DIANA CRUMPĂNĂ ALINA ELENA TĂNĂSESCU ILIE MĂGUREANU BOGDAN GHIŢULESCU

INTRODUCERE ÎN DREPT COMPARAT

UNIVERSITATEA SPIRUHARET
FACULTATEA DE DREPT
DIANA CRUMPĂNĂ ALINA ELENA TĂNĂSESCU

ILIE MĂGUREANU BOGDAN GHIŢULESCU

INTRODUCERE ÎN DREPT COMPARAT
EDITURA FUNDAŢIEI ROMÂNIA DE MÂINE Bucureşti, 2008
© Editura Fundaţiei România de Mâine, 2008 Editură acreditată de Ministerul Educaţiei, Cercetării şi Tineretului prin Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice din învăţământul Superior Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a României Introducere în drept comparat, Diana Crumpănă, Alina Elena Tănăsescu, Ilie Măgureanu, Bogdan Ghiţulescu Bucureşti: Editura Fundaţiei România de Mâine, 2008 Bibliogr. ISBN 978-973-163-158-5 I. Crumpănă, Diana II. Tănăsescu, Alina Elena III. Măgureanu, Ilie IV. Ghiţulescu, Bogdan 34(075.8) Reproducerea integrală sau fragmentară, prin orice formă şi prin orice mijloace tehnice, este strict interzisă şi se pedepseşte conform legii. Răspunderea pentru conţinutul şi originalitatea textului revine exclusiv autorului/autorilor. Redactor: Mihaela N. ŞTEFAN Tehnoredactare: Vasilichia IONESCU Coperta: Cornelia PRODAN Bun de tipar: 29.01.2008; Coli tipar: 14,5 ___________Format: 16/61 x 86____________ Editura Fundaţiei România de Mâine Bulevardul Timişoara, nr.58, Bucureşti, Sector 6 Tel./Fax:021/444 20 91; www.spiruharet.ro e-mail: contact@edituraromaniademaine.ro
Lector univ. drd. CRUMPĂNĂ DIANA - capitolul I şi II Lector univ. drd. TĂNĂSESCU ALINA ELENA - capitolul Vili şi IX Lector univ. dr. MĂGUREANU ILIE - capitolul III, IV, V Lector univ. drd. GHIŢULESCU BOGDAN - capitolul VI şi VII

CUPRINS
Capitolul I. Fenomene care explică apariţia dreptului comparat.... 9 Secţiunea I. Lărgirea orizontului istoric şi ştiinţific...................... 9 Secţiunea a Il-a. Transformarea lumii în care trăim..................... 11 1. Finalitatea practică a dreptului pozitiv, care se repercutează în mod obligatoriu asupra ştiinţei juridice....................................... 12 2. Statul suveran a devenit fundamentul, suportul, dar şi creatorul ordinilor juridice......................................................... 12 3. Raportul dintre lumea politică şi drept................................ 13 4. Codificările drept cauză ale unei duble rupturi....................... 13 Secţiunea a IH-a. Factori caracteristici lumii coperniciene............. 14 1. Procesul de integrare progresivă a planetei........................... 14 2. Lărgirea cadrelor politice................................................ 15 Capitolul II. Dezvoltarea dreptului comparat........................... 17 1. Consideraţii introductive................................................ 17 2. Istoricul dreptului comparat............................................. 18 3. Precursorii dreptului comparat......................................... 22 4. Prima perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1800-1850) 26 5. A doua perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1850-1900) 33

6. A treia perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1900-1950) 39 Capitolul III. Incertitudinile dreptului comparat........................ 43 1. Aspecte generale......................................................... 43 2. Noţiunea şi obiectul dreptului comparat.............................. 44 2. l. Definiţia dreptului comparat....................................... 45 2.2. Deficienţa definiţiilor dreptului comparat....................... 49 3. Delimitarea dreptului comparat de alte ramuri ale dreptului....... 49 4. Caracterul dreptului comparat de disciplină de sine stătătoare sau o simplă metodă de cercetare.......................................... 51 4. l. Caracterul dreptului comparat de disciplină de sine stătătoare sau o simplă metodă de cercetare.................................. 54 4.2. Concepţia potrivit căreia dreptul comparat este o ştiinţă autonomă............................................................ 56 5 Capitolul IV. Elemente şi probleme ale metodei comparative........ 63 1. Aspectul fragmentar şi incomplet al studiilor referitoare la ştiinţa dreptului comparat....................................................... 63 2. Experienţa personală şi învăţământul metodologic.................. 66 2.1. Neajunsurile constatate la vechile definiţii ale metodei comparative......................................................... 67 3. Compararea şi metoda comparativă.................................... 68 4. Elementele metodei comparative....................................... 69 4. l. Informarea comparativă şi compararea sistematică............ 70 4.2. Analiza comparării sistematice................................... 71 4.3. Problematica numărului ordinilor juridice supuse comparării 77 4.4. Compararea juridică pe verticală şi în plan orizontal......... 84 Capitolul V. Mari sisteme de drept ale lumii............................. 89 1. Dreptul comparat şi geografia juridică................................ 89 2. Tipologia marilor sisteme juridice contemporane................... 90 3. Criteriile de împărţire a sistemelor naţionale în mari sisteme sau familii juridice............................................................ 91 Capitolul VI. Comparabilitatea termenilor de comparat.............. 94 1. Comparabilitatea în dreptul comparat. Noţiuni introductive....... 94 2. Termenii de comparat în alte ştiinţe comparative.................... 94 3. Comparabilitatea în ştiinţa juridică. Compararea instituţională ... 95 4. Probleme şi incertitudini ale elementelor comune. Paralelismul juridic...................................................... 97 5. Marile clasificări şi diviziuni juridice. Noţiunile juridic fundamentale, analizate din perspectiva elementelor comune..... 104 6. Principiile generale ca element comun şi regulile comparaţiei .... 116 7. Comparabilitate şi tertium comparationis. Procesul metodologic 122 8. Planurile pe care elementele comune se manifestă şi intensitatea acestora. Termenii de comparat ca elemente date................... 134 Capitolul VII. Comparabilitatea ordinilor juridice..................... 136 1. Noţiuni introductive. Pluralitatea de ordini juridice, condiţie premergătoare procesului de comparare.............................. 136 2. Compararea ordinilor juridice în etnologia juridică. Compararea ciclurilor sau a ariilor culturale........................................ 137 3. Comparabilitatea ordinilor juridice ale popoarelor indo-germanice. Comparabilitatea ordinilor juridice de natură etnologică şi istorică 138
6

4. Comparabilitatea ce rezultă din analogia în construcţia ordinilor juridice..................................................................... 139 5. Comparabilitatea întemeiată pe apartenenţa ordinilor juridice la aceeaşi familie, civilizaţie sau stadiu de civilizaţie.................. 140 6. Comparabilitatea ordinilor juridice având o structură politico-socio-economică diferită. Comparabilitatea cu ordinile juridice ale sistemului socialist. Tendinţe contemporane..................... 167 Capitolul VIII. Fazele procesului metodologic........................... 171 Secţiunea I. Prima fază: cunoaşterea termenilor de comparat.......... 171 1. Studiul dreptului străin şi studiul comparativ........................ 171 2. Regulile metodologice ale acestei faze................................ 173 2.1. Prima regulă metodologică. A studia termenul de comparat aşa cum este......................................................... 174 2.2. A doua regulă metodologică. A examina termenul de comparat în sursele sale originale..................................... 175

2.3. A treia regulă metodologică. A studia termenul de comparat în complexitatea totalităţii izvoarelor ordinii juridice avute în vedere...................................................... 176 2.4. A patra regulă metodologică. A respecta ierarhia izvoarelor juridice a ordinii juridice analizate.............................. 177 2.5. A cincea regulă metodologică. A interpreta termenul de comparat după metoda caracteristică ordinii juridice căreia îi aparţine............................................................ 178 Secţiunea a Il-a. Faza a doua: înţelegerea termenilor de comparat...... 180 1. Noţiuni introductive. Condiţiile înţelegerii........................... 180 2. Poziţia autorilor privind această regulă metodologică............... 181 3. Obiectul cercetării în această fază..................................... 182 4. Motivele care cer integrarea termenului de comparat în ordinea sa juridică................................................................. 182 5. Interferenţa altor instituţii, vecine sau complementare ale aceleiaşi ordini juridice, cu termenul de comparat.............................. 184 6. Influenţa factorilor extra-judiciari asupra apariţiei, structurii sau funcţiei termenilor de comparat....................................... 185 7. Izvoarele sociale ale dreptului pozitiv................................. 186 8. Se confundă dreptul comparat cu sociologia juridică?.............. 187 Secţiunea a IlI-a. Faza a treia: compararea................................. 190 1. Probleme preliminare.................................................... 190 2. Identificarea relaţiilor................................................... 193 3. Cauzele relaţiilor......................................................... 194
7

Capitolul IX. Funcţiile şi scopurile metodei comparative.............. 198

Secţiunea I. Scopurile şi funcţiile teoretice ale metodei comparative ... 198 1. Noţiuni de interes practic referitoare la necesitatea studierii dreptului comparat...................................................... 198 2. Funcţia de cunoaştere a dreptului naţional........................... 198 3. Funcţia normativă........................................................ 201 4. Funcţia ştiinţifică......................................................... 204 5. Dreptul comparat şi unificarea legislaţiilor........................... 210 Secţiunea a H-a. Scopurile practice ale comparării........................ 226 1. Funcţia de control şi orientare a metodei comparative.............. 226 2. Rolul metodei comparative cu prilejul elaborării şi interpretării tratatelor internaţionale................................................. 228 Bibliografie...................................................................... 231 8

CAPITOLUL I FENOMENE CARE EXPLICĂ APARIŢIA DREPTULUI COMPARAT Dreptul nu este o creaţie spontană şi abstractă. Ca produs socio-istoric el suportă influenţa directă sau indirectă a factorilor sau elementelor care se înfruntă pentru a-i determina substanţa şi a-i modela forma.1 Dreptul comparat nu face nici el excepţie de la aceasta regulă. De-a lungul timpului dreptul a fost pus în situaţia de a acoperi o gamă cât mai largă de raporturi juridice. Reglementările nu erau suficiente pentru a satisface nevoile juridice ale societăţii în permanentă dezvoltare şi schimbare. Chiar şi obiceiul era depăşit în faţa unor elemente complet noi sau străine. Acesta este motivul pentru care din cele mai vechi timpuri cunoaşterea altor sisteme de drept decât cele ale statului de referinţă a fost esenţială. Acest lucru s-a realizat prin intermediul dreptului comparat. La baza apariţiei şi dezvoltării dreptului comparat stau două mari fenomene2: - lărgirea orizontului nostru istoric şi ştiinţific; - transformarea radicală din ce în ce mai accelerată a lumii în care trăim. Secţiunea I Lărgirea orizontului istoric şi ştiinţific Orizontul3 istoric s-a extins treptat, căpătând dimensiuni impresionante, în special în ultimele decenii. Dacă la începutul secolului
' L.J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, voi. I, Introducere în dreptul comparat. Bucureşti, Editura All, 1997, p. 3. 2 Idem l, p. 6. Sensul figurat al cuvântului orizont este conform Dicţionarului explicativ al limbii române următorul: întindere, sferă a cunoştinţelor, a unei activităţi intelectuale, perspectivă, capacitate, putere de înţelegere, de orientare, nivel intelectual. 9

7 Motivul principal este acela că dreptul este împărţit între două tendinţe contradictorii. preistoriei. Secţiunea a Il-a Transformarea lumii în care trăim Ştiinţa juridic a urmat o evoluţie inversă decât aceea a lumii. cuprinzând acum referinţe la cele mai îndepărtate popoare. chiar dacă din punct de vedere cultural. Slabele încercări de aplicare a metodei comparative au rezultat într-o multitudine de studii fragmentate. din 1900. Bucureşti. iar. p. în cadrul căruia ordinile juridice au fost clasificate în 5 grupe principale. progres calitativ. care circumscrie viaţa popoarelor şi este formula tip de organizare a lumii. Ştiinţa juridică a fost şi ea influenţată în mod esenţial şi necesar de toate aceste schimbări. romanii au fost dominaţi de greci. Se observă deci că raportul este invers. a egocentrismului civilizaţiei europene. în Germania. op. Nici măcar dreptul grecesc nu a reuşit să se asocieze dreptului pozitiv şi ştiinţei juridice romane. p. sociologia. Constantinesco. progresul protoistoriei. astfel încât pentru o perioadă foarte lungă de timp nici măcar nu au existat încercări de modificare sau asociere cu alte sisteme de drept. 17. Cu toate acestea. Dreptul roman dispunea de întâietate atât în raport cu celelalte sisteme de drept ale vremii cât şi cu cele din toate vremurile. Constantinesco. istoria şi ştiinţa se definesc prin pluralitate. în contextul noilor concepte precum globalizare. sociologiei şi lingvisticii au dus în mod necesar la o modificare radicală şi substanţială. care au trebuit ulterior coroborate pentru a se obţine o viziune unitară. 11 . Astfel. acestea au alimentat dezvoltarea dreptului comparat într-un ciclu care se repetă şi astăzi. preistoria. 18. denumite în mod plastic în doctrină getouri5 naţionale. protoistoria.J. se limitau la cunoaşterea dreptului naţional. dreptul comparat. op. în secolul XX cultura.statul suveran şi autonomia sa. p.. a fost cel care a contribuit la lărgirea orizontului ştiinţelor juridice naţionale. integrarea planetară tot mai accentuată. la ora actuală. fără nicio unitate. etnologiei. 6 Mărio G. Dreptul roman era un dat fix. aceste discipline au pus în mişcare un proces de adaptare care va sfârşi prin a îngloba toată planeta în dimensiunea spaţialo-temporală şi tot trecutul istoric şi preistoric al umanităţii în dimensiunea temporalo-verticală a orizontului nostru istoric. cit. s-a extins.. 2005. dreptul roman s-a aplicat aproape nemodificat până în secolul al XlX-lea. cultura. . uneori chiar numai a unei părţi din acesta. spre exemplu. lingvistica etc. Idem. Marile sisteme juridice.al XlX-lea se limita la istoria popoarelor grec şi roman. deci calitativă.4 Ştiinţele juridice naţionale. dreptul aşa cum este el în prezent sau cum a fost în trecut nu. al cărui rol este acela de a sintetiza panorama juridică a lumii. Răstumând orizontul istoric stabilit. civilizaţia şi lumea. şi anume: .J. Acestea sunt 10 obiectul de studiu al ştiinţei juridice comparate. Losano. aşa cum ar trebui sau s-ar dori să fie 6) este pretutindeni un drept naţional. Din universală. L. 19. au frânat dezvoltarea dreptului comparat. cit. 4 5 L. La lărgirea orizontului nostru istoric au contribuit discipline precum: etnologia. a conceptelor noastre fundamentale privind istoria. Acelaşi autor spune că dreptul are o perspectivă ptolemeică într-o lume copemiciană. în sfera ştiinţei juridice progresul a fost mult mai lent. Introducere în dreptul european şi extraeuropean. Toate ştiinţele au fost îmbogăţite şi înnoite până la completa lor transformare. pentru a se transforma treptat într-o creştere calitativă. 16. din generală particulară. Majoritatea juriştilor. diversitate. Iniţial creşterea a fost cantitativă. Cea mai relevantă acţiune în sensul adaptării ştiinţei juridice la necesităţile vremii şi de analiză comparată a diferitelor sisteme de drept a avut loc cu ocazia Congresului de la Paris. Lărgirea orizontului ştiinţific a fost o condiţie sine qua non a lărgirii orizontului istoric. Editura AII Beck. ea a devenit naţională.globalizarea.posita. ajungându-se în mod paradoxal la naţionalizarea dreptului internaţional privat. înainte de secolul XIX. iar ştiinţa juridică a devenit naţională. multilingvism. într-adevăr dreptul pozitiv (totalitatea normelor juridice statuate . chiar puţin dezvoltat iniţial. sociologia. interdisciplinaritate şi interferenţe culturale. In centrul acestui fenomen se află şubrezirea progresivă a pretenţiei la universalitate a politicii şi culturii europene. p. ulterior. fără a fi interesaţi de ce se întâmplă în dreptul altor state. prin intermediul Pandectelor.

odată cu apariţia marilor structuri supranaţionale. Apariţia Codurilor a marcat astfel punctul decisiv de ruptură în unitatea juridică europeană. Dreptul roman preluat de majoritatea 8 9 L.J. Statul. întreaga ştiinţă juridică este o ştiinţă practică prin finalitatea şi obiectul ei. Treptat se amplifică ideea unităţii legislative care mai târziu va deveni dominantă. izolat al dreptului naţional. Spre exemplu. Iată de ce. politica a înţeles cu adevărat însemnătatea şi utilitatea acestui apel şi s-a trecut la unificări sau uniformizări legislative parţiale. Cu atât mai puţin. 2. 2. s-a dezvoltat o ştiinţă juridică europeană luată ca metodă şi corp de reguli ordonate şi sistematic organizate. sunt menţionaţi în cele ce urmează. cu intensităţi diferite. şi ruptura în spaţiu. în Franţa şi Germania. în epoci diferite. Raportul dintre lumea politică şi drept De-a lungul istoriei dreptul a fost întotdeauna elaborat cu ajutorul sau în umbra puterii politice8 (de cele mai multe ori şi a bisericii) şi de aceea relaţia dintre drept şi politică a fost întotdeauna una foarte strânsă. Regulile din dreptul străin nu se pot aplica în cazurile naţionale şi nu prezintă interes pentru problema juridică a omului de rând. dreptul pozitiv nu poate avea decât o finalitate practică. Statul suveran a devenit fundamentul. Similitudinea ipotetică a dreptului diverselor state. cit. Sesizând acest mare avantaj puterea politică îşi va asigura monopolul creaţiei dreptului sfârşind prin a etatiza dreptul. o influenţă profundă asupra sistemelor de drept europene. op. dar şi creatorul ordinilor juridice Cu siguranţă existenţa unui sistem de drept nu poate fi concepută în afara organizării sociale.. Dintre aceştia. istoria dreptului Europei reprezintă în realitate o unitate şi este o creaţie veche în vreme ce istoriile legislaţiilor naţionale sunt creaţii ştiinţifice tardive şi forţate de ideea de suveranitate a statelor. Metoda comparativă sau regulile ei nu rezolvă litigiile referitoare la proprietate.9 în Spania şi Portugalia iniţial influenţa dreptului roman s-a făcut simţită prin intermediul juriştilor şi legiştilor. în special de ordin practic. 12 3. lucru subliniat de împrejurările Revoluţiei Franceze. aduce cu sine numai avantaje. De aceea. dar pentru motive diferite. în vreme ce regii francezi aplicau dreptul roman în virtutea principiului ratione imperii deşi manifestau neîncredere pentru el. p. prin organele sale este cel care redactează şi adoptă legile ce guvernează viaţa poporului său. între diferitele ordini juridice europene. dreptul pozitiv a avut întotdeauna o finalitate practică. 20. direct ori indirect. 30. 1. a exercitat. aplicarea dreptului roman s-a hotărât de către puterea politică. p.10 De aici şi diferenţele majore de concepţie între unele norme vechi şi altele noi şi închistarea juriştilor în codurile actuale fără a se mai da vreo importanţă dreptului vechi. în speţă. 10 L. ruptura în timp. cea mai mare importanţă o au primii doi factori. op. Ordinile juridice îşi găsesc din ce în ce mai mult fundamentarea în coduri.. Abia mult mai târziu. dintre locuitorii naţionali. 4. Codificările vor genera la rândul lor o dublă ruptură. legătura dintre drept şi politică este cu atât mai evidentă. Acest fenomen a frânat şi el dezvoltarea dreptului comparat. 23. Finalitatea practică a dreptului pozitiv. Cu toate acestea. împăraţii germani au dispus aplicarea dreptului roman întrucât se considerau continuatorii împăraţilor romani. întotdeauna au existat diferenţe foarte mari între cutumele unei regiuni faţă de cutumele alteia. în cele din urmă unitatea juridică încoronează unitatea politică. considerându-1 o mare cutumă a sudului. Această caracteristică accentuează caracterul autonom. oricât de imposibilă pare. naţionalizarea ştiinţei juridice. Constantinesco. orizontal. Unitatea politică din ce în ce mai solidă duce şi la unitate juridică. ajungând să se rupă de rădăcinile lor istorice. Ruptura în timp. romane în substanţa lor dar europene ca întindere. care se repercutează în mod obligatoriu asupra ştiinţei juridice Cu siguranţă scopul legii este acela ca ea să fie aplicată în cazuri concrete. Codificările drept cauză ale unei duble rupturi 1. cit. Constantinesco. începând cu secolul al XVI-lea juriştii lumii au lansat apelul în favoarea unificărilor legislative parţiale sau complementare. cu atât mai mult între cutumele existente pe teritoriile unor state diferite. în sistemele de drept în care precedentul judiciar nu este izvor de drept. sub forme variabile.Factorii care favorizează perspectiva ptolerneică. Ruptura în spaţiu între dreptul pozitiv din fiecare ţară şi dreptul pozitiv al celorlalte ţări.J. verticală. următorii decurgând în mod natural din aceştia. respectiv rigiditatea dreptului. Paralel cu modernizarea şi actualizarea dreptului din fiecare stat. p. Idem." . 13 statelor europene. suportul.

pe domenii fragmentate şi abstracte. China. întreaga istorie mondială este de fapt un proces de integrare progresivă. Organizaţii internaţionale interguvernamentale. Raluca Miga Beşteliu. astfel încât să acopere toate aspectele noi ale vieţii contemporane.p.S. care va sta la baza elaborării ştiinţei dreptului comparat. 2000. "ldem. După evoluţii lente şi anevoioase. Apar permanent noi întinderi şi noi domenii ale dreptului. Aproape niciun fenomen. astfel încât dreptul comparat în această perioadă a fost justificat de simpla curiozitate a juriştilor. Ceea ce ieri era o ficţiune astăzi devine un aquis. Aceste „organisme fără drapel". corespunde unei oarecare forme de organizare politică.S. Există acum entităţi supranaţionale din ce în ce mai puternice. 31. dar limitate temporal şi spaţial în aplicare. au exercitat o influenţă relevantă în formarea drepturilor naţionale în statele postcomuniste. sociale sau militare. cit. Dintre toate disciplinele dreptul este cel mai afectat de această mişcare de unificare continuă a lumii. 1-5. Fiecare ordine juridică naţională va deveni centrul propriilor preocupări. independent. fosta U.R.. ajungându-se în a doua jumătate a secolului al XlX-lea la o ignorare totală a sistemelor de drept străine. Lărgirea cadrelor politice Este un alt factor care a contribuit la modificarea structurii lumii. metoda comparativă iese din politica de inspiraţie ocazională şi devine treptat o metodă raţională. 14 Procesul de integrare se desfăşoară continuu atât vertical cât şi orizontal şi va ajunge într-o formă sau alta să se finalizeze în unitate mondială. Secţiunea a IlI-a Factori caracteristici lumii coperniciene Globalizarea. de pildă Fondul Monetar Internaţional. multiculturalismul şi multilingvismul au devenit definiţiile vieţii politice contemporane. separat de celelalte state şi popoare. Absolutizând diversitatea statele vor consolida individualitatea ordinilor juridice autonome. Procesul de integrare progresivă a planetei Ordinile juridice nu vor putea niciodată exista în afara lumii în care trăim. op. Editura AII Beck. 12 13 Mărio Losano.12 în literatura de specialitate 3 s-a spus chiar că organizarea politică a societăţii internaţionale. p. la ora actuală se tinde spre forma de organizare a federaţiei de anvergură continentală sau alte forme similare. aceasta este iluzorie. odată cu marile descoperiri ştiinţifice şi progresul tehnic tot mai accelerat. de la factorul economic. dinamizând-o. mult invocate şi exploatate de puterea politică. apariţia şi dezvoltarea Uniunii Europene etc. 72. dat de Comunităţile Europene). Situaţia în care o ordine juridică este complet separată de celelalte. distincte unele de celelalte. transpunerea pe plan internaţional .a practicii organizării statelor ca federaţii şi chiar prefigurarea unui stat (guvern) mondial stau la baza apariţiei şi dezvoltării organizaţiilor internaţionale. nu mai poate fi complet izolat şi controlat exclusiv în limitele naţionale. indiferent cât de mari ar fi barierele politice. Bucureşti. şi va duce treptat la integrarea politică (de aici şi modelul de construcţie europeană.Odată cu apariţia codurilor aceste diferenţe s-au accentuat. Dreptul trebuie actualizat continuu. Motivaţia apariţiei codurilor rezidă în raţionalism şi în principiul securităţii juridice. Tot aşa. care devin autonome faţă de statele care le finanţează sau au dobândit de-a lungul timpului caracter supranaţional. noi planuri de aplicare sau modalităţi de reglementare. procesul de integrare a căpătat şi el viteze tot mai mari. 15 Simultan şi paralel cu procesul de integrare a lumii se petrece un proces de lărgire a unităţilor politice şi care. caracterizate în principal de cuceriri geografice. integrarea planetară accentuată sunt caracteristicile lumii coperniciene caracterizată de următorii factori: 1. La ora actuală nu se mai poate realiza conducerea unei societăţi în mod autonom. ştiinţifică.. în fiecare perioadă istorică anume. de orice natură. organizaţiile interguvernamentale sau supranaţionale. p. Elocvente exemple sunt organizarea Statelor Unite ale Americii. . întotdeauna va exista o interferenţă minimă între diferitele ordini juridice. 2. Legislaţiile naţionale se dezvoltă în mod paralel.14 După ce secole întregi statul naţional a fost cea mai răspândită şi mai bună formă de organizare statală. Cooperarea internaţională. Procesul de integrare a început de la activitatea de comerţ.

