 alinéa 2 du Code du commerce détermine le montant de l’indemnité d’éviction : le montant de l’indemnité est égale au préjudice causé par le refus du renouvellement. Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée selon les usages de la profession, augmentée des frais normaux de déménagement et de réinstallation ainsi que des frais et droit de mutation (droit d’enregistrement) à payer pour un fonds de même valeur sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre. Exemple, on évalue recette d’un Macdo par jour puis par année alors chiffre d’affaire, on enlève la TVA alors chiffre d’affaire hors taxe, en plus les frais de déménagement et réinstallation, puis les impôts et on voit environ à combien cela peut se chiffrer. Somme presque toujours très importante donc c’est pour cela qu’on parle de propriété commerciale pour le locataire. Seule hypothèse possible si on propose un local juste à côté. Montant souvent dissuasif pour le propriétaire. Si contestation du montant de l’indemnité d’éviction, procès et décision qui va fixer le montant de l’indemnité d’éviction. Une fois que cette décision est passée en force de chose jugée, notre propriétaire a un délai de 15 jours pour exercer un droit de repentir, pour revenir sur son refus de renouvellement, ceci en proposant le renouvellement au locataire mais il ne peut le faire que si le locataire est toujours dans les lieux. Le propriétaire devra prendre à sa charge tous les frais du procès, article L145-58. b) En cas de renouvellement du bail En cas de congé avec offre de renouvellement, les termes du bail restent les mêmes mais le loyer pourra être révisé. Article L145-33 et suivants du Code du commerce. Système relatif à la division est à peu près le même que la révision triennal avec même objectif, ajustement du loyer au montant de la valeur locative, toujours avec un plafonnement. Petit changement concernant les exceptions à la règle du plafonnement. Il y a des plafonnements en cas de variation notable des facteurs locaux de commercialité mentionnés au 1 à 4 de l’article L145-33 : caractéristique du local, destination des lieux, obligations respectives des parties et facteurs locaux de commercialité.

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Il n’y a pas de plafonnement lorsque le bail initial a été conclu pour une durée supérieure à 9 ans et lorsque par l’effet de la tacite reconduction, la durée du bail excède 12 ans, article L14534 alinéa 2. Quand on concède un bail commercial, on a intérêt à faire jouer la règle du déplafonnement donc bail d’une durée de 12 ans ou alors le jour où arrive l’échéance du bail de 9 ans, il ne réagit pas et au bout de 12 ans et un mois, congé avec offre de renouvellement. Conclusion : il s’agit d’une législation sur les baux commerciaux qui n’existe qu’en France et même assez exceptionnelle car alternative de payer ou d’accepter le renouvellement. Cette législation sur les baux commerciaux est très critiquée car on lui reproche d’entraîner une sclérose des structures commerciales car cela favoriserait trop les commerçants en place. On reproche également à cette législation son caractère inflationniste car l’exploitant du fonds de commerce avec quelques notions de gestion va répercuter sur ses prix de vente, le montant du loyer. Paragraphe 4 : Les licences et autorisations administratives Un bar a besoin d’une licence 4. La licence peut constituer un élément du fonds de commerce à condition que cette licence permette de présenter au successeur alors élément de fonds commerce si aussi nécessaires. Cette autorisation peut être cédée à titre isolé alors cession d’un élément isolé. Les droits de propriété intellectuelle confèrent un monopole et cela permet de favoriser l’activité intellectuelle. Ces droits confèrent un monopole. Il y a les brevets, les dessins, les marques, les droits de propriété littéraires et artistiques. Les brevets sont un monopole d’exploitation conféré pendant 20 ans, procédé nouveau qui n’est pas de caractère abstrait. Par exemple, la règle du jeu du scrabble n’est pas brevetable en tant que tel mais l’application physique l’est. On délivre le brevet après avoir procéder à des examens permettant de voir s’il y a quelque chose de nouveau par rapport aux techniciens normalement compétents dans la matière. Contrôle organisé par INPI et si à la sortie brevet alors droits : • D’empêcher personne d’utiliser l’invention, en contrepartie taxe annuelle. • Conférer licence d’exploitation. • Céder brevet. • Licence d’exploitation du brevet. Problèmes des brevet car problème du génome humain, des médicaments génériques… Certains Etats comme l’Afrique du Sud et l’Inde sont passés outre. A qui appartient l’invention si faites par professeur au sein de l’université (université ou professeur). Problème de la protection internationale, dépôt d’un brevet en France mais pas dans d’autres pays. Cela passe par des accords internationaux, des systèmes du brevet européen (siège à Munich). Les dessins sont des dessins nouveaux de forme nouvelle. Marque de fabrique et de service : Adidas, Nike, Coca cola… La marque doit être originale pas simplement descriptive. Ne pas oublier de renouveler la marque. Exemple, Ralph Lauren a oublié de renouveler la marque en île Maurice alors devenu le premier producteur au monde. Puis arrangement, écoulement de la marchandise et fin de ce phénomène. Les droits de propriété littéraires et artistiques. Exemple, on sort un tube, on peut en vivre pour une bonne partie de la vie. Durée de protection, auteurs, compositeur : 50 ans et pour propriété littéraire : 70 ans. Paragraphe 4 : Les licences et autorisations administratives Les licences et autorisations administratives ne constituent un élément du fonds que dans l'hypothèse où celles-ci sont nécessaires à l'exploitation d'un fonds. 57

L'hypothèse visée est celle d'une profession qui est soumise à autorisation. Ce peut être, par exemple, un débit de boissons, ou un commerce en matière de pharmacie ou de transport, etc. Dans toutes ces hypothèses, il faut une licence donnée par l’administration. Dans la mesure où cette licence ou cette autorisation permet de présenter un successeur à l'agrément de l'administration (c’est-à-dire si elle est cessible), elle constitue un élément du fonds de commerce. Dans certaines hypothèses, les licences et autorisations peuvent être cédées à titre isolé, et alors on raisonnera exactement comme pour la cession d'un élément isolé du fonds de commerce. En revanche, lorsque cette cession intervient au profit de l'acquéreur des autres éléments du fonds, elle sera comprise dans la cession des autres éléments du fonds de commerce. Paragraphe 5 : Les droits de propriété intellectuelle L'idée qui est à la base des droits de propriété intellectuelle est celle de conférer un monopole d'exploitation pour favoriser l'activité intellectuelle. Les monopoles d'exploitation ainsi conférés sont cessibles, et en tant que tels, ce sont les meubles incorporels susceptibles de propriété. L'autre idée fondamentale en matière de propriété intellectuelle est l’idée selon laquelle, en l'absence de protection spécifique, il est toujours possible d'invoquer la théorie de la concurrence déloyale, ceci pour faire protéger son droit. Les principaux droits de propriété intellectuelle sont : • Les brevets • Les dessins et modèles • Les marques • Les droits de propriété littéraire et artistique A. Les brevets La législation en matière de brevet date du 2 janvier 1968, et a depuis été intégrée aux articles L. 611-1 et s. du Code de la propriété intellectuelle. L'inventeur qui dépose un brevet va bénéficier d'un droit exclusif d'exploitation, dès lors qu'il a fait breveter son invention, dont il va pouvoir bénéficier pendant 20 ans à compter du dépôt. Après 20 ans, l'invention tombe dans le domaine public, et donc n'importe qui peut utiliser l'invention sans avoir à payer quoi que ce soit. Les inventions brevetables sont seulement les inventions d'ordre industriel, c'est-à-dire celles qui concourent, par leur objet, leur application et leur résultat, à la production de biens ou de résultats techniques. Seules ces inventions sont brevetables. Il peut s'agir d'un produit nouveau, d'un procédé nouveau pour obtenir un résultat déjà connu, ou encore d'une simple application d'un moyen connu, c'est-à-dire un moyen qui va servir à autre chose que ce pour quoi il a été mis au point. Des inventions brevetables, sont exclus tous les systèmes de caractère abstrait (comme par exemple des méthodes comptables et financières, les règles d'un jeu, etc.). En revanche, les applications et le support (d'un jeu par exemple) peuvent être brevetés. Pour que l'invention soit brevetable, il faut qu'elle ait un caractère nouveau, c'est-à-dire qu'elle ne doit pas découler d'une manière évidente de l'état de la technique pour un homme du métier, c’est à dire un technicien moyen normalement compétent.  La délivrance d'un brevet suppose le dépôt d'une demande, qui va notamment comprendre la description de l'invention et les revendications (c'est-à-dire l'étendue de la protection qui est demandée). Cette demande va faire l'objet d'une publication, ceci pour rendre possible des observations de la part de tiers (par exemple de quelqu'un qui prétendrait avoir déjà découvert ce procédé). Ce dossier va faire l'objet d'un contrôle de la part de l'institut national de la propriété intellectuelle (INPI) pour savoir si les conditions sont remplies. Cet examen, à supposer qu'il soit 58

positif, n'est pas constitutif de droit, en ce sens qu'une action en nullité du brevet reste néanmoins possible par la suite.  Les droits conférés par un brevet sont : • D'empêcher toute personne d'utiliser cette invention. En contrepartie, l'inventeur doit verser une taxe annuelle, et sera obligé de concéder une licence d'exploitation en cas de défaut d'exploitation de l'invention pendant trois ans à compter du dépôt. L'idée est qu’on ne peut pas permettre à quelqu'un de geler une invention. • La possibilité de céder le brevet, cession qui doit être effectuée par un acte écrit à peine de nullité. • La possibilité de concéder une licence d'exploitation, qui peut être soit une licence simple, soit une licence exclusive (licence qui confère un monopole au licencié, au moins sur un certain secteur géographique).  Problèmes actuels en matière de brevets : Il s'agit ici d'évoquer quelques problèmes juridiques se posant en matière de brevets. • Les problèmes résultants du développement de la génétique. C'est la question de savoir dans quelle mesure le corps humain est brevetable. En France, actuellement, le principe est que le corps humain, dans sa structure, n'est pas brevetable « en tant que tel ». La question est de savoir ce que recouvre la formule « en tant que tel » • Le problème des inventions de salariés. Il faut distinguer selon que le salarié s'est vu ou non confier une mission inventive : o si l'exécution du contrat de travail du salarié comporte une mission inventive. L'invention (le cas échéant) va appartenir à l'employeur, mais l'employé a droit à une juste rémunération o Les inventions hors mission, dans l'hypothèse où un salarié qui n'a pas de mission inventive fait tout de même une découverte qui a un lien avec l'activité de son employeur. Dans ce cas-là, l'invention appartient en principe au salarié, mais l'employeur a le droit de se la faire attribuer, en pleine propriété ou en jouissance, moyennant le paiement d'un juste prix. • Le problème de la protection internationale. S'il n'y avait pas de conventions internationales, pour assurer une protection efficace (sous réserve des contrefaçons), il faudrait faire autant de dépôts qu'il y a de pays qui sont concernés. Pour remédier à cette situation, le Traité de Washington (1970) permet de ne déposer qu'une seule demande auprès d'un organisme récepteur d'un pays signataire. C'est alors ce seul organisme qui va effectuer la recherche internationale de brevetabilité, et qui va ensuite communiquer le résultat aux organismes récepteurs des autres pays signataires de la Convention. Le résultat sera alors un brevet national par pays signataire. Il y a aujourd'hui en Europe un autre système : le système du brevet européen tel qu'il résulte de la Convention de Munich (1973), qui a créé un office européen des brevets, qui se situe d'ailleurs à Munich. Il suffit de déposer le brevet européen auprès de l'organisme à Munich, et il va y avoir délivrance d'un seul brevet pour tous les pays européens, mais qui produira les effets prévus par la législation nationale de chaque pays. Le stade suivant, qui permet au brevet de produire les mêmes effets dans tous les pays, est franchi par le brevet communautaire, résultant des accords du Luxembourg (passés en 1989, complétés en 1999), mais qui ne sont pas encore traduits dans les textes. B. Les dessins et modèles industriels Les dessins et modèles industriels sont régis par les articles L. 511-1 et s. du Code de la propriété intellectuelle. Il s'agit d'une protection accordée à tous dessins nouveaux, toutes formes plastiques nouvelles, tout objet industriel qui se différencie de ses similaires soit par une configuration distincte 59

