 L’inexécution avérée : problème de l’exécution forcée en nature Dans l’hypothèse d’une inexécution avérée définitive, il y a deux possibilités : • L’exécution

forcée en nature n’est pas possible : la seule solution est une exécution par équivalent. Dans ce cas, l’exécution va se faire sous la forme du payement d’une somme d’argent qui va remplacer la prestation inexécutée. On parle de dommages et intérêts compensatoires. Ces dommages et intérêts ne concernent que l’exécution d’obligations autres que le payement de sommes d’argent. Pour la jurisprudence et la doctrine classique, cette exécution par équivalent relève de la responsabilité contractuelle. Mais, cette conception traditionnelle fait l’objet de sérieuses critiques. J. Huet a montré qu’en réalité, la responsabilité contractuelle a une double fonction :  Une fonction de payement parce que son objet est de réaliser une exécution forcée par équivalent de l’obligation restée inexécutée. Exemple : Les dommages et intérêts sont destinés à remplacer ce que le vendeur s’était engagé à livrer. C’est l’équivalent d’un payement par équivalent.  Un objectif de réparation uniquement lorsqu’il y a indemnisation du dommage qui a été causé par l’inexécution ou la mauvaise exécution. Exemple : dans un quartier à problèmes, une personne a décidé de passer un système de télésurveillance en passant un contrat. Ce système a été mal installé et ne fonctionne pas. De plus, un voleur en a profité. Dans une telle hypothèse, la réparation du dommage causé par la mauvaise exécution est la mise en l’état. C’est l’exécution de l’obligation promise. C’est un payement. Il y a un dommage supplémentaire (vol). Il y a donc un objectif de réparation du dommage. D’autres auteurs sont allés plus loin encore. P. Rémy est allé jusqu’à nier la réalité du concept de responsabilité contractuelle et son existence même. Selon lui, le débiteur qui n’exécute pas ou exécute mal, doit des dommages et intérêts à son cocontractant non en raison du dommage qu’il lui a causé, mais, parce qu’il n’a pas exécuté sur le fondement de l’article 1134 du CC. Pour lui, tout ce qui ne relève pas de l’exécution, relève de la responsabilité délictuelle (càd la réparation du dommage causé)

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Cf.son article, la responsabilité contractuelle, histoire d’un faux concept , RTD civ. 1994, p.223 Cette conception va très loin puisque cela signifie que l’on n’a plus besoin de prouver la réunion des conditions de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle (faute et préjudice). Le seul manquement suffit pour que l’on puisse obtenir satisfaction. L’exécution par équivalent ne relève pas du payement forcé parce qu’il n’y a pas d’exécution forcée de l’obligation ellemême. • L’exécution forcée en nature peut être concevable : il peut se poser un problème parce que, dans certaines hypothèses, il y aura atteinte à la liberté individuelle. Exemple : C’est le cas du peintre qui s’est engagé à peindre un tableau. Ainsi, se pose la question de savoir si l’exécution forcée en nature, lorsqu’elle est possible, est admise ? En droit anglais, l’exécution forcée en nature ne peut jouer que dans des cas exceptionnels. En droit français, le principe est que l’exécution forcée en nature est admise sauf s’il y a atteinte à la liberté individuelle du débiteur ou impossibilité On parle de contrainte directe. Dans les autres cas, il faudra recourir à des moyens de contrainte indirecte.

Paragraphe 1 : La contrainte directe : l’exécution forcée en nature Quand elle est possible, l’exécution forcée en nature procède d’un choix qui appartient à la victime de l’inexécution. Cf. Cass., 3ème civ., 28 septembre 2005 n°04-14586 : un entrepreneur avait mal effectué les travaux et se proposait d’exécuter en nature. Mais, le client n’avait plus confiance. La Cour de cassation a prévu que c’est à la victime de l’inexécution de choisir. L’entrepreneur ne peut pas imposer la réparation en nature. A. Le domaine de l’exécution forcée en nature L’exécution forcée en nature est refusée chaque fois que cela porterait atteinte à la liberté physique (pas de travail forcé), ou intellectuelle ou lorsque celle-ci est impossible matériellement.