sau foarte scurtă. Problema nu poate fi însă privită într-un mod aşa de radical. Principalele sisteme juridice. 2. împărţite conform regulilor dreptului comparat ce vor fi studiate în capitolele ce urmează. cap.dreptul asiatic. dacă nu chiar noi denumiri. cit. Era vorba mai degrabă de o micro-comparare. sunt: . 39. Aceasta face întrebuinţarea metodei comparative necesară iar existenţa ştiinţei dreptului comparat indispensabilă. L. Consideraţii introductive Dreptul comparat. iar cadrul politic se extinde de la limitele mici ale statului autonom la mărimea întregii organizaţii.. voi. deşi au existat autori care au afirmat că este una din cele mai vechi discipline. nu între ce până acum a fost cunoscut ca fiind state autonome. Din contră. atunci este sigur că naşterea a fost atât de grea încât doar oamenii generaţiilor mai noi au putut s-o vadă înfăptuindu-se.familia de drept islamic.J. După ce iniţial capătă o importanţă vitală. p. nu au făcut decât să-i pregătească apariţia şi dezvoltarea. I. voi. .. Procesul de lărgire a cadrului politic va avea asupra dreptului o influenţă necesară şi nelimitată. aşa cum îl studiem în prezentul manual.familia de drept common law. mai târziu devine greu de discutat despre drept comparat între statele care fac parte din aceeaşi federaţie. începând cu codificarea lui Justinian. voi. 47. începând din Antichitate şi până în prezent. 16 CAPITOLUL II DEZVOLTAREA DREPTULUI COMPARAT l. Dezvoltarea sau istoricul dreptului comparat poate să fi avut loc într-o perioadă foarte lungă de timp. op. I.15 Toate aceste mişcări asupra dreptului comparat au o influenţă aproape la fel de mare cât a avut dreptul comparat asupra lor în vremea celei de-a doua perioade de dezvoltare. dacă prin comparare se înţelege un demers gândit în cadrul unei apropieri sistematice. dar cu greu se poate afirma că anticii aveau conştiinţa dreptului comparat. Statele suverane şi autonome devin state membre ale aceleiaşi formaţiuni care vor aplica reguli federale comune. p. care este în cele din urmă justificată. Restul evenimentelor considerate a face parte din istoricul său. dezvoltarea dreptului comparat ca ştiinţă. 14 15 L. A treia perioadă (1900-1950). Constantinesco. l. p. 37. în măsura în care se extind reglementările comune. După cum explică marele autor Leontin-Jean Constantinesco1. . II. 3. Influenţa principală a lumii coperniciene asupra dreptului este deci. 16 A se vedea infra. Se schimbă în mod esenţial atât aria şi modul de reglementare cât şi raportul dintre individ şi drept sau dintre ordinile juridice naţionale. a stabili dacă dreptul comparat este o ştiinţă nouă sau veche depinde de punctul de vedere în care te plasezi şi de concepţia ce o ai despre dreptul comparat. cit. Cu privire la caracterul său modern sau vechi a existat o adevărată controversă.3. la scară redusă şi pe care o realizau mai mult profesorii de drept. 17 1. în realitate. 2. J. a parcurs trei mari etape: 1 A se vedea L. op.familia de drept romano-germanic.Treptat are loc transferul puterii de decizie de la stat la organizaţia federală.. Constantinesco. A doua perioadă (1850-1900). aceea de a obliga pe jurişti să regândească poziţia statică a dreptului lor şi de a găsi mijloacele care să adapteze lumea ptolemeică a dreptului la perspectivele coperniciene ale lumii. op. Dacă reduci dreptul comparat la operaţiunea prin care spiritul apropie lucruri asemănătoare atunci dreptul comparat posedă cu siguranţă o origine îndepărtată. Istoricul dreptului comparat Pentru a înţelege istoricul dreptului comparat trebuie analizate în acelaşi timp trăsăturile şi istoricul diferitelor sisteme juridice cunoscute. J. metoda comparativă treptat îşi va fi atins scopul şi nu îşi va mai găsi aplicare. după cum ne raportăm la cele relatate mai sus. aşa cum îl înţelegem noi astăzi este o ştiinţă dintre cele mai moderne. . Cunoaşterea dreptului străin a început încă din Antichitate. Constantinesco. . Se va ajunge astfel la utilizarea sa numai între ordini juridice şi instituţii aparţinând unor entităţi federative distincte.1 Dreptul comparat capătă noi dimensiuni. cit. Prima perioadă (1800-1850).

n. când s-a încheiat istoria statului şi dreptului roman. Aceasta în condiţiile în care asupra culturii romane şi-a exercitat o puternică influenţă cultura greacă. categorii abstracte. Aşa se explică faptul că normele cutumiare ale germanilor din nord existau de sine stătător. Opera de codificare a lui Justinian reprezintă un moment de referinţă în menţinerea şi dezvoltarea sa ulterioară. care erau considerate păgâne. Ele erau concepute de popor în mod direct şi aplicate de adunările populare.) şi se termină cu moartea împăratului Justinian (565 e.. dreptul francez. ca drept impus de stat. judecătorul creează dreptul reclamantului din obligaţia pârâtului. b) unitatea dreptului privat. prin prelaţi. Familia de drept romano-germanic este caracterizată de: a) separaţia dintre dreptul public şi dreptul privat. mai puţin evoluate decât dreptul roman. ele fiind şi sistemele cu cea mai mare influenţă asupra evoluţiei dreptului comparat. fie drept receptat. Familia de drept romano-germanic se întemeiază pe cel mai mare şi mai organizat sistem de drept cunoscut vreodată. Aceste cutume erau transmise pe calea practicii instituţiilor de aplicare a dreptului. transferul sau stingerea obligaţiilor. Alte sisteme de drept antice (babilonian. ajungând chiar să o domine detaşat. pe care locuiau populaţiile romanizate. pe de altă parte. inclusiv cultura juridică. totuşi. 19 e) formalismul anumitor acte juridice. formată pe doi mari piloni: dreptul german şi dreptul din ţările scandinave -dreptul austriac. în special în privinţa răspândirii uniforme. care trebuie dovedită. până la moartea lui Justinian. Pentru prima dată în istoria omenirii romanii au reuşit să creeze un sistem unitar de concepte prin intermediul cărora să traducă interesele fundamentale ale societăţii romane. biserica manifesta opoziţie faţă de dreptul şi educaţia romană. şi dreptul francez/latin. influenţa sa făcându-se simţită pe toate continentele.: conceptul de obligaţie contractuală. înţelegând prin aceasta existenţa unor principii comune fundamentale care stau la baza dreptului civil. sinteze de o impresionantă amploare. nu în virtutea faptei ilicite a unei alte persoane. c) modul de a concepe materia obligaţiilor. dreptul roman. Limbajul juridic creat de romani a reuşit să se remarce printr-o excepţională precizie. Familia de drept romano-germanică este. la ora actuală.). reprezentarea succesorală etc.e. biserica devenind universală în Evul Mediu european. In dreptul englez. însă dreptul grec nu a reuşit să se impună asupra sistemului de drept roman. oficial. dar a fost introdusă sau acceptată religia creştină. în dreptul romano-germanic. dar şi în teritoriile unde suveranitatea Imperiului Roman nu a fost exercitată. distinctă de limbajul comun. Astfel. în părţile nesupuse dominaţiei Imperiului Roman. dreptului internaţional privat. dreptul portughez. dreptul spaniol. 2 Dintre acestea definitorii sunt dreptul german şi dreptul francez. Datorită caracteristicilor sale deosebite dreptul roman a avut o arie de răspândite foarte mare.). influenţa dreptului roman nu a pătruns pe căile clasice.n.dreptul ebraic. dreptul elveţian. pe de o parte. oferind simetrie construcţiilor juridice şi reprezentând instrumentul ideal al gândirii juridice. biserica a păstrat limba şi cultura romană. în 565. Deşi. iudaic. dreptul scandinav. . tehnica legislativă. dreptului comercial. multe din conceptele şi categoriile juridice actuale îşi au originea în dreptul roman (ex. egiptean) nu au reuşit să dezvolte o terminologie juridică bine conturată. Aceste ramuri şi instituţii juridice au cunoscut un proces continuu de transformare şi intercondiţionare. dreptul roman a devenit fie cutumă autonomă. dreptul italian. nu numai în teritoriile foste părţi ale Imperiului Roman. Dreptul roman cuprinde totalitatea normelor de conduită instituite sau sancţionate de statul roman şi constituite într-un sistem extrem de vast şi complex format din numeroase ramuri şi instituţii juridice. fiind confuze din punct de vedere terminologic. Biserica a avut un rol important în răspândirea dreptului roman. 18 a formulat principii generale şi a sistematizat pe baza lor întreaga materie. Ştiinţa dreptului roman a creat în epoca sa de apogeu un sistem de concepte. termenul. în cadrul unei evoluţii care se începe odată cu epoca de formare a oraşului Roma (754 î. Dreptul roman s-a aplicat. După acest moment. condiţia. d) forma comună de reglementare. f) principiul reglementării drepturilor subiective. drepturile sunt subiective: proprietarul poate cere restituirea bunului său în temeiul propriului drept subiectiv ocrotit sau garantat de lege.

Precursorii dreptului comparat După cum am văzut mai sus. în această situaţie. care nu se referă la modul de rezolvare a litigiilor. 2003. ceea ce înseamnă că practica schimbată de o instanţă nu are valoare decât pentru viitor. Deşi munca lor este de o importanţă deosebită. au fost primii care au făcut primele scrieri comparative. Editura Fundaţiei România de Mâine.aria restrânsă de aplicare (Regatul Unit al Marii Britanii. .. Common law s-a format ca un drept cutumiar şi judiciar.. Bonciog.quieta non movere.lipsa diviziunii. Cele două coordonate ale sistemului de drept common law sunt: a trăi onorabil.torts (cunoscute în sistemul nostru ca fiind obligaţiile civile -. Bucureşti.instanţele superioare pot schimba practica.U. respectiv înaintea secolului XIX. 3 A se vedea A. în ceea ce priveşte folosirea jurisprudenţei ca izvor de drept. Editura Oscar Prinţ. în drept public şi drept privat. cunoscută în dreptul european continental. pe de altă parte.dreptul englez nu devine normă obligatorie decât atunci când dobândeşte o aplicare jurisprudenţială. în toată această perioadă.Familia de drept common law se caracterizează prin puţinătatea sau chiar absenţa codificării. pe motiv că nu există lege. în ciuda izolaţionismului dreptului englez. deci numai decizia lor. pe baza unei legislaţii particularizate. aşa-numitele statute. . 100-134. înaintea celor trei perioade. dacă aceasta nu este conformă cu practica judiciară sau încalcă conceptul de Equity. 20 tribunalele hotărăsc în numele suveranului. 2 A se vedea pentru dezvoltări V. Astfel. studiile comparative constituie excepţia. că arată un interes susţinut pentru sistemele de drept străine. instituţia trust. Bucureşti. poate constitui o normă de drept. . Trăsăturile familiei de drept common law sunt: . în aplicarea concretă a voinţei acestuia. că regulile precise ale metodei comparative nu există încă. nu poate da decât legi individuale. ceea ce şi-a găsit expresia în normele de Equity. ea nu poate refuza judecata.în prezent. dreptul privat nu este subdivizat în drept comercial.A. dreptul comparat s-a dezvoltat pe parcursul a trei perioade. tocmai juriştii englezi. Din regulile esenţiale apărute în sistemul common law american. ea nu se aplică situaţiilor anterioare. dând fiecăruia ce este al său. dreptul de proprietate. la rândul său. 64-98. Pentru apariţia dreptului comparat ca ştiinţă sau metodă. alte câteva teritorii aflate la un moment dat sub dominaţie engleză).D. . Ierarhia izvoarelor de drept în sistemul de common law este diferită de cea din sistemul romanogermanic. între dreptul englez şi alte sisteme de drept. delictele . în care prioritate are precedentul judiciar şi procedura. cvasicontractele. care reprezintă puterea suverană. menţionăm două mai importante. într-un fel sau altul. 1997 şi Aurel Bonciog. şi anume: . p. Zlătescu. dând în fiecare caz o soluţie individuală. începând din secolul XIX. stabilind drepturi concrete. Drept privat comparat. precedentul instanţelor superioare este obligatoriu pentru instanţele inferioare. drept civil etc. Opera lor nu poate contrazice faptul că. a fost necesară apariţia unei preocupări în rândul juriştilor. 5 Mecanismul trust exprimă posibilitatea ca un proprietar . De aici s-au dezvoltat două principii3: . Drept privat comparat. Instituţiile specifice dreptului englez sunt: contractele. aceştia nu sunt decât precursori. cit. p.Parlamentul englez. Fortescue a scris între . că o bună cunoaştere a sistemelor de drept străine ce sunt pe cale de a se forma este nesigură. cutuma imemorială4 şi autoritatea doctrinară. ei pun jaloane pentru dezvoltarea a ceea ce va deveni dreptul comparat. în mod paradoxal.să transmită dreptul său de proprietate unei alte persoane.trustee . şi a nu vătăma pe altul. în sistemul de common law sunt cunoscute patru izvoare: legea. Importanţa precursorilor rezidă mai ales în faptul că ei vor să iasă din cadrul dreptului lor.revirimentul de jurisprudenţă . S. precedentul judiciar. judecătorul englez poate refuza aplicarea unei legi emise de Parlament. în vreme ce în sistemul de common precedentul judiciar şi cutuma nu sunt izvoare de drept. locul principal în categoria acestora ocupându-1 legea. Se eludează astfel fiscul 21 3. op.5 4 Cutuma imemorială se fondează pe ideea că instanţa trebuie să judece. cu privire la dreptul celorlalte state. în avantajul precedentului judiciar şi al unei foarte largi libertăţi de decizie a judecătorului. Suveranul englez exercita jurisdicţia supremă.

1463 şi 1471 opera De laudabus legum Angliae şi The Governance ofEngland, în cadrul cărora a comparat instituţii juridice engleze şi franceze. Precursori ai dreptului comparat au fost însă mai mulţi jurişti englezi, francezi, italieni, elveţieni şi olandezi. Cristopher Saint Germain (1460-1540) a încercat şi el un studiu comparativ între common law şi dreptul canonic şi a realizat o operă de referinţă pentru familia de drept common law - Doctor and Student. William Fulbeck a realizat în anul 1602 o descriere în paralel a sistemelor de common law, roman şi canonic, fără a aplica însă vreo metodologie de comparare. Francis Bacon şi Liebnitz au susţinut amândoi ideea unui sistem de justiţie universală, ceea ce ar fi permis îmbunătăţirea dreptului fiecărei ţări. John Selden (1584-1654) a realizat şi el o operă de referinţă în privinţa dreptului comparat, analizând influenţa dreptului roman
căci, fără a fi proprietară, persoana care primea dreptul prelua doar profitul. Common Law nu cunoaşte, ca dreptul continental, noţiunea de fraudă de lege. 22

asupra dreptului englez şi istoria concretă a dreptului străin, subliniind importanţa şi necesitatea studiilor comparative. Pentru aceste motive se poate spune că odată cu Selden a început istoria dreptului comparat. Cea mai importantă lucrare a lui Selden a fost Table talk. Preocupări privind dreptul comparat au fost şi în Scoţia, unde Stair publică lucrarea The Imtitutions ofthe Law ofScotland, collated with the Civil, Cannon and Feudal Laws and with the Customs of Neibouring Nations (Instituţiile legii scoţiene comparate cu legile civile, canonice şi federale şi cutumele popoarelor vecine). Cel mai mare comparatist englez din această perioadă, este considerat a fi fost Lord Mansfield, care deşi nu a practicat foarte mult dreptul comparat, a aplicat instituţii descoperite în dreptul străin, ajungând să împrospăteze common law, să-1 facă mai flexibil şi mai liberal. Şi în Statele Unite ale Americii apar preocupări pentru dreptul comparat înaintea primei perioade de dezvoltare a acestuia. Thomas Jefferson s-a inspirat din Revoluţia Franceză în momentul creării Constituţiei americane. Adversitatea faţă de Anglia din acea perioadă s-a făcut simţită şi în ştiinţa juridică, ajungându-se la studierea amănunţită a dreptului francez în vederea împrumutării instituţiilor consacrate de Codul lui Napoleon, în cele din urmă comunitatea de limbă şi obişnuinţa juriştilor americani cu dreptul englez explică de ce common law a triumfat în S.U.A. în Franţa, abia de la apariţia lui Montesquieu, comparat de unii autori cu Selden, comparaţia a trecut din cadrul intern în cadrul extern, de la stadiul empiric la comparaţia originală. Prin opera de succes a lui Montesqieu, L'esprit des lois, îndată după publicarea ei la Geneva în 1748, a avut o mare influenta atât în Europa cât şi în Anglia, şi în Statele Unite, fiind una din creaţiile ce au marcat spiritual secolul cel mai bine. Lucrarea manifesta o mare iubire pentru libertate, o concepţie originală asupra dreptului şi guvernării şi o metodă de abordare inspirată. Montesquieu realizează prin L'esprit des lois o adevărată revoluţie intelectuală, schimbând în profunzime abordarea şi analiza problemei. De aici înainte nu va mai fi vorba de a discuta dreptul de a guverna din punct de vedere moral sau metafizic, ci de a analiza faptul guvernamental în realitatea sa concretă.
23

în mod special, Montesquieu a folosit metoda comparativă pentru a stabili diferenţele dintre sistemele de drept, nu pentru a reda conţinutul acestora şi nici pentru a le sublinia istoria. El s-a dovedit a fi un analist subtil al legilor şi moravurilor popoarelor, fără a se limita doar să compare diversele legi, regimuri şi instituţii politice, în concepţia sa compararea nu este folosită ca o simplă ilustrare a afirmaţiilor sale, ci ca pe o sursă de experienţă legislativă şi juridică, ceea ce este ceva nou faţă de predecesorii săi. în actul comparării, el încearcă să treacă dincolo de simpla enunţare a diferenţelor, căutând să desprindă şi să afle cauzele lor. Montesquieu îşi arata opoziţia faţă de dreptul natural şi îşi îndreaptă cercetările pe o cale empirico-istoriconaturalistă. El refuză speculaţia abstractă şi vrea să demonstreze orientarea diverselor sisteme juridicopolitice, prin analize politico-sociologice; el încearcă să verifice legile prin moravuri şi se străduieşte să desprindă raporturile dintre legi, cauzele istorice, politice, climatice, religioase şi sociale. Montesquieu deschide comparării căi noi unde constatarea diferenţelor dintre legi şi structurile juridicopolitice se combină cu interesul pentru alte structuri juridico-politice şi cu cercetarea cauzelor lor, de aici rezultând un teren deosebit de prielnic dreptului comparat. Aceasta explică de ce mai mulţi autori au susţinut că Montesquieu este creatorul adevărat al dreptului comparat.6

Cu toate acestea, fără a ştirbi în vreun fel importanţa operei sale, putem spune că Montesquieu rămâne un precursor al dreptului comparat. Principale merite constau în faptul că el pleacă de la realitatea juridică şi ţine seama de diferenţele concrete dintre legi şi sistemele juridice. Atitudinea sa, deschisă sistemelor străine şi comparării, îngăduie să se pună în mod implicit bazele indispensabile dezvoltării ulterioare a dreptului comparat. în Olanda, printre precursorii dreptului comparat menţionăm pe Grotius, Leibniz, Vico şi Feuerbach. Toţi au contribuit la atragerea atenţiei asupra importanţei dreptului străin şi la pregătirea drumului dreptului comparat.
6

Printre autorii care au susţinut întâietatea operei lui Montesquieu enumerăm pe Gutteridge, Sauser-Hall, Ehrfich, Laboufaye, Pollock, Duverger. Barriere. 24

Hugo Grotius este considerat întemeietorul dreptului natural şi dreptului internaţional, primul fiind în mare măsură baza celui de-al doilea. Grotius aduce ceva nou, în măsura în care nu mai fondează dreptul natural pe nişte principii abstracte, deduse din raţiune. El crede că unele principii şi instituţii juridice se regăsesc în toate ordinile juridice. In opinia lui, chestiunea nu este de a întrebuinţa metoda comparativă în mod sistematic, nici de a face o comparare propriu-zisă, ci de a recurge la exemple luate din tradiţia morală canonică sau la dreptul pozitiv străin spre a-şi fundamenta teoriile. După descoperirile de la sfârşitul secolului al XV-lea, imaginea lumii începe să se modifice. Imaginea unităţii reale tinde să iasă deasupra părţii împrăştiate, impunându-se nu numai geografilor. Ideea că lumea constituie o unitate începe să facă progrese şi în domeniul culturii. Concepţia istorică a dreptului şi eliberarea lui fac şi ele, paralel, progrese. Treptat, juriştii interesaţi în sisteme de drept străin au ajuns la elaborarea unui drept comun. Leibniz, ca şi alţi contemporani ai săi, caută fondul şi forma dreptului natural, dar în acelaşi timp consideră că istoria universală este un cadru adevărat al istoriei dreptului, refuză deducţia şi abstracţia, precum şi unicitatea dreptului roman, şi crede în observarea faptelor juridic şi în examinarea dreptului concret, în opera sa, el propune să fie adunate şi puse în paralel sistemele de drept ale tuturor popoarelor şi din toate timpurile. Cea mai cunoscuta teorie a sa este, deci, teoria monadelor. Vico a contribuit la dezvoltarea conştiinţei istorice care, mai târziu, va ajunge să dea dreptului o nouă dimensiune, considerând că legile tuturor popoarelor se bazează pe bunul simţ al umanităţii şi de aceea sunt originar identice. Vico este autorul teoriei ciclurilor istorice, care, alături de teoria monadelor, stă la baza concepţiei conform căreia universalul nu constituie o noţiune abstractă la care se poate ajunge prin speculaţie, ca în dreptul natural, ci o noţiune concretă realizată de istoria umanităţii însăşi. Deşi eforturile precursorilor sunt notabile şi fără acestea nu ar fi existat în ziua de azi disciplina drept comparat, abia mai târziu, începând cu secolul XIX putem vorbi de etape de dezvoltarea a acestuia, înainte de această perioadă nu erau îndeplinite câteva condiţii esenţiale pentru dezvoltarea dreptului comparat, care nu erau posibil de îndeplinit în acea perioadă, şi anume: 25

- dreptul trebuia să se elibereze de teologie şi de stăpânirea dreptului natural; - dreptul trebuia să se debaraseze de concepţia potrivit căruia el este imuabil şi egal, şi să se observe dreptul efectiv, elaborat, existent, cu alte cuvinte, dreptul pozitiv în aspectele sale cele mai pragmatice; - metoda juridică trebuia să se elibereze de fagaşurile deductive şi scolastice sau autoritare. 4. Prima perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1800-1850) Această primă perioadă a reprezentat cea mai lentă dezvoltare pe care a cunoscut-o dreptul comparat dea lungul existenţei sale. Cu toate acestea, înaintea acestei perioade nu existau premisele necesare apariţiei şi dezvoltării dreptului comparat. în această epocă graniţa dintre dreptul străin şi dreptul comparat nu era nicidecum clară. Majoritatea juriştilor considerau că sunt una şi aceeaşi materie. începând din acest moment curiozitatea ştiinţifică îi va împinge pe juriştii naţionali să cunoască dreptul străin. Ea va scoate la iveală mai multe caracteristici7 care vor hotărî apariţia şi orientarea metodei comparative cel puţin în aceasta primă perioadă, şi anume: - întrebuinţarea ei încetează de a fi apanajul unor eforturi considerabile, „dar izolate, ale câtorva oameni de geniu", după cum spunea Gutteridge. Din ce în ce mai mulţi jurişti vor deveni preocupaţi de dreptul comparat şi vor dori să-1 răspândească. Primii au fost cei germani, care urmau şcoala lui Heidelberg, cum ar fi Thibaut, Hegel, Zachariae, Gans şi Mittermaier. Juriştii aceştia, influenţaţi de Kant, Hegel sau Feuerbach, au combătut direct sau indirect baza prea strâmtă a concepţiei pe care şcoala istorică o dăduse dreptului;

- în secolul al XlX-lea se ia în seamă cunoaşterea sistemelor de drept străine ca obiect de cercetare sistematic; - cunoaşterea dreptului străin trebuie să ajute la ameliorarea dreptului naţional. La începutul secolului al XlX-lea, această idee predomină în Germania ca şi în Franţa. Unii jurişti vor fi împinşi către
7

L.J. Constantinesco, op. cit., voi. I, p. 66. 26

studierea dreptului străin sau comparat, mai ales din dorinţa de a desprinde principii comune. Studierea dreptului străin se făcea cu un dublu scop: pe de o parte cu scopul teoretic de a-şi largi cunoştinţele lor juridice, pe de altă parte cu scopul practic de a se sluji de aceste cunoştinţe pentru a îmbunătăţi pe cale legislativă dreptul naţional; - primul scop al comparării sistemelor de drept în această perioadă este acela de a lărgi cunoştinţele juriştilor naţionali asupra principalelor coduri, legi şi reforme juridice străine. Este punctul de plecare al unei întregi activităţi de informare compusă din colegii speciale, din traduceri de coduri şi străine, din reviste destinate aceluiaşi scop şi chiar din catedre unde se fac primele încercări de a desprinde fundamentul dreptului comparat. în această perioadă, încercările dreptului comparat de progres erau stopate în mare parte de şcoala istorică, tradiţionalistă şi rigidă, care limitează nevoia de cunoaştere a dreptului străin la drepturile roman şi germanic. Marele merit al şcolii istorice este acela de a fi readus dreptul cu picioarele pe pământ, de a fi făcut să transpară, dincolo de idealismul european, realitatea juridică a vremii. Şcoala istorică a apărut în Germania, la începutul secolului XIX, şi a descoperit, în istoricitatea dreptului, istoricitatea popoarelor în general şi a poporului german în special. Conform preceptelor sale, geniul specific al fiecărui popor a determinat, printr-un proces lung de maturizare, toate manifestările sale spirituale, mai cu seama limba, cultura, poezia şi dreptul, care de altminteri nu sunt decât părţi ale ansamblului cultural. Conform concepţiilor şcolii istorice, evoluţia dreptului este strâns legată de condiţiile sale istorice de existenţă. Substanţa dreptului actual o furnizează trecutul naţiunii. Evoluţia dreptului se realizează în chip organic, independent de voinţa oamenilor, ceea ce duce la concluzia că rolul legiuitorului este insignifiant în raport cu apariţia dreptului. Cu alte cuvinte, şcoala istorică ignoră unul din factorii principali care au stat la baza dreptului comparat, şi anume lumea politică, influenţa sa şi influenţa lărgirii cadrului politic asupra dreptului comparat. Pentru şcoala istorică, dreptul actual este determinat de trecutul naţiunii, ceea ce face indispensabil studiul amănunţit al istoriei şi de
27

prisos, şi păgubitoare orice codificare. Dreptul a fost elaborate în mod organic prin conştiinţa poporului, exprimându-se prin dreptul cuturaiar, prin ştiinţa şi prin practica juridică. Totuşi reînnoirea pe care şcoala istorică a realizat-o a izbutit să trezească doar interesul pentru dreptul roman şi germanic. Nici şcoala istorică nu a fost lipsită de controverse apărute între contemporani. Intre Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) şi Friedrich Cari von Savigny (1779-1861) apare o controversă care priveşte, pe de o parte, problema codificării şi necesităţii acesteia, iar pe de cealaltă parte, opune două concepţii care domină primele două treimi ale secolului şi care, într-un fel sau altul, sunt la originea celor mai de seamă curente doctrinare ce s-au înfruntat în ştiinţa juridică, în general, şi în cea germană, în particular. Astfel Savigny a criticat concepţia despre Volksgeist potrivit căreia receptarea dreptului roman constituie în viaţa poporului german un element organic al dreptului tradiţional, cel puţin egal elementului germanic. S-au conturat astfel două curente, cel specific şcolii istorice, definit mai sus, şi curentul germanist, care luptă acum cu înseşi argumentele şcolii istorice, şi consideră receptarea dreptului roman ca fiind opera juriştilor, ceea ce făcea ca dreptul pozitiv să fie străin conştiinţei juridice a poporului german. în cele din urmă s-a produs ruptura celor două curente, având ca origine aceeaşi şcoală, însă toate curentele, toate elementele şi concepţiile care s-au afirmat în cadrul şcolii istorice au ignorat cu desăvârşire existenţa sistemelor de drept, altele decât dreptul roman şi germanic; ele nu au acordat nicio atenţie nici cunoaşterii sistemelor de drept străine, nici comparării lor. Acesta este şi motivul pentru care la sfârşitul celei de-a doua jumătăţi a secolului al XlX-lea interesul pentru dreptul străin dispare în toate ţările. Influenţe asupra dezvoltării dreptului comparat în această perioadă mai au Kant, Gans, Heggel, Feuerbach, iar ţara de predilecţie a dreptului comparat în această perioadă este Germania. Paul Johann Anselm von Feuerbach (1755-1883), de naţionalitate germană, este autorul mai multor studii comparative din perioada de referinţă şi reprezintă, pe de o parte, o trăsătură de unire între două moduri de a