reconnaissable conférant un caractère de nouveauté, soit par un ou plusieurs effets extérieurs qui lui donne une physionomie nouvelle. La législation consiste dans la transposition d'une directive communautaire de 2001. C'est une protection qui suppose un dépôt à l'INPI, dépôt permettant une protection de 5 ans, protection qui peut être prorogée de 5 ans en 5 ans, jusqu'à un maximum de 25 ans. C. Les marques de fabrique et de services Le régime des marques de fabrique, de commerce ou de service est régi par les articles L. 711-1 et s. du Code de la propriété intellectuelle. La marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique, qui sert à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale. Elle peut être nominale, figurative, sonore ou olfactive. Elle peut être simple (hypothèse d'une marque qui ne comporte qu'un seul élément) ou complexe (c'est-à-dire comporter plusieurs éléments). Il faut néanmoins que la marque remplisse certaines conditions pour être protégée : • La marque doit être originale. On ne peut pas utiliser une dénomination qui est applicable à tous produits, tous services du même genre, ou qui est simplement descriptive. • Il doit y avoir absence d'antériorité. Une marque est déposée pour une ou plusieurs classes de produits. Il ne doit pas y avoir d'antériorité dans les classes pour lesquels la marque a été déposée. À cette solution de principe, il existe des tempéraments pour les marques notoires, s'il y a un risque de confusion. • La marque doit être enregistrée. Une demande doit être adressée à l'INPI. Si la marque remplit aux conditions, elle est protégée pour une durée de 10 ans, durée renouvelable à l’échéance. Encore faut-il penser au renouvellement de la marque. La marque n'est protégée que si elle fait l'objet d'une exploitation. S’il n'y a pas d'usage sérieux pour les produits ou les services visés dans l'enregistrement de la marque, ceci pendant une période ininterrompue de cinq ans, il peut y avoir déchéance, ceci à la demande de tout intéressé. Cette solution a pour but d'éviter la pratique des « marques de barrage », qui consistent à déposer une marque qui n'est pas encore protégée, mais qui risque d'être utilisée, dans le but d'aboutir à des négociations avec les utilisateurs de cette marque. D. Les droits de propriété littéraire et artistique (et les droits dérivés) Les droits de propriété littéraire et artistique couvrent les droits d'auteur, mais également toutes les œuvres de l'esprit. Art L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle : Sont considérés notamment comme oeuvres de l'esprit au sens du présent code : 1º Les livres, brochures et autres écrits littéraires, artistiques et scientifiques ; 2º Les conférences, allocutions, sermons, plaidoiries et autres oeuvres de même nature ; 3º Les oeuvres dramatiques ou dramatico-musicales ; 4º Les oeuvres chorégraphiques, les numéros et tours de cirque, les pantomimes, dont la mise en oeuvre est fixée par écrit ou autrement ; 5º Les compositions musicales avec ou sans paroles ; 6º Les oeuvres cinématographiques et autres oeuvres consistant dans des séquences animées d'images, sonorisées ou non, dénommées ensemble oeuvres audiovisuelles ; 7º Les oeuvres de dessin, de peinture, d'architecture, de sculpture, de gravure, de lithographie ; 8º Les oeuvres graphiques et typographiques ; 9º Les oeuvres photographiques et celles réalisées à l'aide de techniques analogues à la 60

photographie ; 10º Les oeuvres des arts appliqués ; 11º Les illustrations, les cartes géographiques ; 12º Les plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à l'architecture et aux sciences ; 13º Les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire ; 14º Les créations des industries saisonnières de l'habillement et de la parure. Sont réputées industries saisonnières de l'habillement et de la parure les industries qui, en raison des exigences de la mode, renouvellent fréquemment la forme de leurs produits, et notamment la couture, la fourrure, la lingerie, la broderie, la mode, la chaussure, la ganterie, la maroquinerie, la fabrique de tissus de haute nouveauté ou spéciaux à la haute couture, les productions des paruriers et des bottiers et les fabriques de tissus d'ameublement. La durée de la protection est de 70 ans à compter du décès de l’auteur (art.L123-1 CPI), ce qui permet à certaines personnes et à leurs héritiers de bénéficier de véritables rentes de situation. À côté de ces droits de propriété littéraire et artistique proprement dit, il existe des droits voisins (droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes, de vidéogrammes, etc.). La durée de protection est de 50 ans (art L 211-4 CPI) à compter de la première communication au public. Le principal problème se posant actuellement à propos de la plupart de ces droits est celui de leur protection en cas de diffusion par Internet Pour ce qui est des logiciels, il y a un projet de Directive (déjà approuvé par le Parlement Européen) sur la brevetabilité des logiciels. Section 2 : La nature juridique du fonds de commerce L’unité des éléments qui résultent du fonds de commerce résulte que tous les éléments mis en œuvre sont présents pour attirer la clientèle. Ce fonds de commerce est un élément du patrimoine de la catégorie des meubles incorporels. Paragraphe 1 : Le fonds de commerce, élément du patrimoine Le fonds de commerce peut considérer un patrimoine d’affectation avec un actif et un passif propre et alors seul l’actif répondrait des dettes, du passif. Mais en France, principe de l’unicité du patrimoine : toute personne juridique n’a qu’un seul patrimoine et ne peut qu’en avoir un. Il existe des palliatifs dont certains ont déjà été évoqués : • Constituer une ou plusieurs sociétés avec des activités distinctes. Si le type de société est une société à risque limitée, société dans laquelle, l’obligation de l’associé aux dettes de la société est limitée au montant de ce que cet associé a apporté, dans ce cas là, seul l’actif de la société va répondre des dettes contractés par celle-ci. Cela ne constitue pas véritablement une exception à la règle du patrimoine car dans ce cas la société a ellemême un patrimoine. Aujourd’hui, l’utilisation de ce mécanisme est facilitée par le fait que l’on puisse créer des sociétés unipersonnelles. On est le seul associé. • Déclaration d’insaisissabilité. Ces remèdes, surtout le premier de la constitution de sociétés, permettent d’éviter les inconvénients pratiques de la solution fondée sur l’unicité du patrimoine. Inconvénients pratiques qui vont bien au-delà de la question de l’obligation aux dettes. Dès le moment où l’on exerce une activité par le biais d’une société dans laquelle le risque est limité, alors notre patrimoine ne sera plus touché par les dettes contractées dans le cadre de l’exploitation de la société. A côté de cet inconvénient, il en existe d’autres : 61

• La cession du fonds de commerce n’englobera ni les créances commerciales, ni les dettes commerciales du cédant. Donc s’il y a cession de fonds, cette cession de fonds n’emportera pas transfert des créances et dettes. C’est ce qui explique le législateur a mis en place un régime juridique de la vente du fonds de commerce qui va permettre au créanciers du cédant de se faire payer sur le prix de cession du fonds. • Cela concerne tous les contrats qui sont nécessaires à l’exploitation du fonds. Exemple, contrat d’électricité, de téléphone, internet… Tous ces contrats ne sont pas transférés automatiquement lorsqu’il y a cession du fonds. Il faudra en plus faire le nécessaire pour que chacun des contrats nécessaires à l’exploitation du fonds soient également transférés. • Le droit commercial est en opposition avec le droit comptable et le droit fiscal parce que comptablement et fiscalement, le fonds de commerce est traité comme une entité à part. Pour l’aspect fiscal, le principe est que l’on va dégager le bénéfice résultant de l’exploitation du fonds en traitant le fonds comme une entité autonome et ensuite ce bénéfice va être rajouté aux autres revenus du commerçant et à la sortie, le commerçant paiera l’impôt sur le revenu avec les bénéfice réalisés au sein de son activité industrielle et commerciale. • Il y a une discrimination entre le petit commerçant exerçant à titre individuel et la personne qui exerce une activité commerciale dans le cadre d’une société. Juridiquement, c’est la société qui exerce l’activité mais une personne va le faire à travers cette société. Remède créer une société unipersonnelle. Il y avait également une discrimination au plan fiscal et social en ce sens que le petit commerçant était désavantagé par rapport à la personne exerçant sont activité par le biais d’une société. Le législateur est intervenu et aujourd’hui, les situations ont pratiquement été mises à niveau. Quoi qu’il en soit, actuellement, le gouvernement a paraît-il dans ses cartons un projet qui vise à ériger le fonds de commerce en patrimoine d’affectation. Donc le fonds de commerce est un élément du patrimoine. Paragraphe 2 : Le fonds de commerce, meuble incorporel Le fonds de commerce est considéré par le législateur comme un bien unitaire, c’est-à-dire que l’ensemble de ces éléments peut être vendu, loué ou nanti selon les règles s’appliquant à ces opérations en matière de fonds de commerce. Cela étant, le fonds de commerce ne constitue qu’une universalité de fait. En fin de compte, le fonds de commerce ne peut pas constituer une universalité juridique soit l’ensemble de droits et de charges actuels et futurs dans lesquels les droits répondent des charges. Exemple, patrimoine de la société ayant une personnalité juridique. Ce n’est qu’une universalité de fait qui relève de la catégorie juridique des meubles car la catégorie des immeubles est énumérée limitativement par le Code civil alors que le reste est meuble. Conséquences en matière successorale d’abord, lorsque la personne ne lègue que ses meubles. En matière matrimoniale, dans certains régimes. En matière de vente car il n’y a de lésion qu’en matière de vente d’immeuble mais le législateur est intervenu pour trouver un palliatif. Ce qui caractérise le fonds de commerce en tant que meuble est que ce meuble est néanmoins d’une grande stabilité au plan géographique notamment, ne se déplace pas facilement. Cette grande stabilité explique certaines règles qui s’appliquent au fonds de commerce : • Les règles de nantissement du fonds de commerce sont plus proches des règles de l’hypothèque que celles du gage. • Conséquences au plan fiscal, le fisc ayant tendance à considérer que du fait de cette grande stabilité, le fonds de commerce doit être assimilé à un immeuble. Le fonds de commerce relève de la catégorie des meubles incorporels, car les principaux éléments sont incorporels. Cela entraine une conséquence : le jeu de l’article 2276 du Code civil (« en matière de meuble, possession vaut titre ») est exclu en matière de fonds de commerce car l’article 62