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S’il s’agit d’une obligation de payer une somme d’argent, il n’y a pas de problème puisque cela se fera par le biais d’une procédure d’exécution, par le biais de saisies. S’il s’agit d’une obligation de transférer la propriété d’un bien, il n’y a pas de véritable problème d’exécution forcée en nature parce que le transfert de propriété résulte du simple échange des consentements. L’obligation est en réalité une obligation de livrer qui est une obligation de faire (s’il s’agit d’une chose de genre le transfert résulte de l’individualisation qui relève de l’obligation de faire). Dans l’hypothèse d’une obligation de faire ou de ne pas faire, l’article 1142 du CC dispose « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en cas d’inexécution par le débiteur, par des dommages et intérêts ». A priori, ce texte exclut l’exécution forcée en nature. Mais, en réalité, la position de la jurisprudence est beaucoup plus nuancée. La jurisprudence admet l’exécution forcée en nature chaque fois que celle-ci n’implique aucune contrainte sur la personne du débiteur.  S’il s’agit d’une obligation de faire (livrer un bien matériel), l’exécution forcée en nature est possible. S’il s’agit d’une obligation d’accomplir une prestation de service, si l’obligation pèse sur le débiteur intuitu personae, l’exécution forcée en nature n’est pas possible. La seule possibilité sera des dommages et intérêts. Si l’obligation peut être exécutée par un tiers, il est possible de la faire exécuter par lui aux frais du débiteur par application de l’article 1144 du CC mais avec une autorisation de justice préalable. Quand le tiers exécute, il ne s’agit pas d’une exécution forcée en nature. C’est une exécution en nature par équivalent.

Cette présentation est celle qui est exposée classiquement. Mais une partie de plus en plus importante de la doctrine adopte une présentation beaucoup plus radicale de la jurisprudence. En effet, il résulte de plus en plus des arrêts de la Cour de Cassation que la partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté peut forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible (Civ. 3e , 11 mai 2005 , n° 03-21136 ; Civ. 1e , 16 janv 2007, n°0613983). Ces auteurs adoptent une conception beaucoup plus restrictive de la notion d'impossibilité. Selon ceux-ci cette impossibilité peut-être juridique (par exemple un droit acquis par un

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tiers interdisant l'exécution en nature parce que ledit tiers est de bonne foi) ce qui n’est discuté par personne. Elle peut également être morale mais selon ces auteurs l'impossibilité morale ne concernerait que les obligations à caractère personnel pour lesquelles contraindre à l'exécution en nature méconnaîtrait la liberté individuelle du débiteur et non toutes les obligations à caractère intuitu personae. En fin de compte dans cette conception, le principe est exactement à l'inverse de ce qui est dit dans l'article 1142 du Code civil (voir Seube, l’impossibilité d'exécuter en nature de l'obligation de faire, RDC 2009,613). Actuellement, en matière d’avant-contrats, notamment en matière de promesse de contrats, il y a une application très stricte de l’article 1142 du CC par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation. Cela concerne l’hypothèse où il y a rétractation d’une PUV avant levée de l’option. Dans ce cas, la 3ème chambre civile de la Cour de cassation considère qu’il ne peut pas y avoir de condamnation à exécuter la promesse en se fondant sur l’article 1142 du CC. La véritable justification est de dire que s’il y a rétractation de la promesse avant la levée de l’option, il n’y a pas rencontre des consentements et l’exécution forcée n’est pas possible. Exemple : un promoteur veut réaliser une affaire immobilière sur un terrain. Le propriétaire du terrain a conclu une PUV à un promoteur. Le promoteur a un délai de 6 mois pour lever l’option. Mais, au bout de 5 mois, un autre client lui en offre plus. Le promettant rétracte sa promesse avant qu’il y ait levée de l’option par le 1er promoteur et vend au second promoteur. Ce dernier va donc pouvoir construire. Le 1er ne peut rien faire si ce n’est demander des dommages et intérêts pour une perte de chance car il n’est pas certain qu’il aurait pu réaliser sa marge sur chaque appartement.  S’il s’agit d’une obligation de ne pas faire, l’article 1143 prévoit que « chaque fois que cela est possible, le créancier a droit de demander que ce qui aurait été fait en violation de l’engagement soit détruit ». Le texte prévoit que si le débiteur n’obtempère pas, le créancier peut se faire autoriser à le détruire aux dépens (au frais) du débiteur sans préjudice des dommages et intérêts s’il y a lieu. Dans ce cas, il s’agit d’une exécution par équivalent et non une exécution forcée en nature. Exemple : violation d’une clause de non concurrence. Quelqu’un se rétablit au mépris de la clause de non concurrence qu’il avait souscrite. Dans ce cas, le créancier de cette obligation pourra demander la