este acel Volksgeist. dar şi dezvoltării 29 dreptului comparat. După el. pozitivismul istoric şi viziunea îngustă a istoriei.gândi. Criticile aduse de Gans şcolii istorice sunt determinismul iraţional. Eduard Gans (1798-1839) este unul dintre primii care au deschis perspective prielnice dezvoltării dreptului comparat. care sunt o aplicare a concepţiei sale. împotriva abstractismelor dreptului natural şi a teoriei stării naturale. cunoaşterea sistemelor de drept străine şi compararea devin înseşi condiţiile realizării acestei concepţii. Deşi şcoala istorică are meritul de a fi declanşat dezvoltarea dreptului comparat.Handbuch des franzosichen Rechts . nu numai în Germania. vor contribui la elaborarea unei alternative ştiinţifice faţă de şcoala istorică. este un inovator în măsura în care este poate primul care a comparat diferite sisteme de drept cu un scop de politică legislativă. în concepţia lui Hegel. în cele din urmă. Apoi a subliniat personalitatea şi individualitatea popoarelor ale căror caracteristici şi trăsături originale se exprimă în dreptul lor. ceea ce. Amândouă se cuvine să fie înţelese ca stadii de evoluţie a spiritului integrat în istoria universală. Dar Feuerbach vrea să cunoască dreptul în relaţiile sale cu mediul înconjurător. Cunoaşterea dreptului trebuie neapărat să iasă de pe făgaşul naţional. Tot pentru Hegel. cunoaştere întreprinsă în scop practic. contractul. A fost iniţiatorul mai multor idei considerate 28 esenţiale pentru dreptul comparat. în schimb. ca şi a culturii şi poeziei. de asemenea. ideea de drept şi de moravuri. ca şi evoluţia comună şi convergentă a tuturor sistemelor de drept şi. apariţia dreptului „obiectiv". de asemenea. supunându-se confruntării cu ele. spre a îmbrăţişa anumite sisteme de drept. cei care au continuat opera de dezvoltare din acest moment au fost adversarii şcolii istorice. pentru Hegel poporul nu este decât punctul de trecere spre stat. Dreptului trecutului trebuie să i se opună dreptul prezentului. ea permite studierea evoluţiei fiecărui drept particular. desprinzând structura şi evoluţia unor instituţii juridice importante.ghidul drepturilor franţuzeşti. grupului de jurişti din sudul Germaniei care. ceea ce dă o bază sociologică concepţiei sale despre drept. şi într-adevăr metoda comparativă se foloseşte de către amândouă. Aceasta explică. în diferite sisteme de drept. Gans opune pozitivismului istoric al şcolii istorice ideea că orice studiu istoric incomplet nu este decât un joc exterior lipsit de orice semnificaţie. de unde se simte influenţa lui Montesquieu. Admirator al lui Montesquieu. Opera lui Hegel şi influenţa deosebită pe care a avut-o asupra juriştilor vremii deschide orizonturi noi pozitivismului. El este autorul celui mai prestigios expozeu sistematic al dreptului francez . întrucât el produce în mod conştient raţionalitatea absolută. Devine astfel un precursor al etonologiei juridice. ca de altminteri şi pentru curentul romantic. o mare însemnătate. dar şi în Franţa (unde a avut cel mai mare succes) şi în Italia. deci ca instrument al realizării ideii de spirit universal. ca mijloc de înţelegere a stadiilor evoluţiei dreptului şi statului. Astfel. evoluţia tinzând spre unitatea dreptului nu exclude marea diversitate a dreptului diferitelor popoare. Pentru Gans. Aici îşi găseşte locul compararea. de ce. Iniţial el a evoluat sub influenţa ideilor kantiene. cum ar fi proprietatea privată. moştenirea. istoria nu se reduce la simpla cunoaştere a trecutului. De altfel. Pentru aceştia. Urmând această cale. Handbuch des franzosichen Rechts constituie o operă fundamentală pentru expunerea dreptului civil francez şi o contribuţie ce va spori . Tot el a fost cel care a afirmat că cel mai important izvor al tuturor descoperirilor în fiecare ştiinţă este comparaţia şi combinaţia. dreptul este dreptul real. leagă pozitivismul juridic de întâietate. dreptul cutumiar lasă locul dreptului legislativ. dacă nu de zeificarea statului. iar pe cealaltă parte. Bazele dezvoltării ulterioare a dreptului comparat se găsesc în interpretarea metafizică pe care Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) a dat-o dreptului şi istoriei dreptului. din punctul de vedere al dreptului comparat. Gans distinge astfel între informaţia (Rechtskunde) şi ştiinţa juridică (Rechtswissenschaft) sau erudiţia juridică (Rechtsgelehrsamkeit) ce se reduce la cunoaşterea dreptului pozitiv al unui anumit stat. ce a avut un succes răsunător. dar mult mai ancorat în realitatea concretă. Hegel recunoaşte istoriei. Poporul reprezintă centrul interesului pentru şcoala istorică şi pentru Savigny. natural şi social. aportul lui Gans este important atât prin concepţia sa care vrea să integreze dreptul comparat într-o viziune filosofico-istorică şi în cadrul universal. Ea a dobândit de îndată o autoritate deosebita în materie. sclavia. ea înglobează şi observarea prezentului. Zachariae şi-a întocmit opera sub influenţa deloc de neglijat a lui Kant. deschişi dreptului străin şi favorabili codificării. care numai el reprezintă realul. poligamia. Karl Salomo Zachariae (1769-1843) aparţine. cât şi prin lucrările sale. finalmente. sursa dreptului.

Sub impulsul iniţiativelor proprii sau a ecourilor venite din Germania. expozeul se detaşa de comentariul articolelor şi.30 avântul studiilor de drept civil în Germania. mânată de cultul textului şi de iluzia caracterului complet şi lipsit de lacune al Codului civil. . absorbind toată atenţia juriştilor. a rupt dreptul francez modern de rădăcinile sale istorice. nu era vorba doar ca juriştii francezi să fie la curent cu legile şi reformele juridice străine într-un scop teoretic. îmbunătăţirile de care legislaţia naţională este susceptibilă. Din 1847. scopul său fiind ilustrat de următoarea exprimare: „studiul legislaţiilor străine prezintă nu numai avantajul de a lărgi cercul cunoştinţelor noastre şi de a satisface o îndreptăţită curiozitate. . urmată apoi de înfiinţarea unei reviste şi a două catedre de drept comparat. întemeiată pe o bază largă. mai sporadice. neavând alt motiv decât voinţa de a le pune la dispoziţia juriştilor naţionali. La aceasta se cuvine să adăugăm traducerile de coduri datorate altor iniţiative. dar de a face din ele şi din comparare un instrument practic pentru ameliorarea dreptului naţional. în Franţa situaţia se caracteriza prin trei elemente principale: . devenea sistematic. căruia i s-au adăugat mai târziu Mohl şi Warnkonig. în aceste condiţii. pentru întâia oară. Metoda folosită de acesta se deosebea foarte mult de cea întrebuinţată de exegeţii francezi. Ea permite depăşirea limitelor impuse de juriştii germani şi francezi. Revista fusese fondată tocmai pentru a pune cunoaşterea sistemelor de drept străine moderne la îndemâna juriştilor germani. ci încerca să înţeleagă regula juridică în realitatea ei socială. posedând mijlocul de a le sili pe acestea să dispară. Mittermaier este un precursor.codificarea generală.Prima este activitatea sa ştiinţifică propriu-zisă. prin aplicarea metodei comparative. iar pe celelalte să se mişte cu mai multă iuţeală. Acest interes s-a manifestat mai ales prin traducerea codurilor şi legilor străine. El este primul şi adevăratul intermediar între dreptul german şi dreptul străin. a fondat în 1823. era puţin loc pentru studiul dreptului străin sau chiar a istoriei dreptului francez. împreună cu Zachariae. Notabile sunt şi comparaţiile pe care el le face între dreptul penal german şi dreptul penal francez. către mijlocul secolului. cât şi între ştiinţa juridică germană şi nevoile juridice moderne. Ca metodă. Mittermaier va fi promotorul ştiinţific al unui mare număr de reforme de realizat.A doua este activitatea practică de pregătire sau de consultare privind proiectele de reformă şi codurile pe care statele germane voiau să le introducă.interpretarea care. . Mittermaier a deschis ştiinţei juridice germane întregul orizont ştiinţific al dreptului comparat şi al dreptului străin. care a pornit de la ideea că există o solidaritate între dreptul şi ştiinţa juridică a popoarelor europene. După el. . 32 . mişcarea de traducere a codurilor şi legilor străine înceta brusc. tot astfel cum procedase Mittermaier în Germania. consultat de statele germane asupra reformelor şi Codurilor pe care ele voiau să le introducă. Totuşi. 31 Aşadar. îşi găsise expresia în gimnastica abstractă a şcolii exegetice. cu privire la neajunsurile care o sărăcesc. pentru a pune în mod periodic şi sistematic juriştii germani la curent cu evoluţia dreptului şi a reformelor juridice realizate în alte ţări. pe de altă parte. revista Kritische Zeitschrift fur Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes. dar şi de a face cunoscute. interesul pentru cunoaşterea legilor străine avea să se trezească din diverse motive. De asemenea.tot codificarea. în 1834 Foelix fondează în Franţa La Revue eîrangere de legislation. ca de pildă Concordance entre Ies codes civiles etrangers et le Code Napoleon. Aşa se explică de ce activitatea lui Mittermaier s-a dezvoltat paralel şi simultan într-o triplă direcţie. Anthoine de Saint-Joseph publică o serie de cărţi cuprinzând texte ce scoteau la iveală asemănările dintre legile franceze şi străine. Karl Joseph Anton Mittermaier (1787-1867) este considerat de unii autori adevăratul creator al comparării în Germania. el va ajunge în chip firesc expertul oficial. Analiza depăşea cadrul strict pozitivist şi era completată cu elemente istorice şi cu vederi filosofice. Este prima revistă din lume care are meritul de a ieşi în mod deliberat din frontierele ordinii juridice naţionale şi de a se orienta spre ordini juridice străine. . Ea dădea dreptului pozitiv şi ordinii juridice franceze o bază fermă. în numeroase puncte ale metodologiei comparative. comparatistă.A treia este o activitate hărăzită să informeze juriştii germani asupra reformelor şi progreselor realizate în străinătate în aceste domenii. Mittermaier nu limita compararea la simpla juxtapunere a textelor legilor.

în perioada a H-a de dezvoltare. dar 34 empirică şi fragmentară. Mai târziu se vor crea bazele unei discipline de drept comparat care se va introduce spre învăţare în programele universităţilor. Cel mai important aport al său constă în faptul că el vrea să treacă studiul sistemelor de drept străine de la o înţelegere analitică. Interesul pentru dreptul străin şi. Burge a publicat în 1839 comentariul său. în funcţie de ţări. autor elveţian. în timpul celei de-a doua perioade. în funcţie de ţări. recunoscut ca autorul dreptului comercial şi maritim german înfiinţează revista Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht. Lui îi revine meritul de a fi reuşit pentru prima dată redactarea unui manual privind fundamentul comparativ. Majoritatea sistemelor din familia romano-germanică au folosit ca model codul civil francez. încercând să creeze o mişcare de codificare internaţională a dreptului comercial. Josef Unger (1828-1913). apreciat pe continent şi în S. autorul volumului Le mariage civil et le divorce dans rantiquite et dans Ies principales legislations modernes de r Europe. Un al doilea element rezultă din raporturile comerciale şi din relaţiile de afaceri cu restul lumii şi cu S.U. Leone Levi publică o lucrare de drept comercial comparat. Sub inspiraţia sa. impulsuri şi iniţiative. Commentaries on Collonial andForeign Laws.A. decât al dreptului comparat. trebuie mers dincolo de litera textului şi să cunoşti interpretarea pe care ţi-o dă doctrina şi aplicaţia dictată de jurisprudenţă. dar şi în străinătate. L. nu numai în Germania. . Ca să încurajeze comerţul internaţional şi să-i ajute pe practicieni. A doua perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1850-1900) în timpul celei de-a doua perioade dreptul comparat s-a dezvoltat sub forme diverse. la început. ca fiind principala lucrare comparativă în materie. 33 Apariţia etnologiei juridice a impulsionat şi ea metoda comparativă. De-a lungul acestei perioade. combinând studiul sistemelor de drept vechi şi al sistemelor de drept moderne. reprezintă factorii care contribuie la reluarea şi aprofundarea cercetărilor dreptului comparat. în orice caz mai întâi. a avut şi el unele încercări de abordare a dreptului comparat. Printre alte obiective. a publicat monografii asupra dreptului civil din diverse ţări. în acest scop. Pornind de la opera lui Gans. Levin Goldschmidt (1829-1897). Compararea în această perioadă pare să nu fie mai mult decât o juxtapunere de texte juridice străine şi naţionale. profesor la Universitatea din Lausanne. în Statele Unite ale Americii dreptul american se caracteriza prin ostilitatea arătată faţă de tot ce este englez. cunoaşterea legilor şi a codurilor străine. la o percepere sintetică.A. von Stein arată încă de la începutul activităţii sale ştiinţifice un mare interes faţă de dreptul străin. realizează analiza şi expunerea acestor instituţii juridice.în Marea Britanic. cu scopul de a da o vedere globală întregului drept civil din diferite ţări. evoluţia se va face. Dreptul comparat devine disciplină de studiu în universităţi iar compararea devine instrument de unificare juridică şi de politică legislativă. dacă nu exclusiv. demers ce a fost în cele din urmă abandonat datorită dificultăţii de limbă şi a unei anumite părţi a juriştilor americani care au susţinut similaritatea celor două sisteme. După stagnarea de la sfârşitul primei perioade de dezvoltare. Abia către sfârşitul celei de-a doua perioade se va înţelege că pentru a cunoaşte dreptul străin. Prin expresia aceasta. analizarea şi împrumutarea Codului civil francez. impulsuri şi iniţiative. indispensabile mai bunei lor cunoaşteri. 5. Pentru acest motiv s-au făcut demersuri pentru traducerea. Priory Council trebuia să aplice numeroase reguli de drept străine în vigoare. juriştii înţeleg.. revista îşi propunea să urmărească evoluţia dreptului comercial. spre începutul Primului Război Mondial. Ernest Glasson. dreptul comparat se va dezvolta sub forme diverse. urmând concepţii diferite şi adoptând noi funcţii.U. în această perioadă au apărut şi societăţile de legislaţie comparată precum şi revistele de drept şi legislaţie comparată. al căror volum sporea neîncetat. la început mai degrabă sub semnul legislaţiei comparate. Acest lucru îi punea pe juriştii englezi în contact cu drepturi comerciale străine pe care nu le cunoşteau. făcută printr-o juxtapunere de instituţii juridice cu perspectivă universală. compararea trece de la juxtapunere la confruntare. cu perspectiva istorică şi comparativă. Cu toate acestea Germania fost considerată ţara de predilecţie a dreptului comparat. codul civil francez a fost difuzat peste tot în lume dând naştere unui fenomen de rezonanţă planetară în dreptul civil. iar pentru aceasta era necesară posibilitatea de a ajunge mai lesne la izvoarele de drept străin. care alături de iniţiativele individuale tot mai frecvente. austriac de origine. în special pentru dreptul roman şi dreptul latin va începe să se manifeste foarte slab la Universitatea de la Harvard şi apoi la Universitatea Columbia. interesul pentru dreptul comparat revine încet. Ernest Lehr. urmând concepţii diferite şi adoptând noi direcţii. cel mai cunoscut jurist în Austria.

este: . ca ştiinţă. să analizeze sistematic domeniul său.să pună la îndemâna magistraţilor legile străine în scopul rezolvării conflictelor de legi. în Spania.de a aduna materiale referitoare la dreptul străin.în primul rând de a examina cauzele fenomenului juridic. acordând o importanţă exclusivă legislaţiei sau confundând rolul legislaţiei comparate cu cel al filosofiei dreptului. el a discutat primele problemele de drept comparat. scopurile ei. 35 în a doua perioadă de dezvoltare a dreptului comparat apar societăţile de legislaţie comparată. care aveau drept scop: . la . rezultă că dreptul comparat este redus în această perioadă la cunoaşterea sistemelor de 36 drept străin şi devine complementul dreptului internaţional privat sau accesoriul studiului de drept intern. iar în Italia se publica Rivista di diritto internayionale e di legislazione comparata şi începând din 1898. Prima societate de legislaţie comparată apare la Paris în 1869. Italia şi Brazilia. procedează la studii nu chiar de drept comparat. orice drept este o combinaţie de trei elemente generale sau universale. cerinţelor umanităţii şi dreptului natural.Josef Koler (1849-1919) face şi el parte din aceeaşi categorie şi este reputat autor de drept civil comparat. în 1878. în lucrarea sa apărută în 1893. Zeitschrift vergleichende Rechtswissenschaft. sub impulsul ideilor vremii. . vieţuiesc.de a oferi posibilitatea efectuării unor studii comparative. scopul legislaţiei comparate. ci asupra dreptului comparat însuşi. în Spania. şi din ce în ce mai des. precum şi diferenţele faţă de alte discipline învecinate. formele şi scopurile în care este folosită. în Belgia. . unei lucrări de referinţă pentru dreptul comparat. factorii ce îl produc sau contribuie la producerea lui. ca idee generală. Legiuitorii moderni recurg în chip metodic. . care. Mai târziu. elemente naţionale şi elemente străine. ceea ce a generat un mare interes pentru dreptul comparat în materie. se schimbă şi pier. Bevilaqua este şi el autorul. al cărei scop era acela de a sluji. Ca alţi jurişti.de a asigura o mai bună cunoaştere a dreptului străin. Conform opiniei sale.de a face traduceri. după cum arată chiar denumirea. legislacion y jurisprudencia comparada. istoric al dreptului şi filosof al dreptului. a fost creată în 1884 Revista de derecho internacional. plasează comparaţia pe terenul ştiinţei juridice mai degrabă decât pe cel pur legislativ. Din evoluţia observată în fiecare ţară în parte. idee care a fost la originea publicării Anuarului legislaţiei străine şi a Anuarului legislaţiei franceze.de a studia destinul legilor în realitatea concretă. Tot în această perioadă compararea începe să fie folosită din ce în ce mai mult ca un element de unificarea juridică şi legislativă. făcând să fie înţelese ideile de drept şi de justiţie universală. se înfiinţa Revista de drept internaţional şi de legislaţie comparată. cu răspândire în întreaga Europă. prin compararea legislaţiilor. în Germania are loc în perioada aceasta o activitate comparativă mai bogată decât în prima fază. Principalul său obiectiv era: . câţiva jurişti. Având la bază concepţiile lui d'Amari se poate afirma că progresul dreptului rezultă din comunicarea şi limitarea legilor de popoare. în Brazilia. Bernhart şi Cohn înfiinţează la Stuttgart prima revistă relevantă pentru dreptul comparat. în acelaşi timp. scopurile şi conţinutul.de a oferi sprijin în depăşirea limitelor impuse de legislaţia lor particulară. Marele jurist brazilian precizează în opera sa principalele elemente ale metodei comparative. a cărui operă a servit nu numai juriştilor vremii ci şi legiuitorului german. dându-i un fundament propriu. d'Amari greşeşte înfăţişând conceptele ştiinţifice ca pe nişte fenomene naturale. . lucrare căreia îi dă privire generală destul de exactă. etnolog. Rassegna di diritto commerciale e straniero. Emerico d'Amari (1810-1870) cercetează natura ştiinţei legislaţiilor comparate. în diverse alte ştiinţe decât dreptul. La sfârşitul secolului al XlX-lea în Germania se resimte cu o mare acuitate necesitatea de a unifica şi reforma dreptul penal şi dreptul penitenciar. societatea a înţeles importanţa traducerilor în studierea dreptului comparat. După el. . deci felurile în care legile feluritelor popoare iau viaţă. din propria lor iniţiativă. ce pot fi teoretice şi practice. compararea făcuse progrese enorme.

compararea diverselor soluţii aplicate în dreptul străin. In alte situaţii, întrebuinţarea acestei tehnici era opera doctrinei, ce pregătea astfel munca legiuitorului, în ţările în care codificarea realizează în acelaşi timp o unificare juridică, compararea internă se dovedeşte a fi un instrument necesar spre a desprinde fondul comun sau a alege dintre mai multe soluţii pe cea mai potrivită, în statele în care legiuitorii nu se mulţumesc să imite sau să reia codurile străine şi care vor să realizeze, prin codificare, o operă originală, legiuitorul apelează la compararea externă. în această perioadă, în Germania este elaborat BGB -Biirgerliches Gesetzbuch - Codul civil german intrat în vigoare la 1900, proiect masiv şi original, ai cărui redactori au recurs mai întâi la compararea internă şi apoi la cea externă. Şi în Elveţia principala preocupare a juriştilor în frunte cu Eugen Huber era de a înzestra ţara cu un Cod Civil Unic, ca în majoritatea statelor vremii. Tot în această perioadă se redescoperă dimensiunea istoriei, confundată foarte des cu compararea, asigurându-se un cadru nou filosofiei dreptului. Dorind să reconstruiască dreptul originar, cercetătorii vremii şi-au extins cercetările la aproape toate sistemele de drept cunoscute, dreptul comparat dobândind în această perioadă cea mai intensă dezvoltare a sa. Aceasta a permis avântul uimitor al studiilor istorice, al istoriei dreptului şi al istoriei comparate a dreptului în Germania. în acest context apare etnologia juridică, ce examinează viaţa juridică a tuturor popoarelor lumii, fără deosebire.8 Creatorul expresiei „etnologie juridică" este considerat a fi Post.
8

Dicţionarul explicativ al limbii române defineşte etnologia ca fiind acea disciplină care se ocupă cu studierea liniilor directoare ale structurii şi evoluţiei popoarelor. 37

Puţine discipline s-au ocupat de metodă mai mult ca etnologia juridică iar metoda comparativă era însăşi metoda etnologiei juridice. Chiar şi la ora actuală metoda etnologică a jurisprudenţei este o etnologie comparativă. Ideile sau curentele principale manifestate în etnologia juridică sunt: - transformismul, ce ajunge odată cu Darwin una dintre principalele descoperiri ale secolului, - evoluţionismul uniliniar şi înrudirea, în legătură cu care Lewis H. Morgan este considerat cel mai mare teoretician al curentului etnologiei juridice. Etnologia juridică se dezvoltă având la bază lucrările unor autori cunoscuţi în epocă, precum Morgan, Bachofen şi Post. Ea punea ca premisă ideea că instituţiile sociale şi juridice ale societăţii omeneşti, chiar diferite între ele, se dezvoltă în mod necesar, în aceeaşi direcţie (evoluţionismul uniliniar). Se ajunge drept rezultat la supraevaluarea unităţii psiho-etnologice a naturii umane şi, respectiv, la ignorarea importanţei diversităţii înseşi. Acesta este unul din principalele motive pentru care, după momentul de debut, etnologia juridică cunoaşte un eşec răsunător şi este dată uitării. Astfel, până la sfârşitul Primului Război Mondial doar două ţări au recunoscut şi, prin urmare, şi-au adus o contribuţie însemnată la dezvoltarea etnologiei juridice, şi anume: Anglia şi Germania. Dominaţiile marilor imperii din acea vreme reprezintă principala cauză ce pune în imposibilitate ţările din Europa Centrală şi de Est de a adopta drepturi comparate proprii la sfârşitul secolului al XlX-lea. în consecinţă, difuzarea noilor Coduri în lume are loc aproape nemodificată. Codul Civil român din 1864, spre exemplu, este o copie fidelă a Codului napoleonian. Tot în România, în cea de-a doua jumătate a secolului al XlX-lea, juristul român Alexandresco, preocupat în cea mai mare măsură de studierea şi introducerea dreptului comparat, publică o lucrare de referinţă, sub numele de Dreptul civil român, în care se realizează de fapt o ^expunere comparativă a vechiului şi noului drept civil românesc. în America de Sud, după cucerirea Mexicului şi a Americilor Centrale şi de Sud, dreptul răspândit în aceasta regiune are o origine şi un conţinut iberic. Situaţia Braziliei însă - floarea coroanei portugheze 38 este cu totul şi cu totul deosebită. Pe de o parte, proclamarea independenţei şi întemeierea imperiului (1822) rezolvă problema autonomiei politice fără să sacrifice unitatea, cum se întâmplaă în provinciile spaniole; pe de altă parte, din punct de vedere lingvistic şi cultural, Brazilia rămâne în sfera portugheză, dar acţionează foarte repede în mod independent. Codul civil al Braziliei, adoptat în această conjunctură, este considerat azi, prin caracterul său ştiinţific şi modern, cel mai prestigios din America Latină.

In Japonia şi Turcia tentativele de codificare ca expresie a interesului pentru dreptul străin şi mai târziu pentru comparare produc probleme de natură specifică. Elementele comune ce contribuie la dezvoltarea în aceeaşi direcţie a drepturilor din cele două ţări sunt: - ţările sunt înzestrate cu modele juridice proprii care nu au nimic în comun cu dreptul european; - ambele ţări nu îşi aduc aportul la revoluţia industrială; - cele două ţări trăiesc în condiţii mai mult sau mai puţin feudale; - modernizarea este privită ca o rupere cu tradiţia şi trecutul. 6. A treia perioadă de dezvoltare a dreptului comparat (1900 -1950) A treia perioadă de dezvoltare a dreptului comparat este marcată de Congresul de drept comparat de la Paris, din anul 1900 şi se desfăşoară sub egida acestuia. Acesta a subliniat unele din problemele fundamentale ale dreptului comparat, în această perioadă au loc schimbări importante iar dreptul comparat cunoaşte cel mai relevant progres. Franţa devine ţara de predilecţie a dreptului comparat. Tot acum, apare problema lămuririi naturii dreptului comparat, este o ştiinţă juridică sau este o metodă? în Franţa, Saleilles, unul din cei mai importanţi susţinători ai dreptului comparat, dă o nouă dimensiune acestui concept şi doreşte să facă din acest domeniu un instrument de politică jurisprudenţială. Tot el, dă dreptului comparat un scop practic, susţinând şi nevoia de ancorare în actual, prin atribuirea de funcţii concrete, imediate, precise. Principalele obiective ale Congresului de la Paris, aşa cum au fost ele subliniate de Saleilles, organizatorul congresului, sunt: 39 - să permită o confruntare internaţională privind diverse probleme juridice comune; - să elucideze şi să studieze chestiunile definiţiei şi metodei dreptului comparat; Concepţia practică a dreptului comparat pe care a trasat-o Saleilles, acoperă, în realitate, două orientări deosebite destul de larg răspândite în Franţa. Prima înfăţişa dreptul comparat ca pe un instrument de educaţie juridica; a doua, susţinută îndeosebi de Saleilles, era considerată un mijloc de politică legislativă şi jurisprudenţială. Sub influenţa acestor concepţii, dreptul comparat şi-a făcut apariţia în programele universităţilor franceze. Din acest punct de vedere, Germania se află pe ultimul loc, şcoala istorică influenţând încă evoluţia ştiinţei juridice germane, dar şi a celei străine. Concepţia lui Saleilles face dreptul comparat să iasă de pe făgaşul istoric, sociologic şi etnologic în care principalii săi reprezentanţi îl ţinuseră înţepenit până atunci. Saleilles îi dădea un scop practic şi nu speculativ, un cadru actual şi nu istoric, funcţiuni imediate, pur concrete şi nu îndepărtate, vagi şi abstracte. Totuşi, această nouă orientare reduce dreptul comparat la metoda pusă în slujba politicii jurisprudenţiale. încercările de a ridica dreptul comparat la rangul unei ştiinţe autonome, după eforturile depuse de Lambert, vor fi dinadins neglijate, părăsite şi uitate. După încheierea lucrărilor Congresului de la Paris, în Franţa metoda comparativă a fost aplicată în dreptul civil şi în dreptul modem. La îndemnul a doi mari comparatişti, Lambert şi Levy-Ullmann, studenţii facultăţilor de drept îşi aduc contribuţia la studierea dreptului comparat prin monografii de o calitatea excepţională. Astfel, Institutul din Paris adună un număr de 67 de volume într-o colecţie intitulată Colecţia de studii teoretice şi practice de drept străin, de drept comparat şi de drept internaţional. în cea de-a treia perioadă a dreptului comparat, în Italia se fac remarcaţi Giorgio del Vecchio, Evaristo Carusi şi Petro de Francisci. Aici, dreptul comparat, gândit ca ştiinţă a dreptului universal, reprezintă un câmp experimental al filosofici dreptului, ajungând la aceleaşi concluzii ca şi cercetarea speculativă, în fapt, acest drept comparat devine laboratorul sau se confundă cu filosofia dreptului.
40

Mai târziu, după eforturile lui Carusi şi a altor autori ai vremii, dreptul comparat poate fi întemeiat ca ştiinţă a istoriei care, tot după el, se identifică cu ştiinţa juridică însăşi. Ştiinţa aceasta se slujeşte de lingvistica comparată şi sfârşeşte şi în filosofic, fără a se confunda cu niciuna dintre ele. Ştiinţă autonomă şi pură, deci teoretică, dreptul comparat poate avea şi aplicaţii practice, îndeosebi în domeniul legislaţiei. Demersul lui Carusi sosind prea târziu, istoricilor dreptului nu le-a fost greu să demonstreze că astfel conceput, dreptul comparat nu constituia o disciplină nouă, ci o analiză comparativă a istoriei dreptului. De cealaltă parte, Francisci refuză să vadă în complexul ştiinţelor istorico-juridice o nouă ştiinţă a dreptului, aceea a dreptului comparat, având totodată scopuri istorice şi întemeiată pe cunoştinţe empirice şi filosofice.