ne s’applique que pour les meubles corporels. Pour les meubles incorporels, c’est celui dont le titre d’acquisition est le plus ancien qui est préféré. Chapitre 2 : L’utilisation du fonds de commerce Un fonds de commerce est avant tout destiné à être exploité mais en tant que bien, ce fonds de commerce peut également être une source de crédit et par ailleurs, ce fonds de commerce en tant que bien, peut être cédé et faire l’objet d’opérations financières telles que le crédit bail. Section 1 : L’exploitation du fonds Pour ce qui concerne cette question de l’exploitation, besoin de distinguer 2 types d’exploitation : • L’exploitation directe, chaque fois que le propriétaire du fonds assume les risques de cette exploitation. • L’exploitation indirecte, le propriétaire n’assume plus les risques de l’exploitation du fonds. Paragraphe 1 : L’exploitation directe Le fonds de commerce appartient soit à une personne physique ou morale (société). Dans l’un et l’autre cas, ce fonds de commerce peut être exploité directement, • Soit par le commerçant, personne physique qui en est le propriétaire. • Soit s’il s’agit d’une société, par la société qui en est la propriétaire ceci par le biais des organes de cette société mais ce sera toujours de l’exploitation directe. Dans ces 2 hypothèses, il peut y avoir encore exploitation directe sans que le commerçant, personne physique ou que le gérant de la société propriétaire du fonds ne soit derrière le comptoir. En effet le propriétaire du fonds (société ou personne physique, exploitation individuel) peut très bien embaucher une personne qui sera là pour gérer le fonds. Si cette personnes est embauchée dans le cadre d’un simple contrat de travail, la question de ses relations (entre gérant et employeur) va relever du droit du travail. Il existe 3 autres possibilités relevant de l’exploitation directe qui ont un trait commun en ce qu’elles concernent avant tout les réseaux de distribution et les entreprises ayant plusieurs succursales. A. La gérance salarié telle que régie par les articles L7321-1 et suivant du Code du travail Cette gérance salarié au sens de l’article L7321-1 ne doit pas être confondue avec l’hypothèse d’un gérant qui serait embauché dans le cadre d’un contrat de travail pur et simple. Hypothèse de gérance salarié au sein du Code du travail, dans les cas les plus fréquents, on sera en présence d’une entreprise que veut avoir des points de distribution à travers toute la France et rester propriétaire de chacun de ses fonds en les exploitant directement, ceci par le biais d’une gérance salarié au sens des articles L7321-1 et suivants. Cela concerne les gérants des stations services, certaines supérettes (Casino), les chaussures André. Ce statut s’applique aux personnes qui vendent exclusivement ou quasi exclusivement les biens fournis par le propriétaire du fonds, ces biens étant vendus pour le compte du propriétaire du fonds. Mais cela ne concerne pas uniquement la vente de biens, cela peut concerner les activités de service. Service fournis uniquement par l’entreprise commerciale. Cette activité doit être exercée dans un local fournit par le propriétaire du fonds ou agréé par lui et cette activité doit être exercée dans les conditions et au prix fixé par les propriétaire du fonds. Si ces différentes conditions sont réunies, il s’agit d’un statut d’ordre public 63

qui va s’appliquer automatiquement et ceci alors même que les parties auraient qualifié leur contrat autrement (contrat de location gérance par exemple). En ce sens, arrêt de la chambre sociale du 26 novembre 2008, il s’agissait d’une station service et le contrat de location gérance, le propriétaire du fonds pour éviter l’application du statut avait pris une précaution supplémentaire qui était de conclure le contrat de location gérance non pas avec une personne physique mais avec une société dont les seuls associés étaient des époux qui géraient la station service. En fin de compte, idée que ce statut ne peut être appliqué que s’il est conclu avec une personne physique alors je le conclue avec une personne morale. L’intérêt de cet arrêt est que la cour de cassation n’a pas hésité à faire abstraction de la personnalité juridique de la société ceci pour requalifier le contrat en contrat de gérance salarié en fonction de l’article du Code du travail. Elle l’a fait car par ailleurs toutes les conditions d’application du texte étaient réunies. La démarche suivie par la cour de cassation est un peu hardie car il aurait fallu d’abord démontrer le caractère fictif de la société pour ensuite voir si les conditions d’application du texte étaient réunies. Cet arrêt n’est pas le premier en ce sens mais il mérite qu’on s’y attarde car il nous explique les relations tendues existant entre les travaillistes (il faut se préoccuper de la réalité de choses) et les commercialistes (application du statut, cela n’est pas normal car juridiquement très difficile de démontrer la société comme étant fictive). De manière générale, si l’on est dans le cadre du statut, le gérant salarié va bénéficier des avantages reconnus aux salariés et il percevra une rémunération fixe ou en fonction des ventes réalisées. S’il y a un litige pour ce qui concerne ces questions, ce litige relève de la compétence des prud’hommes. En plus, ces gérants bénéficient des conventions collectives auxquelles sont soumises les entreprises qui les emploient. En revanche, concernant les relations commerciales toujours entre le fournisseur et le gérant, celles-ci sont régies par le contrat et s’il y a un litige, cela relève de la compétence des juridictions commerciale. En fin de compte, il y a une application distributive des règles du droit du travail d’une part et du droit civil et du droit commercial d’autre part, ce qui bien sûr ne va pas sans causer certains problèmes. Question de savoir si c’est une question relevant des relations commerciales ou plus du statut du gérant salarié, problème de frontière. B. Le cas des gérants non salarié des succursales de maisons d’alimentation de bétail Avant au lieu de parler d’entreprise, on parlait de maison. Article 7322-1 et suivant du Code du travail. La situation de ces gérants est assez proche de celle du gérant salarié, la différence se situant dans le fait que les gérants de succursales sont plus indépendants que les gérants salariés. Pour que le statut puisse s’appliquer, il faut que le gérant exploite une succursale d’une maison d’aliment de bétail, cela ne concerne qu’un créneau particulier. Le gérant bénéficie alors du statut social de salarié, sa rémunération doit être au moins égale au SMIC sauf faute lourde, possible de prévoir que les fautes de gestions seront à la charge du gérant, gérant généralement rémunéré sous forme de ristourne proportionnelle au montant des ventes. Là encore pour tout ce qui est conditions du travail et réglementation du travail, c’est le droit du travail qui s’applique et pour tout ce qui est exploitation de la succursale, le droit commercial va s’appliquer. C. Le gérant mandataire Ce qui caractérise les statuts vus et de manière plus générale, ils comportent un grand inconvénient : l’application du droit du travail. But d’inventer un système permettant d’avoir des gens se comportant comme des salariés et travaillant comme tel mais qui ne sont pas des salariés. Le gérant mandataire a été créé pour cela. Les possibilités offertes par la loi ne satisfont pas le monde des affaires car cela suppose au moins une application partielle du droit du travail. Le droit des affaires est donc d’essayer de trouver un chemin qui satisfasse les intérêts. Ce terrain étant celui du mandat, idée de confier la gestion du fonds de commerce dans le cadre d’un mandat à une personne physique ou à une personne 64

morale. Si on est sur le terrain du mandat, plus d’application du droit du travail donc pas de charges sociales à payer. Deux précautions valent mieux qu’une donc on avait également imaginé de demander à celui qui devait être le gérant mandataire de créer une société possédant une personnalité juridique et on confiait le mandat à cette société. Cela a débauché sur de nombreux litiges avec des personnes tentant de requalifier le contrat en un contrat de travail. Intervention du législateur, le 2 août 2005, L146-1 à L146-4 du Code de commerce. Mais cette intervention n’a pas réglé tous les problèmes. Le contrat de gestion prévoit toute une série de contraintes qui font qu’en réalité, tout cela relève beaucoup plus du contrat de travail que du mandat de gestion. Pour que le statut de gérant mandataire puisse s’appliquer il faut certaines conditions : • Il faut qu’il y ait exploitation préalable d’un fonds de commerce. • La gestion du fonds de commerce doit s’effectuer dans le cadre d’un mandant ceci par une personne physique ou morale et moyennant le versement d’une commission proportionnelle au chiffre d’affaire. • Le propriétaire mandant supporte les risques d’exploitation du fonds et par ailleurs c’est le gérant mandataire qui doit être immatriculé au RCS ou registre des métiers s’il s’agit d’un fonds artisanal. Dans le cadre de la mission confiée au mandataire, le gérant conserve tout latitude pour déterminer ses conditions de travail. Même latitude pour embaucher du personnel et il peut même se substituer un remplaçant dans son activité à ses frais et sous sa responsabilité. Toujours par application de ces textes, le gérant mandataire a droit avant la signature du contrat à une information précontractuelle qui porte sur ce qu’est exactement le fonds sur lequel va porter le mandat de gestion. Si le statut s’applique, cela entraine l’éviction des règles du droit de travail. La chambre sociale de la cour de cassation considère qu’on peut faire le montage qu’on veut, à partir du moment où on retrouve les critères du contrat de travail, on requalifie le contrat en contrat de travail. Pour que le statut s’applique, encore faut-il qu’il n’y ait pas ce lien de subordination entre le gérant et son mandant. Arrêt cour de cassation du 16 janvier 2008. L’initiateur de l’opération avait pris la précaution de faire conclure le mandat de gestion avec une société dont le gérant était celui qui allait gérer le fonds de commerce au jour le jour. Donc au lieu de M.X gérant mandataire, on demande une création de société et dont M.X sera l’unique associé et donc le gérant mais le contrat de gestion se fera avec la société. La cour de cassation a approuvé les juges de la cour d’appel qui avaient constaté que le gérant de la société était placé dans un état de subordination à l’égard de la chaine d’hôtel (initiateur de l’opération), ceci sans que l’on ait à établir que la société qui avait été interposée avait un caractère fictif. Pour un commercial, impossible de voir un contrat de travail tant qu’on n’a pas démontré que la société est fictive (assez difficile à démontrer), car contrat passé avec société et non M.X.. Mais la cour de cassation considère qu’il y a un état de subordination. La chambre sociale considère que si l’on retrouve les critères du contrat de travail alors requalification du contrat. Si le statut s’applique, la rupture du contrat est libre mais si elle intervient à l’initiative du mandant sans que le mandataire ait commis de faute lourde, le gérant aura droit à une indemnité égale au montant des commissions des 6 derniers mois. En fin de compte, le statut du gérant mandataire pose un problème, celui de savoir s’il est un commerçant. Dans le cadre de la gestion du fonds, le gérant va accomplir des actes de commerce à titre de profession habituelle. Ensuite et surtout, le texte prévoit que le gérant mandataire doit être immatriculé au RCS or seuls les commerçants sont immatriculés au RCS mais d’un autre côté, on peut faire valoir que l’activité du gérant est une activité de gestion dans le cadre d’un mandat or le mandataire d’un commerçant n’est pas un commerçant en tant que tel. On peut également faire valoir que le gérant mandataire ne supporte pas les risques de l’exploitation or le commerçant par définition est quelqu’un qui supporte les risques inhérents à son activité commerciale. 65