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fermeture de l’établissement ouvert par le débiteur de l’obligation de non concurrence. Mais, cela n’est pas toujours possible. Exemple : dans le cas de la violation d’une obligation de confidentialité, l’exécution sous forme de destruction n’est pas possible. La seule possibilité sera des dommages et intérêts. La 1°Cass civ a rendu en 2007 2 arrêts intéressants à propos de l’art 1142 C.civ : *le 16-01-2007 pour préciser que la victime de l’inexécution a la faculté de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsque celle-ci est encore possible (n°06-13983 ), ce qui revient à dire que le créancier a un véritable droit à l’exécution en nature. *le 13-05-2007 pour énoncer que si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention (n°0519978 ). Cet arrêt est assez obscur car il semble remettre en cause la responsabilité contractuelle. B. Les conditions Pour pouvoir demander l’exécution forcée en nature, il faut une créance certaine, liquide et exigible. De plus, cette créance doit être constatée dans un titre exécutoire : une décision de justice ou un acte notarié revêtu de la formule exécutoire. Sauf volonté contraire exprimée par une partie, il faudra une mise en demeure conformément à l’article 1139 du CC. Lorsque l’exécution forcée en nature est décidée par le juge, la détermination des mesures propres à réaliser cette exécution relève du pouvoir des juges du fond (Cass civ 1°, 16-01-07). Paragraphe 2 : La contrainte indirecte En dehors des clauses pénales moratoires (destinées à sanctionner le retard dans l’exécution), le législateur n’a prévu qu’un seul moyen de contrainte indirect : les astreintes judiciaires (Loi du 9 juillet 1991). Cela relève du cours de voies d’exécution. En pratique, pour éviter le pouvoir du juge quant à l’appréciation de l’opportunité de prononcer de telles astreintes, il y a souvent dans les contrats des clauses qui prévoient des pénalités de retard. Ces clauses sont analysées comme des clauses pénales.

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Chapitre 2 : Les effets particuliers attachés à certaines modalités de l’obligation
Les effets généraux concernent les obligations simples, celles qui ne sont affectées d’aucun terme ou d’aucune condition et qui ne comprennent aucun élément de complexité (plusieurs sujets ou plusieurs objets de l’obligation). Section 1 : Le terme (articles 1185 à 1188 du CC) Le terme est un évènement futur et l’exigibilité ou l’extinction de l’obligation. Exemple : le décès. certain dont dépend