Cu toate eforturile întreprinse de jurişti, precum Carusi sau del Vecchio, valoarea studiilor în dreptul comparat italian nu depăşesc un nivel mediocru. Situaţia se îmbunătăţeşte prin următoarele acţiuni: - învăţământul de drept public comparat a devenit materie obligatorie în facultăţile de drept public; - oferirea unei baze instituţionale mai stabile; - aportul profesorilor universitari prin cursurile scrise; - importanţa studiilor publicate de Ascarelli. în Germania, ca urmare a cercetărilor efectuate în zona filosofiei dreptului se naşte conceptul de „richtiges Recht" conform căruia compararea nu poate duce la o simplă juxtapunere de material juridic. Ea trebuie să tragă concluzii şi să se întrebe care sunt obiectivele şi scopurile comparării. într-un context istorico-politic total nefavorabil Germaniei, în cea de-a treia perioadă a dreptului comparat, doar doi jurişti îşi aduc o contribuţie importantă dezvoltării acestui domeniu: Rabel şi Schlegelberger. In fine, tot în Germania, Binder reduce semnificaţia metodei comparative la dimensiunile ei rezonabile şi modeste. Compararea permite să compari între diverse sisteme de drept, pentru a se vedea în ce mod instituţiile lor juridice realizează scopurile empirice pe care aceste instituţii îşi propun să le atingă. Aceasta va permite să se vadă că
41

dreptul este o parte din individualitatea popoarelor, ceea ce interzice imitaţiile oarbe. în Elveţia sunt consideraţi marii promotori ai dreptului comparat Emil Rougin şi Sauser-Hall. La opera lor se adaugă activitatea universităţilor elveţiene, care au fost centrul de răspândire al dreptului comparat. La acestea s-au adăugat în continuare cursuri de introducere în diverse sisteme de drept străine ce se predau în alte universităţi. Cu toate că, în Statele Unite ale Americii au fost înfiinţate institute de drept comparat şi un număr important de reviste, aportul lor în acest domeniu a fost mediocru. Există o categorie de intelectuali care schimbă această situaţie datorită provenienţei lor geografice, şi anume emigranţii din Germania şi Europa. în România, după cel de-al Doilea Război Mondial, datorită conjuncturilor politice, juriştii sunt siliţi să îşi concentreze studiile doar într-o singură direcţie, slăvind un anumit model, modelul sovietic. După cel de-al Doilea Război Mondial premisele lumii se schimbă, iar dreptul comparat descoperit după război primeşte impulsuri noi. Juriştii din toate statele consideră că dreptul comparat este un mijloc de apropiere între popoare, conştientizează insuficienţa mijloacelor de acţiune în domeniul dreptului comparat, recunosc importanţa învăţământului de drept comparat şi se reunesc în congrese şi conferinţe.
42

CAPITOLUL III INCERTITUDINILE DREPTULUI COMPARAT
l. Aspecte generale înainte de anul 1990, dreptul comparat nu a fost structurat pe o bază ştiinţifică, aşa cum s-a întâmplat după anul de referinţă 1990, când evoluţia acestei discipline a făcut să se evidenţieze şi mai bine deosebirile dintre dreptul public şi dreptul privat. Stabilirea perioadelor istorice care particularizează dreptul comparat au ca moment de reper anul 1990, an în care s-a desfăşurat la Paris primul congres mondial destinat dreptului comparat. Evenimentul determinat de acest congres a fost considerat ca momentul de naştere al dreptului comparat. Istoria dreptului comparat a fost împărţită, aşadar, în două perioade distincte, cea de dinainte de 1990 şi cea de după acest an. Preocupări referitoare la cunoaşterea reglementărilor juridice din alte ţări au existat din cele mai vechi timpuri. Au existat preocupări şi pentru efectuarea de comparaţii între reglementări din diferite ţări. Astfel, în perioada antică greacă sunt cunoscute preocupări ale unor conductori de state, filozofi, jurişti care cercetau reglementările juridice din alte state. Cunoscutul jurist spartan Licurg sau atenianul Solon, au întreprins călătorii în alte cetăţi pentru a afla reglementările legale şi obiceiurile sociale din cetăţile respective şi ţineau cont de cercetările întreprinse pentru elaborarea şi adoptarea propriilor legi. în legătură cu dreptul comparat, s-au ridicat nenumărate probleme, printre care şi aceea de a se şti dacă dreptul comparat este o ştiinţă sau o metodă de cercetare. Pentru a da răspuns la această întrebare, este necesar să stabilim care este obiectul de activitate al
43

ca de exemplu. iar în alte zone sau state să existe reglementări contrare (de ex. iar dreptul are rolul de a influenţa dezvoltarea umanităţii. iar alţi autori.. în doctrină este controversată şi întinderea domeniului propriu de cercetare al dreptului comparat. 1 Leontin-Jean Constantinesco. Definiţia dreptului comparat în cursul secolului al XlX-lea. se impune să înţelegem prin acesta o misiune auxiliară4 a criticii legislative. Curentul la care ne-am referit a 2 L-J. au încercat să integreze dreptul în cadrul general de evoluţie socială. 2. op. Având în vedere curentul ce încredinţează dreptului comparat o misiune activă şi practică. din Irak. aşa cum am precizat. Urmează ca fiecare drept naţional să fie considerat ca un element al civilizaţiei universale. După cum se ştie. strict necesară pentru studierea diferitelor sisteme de drept. Au existat şi autori. Editura AII. al unei anume mentalităţi ale unei anumite perioade de timp. 1997. ca ştiinţă autonomă. care au considerat că istoria universală a dreptului şi ştiinţa dreptului comparat. mai mulţi autori. domeniul de aplicare. p. pentru identificarea celor mai eficiente dispoziţii legale în vederea realizării scopului principal al reglementărilor şi al sancţiunilor din normele de reglementare. în principal. 45 fost determinat de preocupări practice. scopul dreptului comparat. pentru caracterizarea dreptului. ştiinţă sau o simplă metodă de cercetare.a. Vorbindu-se despre dreptul comparat. fundamentul. a unor interese politice.: în ţările Uniunii Europene . au încercat să determine legile evoluţiei umanităţii şi prin prisma dreptului. Reglementările diferite constituie obiect de studiu al dreptului comparat. scopul sau metoda. reglementarea juridică este un fenomen social subiectiv.: prevederea pedepsei cu moartea pentru săvârşirea de infracţiuni . O astfel de incertitudine este determinată tot de faptul că nu este stabilit.). întrebarea privind natura dreptului comparat. Autorul evidenţiază legătura strânsă a dreptului cu istoria. voi. în acest sens. iar pentru Amari. Bucureşti. obiectul dreptului comparat. Astfel Pollock3 are în vedere accentuarea termenului istoric în detrimentul termenului etnologic. prin evoluţia instituţiilor juridice. 74. unificarea juridică internă sau internaţională.S. Sunt numeroase puncte de vedere contradictorii între teoreticienii domeniului analizat asupra concepţiei de bază privind dreptul comparat. obiectul de activitate al dreptului comparat.: interzicerea pedepsei cu moartea pentru săvârşirea de infracţiuni). Kohler.1. Obiectul de activitate trebuie să fie stabilit în comparaţie cu celelalte discipline ale dreptului. printre care Gans. 2. 180. de la natura şi. în prezent majoritatea dintre teoreticienii dreptului apreciază că dreptul comparat reprezintă numai o metodă de cercetare. 184. acela al prevenirii săvârşirii unor fapte dăunătoare relaţiilor sociale. se consideră că dreptului îi revine sarcina de a contribui la dezvoltarea socială. din Iran ş. pentru înţelegerea relaţiilor sociale existente la un moment dat în diferite state ale lumii. Noţiunea şi obiectul dreptului comparat Pentru dreptul comparat au fost formulate nenumărate definiţii. Constantinesco. Astăzi pot exista anumite reguli obligatorii pe un anumit teritoriu (de ex. a existat încă de la începutul apariţiei acestei doctrine şi există şi astăzi. cit. oferind un ţel pozitiv pentru evoluţia legislativă sau pentru interpretarea jurisprudenţială. termenul de jurisprudenţă istorică şi de jurisprudenţă comparativă sunt echivalente. nu sunt încă suficient clarificate. cu certitudine. 44 Unii autori au susţinut că nu prezintă nicio relevanţă faptul că dreptul comparat este o ştiinţă sau numai o metodă de studiu a sistemelor diferite de drept.A. I. sunt termeni sinonimi care se realizează unul prin altul. precum şi voinţa de a desprinde fondul comun al umanităţii civilizate ori dreptul comun legislativ. p.dreptului comparat. comparând-o cu legile asemănătoare sau cu instituţiile analoage din alte state. Dacă la început s-a susţinut de către majoritatea autorilor că dreptul comparat este o ştiinţă.cum ar fi de ex. era acela de a descoperi legile generale ale evoluţiei umanităţii. Alţi autori2 apreciază că tocmai clarificarea acestui aspect ar duce la lămurirea tuturor celorlalte probleme fundamentale pentru dreptul comparat. Pentru autor. . Tratat de drept comparat. metodă ce constă în faptul de a aprecia şi de a judeca legea naţională.cazul unor state din U. Tratatul menţionat a constituit materialul documentar de bază pentru realizarea acestui capitol. Distinsul cercetător al domeniului dreptului comparat Saleilles5 preciza că dreptul comparat este destinat a servi dezvoltării progresive a dreptului naţional. în doctrina de specialitate1 s-a apreciat că problemele esenţiale privind obiectul dreptului comparat. cum ar fi: îmbunătăţirea dreptului naţional. History of Comparative Jurispnidence. Deosebirile pornesc. este rezultatul unor nevoi sociale de reglementare a relaţiilor sociale mai importante. toate fiind criticate întrucât oglindesc în parte obiectul de activitate al disciplinei. p. Pollock. printre care Post şi Kohler. Austin considera că prin comparaţie se poate realiza un sistem universal de principii de drept pozitiv. fapt ce presupune necesitatea unor cunoştinţe vaste de istorie a dreptului.

Aufgabe. op. Se impune să evidenţiem şi opinia lui Lambert8. Acelaşi autor preciza că dreptul comparat trebuie să fie un instrument de elaborare a dreptului comun legislativ. Des differents roles et de la portee â atribuer au droit compare (Proces-verbanx)l. potrivit căruia dreptul comparat constă în studierea asemănărilor şi deosebirilor dintre legislaţiile diferitelor state. Constantinesco. Recueil Lambert. 237. concepe rolul dreptului comparat în acelaşi stil practic. 12 Rabel. 296. Conception. care susţine că dreptul comparat reprezintă compararea sistemelor de drept. acest autor a recunoscut că dreptul comparat are importanta funcţie de a clarifica tipurile şi caracterul normal al instituţiilor şi ideilor primitive. p. p. Autorul reduce rolul dreptului comparat la metoda comparativă. definiţiile comparatiştilor subliniază această particularitate a dreptului comparat. Perioada dintre cele două războaie mondiale s-a evidenţiat prin opinii care apreciază că dreptul comparat este numai o metodă de cercetare a dreptului. ce au o legislaţie modernă. dreptul comparat nu poate fi o ramură sau o diviziune a dreptului. Prolegomenes. 6 Zitelmann. Josserand7.. p. Aufgaben und Bedeutung der Rechtsvergleichung.adică activitatea practică. precizează că dreptul comparat apropie şi compară regulile şi instituţiile diverselor sisteme juridice aflate în vigoare în diferite state ale lumii. care este aceea de a scoate la iveală orientarea juridică. Gutteridge. Constatăm că Bryce vehiculează aceeaşi idee a lui Salmond. Potrivit opiniei lui Gutteridge13. menţionează că rolul comparării este acela de a pune faţă în faţă diferite sisteme legislative şi de a le examina între ele. acest punct de vedere devenind dominant. p. 1900. ediţia 13. ştiinţa abstractă a jurisprudenţei este îndreptăţită să stabilească o vedere sistematică a ideilor şi metodelor care au fost realizate în mod diferit în sistemele actuale. 13 Gutteridge. al cărei scop ar fi de a scoate la iveală diferenţele tehnice existente între diverse reglementări ale aceleaşi probleme juridice. p. Mai apreciază că dreptul comparat trebuie să facă o evaluare a meritelor sau defectelor diferitelor sisteme de drept. In altă ordine de idei. iar din rezultatele obţinute în acest fel. 46. p. pentru a desprinde . The Elements of Jurisprudence. Editura II. 46 Un alt autor9 aprecia că dreptul comparat are un rol modest. 188. p. p. Mai târziu. 7 Josserant. Autorul menţionează că obiectivul dreptului comparat este acela de a descoperi dacă diferenţele dintre sistemele de drept sunt fundamentale în privinţa caracterului lor sau numai accidentale. Aceeaşi opinie este exprimată şi de David. dreptul comparat trebuie să identifice cauza care determină asemenea diferenţe şi să stabilească raportul lor cu structurile generale ale sistemelor în care apar. Le droit compare proprement di t sa valeur sa methode ei sesfunctions. Un alt autor. 188. acesta fiind o metodă comparativă aplicată în domeniul ştiinţelor juridice. p. Oxford. expresia de drept comparat desemnează o metodă de studiu şi de cercetare. 1901. 188. cit. p. II. c) creaţia .. 11 Bryce. 168. Conception generale du droit compare (Proces-verbaux) I. I. Salelliles. DJZ.Cu referire la scopul dreptului comparat. 1924. op. Un alt teoretician. cit. Londra. Zitelmann. p.189.. Bryce1' apreciază că dreptul comparat studiază regulile juridice aflate în vigoare în ţările civilizate şi examinează modul de rezolvare a problemelor ce apar în fiecare ţară. b) investigaţia în domeniul ştiinţei. acesta reprezentând mai mult decât unificarea pe plan intern a dreptului unui stat. într-o lucrare importantă a sa6 a afirmat că activitatea juridică este caracterizată prin trei domenii. sarcina sa cea mai importantă este de a îmbunătăţi dreptul uzual. la Congresul de la Paris din 1900. apreciază autorul. definindu-1 prin funcţia sa principală. p. în al doilea rând. indicat de Constantinesco în op. V.adoptarea legislaţiei naţionale. Studies în History of Jurisprudence. 4 5 L-J. Autorul apreciază că în aceste trei direcţii compararea legislaţiilor naţionale ale diferitelor state are un rol important. metoda fiind definită mai 9 Pollock. cit. 260. 48. Obiectul dreptului comparat îl reprezintă studiul comparat al sistemelor juridice din diferite ţări. 8. având în vedere condiţiile în care trebuie să funcţioneze. în acelaşi sens Arminjon Nolde Wolff. 186. Holland. Rabel12. care aprecia că dreptul comparat reprezintă ştiinţa care analizează fenomenele juridice şi legile care le reglementează. acestea fiind: a) aplicarea dreptului . 10 47 mult prin caracterul său tehnic. 8 Lambert. Rapport general. Holland10 apreciază că dreptul comparat are rolul de a strânge şi a cataloga instituţiile juridice din diferite ţări. 329. indicat de Constantinesco.

în litera şi spiritul lor. cu politica legislativă ş. Deficienţa definiţiilor dreptului comparat Cu toate că au fost formulate numeroase definiţii ale dreptului comparat şi s-au exprimat diferite opinii privind obiectul acestei discipline. cit. Este adevărat că orice parte a unei discipline juridice. Apreciem că punctul de vedere al autorului este numai în parte obiectiv. cu 14 15 L-J. Definiţiile formulate de diverşi autori. Concepţia privind confuzia făcută între dreptul comparat şi ramurile de drept menţionate a fost justificată de faptul că prin aplicarea metodei comparative se obţineau rezultate şi cunoştinţe specifice sau diferite de cele proprii disciplinei noastre. S-a apreciat că incertitudinile dreptului comparat. face parte din disciplina juridică respectivă. p. ori punerea în legătură a unor soluţii determinate ori a unor instituţii determinate aparţinând unor ordini diferite. p. Teoreticienii care au formulat definiţiile au încercat să definească dreptul comparat prin funcţiunea care era mai importantă. monografiilor. în special s-a preocupat de examinarea opiniilor autorilor care au participat la Congresul de la Paris. L-J. în acest fel. sau punerea în legătură a unor instituţii sau soluţii comparabile aparţinând unor ordini juridice diferite.elementele comune tuturor acestor ţări. 192. cit.. Autorul citat precizează că dreptul comparat nu este definit în natura sa şi nu sunt evidenţiate. cu dreptul comercial comparat. se obţin cunoştinţe noi despre sistemele . s-a apreciat că dreptul comparat. reprezintă o realitate istorică. stabilită în mod comparativ. atât în domeniul cercetării. Chiar dacă există incertitudini cu privire la caracterul disciplinei pe care o analizăm. ar îngloba toate funcţiunile ramurii de drept. a fost confundat cu etnologia juridică. nu pot fi analizate separat. se apreciază în literatura de specialitate14. principiile ce guvernează întregul sistem analizat. dacă dorim să cunoaştem valoarea adevărată. Autorul diferenţiază compararea ordinelor juridice de instituţiile juridice din ţările respective. Sistemul acceptat sau creat de instituţiile juridice. dar şi aspectele specifice proprii fiecărui stat. Constantinesco. caracterizează instituţiile respective şi cele două aspecte. întru totul. Autorul are în vedere elaborarea unei definiţii care. Dintre autorii referatelor. în mod corespunzător. 49 dreptul civil comparat. întrucât obiectul de studiu al dreptului comparat nu este reprezentat numai de punerea în legătură a unor ordini juridice sau a unor instituţii. ca ştiinţă autonomă. Nu este evidenţiată şi activitatea de bază a dreptului comparat. susceptibilă de autonomie şi de susceptivitate. cu teoria generală a dreptului. Aceeaşi opinie o întâlnim şi la Zweigert. care este aceea 48 de a efectua în mod amănunţit un studiu comparativ între aspectele precizate mai sus şi nu doar punerea în legătură a acestora. cu istoria comparată a dreptului. proveneau din neputinţa de a defini dreptul comparat prin obiectul său propriu. 184. 3. pe calea enumerării sau a sistematizării.a. trăsăturile ce particularizează dreptul comparat. Delimitarea dreptului comparat de alte ramuri ale dreptului în doctrina de specialitate15 s-a apreciat că dreptul comparat se caracterizează prin numeroasele sale funcţiuni. op. op. ca şi din confuzia făcută între domeniul dreptului comparat şi rezultatele obţinute prin aplicarea metodei comparative. oglindesc numai parţial obiectul de studiu al disciplinei analizate. Autorul menţionează că dreptul comparativ reprezintă punerea în legătură a diferitelor ordini juridice. funcţiunile sale. în acest sens s-a menţionat că dreptul comparat reprezintă o entitate diferită în ansamblul ramurilor de drept. întrucât procesul de legiferare nu poate fi analizat separat de instituţiile care îl creează. sistemul legislativ şi instituţiile care s-au creat. cât şi prin scopurile sale. care precizează că prin comparaţie juridică se înţelege punerea în legătură a diferitelor ordini de drept. este cert că prin examinarea comparativă a diferitelor sisteme de drept. cursurilor de drept comparat îl evidenţiem pe Ottetelişanu. că niciuna dintre definiţii nu reflectă. Se impune să se stabilească care este rolul.2. despre care se afirmă că s-a preocupat cel mai mult de formularea unei definiţii pentru dreptul comparat şi examinarea opiniilor exprimate de alţi autori. Apreciem că o astfel de atitudine nu este corectă. Constantinesco. Dreptul comparat este şi el un produs al evoluţiei umanităţii. funcţiunea şi metoda dreptului comparat în cazul diferitelor discipline juridice şi extrajuridice. ca disciplină autonomă. 2. în fiecare dintre ramurile ştiinţei juridice se poate aplica metoda comparativă.. iar aplicarea metodei comparative nu afectează natura disciplinei.

50 a) când o instituţie juridică există în mai multe ţări având aceeaşi origine. ca şi Recueil Lambert. dar şi în alte state. O asemenea concluzie a fost acceptată. deşi instituţiile au origini diferite. . mai bine structurate şi organizate. iar Schmitthoff precizează că ştiinţa dreptului comparat este o ramură a dreptului. metoda fiind utilă tuturor disciplinelor enumerate..a. 1. Astfel. In acest sens Gutteridge. 51 merită să se mai scrie despre acest subiect. de asemenea. Paris. S-a mai susţinut că este necesar să se accepte cele trei curente esenţiale şi să se pună capăt controverselor legate de acest subiect1'. L. Dreptul comparat. susţinând că pe cei ce dispută această dilemă îi despart chestiuni de terminologie. S-a apreciat că este important să se ştie dacă dreptul comparat este sau nu o ştiinţă.J. 3.D. permite revederea. menţionează că metoda comparativă este utilă pentru studierea oricărei ramuri a ştiinţei juridice. Sub aspectul acestei funcţii. c) când instituţiile. în ultima perioadă de timp. de către tot mai mulţi specialişti în studiul dreptului comparat. cum ar fi: Mc Dougal. de asemenea. Unii autori se referă la legislaţia comparată sau la dreptul comparat. s-a apreciat că funcţia este utilă sub următoarele aspecte: 16 Leontin-Jean Constantinesco. Trăite de droit compare. reanalizarea întregului sistem naţional pentru a se constata care dintre instituţiile sale sunt relevante ori nu şi care mai este gradul de importanţă practică a lor în raport cu schimbările economico-sociale intervenite în societatea celui care realizează analiza. dar nu se pot delimita net noţiuni cum ar fi „metodă" şi „ştiinţă". dar. adică faptul de a se stabili dacă dreptul comparat este o ştiinţă autonomă în rândul ramurilor dreptului sau numai o metodă folosită pentru realizarea studiului comparativ între diferite ramuri ale dreptului sau între ştiinţe diferite. Un al treilea punct de vedere consideră că dreptul comparat este numai o disciplină autonomă. 4. perfecţionarea dreptului. Mc Dougal precizează că dreptul comparat este numai o metodă de cercetare şi nimic mai mult. cit. pot fi îmbunătăţite sistemele de drept. Ne permite. Permite. 195. Un al doilea curent înglobează teoriile potrivit cărora dreptul comparat nu este decât o metodă de cercetare. Tome 1. se poate realiza o eficientă armonizare. ca şi disciplinele juridice şi sociale cu care acesta are tangentă au ca interes ştiinţific sau practic să aplice în propriul lor domeniu metoda comparativă. nu era nevoie de nenumăratele luări de poziţie şi irosirea timpului altor numeroşi teoreticieni. întrucât numai astfel îşi poate aduce un real aport la dezvoltarea. Această concepţie a constituit punctul de vedere al majorităţii teoreticienilor disciplinei dreptului comparat. se prezintă sub aceleaşi aspecte. 2. compatibilizare a diferitelor legislaţii a statelor. concepţia a pierdut mulţi dintre adepţii săi. înţelegând prin acestea metoda comparativă. Introduction au droit compare'. p. La rândul său Gutteridge afirmă că interesul problemei privind natura dreptului comparat este pur teoretică şi în toate privinţele importanţa clarificării ei este îndoielnică. în doctrina de specialitate s-a afirmat că pentru a se cunoaşte dacă dreptul comparat este o simplă metodă sau o ştiinţă independentă. la implementarea diferitelor rezultate ale cercetării juridice în cadrul unor instituţii concrete din domeniul diverselor ramuri ale dreptului. Primul curent afirmă că discuţiile controversate legate de natura ştiinţei dreptului comparat are numai un interes academic şi nu 17 L-J. progresiv. Cert este că dreptul comparat ne permite să realizăm o detaşare de mentalitatea proprie şi să pătrundem în mod conştient într-o altă lume juridică16. Schmitthoff ş.Constantinesco. David are aceeaşi convingere privind problematica stabilirii caracterului dreptului comparat ca ştiinţă sau metodă. deşi nu sunt asemănătoare. Jacques Lambert18 consideră controversa privind caracterul dreptului comparat ca lipsită de însemnătate şi depăşită în timpurile noastre. b) când. Conform unor autori.. să constatăm dacă soluţiile juridice din propriul sistem naţional de drept sunt singurele posibile ori există altele mai importante. la începutul secolului al XX-lea. să se descopere în propriul sistem de drept calităţi şi defecte. se bazează pe aceleaşi principii fundamentale. Caracterul dreptului comparat de disciplină de sine stătătoare sau o simplă metodă de cercetare Problematica naturii dreptului comparat. op.G.respective. problema dilemei privind natura dreptului comparat nu prezintă importanţa necesară pentru a mai prelungi eforturile de a lămuri acest aspect. a preocupat pe foarte mulţi cercetători.

după cum aprecia Francisci. p. practicând ştiinţa dreptului comparat. 1964. ca de altfel orice ştiinţă. O altă categorie de autori speră să găsească răspunsul la întrebarea pusă în discuţie. se va admite că este inexact şi superficial argumentul potrivit cărui termenii de „metodă" şi „ştiinţă" pot fi confundaţi. 9. pe de o parte. în acest fel. Egon Weiss menţionează că în mod abstract se înfăţişează comparaţia juridică ca o metodă a ştiinţei dreptului. Praga. care precizează că obiectivul dreptului comparat este de a compara normele juridice care aparţin diverselor ordini juridice pentru a face să reiasă echivalenţa sau diferenţa soluţiilor. Reflexions sur l'utilisation de la recherche comparative en droit penal. cât şi Gutteridge. dar nici nu trebuie să i se desconsidere valoarea. are metodele ei proprii. dar şi argumentul că nu li se pot delimita domeniile şi funcţiunile este nerealist şi nu sprijină în niciun fel dezvoltarea procesului de cercetare pentru dreptul comparativ. S-a apreciat22 că. ca şi David. 4. 21 Egon Weiss. de materialul asupra căruia operează. p.Zweigert analizează disciplina dreptului comparat ca pe o disciplină tânără. Evoluţia şi pluralitatea metodelor pot să alcătuiască un obiect coerent de studiu şi de cercetare. Paris. Argumentul potrivit căruia termenii de „metodă" şi „ştiinţă" pot fi înlocuiţi cu uşurinţă între ei. Constantinesco. iar pe de altă parte. în modificări de ordin terminologic. în trecut însemnătatea problemei a fost exagerată. Mark Ancei consideră că juristul se va rătăci în controverse şi de aceea ar fi mai bine să fie înlocuit termenul de drept comparat cu acela de studiu comparat al dreptului20. compararea juridică reprezintă o tehnică specială de studiere a diverselor ordini juridice. Noţiunea aceasta nu desemnează decât o metodă. sfârşind prin a deveni baza unei noi discipline. compararea juridică nu este o ştiinţă întrucât nu . Zweigert19 afirmă că studiile efectuate pentru clarificarea 18 Jacques Lambert. Zweigert. 583. 1960. cit. aplică numai o metodă specială ori desfăşoară numai o activitate care se înscrie în limitele unei discipline autonome. De aceea. Referitor la aspectul privind caracterul dreptului comparat. lăsând să se înţeleagă. p. dimpotrivă. deoarece nu are nicio importanţă practică. 10. au afirmat că dreptul comparat reprezintă numai o metodă particulară ce poartă denumirea de „metodă comparativă". susţinute spre a atinge scopul propus. S-a ajuns ca în prezent majoritatea autorilor de drept comparat să nu mai considere această disciplină ca o ramură a dreptului. fiind neglijată complet importanţa contradicţiilor. 271. I. Etudes juridiquex off'ertes a Leon Julliot de La Morandiere. „Metoda" este un ansamblu de demersuri raţionale. Melanges Maury. avându-şi domeniul ei propriu. 53 Nu trebuie să uităm că ştiinţa juridică. p. un obiect determinat şi recunoscut. Ancei şi-a schimbat în mod cert părerea în măsura în care propune o ştiinţă comparativă a dreptului care îşi construieşte ea însăşi propriul său obiectiv. după părerea sa. că. deoarece s-ar comite o eroare în sens invers. p. L'idee d'une science universell du droit compare. 19 Zweigert. op. ci numai o simplă metodă care serveşte la cercetarea comparativă a diferitelor sisteme de drept. actul comparării nu desprinde norme juridice valabile şi aplicabile. care compară fenomenele juridice din ţările străine. 199. o metodă proprie de analiză şi cercetare. Argumentul cel mai des folosit de către teoreticieni este că această controversă asupra naturii dreptului comparat este teoretică şi sterilă. l. Methodologie du droit compare. Contribution franţaise aux 3e et 4e Congres Internationaux de Droit Compare' (Paris 1959) I. în concluzie. S-a mai susţinut că o ştiinţă particulară a dreptului comparat nu există şi nici nu poate să existe. Eîude de Droit contemporain. aceştia fiind unii dintre cei mai însemnaţi autori ce au realizat progresul dreptului comparat. 20 Mark Ancei. voi. Este un instrument accesoriu servind un scop21.. Caracterul dreptului comparat de disciplină de sine stătătoare sau o simplă metodă de cercetare S-a apreciat23 că teoreticieni de seamă au început sau au sfârşit prin a contesta dreptului comparat caracterul de ştiinţă autonomă. o ştiinţă autonomă constituie un volum de cunoştinţe ordonate. Rezultă că actul comparării depinde. Atât Edouard Lambert. în concluzie. consideră că este preferabil să nu se mai discute despre această problemă întrucât oricum concluzia nu prezintă un interes major. 22 L-J. 52 caracterului dreptului comparat nu fac altceva decât să satisfacă curiozitatea comparatistului. Principalele încercări făcute pentru a se demonstra că dreptul comparat nu este o ştiinţă autonomă au fost realizate de Kaden. Paris. 1934. Este totuşi esenţial pentru comparatişti să se ştie dacă. Die Rechtsvergleichung în der rechtswissenschaft uld Gesetzgebung. nu prezintă nicio altă importanţă astfel de cercetări. Festschrift Randa.