Paragraphe 2 : La location gérance Hypothèse de l’exploitation indirecte. Le fonds est exploité par quelqu’un qui n’en est pas propriétaire mais l’exploite à ses risques et périls. Location gérance : contrat par lequel le propriétaire d’un fonds loue ce fonds à une autre personne le locataire gérant ou gérant libre. Ce locataire gérant va exploiter le fonds à ses risques et périls. Intérêt du contrat est qu’il permet aux locataires d’exploiter un fonds sans avoir à investir préalablement dans l’achat de ce fonds. L’intérêt pour le propriétaire est qu’il conserve son fonds sans avoir à l’exploiter directement. Cette location gérance ne doit en aucun cas être confondue avec un bail commercial car l’objet de ces deux contrats est totalement distinct. Dans un cas, l’objet du contrat de bail commercial est un immeuble alors que dans un contrat de location gérance l’objet de la location est un fonds de commerce. Cette distinction emporte 2 conséquences fondamentales : • Le contrat de location gérance n’est pas soumis au statut des baux commerciaux. • La location gérance ne peut pas être analysée en une sous location d’immeubles. Arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 19 mars 2008, « La mise ne location gérance d’une fonds de commerce ne constitue pas une sous location, la jouissance des locaux n’en étant que la conséquence accessoire et nécessaire. » Le statut de la location gérance est d’ordre public, ce qui veut dire que dès que les conditions de ce statut sont réunies, les effets de la location gérance vont se produire automatiquement et il ne sera pas possible d’y déroger. A. Les conditions de la location gérance

Préalable pour la conclusion d’un contrat de location gérance, il ne faut pas que le bail de l’immeuble interdise la mise en location gérance du fonds. Exemple, 3ème chambre civile du 23 janvier 2007. Les conditions de la location gérance sont de fond et forme. 1) Les conditions de fond Le contrat de location gérance doit répondre aux conditions de validité du droit commun, article 1108 du Code civil. Il faut ajouter une précision car en ce qui concerne l’objet du contrat, la location gérance ne peut porter que sur un fonds de commerce ou sur un fonds artisanal. Donc si pas de clientèle, pas de fonds de commerce et alors simple contrat de bail d’immeuble si pas condition de l’objet du contrat remplie. En l’absence de clientèle, le contrat n’est qu’un contrat de location d’immeuble. Autrement peu de conditions exigées si ce n’est la capacité d’exercer une profession commerciale, le locataire devient commerçant du seul fait qu’il est le locataire gérant. Ce locataire peut être soit une personne physique, soit une personne morale, ce qui veut dire que l’on peut très bien donner un fonds en location de gérance à une société. C’est même quelque chose de très intéressant. Le montage le plus classique en droit des affaires consiste pour quelqu’un qui a exploité un fonds de commerce à titre individuel à créer au bout de quelques années une société dont il va être l’associé unique, dont il sera également le gérant et ensuite il passera un contrat de location gérance entre lui-même et la société qu’il vient de créer. Intérêt de l’opération est que la société sera la locataire gérante du fonds. Les dettes sont contractées dans le cadre de l’exploitation du fonds. La société qui fera l’objet d’une procédure collective (liquidation judiciaire), ensuite M.X. pourra récupérer le fonds. Montage consistant à créer une société dont le commerçant est l’associé et le gérant et ensuite contrat de location gérance avec la société. De ce fait, comme le fonds de commerce reste la 66

propriété de M.X. (du bailleur du fonds), si les affaires de la société vont mal, la société sera mise en liquidation judiciaire et le bailleur en tant que propriétaire du fonds pour récupérer celui-ci. M.X. gérera le fonds de commerce mais par le biais de la société. Si l’on s’arrangeait pour être le gérant minoritaire de la société, alors on bénéficiait de sacrés avantages au plan fiscal et social. Concernant le loueur, volonté d’éviter la spéculation consistant à acquérir l’acquisition des fonds de commerce pour le donner immédiatement en location gérance. Régime antérieur à 2004, il existait des conditions très strictes : • Le loueur devait avoir été commerçant pendant au moins 7 ans ou avoir été directeur commercial ou gérant salarié pendant la même durée. • Il fallait avoir exploité pendant 2 ans au moins, le fonds donné en location gérance. Aussi des exceptions et la possibilité de demander la réduction des délais. Ces conditions ont été modifiées par une ordonnance du 25 mars 2004 qui vient modifier l’article 144-3 du Code de commerce. Cette modification a supprimé la première condition donc actuellement la seule condition exigée de la part du loueur est d’avoir exploité préalablement le fonds pendant 2 ans au moins. Mais le texte de 2004 a conservé les exceptions ainsi que la possibilité de demander la réduction du délai de 2 ans. Les exceptions sont prévues par l’article 144-5 du Code de commerce qui peuvent être regroupées autour de 3 idées : • Exceptions tenant à la qualité du bailleur (bailleur étant l’Etat ou une collectivité locale) • L’impossibilité d’une exploitation directe qui vise le cas où il y a survenance d’une incapacité ou hypothèse d’héritage ou de divorce. • L’exploitation sous forme de location gérance peut être considérée comme quelque chose de normale. L’écoulement sous contrat d’exclusivité des produits fabriqués par le loueur. Exemple : la station service. Ou encore hypothèse des cinémas ou spectacle musical. Idée commune à ces 3 catégories d’exception est qu’on est certain qu’il n’y a pas de volonté de spéculation. On peut demander en justice la réduction, voire la suppression du délai, article 144-4 (à vérifier). Cela vise l’hypothèse par laquelle le commerçant justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter le fonds personnellement ou par l’intermédiaire d’un préposé salarié. Les juges du fond sont souverains pour apprécier l’existence de ces conditions. La sanction de la violation de la condition de délai (2 ans) est la nullité absolue du contrat de location gérance. Mais cette nullité ne peut pas être invoquée par l’une des parties à l’égard des tiers (article L14410), le cas dans l’hypothèse où l’une ou l’autre des parties voudrait utiliser cette nullité pour échapper à ses engagements à l’égard des tiers. L’article L144-10 précise que la nullité entraine également la perte du droit au renouvellement du bail pour le propriétaire du fonds. 2) Les conditions de formes et de publicité de la mise en location gérance a) La forme du contrat de location gérance Le Code de commerce n’exige pas d’écrit mais en pratique, ce sera pratiquement tout le temps le cas car ceci est nécessaire pour pouvoir procéder aux formalités de publicité. Arrêt chambre commercial 23 mars 1999. Par ailleurs, formalisme précontractuel exigé, article L330-3 du Code de commerce. Situation d’une personne qui met à la disposition d’une autre personne, un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi exclusivité pour l’exercice de son activité. La personne est tenue préalablement à tout contrat de fournir à l’autre partie un document contractuel qui doit donner des informations sincères permettant à l’autre partie de s’engager en connaissance de cause, article R330-1 et -2, le chiffre d’affaire des dernières années… Ce texte a été institué pour protéger les franchisés ainsi que les concessionnaires exclusifs. Si l’on est franchisé d’une grande marque, cela peut nous rapporter beaucoup d’argent mais la franchise est surtout destinée à rapporter beaucoup d’argents aux franchiseurs avec droit d’entrée 67

et des redevances annuelles des franchisés. Dans l’hypothèse d’un contrat de location gérance qui remplit toutes les conditions posées par le texte. La cour de cassation dans un arrêt du 10 février 1998 considère que cette règle posée par l’article L330-3 du Code du commerce doit également s’imposer dans l’hypothèse d’une location gérance. La violation de l’article L330-3 n’est pas sanctionné automatiquement par la nullité du contrat, il n’y aura de nullité du contrat que si cette absence d’information aura débouché sur un vice du consentement. b) La publicité de l’opération de mise en location gérance La location gérance est soumise à la publicité dite publicité éphémère pour les publicités faites dans le cadre de journaux. Le contrat de location gérance doit être publié dans un journal d’annonce légale sous forme d’extrait ou d’avis dans les 15 jours de la conclusion, article L144-1. Cette publicité est important pour le propriétaire du fonds car c’est à partir du jour où cette publicité aura été effectuée que le délai de 6 mois pendant lequel, le propriétaire du fonds reste tenu de certaines dettes contractées par le locataire gérant, que ce délai commence à courir. Le locataire doit se faire immatriculer au RCS et sa demande d’immatriculation doit préciser que le fonds exploité en location gérance avec le non du propriétaire et la durée du contrat. Normal que cela figure au RCS. Le propriétaire doit se faire radier du RCS car il cesse d’exercer son activité commerciale. B. Les effets de la location gérance

Les effets principaux sont le fait que le locataire gérant devienne un commerçant et le propriétaire cesse d’être commerçant au plan juridique. Pour le reste, on peut distinguer les effets entre les parties au contrat et les effets à l’égard des tiers. Article L144-1, la location-gérance ne peut être que partielle. 1) Les effets entre les parties

Les effets sont largement gouvernés par le contrat donc large place pour la liberté contractuelle mais des obligations pèsent tout de même sur le bailleur : • Obligation de délivrance d’une chose conforme à ce qui a été convenu. Si le propriétaire ne satisfait pas à la délivrance au titre du contrat de location, ce contrat de location gérance pourra être résolu. • Le bailleur ne doit pas troubler le locataire par son fait personnel. Mais quand on parle de location gérance, en fait le poids de la balance penche nettement en faveur du bailleur, c’est à dire en fin de compte c’est lui qui est en position de force et qui va profiter de la liberté contractuelle pour essayer d’imposer un maximum d’obligations au locataire. Le locataire va assumer l’obligation de : • Bien exploiter le fonds, respect de la destination du fonds • Ne pas détourner la clientèle du fonds que ce soit pendant l’exploitation du fonds ou une fois le contrat arrivé à son terme. • Payer un loyer qui peut être un loyer fixe, un loyer assorti d’une clause d’indexation ou encore un loyer correspondant à un pourcentage du chiffre d’affaire ou du bénéfice. • En général, il est également interdit de sous louer le fonds de commerce car le contrat de location gérance est conclu intuitu personae. • Le locataire gérant peut en vertu d’une clause expresse s’engager à prendre à sa charge toute ou partie des obligations conventionnelles du propriétaire du fonds. Il va assumer des obligations qui étaient celles du propriétaire du fonds. Arrêt 16 décembre 2008. Même si le contrat de location gérance prévoit que les obligations vont être reprises par le locataire gérant, cette clause ne lie pas le créancier des dites obligations, il peut en tirer partie ou se retrouver contre le propriétaire. 68