La notion de certitude est importante parce que cela permet de distinguer le terme de la condition. Paragraphe 1 : La notion de terme On distingue le terme suspensif (suspend l’exigibilité de l’obligation) et le terme extinctif (qui entraîne l’extinction de l’obligation). A cette 1ère distinction s’ajoutent les distinctions suivantes. On distingue également le terme certain et incertain. • Le terme est certain lorsque l’évènement est situé dans le temps avec précision, par une date, l’écoulement d’un certain délai (3 ans) ou par l’écoulement de la durée utile d’un droit (la durée légale d’un brevet). • Le terme incertain est un évènement qui se produira certainement mais la date à laquelle il se produira est inconnue. Exemple : le décès, le fait pour un artiste de jouer telle ou telle pièce de théâtre tant qu’il y a du public… Concernant le terme incertain, dans certaines hypothèses, se pose un problème de distinction avec la condition. Lorsque ce problème de distinction se pose, la tendance de la jurisprudence est, dans la mesure du possible d’opter pour la qualification de terme. La raison en est que les tribunaux veulent échapper à l’article 1174 du CC qui édicte la nullité des conditions potestatives. Exemple : je suis engagé si je le veux. C’est une condition potestative nulle. Pour ce qui concerne la clause de retour à meilleure fortune, il existe un texte spécial, l’art. 1901C. civ.

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Ensuite lorsqu’un terme est stipulé, il faut distinguer selon qu’il l’a été dans l’intérêt d’une des parties ou dans l’intérêt des 2 parties : • Si le terme est stipulé dans l’intérêt du créancier, celui-ci peut y renoncer et demander le payement à l’avance. • Si le terme est stipulé dans l’intérêt du débiteur, celui-ci peut y renoncer et payer par avance. Exemple : Un débiteur peut rembourser son prêt de manière anticipée. • Si le terme a été stipulé dans l’intérêt des 2 parties, il faudra l’accord des deux parties pour que la renonciation au terme soit valable. Cette question a un intérêt notamment en matière de remboursement de prêt bancaire. Si le prêt a été contracté à un moment où le taux d’intérêt était très élevé, le débiteur a intérêt à trouver une autre banque qui va le refinancer et lui permettre ainsi de rembourser le 1er prêt. Enfin, il faut distinguer en fonction de l’origine du terme : • Conventionnel : prévu par la convention des parties • Légal : prévu par la loi • Judiciaire : le juge a, par exemple, accordé des délais de grâce Paragraphe 2 : Les effets du terme L’effet principal concerne la question de l’exigibilité. • S’il s’agit d’un terme suspensif, le créancier ne peut pas procéder ou faire procéder à des actes d’exécution tant que le terme n’est pas échu. Il ne peut faire que des actes conservatoires (de nature à permettre la conservation de créance). Exemple : il peut exercer une action paulienne. • Si le terme est extinctif, l’échéance du terme va faire disparaître l’obligation. Mais, ce n’est qu’une disparition pour l’avenir. Exemple : la fin d’un contrat de location Mais, ces effets normaux peuvent disparaître en cas de déchéance du terme. En cas de terme suspensif, la créance est immédiatement exigée. • En cas de liquidation judiciaire du débiteur : article L643-1 nouveau du C.com • Quand le débiteur diminue les sûretés du créancier : article 1188 du CC • Par application d’une clause de déchéance du terme (cas le plus important) :

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Exemple : dans un contrat de prêt bancaire, la clause de déchéance du terme (clause d’exigibilité immédiate) comprend de nombreux cas dans lequel le banquier peut bénéficier de cette exigibilité immédiate pour demander immédiatement le remboursement de la totalité des sommes prêtées. Son intérêt est de multiplier les cas d’exigibilité car cela lui ouvre plus de possibilités. Ces clauses de déchéance du terme ou d’exigibilité immédiate sont très utilisées en pratique. Il faut savoir qu’en matière de redressement judiciaire et en matière de sauvegarde, ces clauses sont paralysées par application de l’article L622-29 du Ccom. Il y a un autre effet important qui concerne la qualification des contrats au regard de la distinction entre contrats à durée déterminée et contrats à durée indéterminée. S’il y a un terme même incertain, le contrat doit être considéré comme un contrat à durée déterminée : il est donc impossible de le résilier unilatéralement. et inversement dans le cas contraire. Cf. Cass., Soc., 28 octobre 1992, bull. n°521 et en dernier lieu Cass com, 06-11-07, n° 07-10620 à propos d’un pacte d’actionnaires.

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