Concepţia potrivit căreia dreptul comparat este o ştiinţă autonomă Alţi numeroşi autori ai domeniului dreptului comparat apreciază că dreptul comparat reprezintă o ştiinţă autonomă sau o metodă. 4. dacă i se acceptă punctul său de vedere. comparatiştii au stabilit o echivalenţă între compararea juridică şi rezultatele pe care aceasta le dobândeşte. De aceea a apreciat că nu există o ramură a dreptului care să poarte denumirea de drept comparat. în acelaşi sens în care există un drept al familiei. un drept maritim sau alte asemenea ramuri ale dreptului în care juriştii grupează regulile de drept în vigoare. In concluzie. dacă prin Drept se înţelege un corp de reguli.23 L-J. Metoda comparativă este doar un instrument. Kadem refuză să includă în noţiunea de comparare juridică scopul deosebit pe care îl urmăreşte comparatistul în munca sa. Pornind de la această idee ar rezulta că o ştiinţă este caracterizată de obiectul ei delimitat şi specific caracterizat prin metoda în forma cercetării şi gândirii. se ajunge la soluţionarea problemei aflată în cercetare. încercând să facă din dreptul comparat o ştiinţă autonomă. Compararea regulilor de drept împrumutate din diferite sisteme nu duce la formularea unor reguli noi. Se poate concluziona că pentru dreptul comparat trebuie să se definească obiectul şi domeniul propriu. De aceea. Un alt teoretician cunoscut. Corespunzător acestei idei. 54 îndeplineşte niciuna dintre condiţiile pe care aceasta trebuie să le îndeplinească. dreptul comparat reprezintă compararea unei probleme în mai multe ordini juridice pentru a se descoperi diferenţele şi asemănările soluţiilor. Are aceeaşi natură şi argumentarea lui Jescheck. relative la o materie determinată. în acest fel. O astfel de activitate este numită comparaţia juridică. adică o metodă universală. Un alt argument al susţinerilor lui Gutteridge este acela potrivit căruia dreptul comparat constituie o metodă şi ca disciplină teoretică nu are un domeniu propriu. Dacă ordonăm cunoştinţele şi dacă clasificăm rezultatele. cunoaşterea umană în domeniul cercetat. o ştiinţă poate pretinde să fie autonomă în măsura în care punând probleme noi. Constantinesco. Pentru autor. la fel ca dreptul civil. este evident că în cazul dreptului comparat nu se întâlneşte un corp de reguli. care să reglementeze raporturile sau convenţiile dintre oameni. De aceea. deci o metodă şi numai atât. p. apoi adoptă o altă concepţie şi încearcă să dovedească inexistenţa caracterului autonom al dreptului comparat. încă din 1938 numea dreptul comparat ca fiind o ramură a ştiinţei juridice generale. comparatistul va aplica metoda comparativă.a. A afirma că obiectul final al metodei comparative nu este altul în realitate decât propriul său rezultat. dreptul administrativ ş. deoarece poate fi utilizată în toate domeniile ştiinţei dreptului. dacă compararea se realizează în interesul altei ştiinţe autonome. ajunge la cunoştinţe noi integrate într-un tot coerent. Kaden afirmă că. Concluziile lui Ancei sunt aceleaşi. înseamnă a ne întoarce la teoriile începutului de secol-potrivit cărora ştiinţa comparativă se confunda cu rezultatele obţinute de metoda comparativă într-un domeniu sau într-o ramură a dreptului. Problema unei ştiinţe autonome se apreciază în funcţie de domeniul de investigaţie care îi aparţine în exclusivitate şi care este diferită de domeniile de activitate ale tuturor celorlalte ştiinţe. cit. dar şi 56 . Argumentul de bază al lui David este cel susţinut şi de Gutteridge..2. la rândul ei. ea nu poate pretinde să devină. dreptul comparat nu poate fi socotit o parte a dreptului pozitiv al vreunei naţiuni. op. Gutteridge afirmă că dreptul comparat nu există. S-a susţinut că a te sluji de metoda comparativă pentru a prezenta istoria instituţiilor înseamnă a realiza o istorie comparată a instituţiilor sau a etnologiei. potrivit căruia nu există drept comparat ca ştiinţă autonomă deoarece nu constituie un corp de reguli aşa cum se întâlneşte la celelalte ramuri ale dreptului. De reţinut că David susţine acelaşi punct de vedere. sporind. care susţine că dreptul comparat nu poate fi o ştiinţă întrucât obiectul său nu poate fi 55 nici definit. nici delimitat. independente. Gutteridge. 200. Se poate afirma că argumentarea lui Kaden este logică. Conform argumentelor lui Kaden. Potrivit părerii sale. Adică. nu face altceva decât a se realiza filosofia dreptului sau sociologie. Dacă se realizează acest lucru. Mai susţine că a te sluji de metoda comparativă în vederea înţelegerii legilor societăţii. o disciplină independentă. susţine Kaden. susţinea că dreptul comparat era o ştiinţă de a face dominantă concepţia potrivit căreia dreptul comparat nu este decât o metodă. manifestându-şi hotărârea de a aprecia că dreptul comparat nu poate fi considerat o ramură distinctă a dreptului.

Este de observat. concepţia potrivit căreia dreptul comparat este o ştiinţă a fost abandonată de mulţi cercetători. Acest punct de vedere a fost dominant la început secolului al XX-lea. precizând că dreptul comparat are sarcina de a le releva jurisconsulţilor legile naturale cărora li se supun manifestări ale L-J. de creaţie sau de aplicaţie a dreptului. b) comparatiştii care îşi justifică poziţia pe care o adoptă faţă de problema pusă în discuţie (caracterul dreptului comparat). adică o ştiinţă a dreptului. nici autonomia sa. p. S-a apreciat că există patru subgrupări de teoreticieni comparatişti: a) comparatiştii care afirmă că dreptul comparat constituie o ştiinţă autonomă. totodată. Saleilles precizează că fiecare ţară trebuie să-şi aducă contribuţia la crearea unui drept comun al civilizaţiei care să ne reprezinte. Lambert a încercat să sistematizeze opiniile menţionate. Raoul de la Grasserie apreciază că dreptul comparat nu reprezintă o ştiinţă. şi metodă de cercetare. le uneşte numai o trăsătură exterioară. dar devine ştiinţă numai dacă are rol de comparare. în fapt. Lambert apreciază că sub denumirea de drept comparat se află înglobate două discipline deosebite care au un aer de rudenie.are în vedere un scop practic. Constantinesco. Levy-Ullmann consideră că dreptul comparat reprezintă o ramură autonomă a ştiinţei juridice. de a-i face să sesizeze legătura şi raţiunea de a fi a transformărilor vieţii juridice. în mod tacit. pornind de la dreptul public sau de la dreptul privat. potrivit concepţiei lui Constantinesco. totodată.o ştiinţă autonomă. în ciuda eforturilor şi a teoriilor vremii. şi ştiinţă. 206. op. Pot fi stabilite trei categorii de opinii ale comparatiştilor: a) opiniile potrivit cărora prin diverse argumente comparatiştii încearcă să precizeze obiectul şi domeniul propriu al acestei ştiinţe autonome. 57 vieţii sociale al căror ansamblu alcătuiesc dreptul. istoria comparativă. Constituie. Lambert apreciază că dreptul comparat nu are obiect deoarece el reprezintă o simplă metodă comparativă a mai multor sisteme de drept. evoluţia societăţii omeneşti. Istoria comparativă alcătuieşte cadrul şi partea descriptivă a sociologiei juridice. 58 . Deşi au apărut teorii contrarii. de a le îngădui să descopere care sunt. devine ştiinţa dreptului comparat. în acelaşi timp. evidenţiind. aceea a folosirii comune a metodei comparative. A doua disciplină . b) opiniile potrivit cărora dreptul comparat reprezintă o parte a unei ştiinţe comparative generale.legislaţia comparată . dar pe care. Aceşti autori nu folosesc argumente pentru a justifica punctul lor de vedere. Este unul dintre instrumentele şi unul dintre organele de descoperire. o ştiinţă în înţeles tehnic. pentru orice instituţie. urmăreşte un ţel exclusiv ştiinţific şi speculativ. Acest dublu caracter este evidenţiat de un număr restrâns de teoreticieni ai domeniului comparat. precizează Constantinesco. sunt de acord că această ramură de drept este. c) opiniile universaliste despre dreptul comparat. în acest sens afirma că dreptul comparat este ramura specială a ştiinţei juridice care are ca obiect apropierea sistematică a instituţiilor ţărilor civilizate. Prima dintre aceste discipline. că acest autor confundă metoda cu ştiinţa. autorii comparatişti care susţin caracterul ştiinţific şi de ramură a dreptului comparat. în continuarea ideilor sale. c) comparatiştii care încredinţează ştiinţei dreptului comparat o pluralitate de obiective. dreptul comparat nu reprezintă o ştiinţă ci numai o metodă de cercetare. cit. dublul caracter al dreptului comparat este recunoscut de către toţi teoreticienii din domeniu24. aşa cum am mai precizat. nici domeniul său propriu. Este real faptul că de la începutul secolului.. S-a susţinut şi ideea că. formele ce corespund fazelor de dezvoltare socială. Ideea privind descoperirea prin intermediul dreptului privat a legilor naturale ale vieţii juridice specifice popoarelor. Lambert evidenţiază încă o dată rolul jucat de metoda de comparare pentru elaborarea dreptului comun francez ori a dreptului privat german. Dacă compararea se realizează în timp. O astfel de concepţie se întemeiază pe ideea de drept just şi a unui tip ideal de instituţii juridice. influenţate de regimurile politice şi economice. iar dacă se realizează în spaţiu. având ca rol să desprindă fondul comun de concepţii şi de instituţii care există în mod latent. dimpotrivă. se obţine o istorie a evoluţiei. nu s-a reuşit să se demonstreze nici caracterul său de ştiinţă. migrând spre grupul celor care consideră că.

susţin că dreptul comparat constituie „o specie în plină mutaţie". în concluzie. Astfel. când subiecţii unor astfel de litigii. în acest fel.compararea unui număr mare de sisteme de ştiinţe juridice. natura profundă a indivizilor variază de la ţară la ţară. care a făcut să nu rămână domeniul dreptului civil în afara studiului comparativ. în concluzie. .a.vocaţia universală a studiului pentru ramura de drept pe care o analizăm (dreptul comparat). ci numai instituite reglementări compatibile pentru soluţionarea unor litigii cu caracter internaţional. S-a apreciat că materii ca dreptul familiei. în aceste fel cercetarea comparativă profită de pe urma dreptului naţional. Dreptul comparat reprezintă o metodă a cercetării juridice pentru diversele sisteme de drept existente în lume. adepţi ai acestei grupări.nomoscopy. Dreptul comparat nu dispune de norme juridice proprii domeniului său de reglementare. se schimbă în ştiinţă autonomă. dar în mod obişnuit dreptul comparat este numai o metodă care. . Trebuie semnalată o anumită vocaţie pentru efectuarea comparaţiilor în materia dreptului civil. Au fost şi puncte de vedere diferite. Aşa s-a născut dreptul internaţional privat. . putem aprecia că dreptul comparat nu este o ştiinţă. îşi aduce contribuţia la perfecţionarea sistemelor legislative. De exemplu. care analizează diversele instituţii juridice. au cetăţenie diferită. cele în domeniul dreptului familiei din dreptul musulman.nomothetique. . dar s-au relevat domenii în care legislaţiile naţionale nu pot fi uniformizate. Wigmore nu a susţinut că dreptul comparat are numai caracterul unei ştiinţe. Ziletman ş. Din această cauză nu constituie fundamente care să dea caracter de ştiinţă autonomă dreptului comparat. Lambert a ales ca materie de demonstraţie domeniul succesiunilor. care răspunde unor nevoi de soluţionare a unor litigii de către instanţele naţionale. condiţiile sociale şi tradiţiile fiecărui popor. Cel de-al treilea obiectiv evidenţiază faptul că preocuparea de a grupa diversele ordini juridice în familii juridice i-a preocupat pe cercetătorii comparatişti. Dezvoltarea ulterioară a dreptului civil comparat. persoane fizice sau juridice. Autorul apreciază că primele două obiective sunt foarte generale şi ataşate de metoda comparativă. de regulă.Unii dintre comparatişti au considerat că dreptul comparat are mai multe obiective şi domenii de aplicaţie.nomogenetică are ca scop analizarea evoluţiei diverselor instituţii şi norme juridice în raporturile lor cauzale şi cronologice. se pot trage concluzii cu privire la locul şi tendinţele de perfecţionare a legislaţiei naţionale. că particularităţile la care ne-am referit sunt apte pentru comparaţie. uneori. acestea fiind: 59 . întrucât dreptul comparat reprezintă o acumulare de cunoştinţe asupra instituţiilor dreptului sau asupra nevoilor de reglementare juridică din toate statele. care are ca scop descrierea diferitelor sisteme de drept. Cunoaşterea tendinţelor este importantă pentru cercetătorul sistemului naţional întrucât prin confruntarea propriei legislaţii cu legislaţia altor state şi tendinţele de modificare a acestora. sunt specifice în funcţie de climatul. chiar dacă are un obiect propriu de cercetare (folosind în acest scop propriile metode de cercetare). domeniul materiilor cu un pronunţat caracter de tehnicitate poate constitui cu uşurinţă obiectul 60 studiului comparativ. Teoreticienii. a demonstrat că întregul drept civil face obiectul comparaţiei. De exemplu. Acesta aparţine. Wigmore apreciază că dreptul comparat dispune de trei obiective sau domenii.. . fără a reuşi după părerea noastră. ar deveni ştiinţă autonomă. Acestea sunt obiective ale dreptului comparat care evidenţiază fără dubiu rolul şi importanţa sa ca metodă de cercetare a dreptului. d) gruparea care concepe dreptul comparat ca o metodă care. scoţând la iveală calităţile şi meritele lor. are în vedere încadrarea lor în familii ale dreptului. statutul personal nu sunt apte pentru studiu comparativ întrucât sunt afectate de particularităţile fiecărui popor. Existenţa ca metodă a dreptului este asigurată şi de particularităţile funcţiunilor pe care le are. Unul dintre aceşti teoreticieni consideră că dreptul comparat reprezintă numai o metodă de cercetare.lucrările de drept comparat cercetează tendinţele de evoluţie ale legislaţiilor comparate. acestea fiind: . domeniului dreptului comercial sau a dreptului procesual. acestea fiind necesare pentru orientarea organelor statului în adoptarea unei reforme legislative. în anumite cazuri. Deslanders aprecia că sentimentele. succesiunile. aceasta constituind temperamentul naţional care este ireductibil la oricare internaţionalism legislativ. cum a fost cazul unor mari jurişti ca: Labert. care au vrut să demonstreze.

materia proprietăţii industriale. de preferinţă. pentru a se numi „metoda comparativă" sau „compararea drepturilor"25. care a avut ca efect participarea României la dreptul uniform creat de aceste convenţii.a.cit.. cum sunt cele legate de bunuri. 4. dar nu are propriul său cadru juridic pe care să-1 reglementeze. este universală. Regulile comparaţiei folosite de dreptul comparativ sunt: 1.Literatura juridică modernă din multe ţări caută să estimeze aportul dreptului comparat la îmbogăţirea şi perfecţionarea dreptului civil într-un important număr de state. cum sunt cele ale transporturilor aeriene. statele membre ale Uniunii Europene au o legislaţie uniformă în aceste domenii. spre legislaţia germană. Gabriel Marty releva dimensiunile aportului dreptului comparat la dezvoltarea dreptului francez. Odată cu modificările legislative au intrat în dreptul naţional o serie de instituţii şi concepte care au îmbogăţit patrimoniul naţional al ştiinţei dreptului. Cercetarea unei instituţii dintr-un sistem de drept se va face luându-se în considerare toate izvoarele de drept dintr-un anumit sistem juridic. Problematica aportului dreptului comparat la dezvoltarea dreptului este actuală şi pentru dreptul nostru. S-a propus schimbarea denumirii disciplinei de drept comparat. întrucât. Aspectul fragmentar şi incomplet al studiilor referitoare la ştiinţa dreptului comparat . Profesorul Otetelişeanu a afirmat în scrierile sale că există în cadrul dreptului comercial anumite materii. unul dintre cei trei mari legiuitori ai lumii. Altfel nu se va putea obţine o înţelegere corespunzătoare a instituţiei studiate. De exemplu. op. proiectul de Cod civil francez şi asupra modificărilor succesive suferite de legislaţia franceză ca urmare a unor studii comparative orientate. p. 61 Aportul dreptului comparat la dezvoltarea dreptului comercial este evidenţiat şi de dreptul maritim. Ceea ce s-a şi realizat. problematica comercializării bunurilor se pune în acelaşi fel în întreaga lume şi regulile de realizare a comerţului sunt identice sau apropiate. constituie o metodă cu caracter preponderent de cercetare a diferitelor sisteme de drept şi a instituţiilor care le deserveşte. Autorul a evidenţiat. Dreptul comparat are un obiect şi un scop propriu. în mare parte. David. franchising ş. rutiere şi navale. aşa cum apreciază cea mai mare parte a comparatiştilor. întrucât firea umană nu se poate schimba radical mult timp de acum înainte sau niciodată. de exemplu. cum sunt contractele de leasing. Tratatele de dreptul comerţului internaţional consacră pagini numeroase contractelor menţionate mai sus. Astfel. sunt mult mai potrivite pentru efectuarea unui studiu comparativ. regula privind acordul de voinţă al părţilor în materia vânzării-cumpărării. 62 CAPITOLUL IV ELEMENTE ŞI PROBLEME ALE METODEI COMPARATIVE l. ale obligaţiilor. vânzarea de arme şi muniţii). In acelaşi sens poate fi privită aderarea ţării noastre la o serie de convenţii internaţionale din domeniul dreptului comercial. şi astăzi valabil şi va fi întotdeauna. reprezintă un ansamblu de procedee prin care se realizează compararea normelor juridice din sisteme diferite. care reprezintă domenii prioritare ale dreptului comparat şi în care s-a şi realizat în mare parte unificarea legislaţiilor multor state. 2. Este de menţionat aportul dreptului comparat la evoluţia unor instituţii ale dreptului american. Materii. 25 R. îndeosebi. în concluzie. considerăm şi noi că dreptul comparat întruneşte cerinţele unei metode. ale titlurilor de credit. Se vor compara numai regulile ce se impun a fi comparate şi nu întregul sistem de drept al unui stat faţă de sistemul de drept al altui stat. dar şi particularităţilor poporului francez. codul fiind. Să ne amintim şi de contribuţia deosebită la modernizarea legislaţiei franceze pe care a avut-o Napoleon. în aşa fel încât el să dăinuiască peste timpuri. excepţie făcând cazul unor mărfuri speciale (de exemplu. care a adunat pe cei mai mari jurişti ai vremii sale şi le-a cerut să studieze legislaţiile moderne şi viabile ale tuturor ţărilor şi să alcătuiască un Cod civil francez care să corespundă nevoilor populaţiei corespunzător etapei respective. Astfel. aceasta fiind o dovadă a receptării lor ca instituţii ale dreptului românesc. în care se pune problema obţinerii unor autorizaţii prealabile.

de asemenea. publicată în 1874. care va deveni. Primul preşedinte al societăţii a fost Edouard Laboulaye. apreciindu-se că nu s-au obţinut rezultate ştiinţifice. care a marcat începutul unei epoci noi pentru dreptul comparat. care au încercat să clarifice problemele noi cu care se confrunta dreptul comparat. în Spania. în acest fel s-a explicat de ce Congresul de drept comparat din anul 1900 a căutat să pună la dispoziţia ştiinţei dreptului comparat metodele şi mijloacele necesare pentru a-i asigura direcţia corectă de acţiune şi cercetare. voi. cit. cum ar fi aceea privind caracterul dreptului comparat. religia. prin dreptul comparat. op. dar şi de a găsi în legile străine modele.. care îşi desfăşoară activitatea. 64 Legislaţia comparată ne permite. apărută în 1857. este Societatea franceză de legislaţie comparată. Zlătescu. De aceea s-a căutat ca dreptului să i se dea o dimensiune universală. Scopul acestei ştiinţe este. la discreditarea dreptului comparat. cit. autorul arată că se pot desprinde constantele fizicii sociale. care se răsfrânge şi asupra altor discipline. p. iar cercetătorul Blagojevic considera că problema comună actuală a dreptului comparat este de a defini un mod apropiat de aplicare a dreptului şi a metodei comparative. an de an. trăieşte. Dintre italieni. a fost Emerico Amari. să verificăm unitatea genului uman prin unitatea legilor. înfiinţarea Societăţii a avut loc la Paris. Ştiinţa legislaţiei ar avea ca obiect să propună reforme potrivit aceloraşi principii. în felul acesta pot fi evitate şi conflictele de legi. Opera autorului a constituit materialul bibliografic de bază şi pentru realizarea acestui Capitol. Constantinesco. în parte. că rezultatele greşite au pus în lumină insuficienţa metodei în dreptul comparat. a fost editat şi publicat Buletinul acesteia. chiar redus la metoda comparativă. Lucrarea este compusă din două părţi distincte3: 1. printre care şi Constantinesco1. de asemenea. 28. să se realizeze reglementarea diverselor relaţii sociale pentru ca juristul practician să se limiteze la aplicarea dreptului din ţara în care îl practică. 63 Prima dintre societăţile de specialitate.D. s-a desfăşurat în urma unor intense pregătiri şi a precedat marile realizări produse în legătură cu dreptul comparat în ultimele decenii ale secolului al XlX-lea în ţările europene din vestul continentului. autorul unei lucrări teoretice intitulate Critica di una scienza delle legislazioni comparate. care să urmărească cauzele fenomenului juridic. L-J. factorii care produc sau contribuie la producerea fenomenului juridic. op. într-o lucrare importantă a sa. După crearea Societăţii. S-a apreciat. precursorul dreptului comparat a fost Gumersindo de Azcarate. 2 V. modul în care aceasta apare. cum a fost şi Koschaker. acest lucru realizânduse. dreptul comparat nu are certitudinea de a fi găsit posibilitatea să-şi precizeze caracterul. cel mai important sub aspectul studiilor de drept comparat. în anul 1869. profesor la College de France. economia politică. fiind creată în scopul de a facilita practicienilor cunoaşterea dreptului străin pentru soluţionarea conflictelor de legi. dar este considerat ca un pionier al ştiinţei autonome a dreptului comparat şi literatura italiană îl aminteşte ca atare. Printre astfel de factori sunt enumeraţi: climatul. dar este independentă de fiecare dintre ele. o ştiinţă a metodei comparatiste. au apreciat că dreptul comparat reprezintă doar o metodă şi că insuficienţa acestei metode. Revue internaţionale de droit compare. . p. Ştiinţa legislaţiilor comparate îşi propune să aprecieze drepturile pozitive potrivit principiilor eterne ale dreptului. a contribuit la irosirea multor forţe şi a dus. 2. mai târziu.Unii autori. este modificată sau dispare.. 4. soluţii de perfecţionare a legislaţiei franceze. ajungându-se astfel la o biologie universală a legilor. Numărul membrilor societăţii a crescut. societatea ajungând să numere printre membrii săi toate numele ilustre ale dreptului francez. Studii interesante de drept au fost făcute şi în Italia şi Spania. II. Prin comparare. chiar. Cu privire la Congresul din anul 19002. cutuma. potrivit lui Emerico Amari. ori precizarea că principii fixe ale folosirii metodei comparative nu există încă. rezultând astfel o metodologie modernă a dreptului şi a metodei comparative. Concepţia lui Emerico Amari nu s-a impus. reuniunea de drept comparat organizată în Paris. S-au evidenţiat noi cercetători. în ultima perioadă de timp. ştiinţa dreptului comparat se situează între filozofie şi istorie. Scopul său a fost acela de a impune o ştiinţă autonomă a legislaţiilor comparate. legislaţiile care guvernează destinul legilor.