A la fin du contrat de location gérance, le locataire gérant ne bénéficiera pas d’une indemnité d’éviction car la location gérance n’est pas un bail commercial. En revanche, la plupart des contrats prévoient que le bailleur a droit à une indemnité dans l’hypothèse où le locataire aurait causé une moins value au fonds. Dans l’hypothèse inverse, dans le cas où le locataire gérant aurait apporté une plus value au fonds, toute indemnisation est exclue par le contrat de location gérance. Sauf dans une hypothèse, article L145-46 du Code du commerce, où le bailleur du fonds est également le propriétaire de l’immeuble loué pour l’exploitation du fonds. 2) Les effets à l’égard des tiers Les tiers sont les créanciers du propriétaire du fonds et du locataire gérant, le bailleur de l’immeuble et l’acquéreur du fonds en location gérance. a) Les créanciers Triple distinction : • Créanciers du propriétaire du fonds de commerce. Le fonds ne vaut que par son exploitation. Si le fonds n’est pas exploité (valeur du fonds se mesure à la clientèle, au chiffre d’affaire) alors ne vaut pas grand chose. Cela signifie que la mise en location de gérance du fonds peut faire courir un risque aux créanciers du propriétaire du fonds. Ainsi, les créanciers ont la possibilité lors de la mise en location de gérance de demander en justice que soit prononcée la déchéance du terme, ceci dans l’hypothèse où la mise en gérance met en péril, le recouvrement de leur créance. Délai commence à courir le jour de la publication de la location gérance dans un journal d’annonce légale, publicité éphémère important car point de départ du délai de 3 mois pour les créanciers du propriétaire du fonds. • Créanciers du locataire gérant, le législateur a considéré que les créanciers peuvent ne pas avoir eu connaissance de la mise en location gérance. Article L144-7, le bailleur reste solidairement tenu des dettes contractées par le locataire gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds tant que le contrat de location gérance n’a pas fait l’objet de la publicité dans un journal d’annonce légale et pendant un délai de 6 mois à compter de cette publication. Le jurisprudence interprète ce texte restrictivement car besoin d’être nécessaire à l’exploitation du fonds. Cette garantie ne joue que pour les dettes contractées par le locataire gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds et la cour de cassation interprète le texte strictement, elle considère qu’il doit s’agir des dettes nécessaires à l’exploitation du fonds. Par exemple, les dettes qui seraient constituées par des travaux d’embellissement ne sont pas considérées comme nécessaire à l’exploitation du fonds. Solidarité prévue uniquement dans l’intérêt des tiers, ce qui veut dire que le locataire gérant ne peut pas s’en prévaloir à l’encontre du bailleur pour lui faire endosser la moitié des dettes. Si le propriétaire du fonds a payé, il peut se retourner contre le locataire gérant. Hypothèse où les dettes sont d’origine légale et non contractuelle. La cour de cassation considère que cette responsabilité solidaire va jouer même si le tiers savait que le fonds avait été mis en location gérance. Créanciers du locataire gérant vont courir un risque tenant au fait que le fonds cesse d’être exploité par le locataire gérant donc peut être plus de source de revenu. Article 144-9 du Code du commerce précise que les dettes du locataire gérant deviennent immédiatement exigibles à la fin du contrat gérance. • Le fisc bénéficie d’une faveur particulière qui résulte article 1684 3ème du code des impôts, le bailleur pendant toute la location gérance reste tenu solidairement des impôts directs établis à l’occasion de l’exploitation du fonds. On trouve une clause dans laquelle le locataire gérant s’oblige à justifier chaque année du paiement des impôts directs. 69

b)

Les bailleurs d’immeuble

Lorsque le fonds est exploité dans un local loué par le propriétaire du fonds, le locataire gérant n’a aucun droit à l’égard du bailleur, il n’a notamment pas le droit de demander le renouvellement du bail. Inversement, le propriétaire de l’immeuble n’a aucun droit à l’égard du locataire gérant. En cas d’infraction aux dispositions du bail commercial comme le propriétaire n’a aucun lien avec le locataire gérant, c’est donc le propriétaire du fonds qui sera responsable. Arrêt 3ème chambre civile de la cour de cassation du 11 juin 2008 (confirmant la jurisprudence). c) L’acquéreur du fonds de commerce

Fonds de commerce donné en location gérance et cédé à un tiers, autre personne que le locataire gérant. La question étant de savoir si l’acquéreur du fonds de commerce est tenu de respecter le contrat de location gérance. Question d’opposabilité du contrat de location gérance à l’acquéreur du fonds. En droit commun, article 1743 du Code civil qui dispose que si le bailleur vend la chose louée, l’acquéreur ne peut expulser le locataire qui a un bail authentique ou dont la date du bail est certaine. Si l’appartement dont on est locataire est vendu, ce quelqu’un est tenu par le bail passé par notre propriétaire et doit le respecter. Ce texte est une exception à la règle de l’effet relatif du contrat. On estime que le champ d’application de l’article 1743 ne peut être étendu par analogie à l’hypothèse d’un fonds de commerce. La location gérance n’est donc pas opposable à l’acquéreur du fonds. Très peu de jurisprudence car en pratique dans la quasi totalité des cas, le contrat de location gérance prévoit expressément que la vente du fonds constitue une cause de résiliation du contrat de location gérance. 3) La fin du contrat de location gérance

La fin du contrat de location gérance doit faire l’objet de la même mesure de publicité que la conclusion du contrat gérance donc une publication dans un journal d’annonce légal. Pour l’expiration du contrat de location gérance, le locateur gérant n’a aucun droit au renouvellement à l’encontre du propriétaire du fonds car pas de bail commercial. De plus, le locataire gérance ne bénéficie pas non plus d’une indemnité pour les améliorations qu’il aurait apporté au fonds, article L145-46. Exception dans l’hypothèse où : • Le propriétaire de l’immeuble est en même temps le propriétaire du fonds qui est exploité dans cet immeuble. Dans l’hypothèse où le locataire gérant aurait occasionné une moins value au fonds, le contrat de location gérance, le locataire gérant devra alors indemniser le locataire du fonds. • Concernant les stocks, le propriétaire n’a aucune obligation des les reprendre. • Concernant les salariés du locataire gérant, article L1224-1 du Code du travail, prévoyant le maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise. Par application de ce texte, le propriétaire devra reprendre les salariés qui travaillaient dans le cadre de l’exploitation du fonds de commerce loué. Section 2 : Le nantissement du fonds de commerce Le fonds de commerce peut avoir une valeur importante et à ce titre, il peut constituer un élément de crédit, ceci s’il peut constituer l’assiette d’une sûreté stable et efficace. Pour que le fonds de commerce puisse servir en tant qu’élément du crédit (garantie), encore faut-il qu’il fasse l’objet d’une sûreté stable et efficace. Un fonds de commerce exploité dans un local immobilier est quelque chose dont on sait où ça se trouve et qui ne peut pas se déplacer. Très stable par opposition un véhicule. Règlementation dans les article L142-1 et suivants du Code de commerce. 70

Les fonds de commerce peuvent faire l’objet de nantissement et le nantissement d’un fonds de commerce ne donne pas au créancier gagiste le droit de se faire attribué le fonds en paiement et jusqu’à due concurrence. On veut constituer une sûreté portant sur le fonds de commerce. Concernant les sûretés réelles, ce sont d’un côté les hypothèques et les gages (nantissement). L’hypothèque ne peut porter que sur un immeuble et le gage sur un meuble. L’immeuble, on ne peut pas le déplacer donc on peut organiser une sûreté qui va porter sur cet immeuble. Pour les meubles, on le déplacer. Concernant le gage, les règles sont donc fondamentalement différentes. Le fonds de commerce constitue une combinaison des règles de l’hypothèque et de celles du gage, on a pu combiner ces règles car d’un côté le fonds de commerce présente une très grande stabilité et de l’autre, il n’en reste pas moins que le fonds de commerce est un meuble. 2 types de nantissement sur fonds de commerce : • Le nantissement conventionnel sur fonds de commerce • Le nantissement judiciaire du fonds de commerce Le nantissement judiciaire n’est pas réellement une sûreté, il s’agit plutôt d’une voie d’exécution qui permet à un créancier de faire inscrire en principe en vertu d’une autorisation judiciaire, un nantissement sur le fonds de commerce de son débiteur. Le nantissement conventionnel sur fonds de commerce ne constitue pas la seule technique permettant d’utiliser le fonds de commerce comme instrument de crédit. En effet, le fonds de commerce peut également être utilisé comme instrument de crédit dans le cadre : • De la garantie constituée par le privilège du vendeur de fonds de commerce • Ou d’une opération de crédit-bail. Paragraphe 1 : Le nantissement conventionnel Ce nantissement conventionnel, on a besoin d’un crédit, on dispose d’un fonds de commerce, on va voir notre banquier qui exige des garanties. Il accord un crédit mais en échange nantissement portant sur le fonds, cautionnement… A. Les conditions 1) Les conditions de fond L’assiette du nantissement : le nantissement ne peut porter que sur un fonds de commerce ou artisanal. Sur tous les éléments du fonds ou que sur certains. Le nantissement portera sur les principaux éléments incorporels du fonds : la clientèle, l’enseigne, le nom commercial et le droit au bail. Le nantissement peut également porter sur le matériel et les droits de propriété intellectuelles mais seulement si cela est expressément dit dans l’acte de nantissement. Enfin, le nantissement ne peut jamais porter sur les marchandises car ces dernières sont destinées à être vendues et nécessaires au fonds pour fonctionner. 2) Les conditions de forme Besoin d’un acte authentique ou sous seing privé mais si sous seing privé, celui-ci doit être enregistré dans les 15 jours à compter de la date du nantissement sous peine de nullité. 3) Les conditions de publicité Assurer l’opposabilité du nantissement aux tiers, pour cela besoin d’assurer la publicité. Le nantissement sera porté au registre des nantissements et privilèges qui est tenu aux greffes du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité. Cette inscription est valable 71

pendant 10 ans mais il peut y avoir renouvellement dans un délai de 15 jours à compter de la date du nantissement et ceci à peine de nullité. B. Les effets du nantissement conventionnel 1) Les droits conférés au créancier nanti Le nantissement est une sûreté qui confère un droit de préférence et un droit de suite. a) Le droit de préférence Le droit d’être payé par préférence aux autres créanciers, ceci sur le prix de vente du fonds si celui-ci vient à être vendu. Un fonds de commerce peut faire l’objet de plusieurs nantissements, de nantissements successifs si sa valeur le permet. Tout dépend de la valeur du fonds. Dans ce cas là, le droit de préférence va s’exercer en fonction de la date d’inscription du nantissement. S’il y a plusieurs créanciers nantis, le premier inscrit sera payé et ainsi de suite. Ce droit de préférence permet au créancier nanti de provoquer la vente forcée du fonds de commerce qui se fera aux enchères publiques. Cela suppose que la créance ait été exigée. Cela suppose que le créancier nanti n’ai pas été payé. article L142-1 alinéa 2. Le créancier nanti ne bénéficie pas d’un droit de rétention, de garder la chose tant que pas payé. Le droit de rétention suppose que le débiteur soit dépossédé du bien donnée en sûreté or en fonds de commerce pas de dépossession car besoin d’exploitation donc à disposition. Concernant la valeur du fonds de commerce en tant que sûreté, c’est une question générale qu’il faut se poser à propos de chaque sûreté. Le droit de préférence conféré par cette sûreté permet d’être payé avant les créanciers chirographaires et c’est une sûreté assez intéressante en cas de vente amiable du fonds, ceci à condition que ce fonds ait une réelle valeur. En revanche, cette sûreté est beaucoup moins intéressante dans l’hypothèse de l’ouverture d’une procédure collective à l’égard du débiteur de cette sûreté. Cette sûreté est brimée par le super privilège des salariés, les privilèges des frais de justice, généraux du trésor public et enfin privilèges de ceux qui ont permis d’assurer la continuité d’exploitation. En matière de procédure collective, c’est une sûreté qui est beaucoup moins efficace car d’autres créanciers plus privilégiés. b) Le droit de suite Article L143-12 du Code de commerce qui dispose que « Les privilèges du vendeur (est une sûreté que l’on confère au vendeur du fonds de commerce) et du créancier gagiste suivent le fonds en quelque main qu’il passe. » Cela suppose que le nantissement ait été régulièrement publié. Ce droit de suite signifie que si le fonds est transmis à un tiers, dans ce cas-là, le fonds est transmis avec la sûreté. Le tiers va recevoir le fonds, brevet de la sûreté. Si le nantissement est régulièrement publié, le droit de suite est opposable à l’acquéreur du fonds. Cela signifie que si l’acquéreur a l’imprudence de verser le prix entre les mains du vendeur sans que rien n’ait été fait, cet acquéreur s’expose à payer 2 fois à hauteur du nantissement consenti. Ceci parce que le créanciers nanti fera jouer son droit de préférence même si le fonds n’est plus dans les mains du débiteur. Le droit de suite permet au créancier nanti de faire jouer le droit de préférence entre les mains d’un tiers détenteur (celui qui a acquis le fonds de commerce). Pour sortir de cette situation, il faut procéder à la purge des inscriptions, ceci pour éviter d’avoir à payer 2 fois. Ceci, en vertu de l’article L143-12. Dans ce système de la purge, il faut tout d’abord que le prix de vente ne soit pas remis au vendeur mais qu’il soit versé entre les mains d’un tiers détenteur (notaire ou avocat). Ensuite, l’opération de vente devra être notifiée aux créanciers inscrits, catégories qui englobe les créanciers nantis mais également les créanciers bénéficiant d’un privilège sur le fonds de commerce à condition que ce privilège ait donné lieu à inscription. Ensuite, le tiers détenteur va recevoir des réclamations. Les créanciers inscrits vont se manifester auprès de 72

lui et même s’ils ne le font pas, le tiers détenteur pourra procéder à la répartition des fonds en fonction de l’ordre des privilèges et du nantissement. Pour le tiers détenteur, il lui suffit de demander un état des privilèges et nantissements (dans le registre) et ensuite regarde si cela suffit et si c’est la cas, il remettra l’argent aux créanciers. Hypothèse où le prix de vente du fonds permet d’absorber toutes les créances ayant fait l’objet d’une inscription. Article L143-13, si le prix est insuffisant, chacun des créanciers inscrit peut alors faire valoir un droit de surenchère du 10ème. Cela veut dire qu’il peut se porter surenchérisseur pour un montant égal au prix de vente du fonds majoré du 10ème de la valeur des éléments incorporels du fonds. Si prix de vente du fonds est de 100 000 euros et éléments incorporels 50 000 euros donc on peut se porter enchérisseur de 105 000 euros. Lorsque l’un des créanciers inscrits fait valoir ce droit, cela va déboucher sur une vente aux enchères publiques du fonds de commerce. Si personne ne surenchérit par rapport au prix offert par le premier surenchérisseur, dans ce cas-là, le créancier qui a fait valoir son droit de surenchère du 10ème sera déclaré adjudicataire donc propriétaire du fonds et il devra payer le prix pour lequel il s’est porté surenchérisseur (105 000). Cette vente aux enchères publiques va opérer purge des inscriptions et s’il n’y a pas eu de vente aux enchères, la purge résultera tout simplement du respect de la procédure de l’article L143-12. En dehors des droits conférés par le nantissement, existent des mesures de garanties au profit des créanciers inscrits. 2) Les mesures de garanties au profit des créanciers nantis Ces mesures de garantie profit non seulement aux créanciers nantis mais également à tous les créanciers inscrits. Le législateur a estimé nécessairement de prendre des mesures destinées à sécuriser la situation des créanciers nantis car si le fonds de commerce est quelque chose de stable, ce fonds de commerce est beaucoup moins stable que ne l’est un immeuble. 5 garanties. a) La garantie contre le déplacement du fonds Garantie prévue par l’article L143-1 du Code de commerce. On garantit contre le déplacement car la localisation du fonds est très importante. Le propriétaire du fonds doit obligatoirement modifier son intention de déplacer le fonds aux créanciers inscrits, ceci au plus tard 15 jours avant la date prévue pour le déménagement. Notification par voie d’huissier. Si le propriétaire du fonds omet de la faire, la sanction est la déchéance du terme qui opérera de plein droit. Les créanciers inscrits sont des créanciers qui n’ont pas été payés. S’il y a notification et si l’un des créanciers estime que le déplacement fait courir un risque à sa créance, dans ce cas-là, il va demander en justice que soit prononcée la déchéance du terme pour pouvoir immédiatement mettre en œuvre des mesures conservatoires et de recouvrement de sa créance. Pour le surplus, s’il y a déplacement, il va falloir faire modifier l’inscription au RCS pour tenir compte du déplacement du fonds. A défaut de régularisation ou de modification d’inscription selon la cour de cassation (arrêt ancien), cela entraine la déchéance du privilège ou du nantissement que si le défaut de régularisation a causé un préjudice au tiers qui aura été induit en erreur en ce qui concerne la situation juridique du fonds. Solution qui vient d’être confirmé par un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 7 juillet 2009. b) La garantie en cas de vente séparée d’un élément du fonds de commerce

Le fonds de commerce est constitué par plusieurs éléments. Parfois le propriétaire du fonds peut vouloir vendre un ou deux éléments du fonds de commerce, ceci parfois pour échapper aux créanciers nantis parce que le droit de suite qui est conféré aux créanciers nanti porte sur le fonds dans sa globalité et non sur chacun des éléments pris séparément. 73

S’il s’agit de la vente d’un élément corporel, l’acquéreur (du matériel) pourra se prévaloir de l’article 2276 du Code civil. En fin de compte, le créancier nanti est placé dans une situation assez mauvaise. Sa seule possibilité consistera à déclencher des poursuites pénales pour détournement d’objet remis en gage. Si vente d’élément incorporel, il y a deux possibilités : • Essayer lorsque cela est possible de faire requalifier la vente de cet élément en vente du fonds de commerce. Cela suppose un transfert de clientèle. Il faudra démontrer que les éléments du fonds qui ont été vendus ont entrainé un transfert de clientèle. Alors on fait renaître le droit de suite. • Tirer profit du fait que le droit de préférence est maintenu tant que le prix n’est pas payé entre les mains du cédant, du vendeur du fonds. On en profite en essayant de bloquer le prix de vente par le biais d’une saisie. c) La garantie en cas de changement d’activité Hypothèse prévue par l’article L145-49 du Code de commerce, c’est une garantie accordée dans l’hypothèse d’une déspécialisation plénière ou totale, hypothèse où changement total d’activité entrainant un changement de clientèle. Dans ce type d’hypothèse, la demande de déspécialisation plénière doit être notifiée aux créanciers inscrits qui pourront demander à ce que le changement d’activité soit subordonné à des mesures destinées à préserver leur créance. d) Les garanties en cas de résiliation de bail

Idée selon laquelle la localisation du fonds est quelque chose d’important. Hypothèse où il y aurait une demande de résiliation judiciaire du bail, on suppose que le locataire, l’exploitant du fonds de commerce, le propriétaire du fonds de commerce n’ait pas rempli toutes ses obligations commerciales. Le bailleur du fonds n’a pas respecté ses obligations (retard dans le paiement du loyer), résiliation judiciaire du bail. Il y aura quasi immanquablement, une grande perte de valeur du fonds. L’article L143-2 du Code de commerce nous dit que l’édit de l’obligation pour le propriétaire de l’immeuble de notifier aux créanciers inscrits sa demande en justice visant au prononcé de la résiliation. Hypothèse où le propriétaire du fonds serait un peu négligeant, cet article vise la même obligation en cas de résiliation amiable convenue entre le propriétaire de l’immeuble et celui du fonds de commerce. Obligation de notifier cette résiliation aux créanciers inscrits. Le texte termine en disant qu’en cas de résiliation amiable, cette résiliation ne prendra effet qu’un mois après la notification aux créanciers inscrits. Notification pour but de permettre aux créanciers inscrits de se substituer au locataire. Cette possibilité de se substituer ne peut en pratique que jouer dans l’hypothèse où la demande de résiliation serait fondée sur le non paiement des loyers. Une demande en résiliation peut très bien être fondée sur une autre obligation alors on voit mal comment les créanciers pourraient se substituer au propriétaire du fonds pour exécuter la sanction. La sanction de l’absence de notification avant le prononcé du jugement prononçant la résiliation est l’inopposabilité aux créanciers inscrits de la résiliation. Cela aura comme conséquences : • Le fait que le créancier inscrit puisse demander la rétractation de la décision de justice qui a prononcé la résiliation qui va opérer à l’égard de toutes les parties et ceci par le biais d’une voie procédurale que l’on appelle la tierce opposition. • Possibilité de poursuivre la vente forcée du fonds qui comprendra le bail puisque la résiliation lui est inopposable. • Possibilité de demander des dommages et intérêts au bailleur en réparation du préjudice causé par l’absence de notification. Cette dernière voie n’est pas la plus facile puisque le créancier inscrit devra démontrer le préjudice subit et le lien entre la faute et le préjudice. Exemple, arrêt chambre commerciale de la cour de cassation du 11 juillet 2006. Concernant la sanction de l’inopposabilité, la position de la cour de cassation est prescrite et elle considère que cette sanction est une sanction automatique qui doit s’appliquer du simple fait de 74

l’absence de notification avant le jugement prononçant la résiliation. Elle considère également qu’il est impossible de suppléer ultérieurement à l’absence de notification, par exemple par une notification en cours de procédure d’appel alors que le jugement de première instance n’a pas encore été exécuté. Arrêt de la 3ème chambre civile de la cour de cassation du 12 juillet 2006. Hypothèse où le créancier nanti n’est pas très bien protégé dans une résiliation amiable car la jurisprudence considère que le créancier inscrit ne bénéficie d’aucun droit de préférence ou de suite sur l’éventuelle indemnité de résiliation qui aurait été convenue au profit du locataire. Aucun texte ne prévoit un tel report et juridiquement un tel report s’analyserait en une subrogation réelle or elle ne peut en principe résulter que d’un texte. Subrogation réelle, droit sur tel immeuble, en cas d’incendie de l’immeuble, le droit d’hypothèque va se reporter sur autre chose, subrogation d’une chose à la place d’une autre. Cas prévus par la loi, arrêt du 6 avril 2005 de la cour de cassation. e) La garantie en cas de résolution de la vente d’un fonds de commerce