Paris. Milano. 6. sunt descrise numai diferenţele de opinii între autorii puţinelor manuale şi nu adoptă o poziţie tranşantă în legătură cu caracterul. o stare de confuzie generală. în ansamblu. făcând observaţii juste sau recurg la sfaturi pe care le consideră necesare dezvoltării ştiinţei dreptului comparat. Esquisse d'une theorie generale de la science du droit compare. 1950. op.. Zlătescu.1. natura disciplinei. fără cunoaşterea dreptului străin. Experienţa personală şi învăţământul metodologic Au fost efectuate numeroase studii ce au urmărit să înţeleagă ordinele de drept străine. adică fără un studiu personal 6 7 L-J. Paris. 7. Consecinţa acestui fapt este că în fiecare din aceste lucrări sau adunat sfaturi metodologice. ci numai realităţile concrete din reglementările legislative. Deşi au fost elaborate mai multe tratate şi articole cu privire la activitatea dreptului comparat. Otetelişanu5 dedică un capitol întreg problemei dreptului comparat. 27. Cauza este determinată10 de: . 8 L-J.Alţi autori. că autorii din domeniul dreptului comparat nu reuşesc să accepte. R. lipseşte un studiu detaliat al funcţionării şi al problemelor specifice pe care le pune metoda comparativă. obţinută prin experienţa personală. nu se constată că s-ar fi dedicat un anumit studiu sistematic. în consecinţă.incertitudinile controversei privind existenţa unei ştiinţe a dreptului comparat. puţin utile. că este absolut necesar să se cunoască în mod direct chestiunile metodologice. acestea reprezentând de fapt numai cercetări monografice. Trăite elementaire ele droit civil compare. folosindu-se numai de monografiile comparative pe care alţi autori le-au elaborat în propria lor limbă. voi. cit. Ştiinţa comparativă a dreptului nu avansează în domeniul său de activitate şi nu există un acord generalizat în privinţa problemelor esenţiale pe care trebuie să le rezolve şi pe care le ridică dreptul comparat. 65 potrivit concepţiei unor autori6. p. voi L.D. prin aplicarea metodei comparative. 66 referitor la dreptul comparat. . op. Rezultatul actual în domeniul pe care îl analizăm este. 1940. una din definiţiile formulate. Compararea făcută prin experienţa personală ajută în mod substanţial la rezolvarea problematicii dreptului comparat. 1952 (prefaţa şi consideraţiile generale).autorul face confuzie între metodă şi procedeu de cercetare. Ascarelli. 2. 3 4 V. Nu se constată o preocupare pentru elucidarea chestiunilor metodologice. pentru a se pune în lumină adevăratele probleme metodologice. acestea fiind: observaţia. prin care comparatiştii au urmărit să înţeleagă modalităţile de legiferare în străinătate. au criticat în mod vehement metoda de cercetare a dreptului comparat. 5 Otetelişanu. dar este confundată cu alte probleme ce nu au legătură cu ştiinţa. Studi di Diritto comparata in tema di interpretazione. de ansamblu problemelor dreptului comparat. în literatura de specialitate9. De exemplu. ajung să improvizeze în legătură cu aspecte pe care nu le cunosc. cit. 2. Viktor Knapp menţionează că ştiinţa dreptului comparat este studiată frecvent. cit. considerând că ştiinţa comparativă a dreptului nu a ieşit din faza de început şi că sunt realizate confuzii grave în cercetare. Ascarelli a studiat în mod empiric şi fragmentat. p. Constantinesco. cum ar fi Langrod. Neajunsurile constatate la vechile definiţii ale metodei comparative Se constată. Se constată. iar alte lucrări examinează4 numai metoda comparativă.. ca disciplină autonomă. potrivit autorului8. că concluziile la care a ajuns Otetelişanu ar fi acelea că: . David. Se constată că există şi o altă categorie de cercetători care au examinat incidental diferite aspecte şi probleme ale metodei comparative.regulile metodologice pe care le stabileşte nu ar fi corecte. experienţa şi inducţia. în mod cert. în unanimitate. p. Autorul supune metoda comparativă unei analize proprii. la care se adaugă o altă metodă denumită deducţia. devenind banalităţi. . II. Constantinesco. . secţiuni). aluziv. imaginaţia şi speculaţia nu servesc în activitatea comparativă. Unele tratate de drept comparat nu dedică metodei comparative spaţii (capitole. S-a apreciat. op. T. Alţi autori examinează cu atenţie problematica dreptului comparat. Cercetătorii jurişti aparţinând sistemului socialist constată aceleaşi confuzii metodologice.. problematicile dreptului comparat7. Efectuarea studiilor de specialitate.metoda comparativă a autorului înglobează cele trei metode generale ştiinţifice. Astfel.

ar trebui să se regăsească în orice comparare ca o constantă. De aceea. Demersul. care apreciază că dreptul comparat se confundă cu metoda comparativă. Cert este că dreptul comparat nu trebuie să fie confundat cu metoda comparativă. p. 11 12 Rothacker. p^. 73. ci de a evalua sau de a măsura obiectele pentru stabilirea valorii lor. Autorul citat apreciază că metoda comparativă constă în ansamblul demersurilor şi al procedeelor care se înlănţuie potrivit unei succesiuni raţionale. .j 1948. p. Constantinesco. că metoda comparării nu trebuie să se limiteze la o simplă expunere informativă a diverselor obiecte între care se realizează compararea. Unii autori13 au apreciat că dreptul comparat se reduce la o metodă de natură comparativă. al cărei scop nu este de a identifica punctele comune între obiectele comparate. Dacă avem în vedere numele de „metodă". Pentru existenţa unei comparări veritabile este necesar ca analiza ce se face să nu se epuizeze în expunerea paralelă a caracteristicilor a două obiecte ce sunt supuse comparării. 4. . dar nu înseamnă că se transformă.. pentru ca raporturile lor să fie precizate. se face raportare la funcţiile pe care dreptul comparat şi le asumă. Bon.. 92.cei care admit că metoda comparativă nu este decât o simplă metodă. p. are misiunea de a soluţiona un scop precis. în consecinţă. II. cit. Dreptul comparat vizează precizarea unor elemente şi obiective specifice metodei comparative. în acest fel se face deosebire între comparare şi estimare. Astfel priveşte situaţia şi doctrina dominantă. 11. . care reprezintă o chestiune de tehnică generală. voi. acela de a înţelege raporturile existente între termenii de comparat şi cauzele lor.. 2. conform unor autori. De fapt. 13 Leontin-Jean Constantinesco. _______________________________________ 9 L-J. 10 Leontin-Jean Constantinesco. în metodă comparativă. S-a constatat că multitudinea scopurilor şi funcţiilor metodei comparative duce. Rezultă că obiectele comparate nu trebuie să fie constante. op. în acest sens. 67 3. cit. printr-un proces ordonat. asemănările. diferenţele şi cauzele acestora. S-a apreciat. metoda comparativă. fiecare dintre autori pune accentul pe unul sau altul dintre elementele menţionate. aceasta desemnează mersul raţional pe care trebuie să-1 realizeze spiritul pentru a ajunge la un scop determinat. De asemenea. constituie un proces relativ. Autorul12 apreciază că este greşit să se creadă că metoda comparativă în domeniul dreptului se reduce numai la enumerarea principalelor elemente ale comparării. 67. Logik und systematic der Geisteswissenschaften. adică identificarea raporturilor de asemănare şi de deosebire dintre termenii de comparat. Existenţa a numeroase procedee care se înlănţuie într-un demers sistematic şi raţional. menite să facă spiritul juridic să înţeleagă. metodic şi progresiv. compararea variabilelor impune ca examenul parţial să nu fie făcut în scopul de a proceda la o estimare a valorilor în sensul absolut al termenilor. voi. Constantinesco. Tratat de drept comparat. în mod necesar. ci numai variabile. de confruntare şi de comparare. Demersul acesta reprezintă rolul metodei de a ordona procesul comparării. ci pentru a înţelege meritele lor sau interesul pe care îl prezintă în raport cu scopul urmărit. Compararea şi metoda comparativă Compararea este o operaţiune a spiritului prin care se reunesc într-o confruntare metodică obiectele de comparat. prin aceasta. în doctrină.absenţa unei baze ferme pentru un studiu sistematic al metodei comparative. II p. L-J. Introducere în dreptul comparat. Se va exclude ideea unui tertium compar-ationis. acest aspect nu mai ţine de dreptul comparat sau de metoda comparativă. 9. Compararea juridică se realizează numai între termenii de comparat. Elementele metodei comparative Se disting patru elemente care caracterizează metoda comparativă: 1. Tratat de drept comparat. Recurg numai la raportare la scopul sau la scopurile predominante pe care dreptul comparat le are. Dacă sunt utilizate ulterior rezultatele obţinute. Se impune să desprindem raporturile existente între structurile şi funcţiile termenilor de comparat ce aparţin unor ordini juridice diferite. la o multitudine de definiţii ale căror neajunsuri sunt: . care. nu reuşesc s-o definească. op.absenţa unei definiţii a metodei comparative. Introducere în dreptul comparat. obiectivul metodei comparative este întotdeauna acelaşi. sterile. la care ne-am referit mai sus.discuţiile contradictorii multiple. 68 Alegerea şi compararea termenilor de comparat trebuie să se facă potrivit unui demers ordonat.

lăsând judecătorului misiunea de a stabili şi a aprecia detaliile cazului supus analizei.. în cazul în care activitatea de comparare este limitată numai la anumite instituţii sau ordini juridice. Apreciem că afirmaţia evidenţiază încă o dată concepţiile diferite existente între aceste lumi. astfel de expuneri sunt meritorii prin informaţiile valabile pe care le oferă cu privire la dreptul străin. nu desprinde toate asemănările şi diferenţele care caracterizează instituţiile juridice comparate. dar au reproşat studiilor de drept comparat efectuate de către cercetătorii din ţările vestice. întrucât informarea comparativă reprezintă un mijloc ocazional şi subsidiar pentru predarea dreptului naţional. iar sistemul legislativ este clădit pe cu totul alte principii. în principal. cel puţin. deşi Suedia este guvernată de un sistem socialist. II. Analiza comparativă nu este metodică. faptul că au efectuat studii cu caracter formal care i-au dus la cunoştinţe care se opresc la tehnica juridică şi nu sunt interesaţi să clarifice. de exemplu. informarea se bazează pe un element fragmentar sau pe o apreciere globală de natură comparativă. Aceste studii insistă pe principalele asemănări sau deosebiri şi folosesc în mod limitat metoda comparativă. întrucât această legislaţie stabileşte numai principiile generale. să fie parţial confruntate ordinile juridice însele. 13. la două ordini 69 juridice diferite. Autorul precizează că din punct de vedere al juriştilor socialişti. Genul acesta de studii au o valoare comparativă sigură şi se disting astfel de simplele informări comparative. Constantinesco. acest aspect reflectându-se şi în domeniul dreptului. citat cu preferinţă15. în acelaşi mod se procedează în cazul în care se afirmă că legislaţia elveţiană a fost considerată ca cea mai potrivită pentru a asigura nevoile naţiunii turce. sistemele drepturilor socialiste şi cele capitaliste sunt total diferite şi din această cauză nu pot fi comparate. unei mai bune interpretări a unei reguli sau a unei instituţii juridice. teoreticienii comparatişti consideră o astfel de tehnică potrivită pentru realizarea studiului comparativ. pe lângă influenţa dreptului german şi francez.1. 3.Nu trebuie să se creadă că metoda comparativă depinde de scopurile urmărite. metoda comparativă. între acestea există deosebiri esenţiale. astfel încât. aceştia grupează ordinile juridice din sistemele anglo-american şi european ca fiind „drept burghez" sau „capitalist". să dezvăluie fundamentele economice şi nici realitatea socială a lumii capitaliste. voi. cit. Metodele sunt destinate. Ajută. p. Este adevărat că socialismul şi comunismul reprezintă două concepţii de viaţă şi de structură politică. că nu se pot desprinde unii teoreticieni. 15 L-J. compararea ca şi ştiinţa juridică burgheză nu are în vedere realitatea economică şi socială a populaţiei. să se afirme că dreptul japonez a cunoscut. care se cred atât de antagonice încât nu se pot suporta nici în termeni comparativi. în acest fel. şi influenţa dreptului anglo-saxon. Realitatea pare să fie alta. că informaţiile comparative ajută dreptul naţional să înţeleagă dreptul străin. autorii confundă informarea comparativă cu compararea sistematică. cit. Cea de-a treia observaţie se referă la faptul că demersul (adică caracterizarea metodei comparative) realizează o comparare între două sau mai multe sisteme juridice supuse termenilor de comparat. critica sau aprecierea dreptului naţional. instituţia supremă în stat fiind cea a monarhului. în continuare autorul16. Acest gen de informaţie constituie o apreciere globală. Constantinesco. Realitatea este că orice sisteme de drept pot suferi comparaţii. adesea. aceasta se referă la faptul că termenii de comparat vor aparţine. dacă există dorinţa de a se evidenţia aspectele pozitive necesare îmbunătăţirii legislaţiei tuturor statelor şi dacă se doreşte ca legislaţia să ajute la realizarea unui nivel decent de viaţă pentru majoritatea cetăţenilor. 16. se pare. 14 L-J. Constatăm că un astfel de procedeu folosit. Studiile constituie mijloace subsidiare importante pentru explicarea.2. După cum precizează. prin ei. I6lbidem. De aceea nu putem afirma că există atâtea metode câte obiective trebuie să fie atinse. 70 4. op. apreciază că juriştii din ţările foste socialiste au fost şi ei preocupaţi de clarificarea problemei privind caracterul dreptului comparat. Pentru această situaţie. în privinţa celei de-a patra observaţii. Informarea comparativă şi compararea sistematică Se apreciază14 că. Analiza comparării sistematice Autorul. p. De aceea studiile comparative sistematice folosesc.. eventual. permite. la o mai bună înţelegere a soluţiilor ce se adoptă pe plan naţional. In unele opinii se desprinde influenţa politicului. de asemenea. 4. în sensul că nu parcurge toate fazele prescrise de metoda comparativă. pentru a se încerca. . Dreptul din ţările socialiste a fost denumit „drept socialist". o unificare juridică între sisteme diferite de drept. de care. op. socială şi economică diferite. 4. indiferent din ce sisteme politice fac ei parte. este totuşi diferită fundamental de alte state socialiste. Se apreciază. ocupându-se numai de forme şi noţiuni juridice studiate în evoluţia lor istorică. Pentru juriştii din ţările foste socialiste. în acest scop. astfel. întotdeauna.

R. elemente ce ar putea fi valorificate în interesul întregii omenirii. majoritatea statelor şi-au mai adaptat legislaţia noilor împrejurări şi. dar şi alte sisteme. sub aspectele legiferate prin tratate. care a dat un nou obiect de studiu dreptului comparat. datând din secolul al V-lea al erei noastre este Colatti legum Romanontl et Mosaicarum. şi. în anumite privinţe cu specific nou faţă de sistemul de drept existent până atunci. totodată. Science du droit et coexistence. Sistemul juridic islamic aplicabil unei populaţii de sute de milioane de locuitori este prezent în toate clasificările şi analize moderne ce se fac în legătură cu marile sisteme juridice contemporane. deci. pe care îl opunea dreptului burghez. aplicabil în mai multe ţări.S. Nu este posibil să se facă abstracţie de sistemul respectiv. Autorul precizează că în realitate necesitatea unei coexistenţe paşnice i-a obligat şi pe jurişti să admită necesitatea coexistenţei celor două sisteme juridice. poate. Noi apreciem că realitatea obiectivă. dar comparatiştii europeni 1-au ignorat considerându-1 dreptul unei civilizaţii care are prea puţine afinităţi cu dreptul european. noii reglementări în privinţa adaptării legislaţiei la economia de piaţă. să înţeleagă că nu se poate face abstracţie de faptul existenţei a două sisteme diferite. dar şi ceea ce au comun şi. după cel de-al Doilea Război Mondial. 1964. Autorul recunoaşte că era justificată critica adusă de juriştii socialişti cu privire la modul de abordare a comparării juridice. Realitatea este că doar identitatea formelor juridice nu are semnificaţie comparativă17. Acest fapt a făcut ca legislaţia naţională a acestor state să devină. Compararea reglementărilor juridice din diferite ţării evidenţiază nu numai ceea ce au diferit. O a doua împrejurare de natură să deschidă noi orizonturi dreptului comparat a fost luarea în considerare a dreptului islamic. Cercetători din vest au sesizat originalitatea sistemului de drept sovietic. Cea mai cunoscută realizare a studiului comparativ al legilor. 72 Dreptul islamic a existat de secole. Tendinţa de universalitate se manifestă pregnant în dreptul comparat. Se apreciază că juriştii occidentali procedau la aplicarea unei metode incomplete care îi conducea la rezultate false.. Lyon Caen. America şi Africa. în continuarea studiului său. Imre Szabo. elemente pozitive în toate aceste sisteme. de altfel. poate fi interpretată ca neobiectivă ori că nu este interesată de a vedea realitatea şi odată cu aceasta să accepte că sunt. de natură tehnică. din acele timpuri. diferite în cele două sisteme. Totuşi nu se va putea realiza niciodată o uniformizare totală. statele fiind nevoite ca în legislaţia lor naţională să introducă cerinţele legislative cuprinse în tratatele la care au aderat. în special. mai ales. Instalarea regimurilor socialiste într-un mare număr de state din Europa şi din Asia. că juriştii din cele două sisteme politice diferite au fost ajutaţi de metoda comparării să înţeleagă că în spatele normei juridice se află o realitate socială şi economică. prima încercare cu caracter sistematic de comparare a unor sisteme juridice diferite (cel roman şi cel mozaic). Editura RIDC. Table ronde sur Ies etudes et Ies recherches de droit compare en U. cum este cel religios. în acest fel legislaţia statelor tinde să devină. lucrări valoroase privind dreptul coranic. Se impune să admitem şi să recunoaştem nu numai cele două sisteme juridice şi politice. când sistemul socialist s-a prăbuşit.S. Prin tratate sau convenţii internaţionale s-a ajuns. în limbi de circulaţie internaţională. ar fi trebuit să-i determine pe cercetătorii din cele două sisteme politice să accepte colaborarea. 73. Acest gen de comparare era mai uşor de realizat întrucât elementele determinante sunt comune şi diferenţele sunt. p. o legislaţie uniformă. Metoda comparativă a legislaţiei existente în diferite ţări este utilă în procesul de perfecţionare a reglementărilor existente în . socialiste şi capitaliste. O cercetare care face asemenea abstracţii. uniformă şi nu doar asemănătoare. Cercetătorii europeni au elaborat. Schimbările politice petrecute în lume a atras atenţia asupra lumii arabe şi a dreptului său. a determinat constituirea unui sistem de drept socialist. Noul sistem de drept evidenţia noile realităţi economico-sociale create în statele socialiste. unele din cele mai bine cunoscute din acea epocă. prin îmbunătăţirea cadrului legislativ comun al umanităţii. la influenţarea reciprocă a legislaţiilor naţionale. După evenimentele din 1989. p. care reglementează relaţiile sociale ce guvernează viaţa a milioane de persoane.71 Autorul citat menţionează. din ce în ce mai mult. 426.

dar şi în procesul de interpretare a reglementărilor naţionale. articole. ceea ce se pare că nu se acceptă întrucât politicul a jucat şi va juca un rol deosebit în reglementarea juridică. Dacă putem da un exemplu de un sistem comun de drept.din unele state africane. „insulta" şi „calomnia" în relaţiile dintre militari ş. p. care caracterizează implicarea statului în reglementarea în amănunţime a vieţii sociale (exemplificăm cu realizarea unei economii planificate. în continuare că la întâlnirile organizate între juriştii socialişti şi cei occidentali. în epoca contemporană sunt cunoscute următoarele mari sisteme juridice18: . sistemele legislative din cele două sisteme. Autorul menţionează. Comparatistul Loeber scria că există în U.sistemele religioase (de exemplu. S-a precizat. op. . . Rămâne de văzut dacă acest Sistem European va fi sau nu superior celorlalte sisteme ori reglementărilor naţionale. Ceea ce a fost caracteristic ţărilor socialiste a fost existenţa unui stat social. cum ar fi India. ne putem referi la Sistemul European. dreptul iudaic. p.ca de exemplu. op. chiar şi cei din sistemul anglo-american. ori compararea s-a făcut şi se va face. unele ţări africane . 75 occidentale există afirmaţii asemănătoare privind dreptul socialist. Zlătescu. total diferite la început.S.a. dar cunoşteau şi limbile oficiale ale statelor capitaliste.a. în parte. Şi în fostul sistem socialist a existat o reglementare unitară. la care au participat jurişti din diferite sisteme politice. Un prim colocviu de această natură este cel ce a avut loc la Varşovia. colocviile. practicate de către jurişti şi nu de către politicieni. „cerşetoria". cum ar fi acela al abrogării unor infracţiuni ce nu pot duce decât la o degradare a mediului social (ne referim. s-au organizat contacte între cercetători. care a făcut mari progrese în a armoniza legislaţiile naţionale ale statelor membre. Ibidem. nici nu interesează materia noastră. Tema coexistenţei în domeniul juridic a fost dezbătută şi în alte numeroase întâlniri. care ar trebui să .D. în unele domenii acest sistem s-a dovedit nefast.sisteme cutumiare .). . organizat de către Asociaţia Internaţională de Ştiinţe Juridice pe tema „Conceptul legalităţii în ţările socialiste". Şi în literatura ţărilor 20 21 L-J.. spre deosebire de cea a economiei de piaţă. Africa de Sud). nu sunt benefice dreptului comparat. pe bună dreptate. Se preciza că era vorba de o simplă modificare a mijloacelor de ducere a unei lupte care a continuat până la destrămarea sistemului socialist. Totuşi juriştii din sistemul socialist au evidenţiat calitatea profund nouă a dreptului lor20. ]bidem. expresie a reacţiunii şi exploatării. Unii autori19 fac referire şi la sistemul de drept socialist.sistemul romano-germanic (din care face parte şi ţara noastră). voi. de exemplu. să se apropie sau să devină chiar identice. având un caracter haotic lăsând pe fiecare cetăţean să se descurce cum ştie mai bine în interesul său personal). foarte puţine publicaţii juridice care să nu conţină referinţe la ordinile de drept burgheze. Pentru realizarea unei armonii între sistemele diferite de drept. dreptul capitalist s-a socializat. numai sub aspect legislativ şi nu politic.73 legislaţiile naţionale. în continuare. că relaţiile de coexistenţă ale celor două sisteme nu reprezintă o sinteză. 74 au ftcut ca punctele de vedere. Toate acestea 18 19 V. dreptul musulman general de Coran). întrucât ei nu cunoşteau limbile ţărilor socialiste şi nici ordinea de drept din aceste ţări.sistemul common law (cel englez aplicabil în Marea Britanic dar şi în numeroase ţări ce au fost asuprite şi exploatate multe secole de-a rândul de Marea Britanic.S. fost odinioară liberal. la abrogarea infracţiunilor de „adulter". 18. în acest fel dreptul comparat dobândeşte un obiect propriu de studiu. ceea ce. publicaţii ş. cit. Constantinesco. autorul precizează că „sarcina ingrată de a preveni juriştii occidentali împotriva iluziilor lor robuste revenea juriştilor sistemului socialist". Apreciem că astfel de poziţii. „relaţii homosexuale". Juriştii din ţările socialiste nu aveau acest handicap. în urma întâlnirilor avute s-a realizat un fapt neobişnuit. conferinţele. aceştia din urmă s-au prezentat într-o poziţie de inferioritate. 13. ci o accentuare a luptei dominante în interiorul celor două sisteme politice diferite21. care au devenit din ce în ce mai frecvente. Cert este că folosirea metodei comparative solicită o imparţialitate perfectă. între sistemele juridice care servesc sisteme politice.R. de cercetare şi de reglementare.. întotdeauna. II. iar dreptul socialist s-a liberalizat. fiind bine informaţi şi cu privire la dreptul occidental. de altfel. cit. Caracterizând.

K. Autorul pe care 1-am citat frecvent apreciază că studii obiective în raport cu dreptul burghez nu au existat în literatura sovietică. fără a exista vreun câştigător. întrucât orice sistem are deficienţele sale ce pot fi corectate prin analiza altor sisteme juridice. adică să se efectueze compararea în raport cu o a treia ordine. adică să se aibă în vedere un sistem juridic care se află deasupra naţiunilor. 423. Altfel activitatea cercetătorului va fi folosită de agitatorii politici şi de propagandiştii politici. dacă spiritul partizan este dat de un comandament ideologic al sistemului.. Termenul de comparat nici nu poate exista. Este adevărat că nu există ştiinţă fără obiectivitate şi nici poziţie obiectivă fără independenţă de acţiune şi de opinie.3. " Ibidem. afirma că nu pot fi comparate mai mult de două ordini juridice. în concordanţă cu concepţia lui Lenin. Problematica numărului ordinilor juridice supuse comparării Cercetătorul Radbruch23. ce nu serveşte adevărului. Altfel cercetarea nu are cum să se realizeze în mod obiectiv. p. S-au efectuat şi studii obiective asupra dreptului socialist. faţă de cea planificată în orânduirea socialistă. De aceea este necesar ca cercetătorul comparatist să se poată distanţa. M. izolate. Ea dirijează critica sa împotriva teoriilor antiştiinţifice. considerându-1 pe primul ca prototip al dreptului continental şi s-a constatat că un astfel de prototip nu există. Doctrina juridică sovietică refuza compararea cu ordinile juridice capitaliste. Hazard. David ş. Juriştii care slujesc metodei comparării trebuie să se ferească de influenţa politicului. totuşi. în această ordine de idei. Altfel nu se poate proceda decât indirect. Apreciem că era posibilă compararea juridică. Ceea ce se apreciază este faptul că atacurile cu tentă politică sunt. Lenin a apreciat că nu există ştiinţă care să poată rămâne în afara luptei de clasă. 4. benefice cetăţenilor obişnuiţi dar şi bogaţi din toate ţările. deoarece compararea directă se poate realiza între nenumărate sisteme juridice diferite. necesitatea perfecţionării legislaţiei în interesul progresului întregii societăţi nu se mai poate realiza. Uber die Methode der Rechtsvergleichimg. indiferent de sistemele politice existente în ţările lor. Premizele acestei concepţii.a. Cercetarea juridică partizană este de condamnat. teoria marxist-leninistă demască adevăratul nucleu al dreptului burghez. care trebuie să fie mereu aceeaşi. Este cunoscut faptul că întotdeauna este necesar ca o comparare juridică să se realizeze între ordinele juridice confruntate. indiferent de ce parte ar fi ea. de pierdut nu pot avea decât toate sistemele juridice. cum au fost: Loeber. pentru că nu poate fi obiectivă. adică ideea că nu putem compara în mod direct mai mult de două ordini juridice. Este cunoscut că activitatea comparativă se desfăşoară între ordini juridice concrete. Dacă această concepţie este reală.R. aflat foarte aproape de domeniul juridicului. Formarea de comparare denaturată în substanţa sa şi falsificată în ceea ce priveşte funcţia sa reprezintă un fapt total negativ. 77 S-a menţionat24 că teoreticianul Staehelin25 comparase neexecutarea contractuală în dreptul elveţian şi englez.aibă alte obiective. deoarece orice formă de cercetare juridică va fi axată pe deservirea luptei politice şi nu pe cercetare obiectivă. întrucât nu există un drept natural abstract planând deasupra odinelor juridice. Cercetătorul considera că pentru efectuarea unei comparări internaţionale ar trebui să se caute punctele comune de referinţă. cu condiţia să se realizeze cu obiectivitate. Compararea nu se poate face prin raportare la o unitate de măsură prestabilită. indiferent de regimul lor politic. reacţionare ale dreptului care ascunde esenţa antinaţională a dreptului burghez22. de către cercetători occidentali. 1906. sunt nerealiste. în realitate diferenţa consta numai în relaţiile economice bazate pe economia de piaţă în ţările capitaliste. Domeniul comparării nu poate fi folosit pentru a se demonstra superioritatea sistemului propriu. cercetarea ştiinţifică a avut mult de câştigat din confruntarea de idei juridice.S. Cercetarea obiectivă nu trebuie să fie influenţată de factorul nociv politic. citat de Constantinesco. 23 Radbruch. în cercetarea juridică s-a pus problema de a se şti dacă obiectivitatea poate exista sau nu. Compararea care nu se realizează în spiritul independenţei de opinie a cercetătorului nu mai poate fi considerată benefică şi nici ştiinţifică. întrucât odinea juridică capitalistă este creată pe alte relaţii economice decât cele socialiste. . Din acest punct de vedere nu există piedici de natură logică sau metodologică. 76 cu efecte benefice pentru ambele sisteme de drept. să poată face abstracţie de sistemul său politic şi juridic pentru realizarea unei cercetări obiective.