Article L141-8 du Code de commerce qui dispose que « Le vendeur qui exerce l’action résolutoire doit la notifier aux créanciers inscrits. » Action résolutoire instituée au profit du vendeur d’un fonds qui est resté impayé. Eviter résolution en désintéressant le vendeur. Paragraphe 2 : Le nantissement judiciaire Le nantissement judiciaire est avant tout une voie d’exécution, mécanisme réglementé par la loi du 9 juillet 1981. Le nantissement judiciaire est une mesure conservatoire et/ou une voie d’exécution analogue à l’hypothèque judiciaire. Pour ce qui concerne le nantissement judicaire, il faut distinguer selon le moment auquel la demande de nantissement est formée. Nantissement judiciaire demandé avant tout jugement au fonds et nantissement judiciaire demandé après obtention jugement au fonds. A. Nantissement judiciaire demandé avant tout jugement au fonds

Nantissement judiciaire provisoire demandé avant que le créancier ne bénéficie d’un titre exécutoire. Le nantissement provisoire va permettre au créancier de demander par voie de requête adressée à un juge d’exécution, l’autorisation d’inscrire un nantissement judiciaire provisoire sur fonds de commerce, ceci en garantie d’une créance. Pour se faire, il faut que le créancier puisse se prévaloir d’une créance fondée en son principe et que des circonstances peuvent menacer le recouvrement de cette créance. Si le juge d’exécution donne son autorisation, le créancier va faire inscrire le nantissement sur le fonds valable pour un délai de 3 ans renouvelable. Les textes imposent une action au fond, ceci pour obtenir un titre exécutoire. Une fois que le jugement au fonds est obtenu et passé en force de chose jugée, le créancier doit dans un délai de 2 mois faire convertir son inscription provisoire en inscription définitive et cette inscription définitive va rétroagir au jour de l’inscription provisoire. B. Nantissement judiciaire demandé après obtention d’un jugement au fond

Plus besoin de demander l’autorisation des juges. Dès qu’il y a une décision exécutoire, on peut faire procéder immédiatement à l’inscription du nantissement. Titre 3 : La cession du fonds de commerce Section 1 : La vente d’un fonds de commerce

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La vente d’un fonds de commerce obéit à une réglementation spéciale prévue par les article L141-1 et suivants du Code du commerce. 3 idées directrices : • On veut protéger les créanciers du vendeur contre des opérations ruineuses ou frauduleuses. • On veut protéger le vendeur en cas de vente à crédit. Si le vendeur accorde un crédit, on veut lui permettre de toucher l’argent à la sortie, idée que l’on retrouve dans le privilège du vendeur de fonds de commerce. • Conditions relatives à la vente du fonds de commerce qui s’explique avec la volonté de protéger l’acquéreur contre les tromperies, les usines à gaz. Paragraphe 1 : Les conditions Conditions de fond, de forme et question de la publicité A. Les conditions de fond

Ce sont essentiellement, les conditions de droit commun mais il y a tout de même quelques particularités. En ce qui concerne les questions de capacité et de pouvoir. En matière commerciale, il faut une capacité qui diffère de la capacité civile. Pour le vendeur, la jurisprudence considère que c’est un acte de commerce. Hypothèse où le vendeur n’est pas un commerçant. Pour l’acquéreur, c’est toujours un acte de commerce, on retrouve la même solution. Pour ce qui concerne le vendeur, s’il s’agit d’un mineur, il va y avoir application des règles de protection de mineur. Si le vendeur est marié, application des règles relatives au régime matrimonial qui réunit l’époux à son conjoint. Question des vices du consentement, pas de spécificité sauf au niveau de la lésion car pas possible puis ne concerne que les immeubles or le fonds de commerce est un meuble. Autre particularité en ce qui concerne l’objet de l’obligation du vendeur, ce à quoi le vendeur d’un fonds de commerce se livre. Pour que les règles relatives d’un fonds de commerce s’appliquent, il faut qu’on soit en présence de la vente d’un fonds de commerce. Cela signifie qu’il doit y avoir une vente des éléments générateurs d’un transfert de clientèle. S’il n’y a pas de transmission du nom, il ne peut pas y avoir de vente d’un fonds de commerce. La cession de la totalité des parts ou des actions d’une société qui a pour seul actif un fonds de commerce, la cession ne s’analyse pas en une vente d’un fonds de commerce mais en une vente de part ou d’action. Jurisprudence constante, arrêt 13 février 1990, chambre commerciale. Si on cède un fonds de commerce, les droits dus sont différents d’une part ou d’action. Pour l’acquéreur effet pervers car n’aura pas acquis un fonds de commerce mais une part de la société donc la personnalité juridique de la société fait écran car 2 choses différentes donc pas règles protectrices en matière de vente d’un fonds de commerce. L’objet de l’obligation de l’acquéreur est de payer le prix. On a un gros risque de dissimulation du prix. Hypothèse avec un contremaître, article 1321-1 du Code civil qui édite la nullité absolue de tout contremaître qui dissimule une partie du prix. En fin de compte, le prix officiel va subsister d’où la conséquence que le vendeur ne pourra toucher que le prix ostensible. La parade c’est la remise d’un dessous de table avant la signature. Le fisc a une autre arme à ses mains, droit de préemption car si estime que le prix est insuffisant, le droit de préemption lui permet de substituer à l’acquéreur du fonds pour payer le prix. Quant aux créanciers, ils ont un droit de surenchère du 10ème pour les créanciers privilégier et du 6ème pour les créanciers chirographaires. B. Les conditions de formes

Le Code du commerce n’exige pas un titre à condition de validité mais le Code de commerce contient des textes qui font obligation de faire figurer certaines mentions dans l’acte de vente. En fait, l’obligation de faire figurer ces nations, en pratique, à l’écrit est exigée. Tout ceci signifie que la vente verbale d’un fonds est parfaitement valable. Arrêt de la chambre commerciale du 22 76

décembre 1955. Les exigences relatives aux mentions n’ont pas pu être satisfaites, cela signifie que cette vente est susceptible d’être annulée pour défaut des mentions obligatoires. Il s’agit d’une nullité relative, seul l’acquéreur peut l’invoquer alors que si écrit exigé, sanction aurait été une nullité absolue. Mentions destinées à renseigner l’acquéreur sur la valeur du fonds, article L141-1 : le chiffre d’affaire, le bénéfice tous deux des 3 dernières années… Première question posée à propos de cet article concerne le champ d’application de cette exigence de forme. Promesse synallagmatique vaut vente. L’acheteur est déjà engagé car avec la promesse unilatérale avec faculté de dédit, il est plus ou moins forcé à conclure. Quelle sanction ? • Si il n’y a aucune mention dans l’acte de vente, en cas d’omission, l’article L141-1 deuxièmement prévoit une action en nullité de la vente du fonds de commerce qui doit être exercée dans un délai d’un an à compter de la vente. Délai préfixe pas susceptible de suspension ou d’être interrompu. Il faut que l’absence de la mention ait causé un préjudice et nullité relative. • Mentions dans l’acte de vente ne correspondant pas à la réalité même si toutes les mentions figurent. Article L141-3 du Code de commerce qui dit que le vendeur est tenu à garantie à raison de l’inexactitude des mentions. S’il y a un intermédiaire pour la vente (agent immobilier), il sera solidairement responsable. 2 sanctions possibles : diminution du prix ou résolution de la vente. Action intentée dans le délai d’un an à compter du jour de la vente. Problème relatif à la brièveté du délai, si on achète un fonds de commerce et si en fin de compte les affaires ne marchent pas très bien, le temps qu’on se rende compte que ça marche mal, que toutes les excuses étaient fallacieuses, le délai est passé. Que faire si l’on agit que après un an ? La solution se trouve sur le terrain du droit commun. Dans l’hypothèse d’un dol, la solution est de se placer sur le terrain du dol (manœuvre frauduleuse, par réticence). L’autre intérêt est que l’absence de révélation peut porter sur un élément autre que l’une des mentions qui devait figurer dans l’acte de vente. Se placer sur le terrain du dol permettra de remédier à la situation. La cour de cassation considère qu’il est toujours possible de se placer sur le terrain du droit commun si les conditions posées par le droit commun sont remplies. Arrêt 15 janvier 2002. A côté de ces mentions obligatoires, il y a la question de la ventilation du prix. Cela concerne le privilège du vendeur (garantie conférée au vendeur qui a accordé un crédit à son acquéreur, le vendeur accepte de ne pas être payé tout de suite et à ce titre, il obtient une garantie). Le code de commerce impose qu’il ya une ventilation du prix : un prix pour les éléments incorporels, pour les éléments matériels et un prix pour les marchandises. Si ce n’est pas le cas, le privilège ne portera que sur les principaux éléments incorporels du fonds (nom, enseigne, droit au bail…) Paragraphe 2 : La publicité de la vente du fonds de commerce Cette publicité est avant tout une publicité éphémère destinée à renseigner les créanciers chirographaires du vendeur. Les créanciers vont être prévenus par l’acquéreur qui va se procurer la liste des créanciers ayant un privilège sur le fonds. Le Code du commerce prévoit 2 insertions dans les journaux : journal d’annonce légale dans les 15 jours de la vente (exemple, DNA) et au BODAC (bulletin officiel d’annonces commerciales). Si cette publicité n’est pas effectuée ou en dehors des délais, l’acquéreur qui viendrait à payer le vendeur, il ne serait pas libéré à l’égard des tiers créanciers. Le paiement ne serait pas opposable aux tiers créanciers. Il faut savoir si cela était de nature à tromper les tiers et ce n’est que dans ce cas là qu’il déclarera le paiement inopposable à due concurrence. Les effets de cette publicité : elle va entrainer un blocage du prix entre les mains de l’acquéreur, ceci pendant un délai de 10 jours à compter de la dernière des publicités. Ce blocage va 77

permettre aux créanciers chirographaires de se manifester, et cela leur permettra de faire opposition par acte d’huissier. S’il y a opposition cela va entrainer un blocage jusqu’au moment où cette opposition sera levée. Le blocage permet aux créanciers chirographaires de faire opposition mais il permettra aussi aux créanciers opposants et nantis de faire valoir leur droit de surenchère et ceci dans les 20 jours qui suivent la publication. Surenchère du 6ème, le prix de vente ne permet pas d’absorber toutes les créances et l’un des créanciers considère que le prix qui figure dans l’acte de vente ne correspond pas à la valeur du fonds, il a la possibilité de faire jouer son droit de surenchère du 6ème qui va déboucher sur une vente aux enchères publiques et s’il n’y a pas de surenchérisseur par rapport à celui qui a ainsi provoqué la vente aux enchères et bien ce sera ce dernier qui emportera la vente aux enchères au prix stipulé. Cela est très peu utilisé en pratique car risque de se retrouver adjudicateur. Cette publicité a pour objet de permettre aux créanciers de se manifester mais elle ne règle pas le problème de la vente du même fonds à 2 acquéreurs successifs. Dans ce cas là, il faut faire application du principe chronologique, le premier acquéreur en date sera préféré. Publicité permanente car le vendeur du fonds doit se faire radier du RCS et l’acquéreur du fonds doit se faire immatriculer au RCS. Section 2 : Les effets de la vente d’un fonds de commerce Paragraphe 1 : Les obligations du vendeur Application du droit commun. Obligation de délivrance : transfert la chose qui a été vendue. En matière de vente, le transfert de propriété résulte de l’échange de consentement. Si l’on vend un fonds de commerce, il doit être exploitable. Il faut donc transférer la propriété d’un fonds de commerce exploitable. Ce transfert de la possession portera sur tous les éléments du fonds de commerce. Transfert de possession qui se fait par tradition ou par la remise de clés. Pour les éléments incorporels, cela se fait par les titres. Article 1606 du Code civil. Pour transfert du fonds de commerce, il faut transfert de clientèle avec les éléments de rattachement de la clientèle. A côté de cette obligation de délivrance se trouve la garantie des vices cachés, c’est la garantie des défauts de la chose vendue qui rend cette chose impropre à l’usage à laquelle on l’a destiné. Cela peut n’affecter qu’un élément du fonds mais le vice caché doit être de nature à diminuer la clientèle. Autre obligation étant la garantie d’éviction, c’est une garantie qui se subdivise : • La garantie du fait des tiers, le vendeur est garant de certains faits du tiers. Elle ne peut jouer qu’en cas de trouble de droit. En fin de compte, il y aurait un tiers qui ferait valoir un droit qui irait à l’encontre de ce qui a été transmis. Il peut s’agir d’une éviction totale, tiers revendiquant la propriété du fonds (hypothèse d’école) ou éviction partielle si le tiers ne prétendrait revendiquer que la propriété de certains éléments du fonds. La garantie va déboucher soit sur une réduction du prix ou résolution de la vente du fonds. • La garantie de certains faits personnels, garantie qui joue tant pour les troubles de droit et les troubles de faits. Cette garantie vise l’hypothèse du détournement de clientèle qui est une situation assez fréquente dans la pratique. De manière générale, la garantie du fait personnel signifie que si on a transmis la clientèle, on ne peut pas faire quelque chose qui viendrait faire obstacle à la transmission de clientèle. Mais gros problème car cette garantie légale qui existe en dehors de toute stipulation, il y a des incertitudes quant à son étendue exacte. On les double par des clauses de non rétablissement (de non concurrence) qui posent plusieurs problèmes : o Conditions de clauses de validité de non rétablissement. Le droit commercial et le droit civil se contentaient de conditions très formelles, clauses valables à partir du moment où elle était limitée dans le temps ou dans l’espace. Puis dans le temps ET dans l’espace. Une clause de non concurrence porte atteinte à la liberté 78

d’entreprendre, de concurrence et la liberté du travail. Le droit du travail et le droit de la concurrence avaient une approche beaucoup plus réaliste car en droit du travail, il ne faut pas que la clause puisse porter atteinte à la liberté du travailleur, est-elle proportionnée par rapport au but que l’on poursuit. Qui doit cette garantie ? C’est le vendeur. Arrêt de la cour de cassation du 24 mai 2005, quelqu’un qui avait créé un fonds de commerce dans le cadre d’une société. Au lieu de créer le fonds de commerce directement, je crée une société dont je suis le seul associé et c’est cette société qui va exploiter le fonds de commerce. Si je décide d’arrêter, ou bien je vends les parts de la société et celui qui veut exploiter va racheter les parts, se nommer gérant de la société. Ou alors la société vend le fonds de commerce. Dans cette hypothèse, la garantie du fait personnel est le vendeur, le gérant de la société mais le seul associé pourrait s’installer juste à côté et piller le fonds de commerce cédé. La cour de cassation dit que si le vendeur est une personne morale, la garantie pèse sur le dirigeant de la société également. Le texte dit que les garanties pèsent sur le vendeur, le vendeur étant la société. De temps en temps, la jurisprudence est obligée de prendre des décisions un peu éloignées du texte. Le droit de la concurrence est allé le plus loin. Clause de non-concurrence, limite la concurrence donc prohibée ou bien elle est limitée dans la mesure où elle est justifiée. Une clause de non-concurrence peut être justifiée car la clause de non concurrence a pour objectif de préserver la substance prélevée. Une clause de nonconcurrence est justifiée dans la mesure où elle permet d’assurer le transfert de la clientèle et sa fidélisation au profit de l’acquéreur. Solution relativement nouvelle. Aujourd’hui, une clause de non concurrence est valable si elle est limitée dans le temps et dans l’espace, à un certain secteur d’activité et si elle n’est pas disproportionnée. o Transmissibilité active et passive. A vend à B et A s’engage par une clause de non concurrence au profit de B et B vend à C, est-ce que C peut invoquer la clause de non-concurrence à l’égard de A ? Clause de non-concurrence transmise ? Est-ce que la garantie a été stipulée envers tous les acquéreurs successifs du fond ou uniquement dans son intérêt personnel ? Transmissibilité passive, le propriétaire du’n fonds de commerce a souscrit un engagement de non concurrence envers un tiers, est-ce que cette clause peut être invoqué à l’encontre d’un acquéreur de fonds ? Non car transmission d’une dette qui ne peut être invoquée. Paragraphe 2 : Les obligations de l’acquéreur Obligation de payer. Question qui se pose dans l’hypothèse où il doit faire crédit au vendeur. Il peut y avoir un privilège du vendeur, article L141-5 du Code de commerce. Pour qu’il puisse jouer d’une façon efficace, il faut une ventilation du prix et en cas de paiement partiel, ils vont s’appliquer d’abord sur les marchandises, ensuite sur les matériels et enfin sur les éléments incorporels. On préserve un maximum la substance du fonds. Condition de forme très stricte : acte authentique ou sous seing privé enregistré. Et inscrit dans les 15 jours de la vente à peine de nullité. Il rétroagit au jour de la vente. Il confère les mêmes droits de préférence et de suite et les mêmes garanties que le nantissement. Vendeur à crédit se réserve l’action résolutoire qui résulte du droit commun de la vente, article 1654 du Code civil, elle doit être mentionnée dans l’inscription du privilège du vendeur du fonds et elle doit être intentée pendant que le privilège est encore efficace. Action résolutoire peu efficace car si la garantie est mise en jeu avant l’ouverture d’une procédure collective, les affaires vont males donc le vendeur récupérera un fonds dont la valeur est dépréciée et en plus il sera obligé de restituer les acomptes versés. Dans l’hypothèse d’une procédure judiciaire, l’action résolutoire est paralysée par les règles de procédure collective. 79

Possibilité d’apporter le fonds de commerce à une société, plusieurs possibilités : • Je crée une société et je loue le fonds de commerce à la société : location gérance. Intérêt je reste propriétaire du fonds de commerce mais je ne touche pas beaucoup d’argent. • Je veux toucher de l’argent alors je vais créer une société et je vais vendre mon fonds de commerce à la société et la société aura acheter le fonds de commerce grâce à l’argent qu’elle aura emprunté. Je cède le fonds de commerce à la société. Intérêt est que dans un premier temps, on touche l’argent de la valeur du fonds et en fin de compte, je continuerai à l’exploiter. La société va rembourser l’emprunt avec les bénéficies réalisés au titre de l’exploitation du fonds mais les charges de l’emprunt sont déductibles. • Je veux exploiter le fonds, j’apporte le fonds de commerce en société. Apport en propriété. Pour créer une société, il faut que l’associé apporte quelque chose. L’apport sera rémunéré par les parts des actions de la société. Cet apport ne peut pas s’analyser en une vente car rémunéré par des actions. Concernant la règles du droit des sociétés, question de l’évaluation de la valeur de ce fonds. Question de la protection des tiers (créanciers de l’apporteur) qui va se régler de la manière suivante, l’apport du fonds de commerce de la société va faire l’objet d’une publicité qui va permettre aux créanciers de l’apporteur de déclarer leur montant de leur créance. Délai pour déclarer leur créance. Les associés de la société ont un délai de 15 jours pour demander l’annulation de la société dans l’hypothèse où les dettes seraient trop importantes. Si l’association n’est pas demandée ou prononcée, la société sera solidairement tenue du passif. • Crédit bail sur fonds de commerce, technique de financement de l’acquisition d’un fonds de commerce, technique fondée sur le contrat de location et promesse de vente. Si l’on souscrit à un crédit bail pour le financement de l’acquisition d’un fonds de commerce, on passera un contrat avec le crédit bailleur qui achètera le fonds pour nous le louer. Le montant du loyer va intégrer l’intérêt qui constitue la rémunération du crédit bailleur. A la sortie, on bénéficie d’une promesse de vente du fonds qui tient compte en partie des montants payés. Résoudre le problème et retrouver les étapes qui permettent de résoudre le problème. Pas de fiche d’arrêt. Cas pratique, si plusieurs possibilités, ne pas choisir, tout envisager. Si plusieurs qualifications possibles pencher d’un côté mais aussi dire ce qui se passerait de l’autre côté. Ecrit oraux : se limiter au problème posé, pas la peine de préciser d’autres notion car HS et il déteste ça. Et QCM.

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