deşi ultramodernă. al relaţiilor de muncă ş. bineînţeles. 79 Metodologia la care ne-am referit a fost înlocuită cu o nouă metodologie. Germania. Un alt exemplu se referă la instituţia ocrotirii minorului. acceptate.D. Ori în situaţia în care legislaţia naţională a celor două sau mai multe . Funcţia de cunoaştere a dreptului naţional ne ajută să analizăm şi alte instituţii ale dreptului nostru naţional. în alte state. care. Belgia ş. 143. Exemple pot fi date şi din alte domenii. în domenii similare. Franţa. Metodologia generală de tehnică legislativa privind pregătirea şi sistematizarea proiectelor de acte normative prevedea: studiile prealabile privind întocmirea proiectului actului normativ vor cuprinde. tradiţia. existenţa unor soluţii diferite pentru rezolvarea aceleiaşi probleme sociale. în mare parte. concluzii desprinse din cercetarea ştiinţifică şi practica aplicării dreptului din ţara noastră şi din alte ţări. în care se prevede aceeaşi obligaţie ca la elaborarea actelor normative să se ţină seama şi de reglementările adoptate în alte state. care. care. p. prin adoptarea Codului familiei în 1954 a determinat înfiinţarea Autorităţii tutelare. realităţile vieţii economico-sociale sunt identice sau apropiate. Cunoaşterea reglementărilor din alte state înaintea adoptării unor reglementări naţionale s-a practicat din Antichitate. de exemplu. este asemănătoare. părţile pot opta în privinţa legislaţiei aplicabilă conflictului lor. vor perfecţiona. pentru combaterea traficului de droguri ar trebui să existe reglementări unice pentru ca infractorii să nu poată profita de legislaţia mai favorabilă a unor state şi să se refugieze. Sub acest aspect. poate duce la formularea de propuneri de lege ferenda. printre altele. cum ar fi. de mentalitatea. Staehelin. Este evident că în toate ordinele de drept există probleme sociale şi acestea. Die Vertragsverletzung im englischen und schweizerischen Privat recht. p. încă' o 24 L-J. fiind exemplificat în cursuri26 cazul reglementării din Legea celor XII table. cit. că în niciun caz nu se poate pune problema uniformizării legislaţiilor naţionale. de asemenea. Reglementările diferite din state diferite evidenţiază. p. în acest fel fiind posibilă eliminarea conflictelor de legi în cazul în care se impune aplicarea legii altui stat. Funcţia de cunoaştere a propriei legislaţii ne ajută să cunoaştem mai bine legislaţia naţională pentru realizarea perfecţionării acesteia. dacă. în cazul litigiilor comerciale. Nu pot fi adoptate aceleaşi reglementări dacă realităţile la care ne-am referit sunt diferite. reglementarea nu-şi va realiza finalitatea şi se va impune ulterior abrogarea reglementării sau modificarea ei în funcţie de realităţile obiective sociale sau economice.a. Zlătescu. se acordă un rol important consiliului de familie şi instanţelor pentru minori.. Iată că rolul dreptului comparat este confirmat prin dispoziţiile unei legi. în vederea adoptării legislaţiei noastre naţionale. de la apariţia sa dreptul comparat şi-a adus un important aport la perfecţionarea legislaţiilor naţionale. Constituţie care. comparativ cu instituţii similare din alte state. op. Apreciem că se impune ca necesităţile sociale identice în diferite state să fie apărate prin norme de drept identice. legislaţia naţională. în principal. 1954.a. întrucât s-a constatat că acestea îşi aduc un rol important în soluţionarea unor neînţelegeri dintre părinţi şi copii ori la realizarea cu mai multă eficienţă a supravegherii copiilor-problemă. cu instituţii din alte sisteme de drept. instituţia comunităţii de bunuri din dreptul familiei. responsabilii unui asemenea proiect trebuie să studieze legislaţia altor state în domeniul de legiferat şi să folosească în mod benefic experienţa acelor state. într-o astfel de situaţie. de exemplu. comercial. adoptată prin Hotărâre a Guvernului. ci numai compatibilizarea acestora. 26 V. De exemplu.în acest sens Ascarelli a susţinut că ansamblul problemelor sociale ce se găsesc în spatele fiecărei chestiuni juridice constituie baza comparabilităţii. Constantinesco. op. cel economic. în România. Este cunoscut eşecul pe care 1-a avut Constituţia napoleoniană aplicată cu forţa poporului spaniol. Apreciem totuşi că adoptarea unor noi acte normative sau modificarea celor existente nu se poate realiza fără a se ţine seama de specificul naţional al fiecărei ţări. Apreciem. obiceiurile. în care sunt prevăzute alte regimuri matrimoniale.. concepţia despre lume şi viaţă a ţării în care se adoptă legea. Basel. nu acceptă instituţia extrădării. nu a fost acceptată de spanioli şi s-a impus revenirea la vechea lor Constituţie. apoi. De exemplu. De exemplu. 46. 26. Dreptul comparat are şi un rol normativ. dar nu identică. fără să degradeze. întrucât. B. cu legislaţia altor state. în cazul în care se doreşte reglementarea unui nou domeniu social. cit. ca organ de supraveghere a tutelei. reglementări preluate apoi şi de România. sunt comune tuturor sistemelor juridice. pentru adoptarea căreia au fost studiate actele normative din mai multe state ale lumii. 78 dată. să se ascundă în acele state. Comparată.

Metodologii de pregătire şi adoptare de proiecte de acte normative sunt stabilite şi în alte state. Apreciem. a reglementărilor din mai multe legislaţii naţionale şi terminând cu unificarea care se realizează prin acceptarea şi aplicarea identică a unor norme cu acelaşi conţinut în mai multe state. A. rezumându-se în a le socoti ca un aspect particular al funcţiei normative. de analiză în vederea găsirii celor mai bune reglementări care să se potrivească specificului poporului şi care să ajute la îmbunătăţirea organizării şi desfăşurării vieţii economico-sociale în domeniul de legiferat. chiar şi din cele dezvoltate. fie în statele federale. Transformările social politice de esenţă ce au avut loc pe Terra după cel de-al Doilea Război Mondial. De aceea. motivându-se că aceste reglementări sunt moderne sau absolut necesare vieţii economico-sociale. datorită dreptului comparat. b) internaţională. Se disting două tipuri de unificări: a) internă. protecţia mediului înconjurător. care sunt adevărate legi comunitare. în loc să scadă. în privinţa unificării internaţionale un exemplu special îl constituie Uniunea Europeană. în literatura de drept comparat funcţia principală atribuită dreptului comparat era aceea de unificare a legislaţiilor. care are competenţa de a forma legislaţie pentru toate statele membre. întrucât sunt aplicabile în mod direct în toate statele comunitare. ci s-a accentuat dorinţa statelor de a-şi afirma suveranitatea naţională. Unificarea presupune că sistemele juridice ce urmează a fi unificate nu reflectă suveranităţi diferite. dând cale liberă capitalului internaţional. fie în cazul statelor care îşi realizează unitatea naţională. de interpretare şi prezentare sistematică dreptului. starea infracţională. adică nu pot fi aplicate în mod direct reglementări din alte state şi să fie ignorat astfel. Indiferent de limitele în care se realizează unificarea. Au existat şi teoreticieni care au sperat să se realizeze un drept mondial. Unificarea internă se pune adesea. De aceea nu se poate considera unificarea 81 legislativă ca una din funcţiile dreptului comparat. . dreptul comparat nu se poate transforma într-un legiuitor universal şi în baza acestui rol să preia reglementări din alte state şi să le introducă în mod automat în legislaţiile naţionale ale altor state. 80 Astfel de reglementări impuse contra ordinii şi necesităţilor sociale nu au fost respectate şi nu vor fi respectate indiferent de felul pe care îl are. proces cu o arie intensă care are cauze variate şi se realizează sub forme multiple. unificarea a avut loc în materii limitate. Tradiţiile şi condiţiile concrete din fiecare stat fac ca acestea să-şi adopte propria legislaţie. Realităţile din fiecare stat trebuie să determine necesitatea reglementării. specifică unui stat. totuşi. Totuşi. ca de exemplu. creându-se principii comune şi o anumită apropiere la nivelul conceptelor şi metodelor de formulare. pentru uzul familial al producătorului. dreptul comparat are un rol însemnat de jucat. Unificarea este unul din aspectele de apropiere legislativă dintre state. la un moment dat. că dreptul comparat nu are o funcţie normativă. nu corespunde spiritului poporului nostru. Astăzi teoreticienii. Dacă reglementarea indicată.părţi aflate în litigiu ar fi compatibilă. nu s-ar isca un conflict de legi şi nu s-ar mai pune problema de a se şti sau de a se stabili care lege să se aplice în cazul în care părţile au omis să prevadă legea aplicabilă în cazul unui conflict. iar dreptul comparat să ne indice care ar fi reglementarea cea mai reuşită pentru fiecare situaţie în parte. Un exemplu în această direcţie îl constituie interzicerea întreruperii cursului sarcinii în timpul regimului socialist în ţara noastră sau interzicerea sacrificării de animale. în acest domeniu sunt adoptate „regulamente". dacă nu sunt respectate anumite condiţii. B. nu poate fi acceptată. care reclamă o cooperare internaţională deosebit de strânsă. întrucât nu va fi acceptată. dar şi politicienii nu mai doresc un drept mondial. orânduirea socială din ţară. au fost de natură să modifice considerabil aceste concepţii. rolul legislativ al legiuitorului naţional. reglementare uniformă pe care statele ar trebui s-o adopte de bună voie şi care va fi de natură să elimine conflictele de legi în spaţiu şi să ridice barierele juridice existente în calea comerţului internaţional. în măsura în care aceasta are loc prin legiferare. o astfel de competenţă fiind acceptată de state prin tratatele de aderare. Unificarea este una din expresiile funcţiei normative a dreptului comparat. Adoptarea uniformismului în anumite materii se impune. se vor înregistra abateri de la reglementarea respectivă şi deci va creşte. funcţia normativă a dreptului comparat trebuie înţeleasă numai ca o sursă de inspiraţie şi comparaţie. Deci.

pentru a alcătui dreptul comun legislativ. şi noi. Savigny a apreciat că orice comparare necesită o selecţie a ordinilor juridice. familii sau sisteme juridice. Lambert propunea să se identifice elementele de uniformitate juridică pentru a selecţiona ordinile juridice supuse comparării. în acelaşi timp. Ordinea juridică selecţionată poate fi determinată numai de scopul urmărit prin actul comparării. că numărul ordinilor juridice comparate poate fi cât de mare. soluţiile vor fi diferite. S-a susţinut că în felul acesta se realizează compararea mai eficientă. De exemplu. Considerăm. Au fost adoptate directive în domenii cum ar fi: dreptul muncii. Cu privire la reglementarea diferitelor probleme sociale prin norme juridice. Ferid susţine că nu se poate cunoaşte majoritatea 83 ordinilor juridice latine numai prin cunoaşterea dreptului francez. La începutul activităţii de cercetare comparativă s-a folosit pentru comparare un număr cât mai mare de ordini juridice. Dacă compararea este făcută în scopul unei politici legislative. p. . Dacă se realizează o comparare care nu urmăreşte niciun scop practic. cit. alegerea poate fi determinată de cunoştinţele comparatistului în domeniul unei ordini juridice străine precise. Se mai pune problema alegerii ordinilor juridice supuse comparării. în prezent se tinde să se limiteze numărul de ordini juridice luate în considerare. în alte cazuri problemele ce trebuie să fie soluţionate sunt de natură tehnică. structura întreprinderilor de transport. O astfel de idee este depăşită în zilele noastre. dar este bine să se ţină seama şi de scopul urmărit de către cei ce realizează compararea. care trebuie respectate de către statele membre. Constantinesco. se va face apel la ordini juridice considerate apte pentru propunerea unei soluţii corecte. tocmai comparările efectuate între ordini juridice aparţinând unor sisteme juridice diferite sunt cele care dau cele mai bune rezultate. Dacă cercetarea comparativă este făcută de către mai mulţi cercetători. Conform acestei idei. în acelaşi sens. numărul ordinilor juridice poate fi cât mai mare. Arminjon-Nolde-Wolff a afirmat că o comparare aprofundată a sistemelor juridice originale este benefică şi trebuie limitată compararea sistemelor juridice derivate. 82 restrâns la un număr mai mic de ordini juridice. dacă nu trebuie comparate decât odini juridice înrudite şi care aparţin aceluiaşi sistem juridic. ordini juridice derivate. ordini juridice apropiate pot fi diferite. Unificarea internaţională a dreptului impune alegerea în vederea comparării a acelor ordini juridice pe care vrem să le unificăm. în echipe. Analizând şi domeniul răspunderii delictuale. religioasă ş. că un studiu comparativ este mai eficient cu cât este 27 L-J. De aceea se cuvine să fie examinată fiecare ordine juridică în parte. chiar dacă codurile celor două ţări sunt identice şi chiar articolele în cauză. Este necesar să se stabilească dacă alegerea ordinilor juridice trebuie să se facă în funcţie de sistemele juridice.a. în aceeaşi ordine de idei. dreptul fiscal. în acest sens regulile metodologice nu pot limita ordinile juridice ce trebuie să fie alese pentru comparare. S-a susţinut. Realitatea socială nu constituie tertium comparationis ci numai unul dintre elementele pe care aplicarea metodei comparative trebuie s-o aibă în vedere cu ocazia examinării. societăţile comerciale. Kaden a făcut afirmaţia potrivit căreia compararea ordinilor juridice îndepărtate este cea mai fructuoasă. Astfel situaţia juridică a unei persoane în dreptul turc diferă profund de cea din dreptul elveţian. în întregime sau de loc. familială. chiar dacă legislaţia în domeniu este aceeaşi.. Sunt şi autori care cred că alegerea ordinii juridice ce urmează a fi comparată trebuie să înglobeze anumite ordini juridice reprezentative pentru întregul grup. în literatura de specialitate27 s-a susţinut ideea potrivit căreia culturile sociale ale diverselor societăţi nu sunt omogene şi de aceea sunt prezente diferite probleme sociale pe care dreptul trebuie să le reglementeze.Cel de-al doilea instrument este reprezentat de „directive". O astfel de idee clasează ordinile juridice în grupe. Comparările de mică anvergură trebuie să aibă în vedere studierea metodică a termenilor de comparat în ordinile juridice respective. în dreptul belgian şi francez. şi Zweigert apreciază că un comparatist se poate limita la examinarea sistemelor juridice originale. 27. ori în mod parţial. In acest sens a limitat compararea la dreptul germanic. Se consideră că se obţine o calitate juridică a comparării mai bună dacă nu sunt multe ordini juridice analizate în acelaşi studiu. reglementarea construcţiei navale. de asemenea. După comparare se va putea conchide că soluţiile a două ordini juridice coincid în ceea ce priveşte termenul de comparat. Numărul şi alegerea ordinilor juridice de comparat constituie probleme metodologice ce trebuie soluţionate. op. roman şi anglo-saxon. Ştiinţific. înainte de a se face generalizări. Referitor la instituţii juridice.

acestea referindu-se nu numai la dreptul ţărilor europene. s-a dezvoltat în Germania interesul pentru studierea dreptului altor state. începând de la anul 1800. încercau să renunţe la acestea. făcând abstracţie totală de dreptul ce s-a născut şi s-a dezvoltat în alte state. cu privire la drept. ca şi cutumele unor popoare de păstori sau agricultori. poligamia. alegerea ordinii juridice se va face în funcţie de scopul urmărit de către cel ce realizează activitatea de comparare.. de exemplu. Acesta a efectuat un studiu comparativ între dreptul englez şi cel francez. dar şi formele. John Selden este apreciat a fi fondatorul istoriei comparative a dreptului în Anglia. Leibnitz şi alţii.4. este chiar indispensabilă dacă analizăm evoluţia în timp a noţiunilor juridice produse de evoluţia nevoilor sociale şi economice. Hegel. prin strădania lui Anselm Feuerbach. dar şi sistemele orientale. au efectuat importante cercetări de drept comparat. în realitate. Leibnitz nu vedea în dreptul roman izvorul principal de drept. a lui Fortesque. Englezii au fost obligaţi la aceasta datorită gradului mare de originalitate a sistemului lor de drept. dar îndepărtate în spaţiu. un secol mai târziu. a dreptului civil. deduse din studiile comparative pe care aceşti autori le făceau. în anul 1949 a fost adoptat Codul comercial. In acest sens. Compararea juridica pe verticală şi în plan orizontal2^ Compararea este orizontală atunci când analizează ordini juridice apropiate în timp. La sfârşitul secolului al XV-lea şi începutul secolului XVI a fost elaborată opera lui Cristofer SaintGermain Doctor and Student. în special. Asiei Centrale. când. ajungând să se opună activităţii de codificare germană. precum: Kant. succesiunile. unic pentru întreaga Germanie şi s-a început elaborarea unui Cod civil. Indiei şi Americii. elaborând Codul penal bavarez. Promotorul acestei şcoli a fost SAVIGNI. Autorul a avut. cercetătorii germani compară o instituţie juridică actuală cu o instituţie din dreptul roman. Feuerbach s-a axat pe studiul evoluţiei unor instituţii. părerea că acesta are caracter universal şi istoric. p. Cercetătorul a fost penalist. Studiul său a dat posibilitatea de a se cunoaşte dreptul continental pe insulă. deşi sistemul lor juridic este unul deosebit de conservator. 85 Un moment însemnat în evoluţia studiului dreptului altor popoare 1-a avut apariţia şcolii istorice. Pe de altă parte. sclavia. Era vorba despre adoptarea unui cod civil pe care nu-1 găsea necesar. Savigni şi adepţii săi au avut în vedere numai studiul dreptului german şi a celui roman. în Germania un aport important la dezvoltarea dreptului comparat 1-au adus Gottfried Wilhelm. cum au fost proprietatea privată. care adoptaseră de curând un asemenea cod. Lucrarea a fost considerată ca manual fundamental în materie pentru studenţii englezi. se arăta că dreptul trebuie să se separe de morala teologică şi să se refuze. ce a fost concepută ca un dialog care asigura efectuarea comparaţiei între Common Law şi dreptul canonic. sub influenţa unor filozofi.Dacă sunt şi alte ipoteze. susţinând că Austria şi Prusia. Alţi autori. este posibilă şi deseori necesară. chiar dacă în Anglia a apărut prima operă de drept comparat în secolul XV. precum şi funcţiile sale trecute. adept al filozofiei kantiene şi care studiase cu atenţie dreptul popoarelor Siberiei. dar şi a concepţiilor sociojuridice care le slujesc ca bază. Disputele din acest domeniu au dus la obstacole serioase în privinţa dezvoltării dreptului comparat. Este cunoscut că englezii au fost cei mai interesaţi de efectuarea unor studii de drept comparat. contractele. în concepţia căruia dreptul unui popor este determinat de spiritul acelui popor. diferenţelor prea izbitoare pe care le sesizau la alte sisteme juridice ale lumii. Feuerbach. Se apreciază că este verticală compararea care se realizează prin referirea la ordini juridice îndepărtate în timp. Juriştii din această ţară se mândreau cu 28 L-J. dar a înţeles necesitatea efectuării de studii comparative între sistemele de drept ale diferitelor . 84 propriul lor sistem de drept. 32. care au susţinut că există o unitate reală a întregii lumii. Mongoliei. Elementul roman va rămâne componenta principală a dreptului german şi. cit. 4. pe care o consideră potrivnică spiritului german. op. să adere la concepţia privind necesitatea existenţei unui drept universal. îndeosebi cel ebraic. Compararea între structura şi funcţiile juridice actuale. idee valoroasă pentru justificarea unor norme de drept asemănătoare. Chinei. Contribuţia germană s-a făcut mult mai simţită în secolul al XlX-lea. dar abstract şi dedus prin speculaţie. Constantinesco. Sub presiunea curentelor juridice ce se opuneau şcolii istorice.

termenii juridici trebuie să aparţină mai multor ordini juridice. Altfel se pune problema în Franţa. francez şi american. cunoscător al dreptului englez. s-au inspirat şi celebri autori ai literaturii juridice franceze. de pe poziţiile noastre. Compararea se limitează la unele aspecte tehnice întrucât fundamentele politice şi sociale au rămas în afara cercetării comparative. ca şi Beccaria. pentru că au răspuns nevoilor raţionale ale oamenilor. în parte. dreptul grec şi babilonian reîntâlnesc tendinţa de lărgire a orizontului cultural. spre deosebire de alte profesii. nici metoda comparativă care să-i fi permis un studiu critic al diferitelor sisteme legislative şi al dezvoltării instituţiilor. de exemplu. Dreptul roman era studiat obligatoriu în majoritatea universităţilor din lume. spiritul de universalitate menţionat mai sus.a. Acesta din urmă a avut un rol hotărâtor în perfecţionarea legislaţiei germane. cu necesitatea de apropiere a reglementărilor din diferite state sau chiar cu necesitatea de uniformizare a reglementărilor legale din state diferite. prin dreptul civil napoleonian ş. principiului de suveranitate a statelor. Potrivit opiniilor lui Rene Savatier. şi în prezent. Aceasta este explicaţia potrivit căreia în Germania sau în Italia astfel de comparării sunt. în cadrul comparării. convenţii. Dreptul roman reprezenta un model pentru dreptul civil. juristul este obligat să se limiteze la aplicarea dreptului din ţara în care îl practică. Se impune a fi amintit şi cercetătorul german Eduard Gaus. parţial. s-a redus studiul dreptului roman.popoare pentru realizarea unei adevărate cercetări juridice şi pentru îmbunătăţirea reglementărilor în domeniu pentru Germania. La opera lui Montesquieu a fost criticat faptul că nu a ţinut seama că se schimbă repede condiţiile care au stat la adoptarea unor legi. fiind de preferinţă cele multilaterale. datorită spiritului lor de echitate şi logică. acest lucru realizându-se. lucrare ce este considerată iniţiatoare a dreptului comparat. Cunoaşterea dreptului popoarelor nu trebuie să se rezume numai la cunoaşterea textelor de lege. Ulterior. Marc Ancei preciza un termen la care. vanitatea francezilor şi orgoliul spaniolilor. prin dreptul roman. deşi nu era cunoscută nici metoda istorică. care au reuşit să uniformizeze reglementări aplicabile unor sectoare economice sau sociale importante din ţările care au încheiat tratatele respective. De aceea înţelegerea unor instituţii existente astăzi în legislaţia unor state nu pot fi înţelese dacă nu se realizează o comparare cu dreptul roman. Amintim Tratatul de constituire a Comunităţii Economice a Cărbunelui şi Oţelului. S-a precizat că factorul climatic este doar un element secundar în edictarea legilor. A rămas. chimistul sau fizicianul. De 87 aceea s-a căutat ca dreptului să i se dea o dimensiune universală. în timpurile noastre. în care dreptul roman nu a fost asimilat dintr-o dată. studiu dreptului roman în Franţa constituia până la sfârşitul secolului XIX. însă. de factorul climatic. de exemplu. apreciază Montesquieu. putem să subscriem integral. Se deduce că legea străină trebuie să fie integrată în cadrul sistemului din care face parte. 88 . ulterior. din 1956. protocoale bilaterale sau multilaterale. care aplică aceleaşi reguli oriunde s-ar afla în lume. ci în decursul mai multor secole. care a elaborat o interesantă lucrare referitoare la dreptul comparat.. în cadrul unor organizaţii internaţionale s-au adoptat astfel de tratate. Aşa se ajunsese ca unii autori de tratate să-şi înceapă cursurile cu scurte prezentări ale instituţiilor similare din dreptul roman. Se ştie că dreptul roman a instrumentat în mod direct numeroase instituţii ale dreptului civil. existând şi astăzi numeroase facultăţi de drept din întreaga lume în care mai este studiat dreptul roman. Dreptul roman. Epoca modernă care a dus la crearea de state pe criterii de naţionalitate a anihilat. Montesquieu poate fi considerat ca primul iniţiator în sociologie. Autorul aprecia că 86 unele trăsături specifice unor popoare joacă un rol important în adoptarea legilor. din ce în ce mai mult. Autorul a fost impresionat de modul în care chinezii au ştiut să îmbine regulile de drept cu cele de morală şi religioase. în politica legislativă. necesitatea de a se concilia ideea. după care. cercetarea unei filiaţii. ci şi la cunoaşterea cauzelor care au determinat apariţia legilor. alături de Karl Salomo. Acest lucru s-a realizat prin tratate. urmând să se deosebească efectele de cauzele care le-au provocat. considerate printre fundamentele cele mai sigure ale formării în domeniul civil.

Italia. a fost codificat. Un exemplu îl constituie dreptul islamic. Conceptul de drept este strâns legat de fiecare ţară. decrete. completat sau amendat cu cutuma locală. sunt supuse unui statut personal care îşi găseşte temeiul în preceptele acelei religii. la sistemul romanogermanic. common law a rămas şi în prezent aplicabil. legi. cu religia şi cu morala mahomedană. care este rezultatul unei reuşite îmbinări între dreptul francez şi cel german. Aşa s-a întâmplat în Olanda. Sistemele juridice naţionale se grupează în categorii definite în raport de o anumită comunitate de principii care le alcătuiesc. în Australia. Noua Zeelandă. s-a întrepătruns cu cutumele şi legiuirile locale. dreptul roman s-a aplicat în mod direct până în secolul nostru. care a receptat dreptul francez). Tipologia marilor sisteme juridice contemporane Gruparea sistemelor naţionale în mari familii de drept dă particularitate fiecărei instituţii juridice. Aşa s-a format marele sistem de drept romanogermanic. statele independente nou create au trecut. în alte state ale lumii. Dreptul comparat şi geografia juridică Studiul marilor sisteme de drept din lume presupune o analiză a legislaţiei aplicabilă în diferite state. Belgia. dreptul roman combinat.. pe lângă noi reglementări şi cutume tribale. (cu excepţia provinciei Quebec). în momentul în care dreptul roman nu s-a mai aplicat. în felul acesta sistemele naţionale se grupează în mari sisteme de drept. După dobândirea independenţei de către fostele colonii. la care se adaugă Mexicul. Istoria dreptului cunoaşte câteva mari sisteme de drept: 1. Cuceririle napoleoniene au introdus legislaţia franceză şi în special Codul civil. Dreptul francez a fost un mare sistem de drept care a lăsat urme profunde în sistemele de drept aparţinând altor state. într-o unitate de norme inseparabile. Statele din America Centrală şi cea de Sud. A rezultat un sistem juridic diferit de cel britanic. foste mari puteri coloniale. care s-a aplicat multe secole. care însă nu a fost aplicat niciodată în Scoţia. adaptându-se structurii federale a S. Alte state. create pe ruinele acestor imperii. dar a evoluat. anumite state în care influenţa culturii şi ştiinţei juridice franceze a fost preponderentă au adoptat reglementări inspirate după modelul francez. Luxemburg ş. România şi alte state. care. 90 Caracteristic pentru sistemele tradiţionale este statutul personal al acestora. cum ar fi Elveţia. ca şi Egiptul au promulgat coduri civile sau comerciale de inspiraţie franceză. common law adus de coloniştii englezi s-a împământenit. Şi alte state au recepţionat dreptul străin. Legea franceză a devenit aplicabilă şi în fostele colonii franceze. au adoptat coduri civile de tip latin. instrucţiuni ale miniştrilor. dar şi prin fenomene de recepţie a dreptului unei ţări de către alte ţări.a. normele lor nu se aplică tuturor persoanelor rezidente într-un anumit stat sau teritoriu. România şi Polonia antebelice. şi modului de viaţă american. cu excepţia provinciei Louisiana.A.. în Germania sau în Grecia. 2. care au adoptat Coduri civile şi comerciale după modelul francez. în statele ocupate de Napoleon. şi-au extins legislaţia peste ocean. a format dreptul francez şi românesc actual. care. ci tuturor care. alte reglementări juridice. 89 De asemenea. a fost receptat sistemul de drept britanic „Common law". In alte ţări. hotărâri ale guvernelor.U. din fuziunea dreptului hindus tradiţional cu dreptul britanic. Primul dintre acestea a fost dreptul roman. Un alt fenomen interesant a avut loc în S. cum ar fi Spania şi Portugalia. Acelaşi sistem de drept a fost adoptat şi în Turcia după victoria junilor turci. Unele state anglofone din Africa au adoptat. în care se află fostele colonii britanice. în marea lor majoritate. astfel că necunoscându-i sistemul de drept. cum ar fi Franţa. 2. Coduri.U. se adresează tuturor adepţilor islamului. principiile ce le guvernează formează sistemul juridic naţional.A.. indiferent în ce stat ar domicilia. Canada. indiferent unde s-ar găsi ei în . pentru prima dată în lume. în S. In Germania. Un mare sistem de drept reprezintă gruparea unor sisteme juridice naţionale în raport de anumite trăsături comune ale acestora. (fostă colonie franceză. dar şi modul în care sunt aplicate în practică.CAPITOLUL V MARI SISTEME DE DREPT ALE LUMII 1. chiar şi după destrămarea Imperiului Roman.U.A. tradiţionale şi religioase. având o anumită religie. care a fost denumit „dreptul roman contemporan". Se disting două mari sisteme. nu înţelegem viaţa economico-socială din ţara respectivă. în India s-a realizat un sistem de o deosebită originalitate.

91 2. într-un anumit sistem de drept. consideră că oricât de profunde ar fi schimbările intervenite în sistemul socialist.clasificarea potrivit gradului de evoluţie şi de cultură al diverselor comunităţi umane. al diferitelor ţări din Common Wealt şi ale S. 3.indo-european. cu subsistemele latin. 3. când a avut loc primul congres de la Paris pentru dreptul comparat. Autorul francez propune şi el o clasificare. pe de o parte. începând cu anul 1900. Toate acestea ar avea trăsături comune decurgând din faptul că reprezintă dreptul lumii creştine. cutumei sau religiei. Sistemul lumii occidentale. reglementările trecute au şi ele influenţa lor. Se avea în vedere rolul predominant. mongol. în deceniul al Vl-lea s-a realizat o altă clasificare de către un cercetător spaniol (Felipe de Sola' Canizares). dovedind nestabilitate. profund diferit de primul din cauza structurii orânduirii sociale căreia i se aplică. 3) religioase. Sistemul islamic. autorul realizează o altă clasificare. Revistele de jurisprudenţă ale timpului publicau chiar hotărâri ale cadinilor (judecători musulmani). Dreptul common law. potrivit căruia există trei grupe de sisteme: 1) cele occidentale. ceea ce a făcut ca ele să nu reziste în timp. referindu-se la dreptul sovietic.lume. socotită cea mai incompletă: 1. Dacă. 2) socialiste. 5. Juriştii mahomedani menţionează şi în prezent că înainte de război. Ele riscă să transforme dreptul comparat într-un studiu de civilizaţie comparată. care nu poate fi inclus în niciunul dintre sistemele anterioare datorită bazei sale teologice şi legătura strânsă care uneşte în Islam dreptul cu religia. Potrivit unor păreri sistemul mondial de drept ar fi împărţit în: . incluzându-le în conceptul de sistem al lumii occidentale. de exemplu. pe de altă parte. unde populaţia de origine turcă locală practica dreptul islamic folosind limba română. bazat pe principiile moralei creştine. spaniol. . Toate clasificările au avut la bază criterii neştiinţifice. Dreptul hindus. Potrivit acestuia. Sistemul chinez tradiţional. se face o comparaţie între ideea de căsătorie. într-o altă lucrare. 92 2. german. spre deosebire de alte clasificări. în care include dreptul Regatului Unit. Sistemul denumit de autor în 1950 „al lumii sovietice". Au fost făcute şi alte clasificări ale sistemelor de drept. autorul nu recurge la opoziţia dintre sistemele romanogermanic (francez şi german). de dinaintea proclamării Republicii Populare Chineze. limita europeană a sistemului juridic o reprezenta Dobrogea. s-au făcut numeroase încercări de clasificare a marilor sisteme de drept.de common law -. drept tradiţionalist şi el. Se reţine şi faptul că. Criteriile de împărţire a sistemelor naţionale în mari sisteme sau familii juridice Din punct de vedere istoric se evidenţiază faptul că problema structurilor marilor sisteme de drept s-a pus numai după Primul Război Mondial. Profesorul francez Rene Rodiere a criticat aceste clasificări. pe principiile politice şi sociale ale democraţiei liberale şi pe o structură economică capitalistă. Aceasta deoarece autorul. englez. . semit şi unul barbar. şi cel anglo-saxon . al legii. Dreptul ţărilor socialiste. Studiile de drept patrimonial comparat între dreptul francez şi cel sovietic va reprezenta compararea unui sistem socialist de non-apropriere privată a mijloacelor de producţie cu un sistem bazat pe proprietatea privată.U. cât şi de cea a lumii musulmane. 3. dar care se sprijină pe o bază filozofică proprie. clasificările au un defect comun. potrivit civilizaţiei musulmane şi cea de civilizaţie creştină. care a determinat apariţia pe harta lumii a unui mare număr de state independente. O astfel de clasificare nu poate fi acceptată întrucât între dreptul indian şi cel latin sunt diferenţe foarte mari. dar nu şi-au dovedit viabilitatea. După profesorul francez Rene David ar exista cinci sisteme de drept: 1. 4. francez.A. Dreptul continental în care include dreptul german. diferită atât de cea a ţărilor creştine. se compară reglementările din dreptul iranian şi cele din dreptul francez în materia căsătoriei. Din această clasificare este de evidenţiat locul important ce se acordă dreptului sovietic.

funcţiile juridice. După evenimentele din 1989. 2. supuse în mod practic comparării. 93 CAPITOLUL VI COMPARABILITATEA TERMENILOR DE COMPARAT 1.equity statute law. întrucât metoda în sine. . comparabilitatea se analizează din două perspective fundamentate ştiinţific. care despărţea geografia juridică a lumii. Nu se poate face o comparaţie între sistemele de drept „burghez" şi cel „socialist". putem restrânge aria analitică a lucrurilor comparabile. Grupele esenţiale sunt: 1. a obiectelor supuse comparaţiei şi care aparţin unor ordini juridice diferite. fiind esenţială din perspectiva analizării cadrului legislativ premergător procesului de adoptare a actelor normative. . în dreptul comparat.sistemele de drept religios. Deosebirile de esenţă dintre dreptul socialist şi cel al tuturor celorlalte state. Clasificarea a ignorat toate sistemele juridice tradiţionale ale Africii şi Asiei.Autorul nu concepe alte sisteme juridice. Comparabilitatea în dreptul comparat. compararea reprezintă în ansamblu. 2. Nu se poate nega că înainte de marile schimbări social-politice din Europa Răsăriteană. un procedeu general al spiritului. Privatizarea a avut consecinţe deosebit de însemnate şi a dus la modificarea esenţială a dreptului socialist. apreciem că este important a sublinia faptul că.common law propriu-zis. determinate de Conferinţa de la Malta. respectiv problemele juridice. existenţa unui sistem juridic al ţărilor socialiste nu poate fi negat. Sistemul romano-germanic. putem încerca o 94 delimitare a sferei de aplicabilitate a comparaţiei. în sensul că. sistemul de drept socialist s-a modificat. necodificat şi prezentând particularitatea coexistenţei a trei sisteme de reglementări paralele: . O altă clasificare a fost făcută de Marc Ancei. întrucât constituie principalul mijloc de interpretare juridică al acestora. care distinge trei grupe esenţiale de regimuri juridice şi două grupe complementare mai puţin conturate. Sistemul statelor socialiste. Noţiuni introductive Analizând din perspectivă noţională. Din perspectivă juridică. reprezintă mai mult o problemă a teoriei dreptului. ci în mod paradoxal. fiind deosebit de utilă în vederea realizării anumitor obiective.sistemul ţărilor din lumea „a treia" care sunt cele ce şi-au dobândit recent independenţa. Sistemul de common law. deşi acestea guvernează milioane de persoane. Altfel spus. cât şi din cel normativ. acestea reprezintă totalitatea particulelor juridice elementare supuse comparării. Simpla comparare a două ştiinţe sau a două discipline din perspectivă juridică nu este suficientă dacă nu suntem în măsură a sintetiza cauzalitatea eventualelor elemente comune inserate în cuprinsul disciplinelor. la aşa-numiţii: „termeni de comparat". Termenii de comparat în alte ştiinţe comparative Pornind de la principiul universal al identităţii. după caz. Referindu-ne în această fază exclusiv la prima situaţie. comparaţia îşi regăseşte utilitatea atât din punct de vedere analitic. atât în materia dreptului comparat cât şi în alte ştiinţe suntem limitaţi a ne rezuma strict la: lucrurile comparabile. — cea de-a doua se referă la totalitatea ordinilor juridice cărora le aparţin textele de comparat. obiectul analizei constituindu1: instituţiile juridice. 3. . în afara acestor sisteme sunt menţionate grupele complementare: . Identificarea eventualelor similitudini o vom putea face doar dacă în procesul de comparare ne-am raportat sistematic la două sau mai multe elemente de comparat. pentru a defini mai clar sfera de aplicabilitate a elementelor sau a obiectelor supuse comparaţiei. şi anume: . nu este specifică doar unei anumite discipline sau ştiinţe cum am fi tentaţi să credem. caracterizat prin descendenţa sa romană şi tendinţa de codificare. Clasificarea autorului a avut la bază creştinismul.prima se referă la totalitatea elementelor sau. conform căruia: un obiect nu poate fi identic decât cu el însuşi. ea are un caracter universal.

Din punct de vedere noţional. un aport determinant în acest sens. dreptul are în acest sens o acţiune asemănătoare istoriei.. cum ar fi în cazul ştiinţelor naturale. nu este în realitate decât rezultatul unui accident sau al unei întâmplări. metoda comparării se limita practic la un simplu procedeu analitic. 95 fundamentată pe existenţa în toate sistemele de drept a aceloraşi instituţii juridice. contractul. divorţul. Chiar dacă principial existau mici diferenţe generate de tehnica lor normativă. îmbogăţirea fără justă cauză. proprietatea. conţinutul fiind universal. nu numai să se pătrundă într-un mod conştient. ordinile juridice nu se opuneau în ceea ce priveşte conceptele lor. Rene Rodiere sublinia: „comparaţia ajută să stabilim redarea subtilă şi profundă a legăturilor. Privind din perspectivă comparativă. raporturile juridice între soţi. după caz. de exemplu. ceea ce exprimă natura intimă a acestui sistem. Ca şi aceasta. compararea termenilor era foarte uşor de realizat. filiaţia. întrucât instituţiile juridice aferente fiecărui stat erau oarecum similare. discipline sau ramuri: anatomia comparată. literatura comparată. „De fapt. scrie L. După cum istoria ne permite să apreciem într-un chip nou evenimentele cotidiene. mai întâi. termenul de comparat. în cazul ştiinţelor socio-istorice spre exemplu. constituindu1 lingvistica de tip comparat. Ea poate arăta de ce şi cum anume anumite instituţii naţionale sunt depăşite sau desuete . Comparaţia poate releva că. de natură a identifica existenţa unor elemente comune. din dorinţa reală de universalitate juridică a precursorilor ramurilor de drept. categoriile lor fundamentale. să se descopere în propriul său drept aspecte noi. tot astfel dreptul comparat permite o anumită detaşare din mentalitatea proprie. identitatea instituţională a constituit elementul de universalitate al ideologiilor juridice. Comparabilitatea în ştiinţa juridică. precursorii au concluzionat asupra existenţei unei arhetipologii universale. se realizează de la ipoteze de lucru vag delimitate. întrucât comparatistul se rezuma doar la analizarea instituţiei din perspectiva efectelor pe care le creează în diverse ordini juridice. prin raţionamente şi căi diferite. belgiană etc. mai în toate cazurile de comparare fiind identificate instituţii cum ar fi: căsătoria. comparaţia permite. constituie un ansamblu de contururi imprecise al celor două discipline. J. el produce un efecte de distanţare. avându-1 şcolile istorice: franceză. calităţi şi defecte care până atunci rămăseseră ascunse. istoria comparată a religiilor etc. Constantinesco. ca obiect al comparării. aceştia au constatat că instituţiile juridice sunt oarecum similare fiecărui sistem de drept. să se ia un recul prin raport cu propriul său drept. Aşadar. răspunderea delictuală. capabilă să învedereze o serie de aspecte ale propriului sistem juridic. analiza comparativă a termenilor de comparat. El permite. să se descopere 96 că o instituţie juridică considerată ca indispensabilă. instituţiile. ceea ce . unde termenii de comparat sunt clar individualizaţi sau chiar delimitaţi. care au determinat adoptarea unanimă de către precursori a aceleiaşi direcţii de orientare juridică. într-o altă lume juridică. care apare într-o altă lumină". schiţate de cel care compară. Utilitatea termenilor de comparat în evoluţia ştiinţifică este incontestabilă. întrucât o serie de ştiinţe. în fapt. succesiunea etc. Compararea instituţională Reprezentând un procedeu general al spiritului. noţiunile sau. dar. trebuie să admitem. gramatica de tip comparat. italiană. elementele supuse comparării sunt precise. Comparaţia poate arăta că alte drepturi rezolvă aceeaşi problemă prin alte instituţii mai proprii sau mai simple. deoarece dă răspuns necesar unor probleme permanente.' La rândul său. Analizând din perspectivă instituţională. existând doar mici valenţe de ordin naţional. raporturilor dintre diversele instituţii ale unui sistem. 3. comparabilitatea juridică a apărut ca o necesitate. că există şi situaţii în care. unele elemente ce caracterizează instituţiile juridice naţionale au în realitate o importanţă mult mai limitată decât le-o acordă juriştii naţionali. în urma finalizării procedeelor de comparare instituţională. germană. un exemplu în acest sens. de asemenea.. testamentul. în mod treptat. Cu toate acestea. care de obicei scapă neobservate. în ansamblul instituţiilor şi al regulilor unui sistem juridic să se releve ceea ce este esenţial. la noţiuni clare. Aceasta îi permite. posesia. care în marea lor majoritate au înţeles importanţa unificării ideologice.

p.conform căreia. Paralelismul juridic Până a cerceta însă ce este dreptul comparat. Această înţelegere greşită porneşte de la împrejurarea -incontestabilă . Se poate afirma mai degrabă că este un ansamblu de procedee potrivit cărora se face compararea normelor de sisteme diferite. la problema esenţială a naturii dreptului comparat. instituţiilor. printr-o muncă enormă de comparare a normelor. atât pe calea a ceea ce numim microcomparaţie. dreptul comparat are un obiect şi un scop propriu.J. numai această modalitate de abordare înseamnă „a face drept comparat". p. comercial. ca urmare a efectuării comparaţiei. ci sunt doar un adjuvant al acestora. B. care se impune de la sine. Dreptul comparat începe abia după această cunoaştere. instituţiile sau sistemele comparate. el constituie deci o disciplină ştiinţifică care utilizează informaţiile oferite de dreptul străin. Ni se pare foarte explicabilă dorinţa unui larg cerc de comparatişti . Rene R. un drept comercial comparat. astfel. patrimoniile ştiinţelor juridice de ramură se îmbogăţesc. Trăite du droit compare. Se ridică. după aceste precizări preliminarii. Desigur. ci mai degrabă unul de erudiţie. 2 P. Arminjon. 48. îşi schimbă înfăţişarea. Dreptul civil român este altceva. care nu reprezintă studii de drept comparat. administrativ şi multe alte discipline reprezintă ansambluri de norme juridice. 97 bunăoară. în favoarea unor expresii cum ar fi: „compararea drepturilor" sau „metoda comparativă". O ştiinţă trebuie să aibă un obiect şi un scop propriu. 4. în Franţa. M. să se părăsească termenul de drept comparat. stabilirea asemănărilor şi deosebirilor dintre normele..3 nu sunt identice. L. capătă noi dimensiuni. Dreptul comparat nu este un ansamblu de norme. un drept penal comparat. de exemplu. Nolde. 290.constituie fundamentele de care nu te poţi atinge. fără a proceda la o revedere generală a ideilor morale care 1-au inspirat şi fără să fi recunoscut structurile sociale care îl susţin". aplicând regulile metodei comparative.colecţie căreia i se adaugă numeroasele publicaţii de informaţii asupra legislaţiei străine.J.2 S-a propus chiar. cit. pentru a se elimina echivocul. Dreptul civil. Paris. Probleme şi incertitudini ale elementelor comune. op. problema ramurilor de drept comparate. II. cu alte cuvinte să-1 delimităm faţă de câteva din domeniile de cunoaştere apropiate. dar care nu constituie ceea ce se numeşte de obicei o «ştiinţă». ele înmagazinând rezultatele câştigate de ştiinţele juridice de ramură.pentru că studiul dreptului străin nu urmăreşte un scop ştiinţific. decât dreptul civil comparat. apare o vastă şi prestigioasă colecţie de volume privind dreptul altor ţări . Wolff.. excelente studii de drept străin. uneori. David . Putem reveni. atât în literatura de peste hotare cât şi în cea românească . Dar aceste discipline comparate de ramură. reglementările. O altă distincţie. dreptul penal. op. . în legătură cu aceasta.. voi. Se afirmă astfel. actual sau trecut.. tome I. cât şi pe cea a macrocomparaţiei. Ne vom opri mai întâi asupra deosebirii dintre studiul legislaţiilor străine şi dreptul comparat. este aceea între ramurile de drept tradiţional şi dreptul comparat. Există. Numai confruntarea drepturilor. dreptul comparat în sine nu este o ramură de drept. care poate fi util în alte discipline juridice. întrucât el constă în compararea drepturilor deja cunoscute.G. în vorbirea curentă aceste două noţiuni se confundă adesea. clasificate în raport de un obiect şi uneori o metodă specifică. Constantinesco. mergând până acolo încât. chiar dacă acesta porneşte de la dreptul român.editată iniţial sub redacţia reputatului comparatist R. despre cel ce studiază dreptul altei ţări că „face drept comparat". prin aplicarea metodei comparative.71 şi urm. 1 L.D. „De ce dreptul străin nu este drept comparat? . însă în ştiinţele juridice moderne se vorbeşte din ce în ce mai des despre un drept civil comparat. sectorial. nici măcar parţial.nume reputate pot fi citate în acest sens. Otetelişeanu . care nu se descoperă în studiile de drept străin.se întreba A. cit. Dimpotrivă. cu dreptul comparat. el utilizează numai dreptul străin al popoarelor cu o identitate de civilizaţii". ni se pare util să stabilim ce nu este el. cunoaşterea legislaţiilor străine este o premisă necesară a comparaţiei. 98 Aşadar.de a încerca să demonstreze că dreptul comparat reprezintă o ştiinţă autonomă. reglementărilor. el nu reprezintă deci o ramură de drept. p. printr-o adevărată metamorfoză.

au prea puţine elemente comune. astfel cum dorea Saleilles. B. p. a evoluat în concepţia sa. Utilizarea „fondului comun al omenirii civilizate". temându-se poate că dacă ar fi recunoscut în ea doar o simplă metodă. Eduard Lambert scria: „ideea comună a tuturor comunicărilor din acest grup este că dreptul comparat are ca misiune să releve jurisconsulţilor legile naturale de care ascultă acele manifestări ale vieţii sociale al căror ansamblu formează dreptul. p. S-ar putea afirma că. asemeni acestuia „dreptul comun al omenirii civilizate" este un drept abstract. Publicând. dar care nu prezintă greutate în balanţa aprecierii ştiinţifice. Droit canonique el droit compare aulord'hui. în trei direcţii: . ori cel religios ca fenomene sociale. nr. în raportul general prezentat la Congres. utilizarea comună a metodei comparative. în practică. trebuind să cerceteze sistemele juridice atât în timp cât şi în spaţiu. „Sub denumirea de drept comparat . tipul ideal al instituţiilor şi normelor juridice comune. ce se aduce acestei concepţii. al funcţionării lor şi al rezultatelor lor.scrie Saleilles .„prin adoptări conştiente şi voite". autorul concepe o ştiinţă a dreptului. între care multe sunt într-adevăr remarcabile. pentru fiecare instituţie. Acesta este sensul „Istoriei comparative" a dreptului. instituţiile juridice ale acestui „drept comun". celebra sa lucrare Lafonction du droit compare el distingea în fond două concepţii asupra dreptului comparat.. formele care corespund diverselor faze ale dezvoltării sociale. ştiinţe oarecum exterioare. 99 Iată formulată astfel o primă şi foarte răspândită concepţie asupra obiectului „ştiinţei" dreptului comparat: studiul legilor naturale după care se desfăşoară viaţa socială. . Hanga. în interesul ştiinţelor sociale. citat mai sus. . 17 şi urm. 130. Wolff. Interesul pe care îl prezintă acest studiu este extrajuridic. Passicos.pe calea legislativă . Şi . astfel cum le denumeşte el „Istoria comparativă" şi „Legislaţia comparată".încearcă să definească tipul ideal. dar fără să o situeze pe punctul de vedere al posibilităţilor imediate de aplicaţie". Renouvellement d'une problematique. iar nu al celor juridice. Critica cea mai serioasă. înţelese. p. desigur. întrucât concepţiile privind autonomia ştiinţifică a dreptului comparat s-au conturat în timpul Congresului de la Paris din anul 1900. diverselor regiuni economice.transcendental. „Acesta este . op. stabilindu-se cauzele acestora şi legile potrivit cărora ele evoluează. căutând să-i stabilească un domeniu propriu de cunoştinţe. semnala că „dreptul comun" se reducea la o serie de generalităţi. aceşti autori doreau să o acrediteze. în afara dorinţei de a afirma dreptul comparat ca pe o disciplină ştiinţifică cu un obiect propriu. care ar reprezenta ceea ce denumeşte el „dreptul comun al omenirii civilizate". Arminjon. M. care cercetează fenomenul juridic sau cel lingvistic. în 1903. P."4 Aceste două discipline sunt. dar care. omul de ştiinţă nu se poate mărgini să studieze doar legislaţiile existente.6 . astfel cum există o ştiinţă a limbii sau a religiilor. Nolde. lingvistice sau al teologiei. Prin studiul comparativ al legislaţiilor diferitelor popoare. potrivit acestui autor. se realizează.Calificând-o astfel. ţinând seama de starea economică şi socială căreia trebuie să-i corespundă. dreptul comparat servind astfel mai degrabă ştiinţelor sociologice decât celor juridice. Ceea ce este specific acestor încercări de a contura un domeniu specific ştiinţei dreptului comparat. pentru o instituţie determinată. de a-i permite să descopere care sunt. cit.pe calea orientării ştiinţifice.se găsesc în prezent înglobate două discipline distincte care prezintă la prima vedere un aer înrudit. Sub primul aspect. în „Revue internaţionale de droit compare".5 în aceeaşi ordine de idei va trebui să amintim şi concepţia lui Raymond Saleilles. Temeri ce pot fi. care se desprinde din compararea legislaţiilor. în fapt nu sunt unite decât printr-o trăsătură foarte exterioară. fiind greu de precizat la ce nivel trebuie să te situezi pentru a degaja. de a-i face să înţeleagă legătura şi raţiunea de a fi a transformărilor vieţii juridice.scria el . dar păstrând caracterele sale de universalitate". Pentru aceasta. 1/1981. să o confirme." 3 J. s-ar fi ajuns la o contestare a ei ca disciplină şi s-ar fi negat că are un obiect propriu. op. Saleilles s-a apropiat astfel necondiţionat de dreptul natural.scria Lambert dreptul natural despuiat de calităţile sale de imuabilitate. 4 5 V. acela de a desprinde. Lambert însuşi. „Dreptul comparat .pe calea interpretării judiciare. 100 Scopul comparaţiei este. pentru că. toate aceste teorii. din ordinele juridice concrete. 231 şi urm. cit. este marea lor diversitate. se ajunge la descoperirea legăturilor existente între fenomenele juridice. foarte relativ.de ce nu? .

în fond. concepţia lui Josserand se apropie substanţial de cea a lui Lambert. 1804-1904. Vom cita. I. fără a uita să pună în lumină elementele proprii fiecăruia dintre ele în ceea ce au universal. este cu totul insuficientă pentru a oferi un cadru sigur „dreptului comun". Dreptul comparat exercită o influenţă deosebită pe cale jurisprudenţială. Criticând concepţia amintită. în rândul încercărilor de definire a naturii dreptului comparat trebuie menţionate. Nolde şi Wolf. în genere. 101 Dintre numeroasele teorii care se înscriu pe aceeaşi direcţie de gândire o vom mai menţiona pe cea susţinută de Arminjon. că studiul normelor şi instituţiilor juridice aparţinând mai multor ordine juridice nu este propriu dreptului comparat. 1904. şi chiar ilogică. Constantinesco. Paris. el observă că este greu de admis că dreptul comparat ar fi o ştiinţă normativă. cum ar fi cele care socotesc că acesta are mai multe obiecte. trei domenii de aplicare.în necesitatea de a grupa ordinele juridice. Pornind de la distincţia dintre dreptul comparat ca ştiinţă şi ca disciplină auxiliară cei trei autori consideră că. al cărui obiect este descrierea diverselor reglementări. potrivit autorilor la care ne referim. pe când. Raportul său prezentat atunci. Acesta are ca obiect. cele care privesc dreptul comparat într-o concepţie universalistă. Iată de ce instituţiile juridice nu pot fi studiate doar în prezent. dreptul comparat nu poate face nimic pentru interpretare. Dreptul comparat serveşte tocmai determinării acestei orientări. căci în toate cazurile în care dreptul naţional îşi păstrează particularismul. studiul comparat al sistemelor juridice existente în ţările cu o civilizaţie modernă. Concluziile de drept comparat trebuie adaptate mediului social în care se doreşte a se aplica instituţia. Josserand să dezvolte o teorie proprie asupra dreptului comparat ca disciplină ştiinţifică autonomă. atunci când în obiectul cercetării intră doar un număr restrâns de sisteme juridice. chiar şi în treacăt. p. dreptul comparat reprezintă o ştiinţă. viitorul". Constantinesco remarca. atunci când îmbrăţişează un mare număr de sisteme juridice. în acelaşi timp. că Saleilles greşea crezând că dreptul comparat poate ajunge un mijloc normal de interpretare a dreptului naţional. de răscruce chiar în gândirea comparatistă contemporană . Ideea de la care porneşte autorul francez este aceea că instituţiile juridice sunt într-o continuă transformare.J. în mod subtil. Dacă există un aspect pozitiv în concepţia autorilor citaţi. cazul englezului Wigmore care consideră că dreptul comparat ar avea. dar şi pe cale doctrinară prin modul în care realităţile legislative din unele ţări inspiră literatura de specialitate din altele. Prin aceasta.element deosebit de însemnat. de tendinţe stabilite empiric şi nici de adoptarea necritică a unor soluţii legislative conforme acestor tendinţe. Nu este vorba. autorii unuia din cele mai complete tratate de drept comparat. dreptul comparat ar semăna cu istoria sau cu filozofia.Ideea însăşi de „naţiuni civilizate". El arată. la rândul său. Josserand accentuează asupra funcţiei normative a dreptului comparat. el nu este decât o disciplină auxiliară a dreptului comparat. în sfârşit. căutând să desprindă elementele comune ale acestora. A. anumite concepţii eclectice. al . ci metodei comparative. Totodată. care nu este altceva decât dreptul natural. vorbeşte despre un „drept comun universal". „prezentul juridic fiind făcut din trecut şi conţinând deja. Introduction. a rezumat întreaga sa concepţie. în actualitate. ci trebuie cercetată atât evoluţia lor istorică cât şi orientarea lor de viitor. Livre de centenaire. Josserand. 6 Le Cod civil.J. Acelaşi Congres de la 1900 a permis şi reputatului civilist care a fost L. L. ca ştiinţă autonomă. cele care văd în el o ramură a unei ştiinţe comparative generale sau. Conception generale du droit compare. deoarece elementele comune degajate prin cercetare comparativă nu au câtuşi de puţin un rol normativ. cel de-al doilea este nomotetica. cu titlu de exemplu de eclectism. confundând dreptul cu politica legislativă. „un drept natural concret" de formaţie empirică. desigur. XXV-XXVI. Otetelişeanu remarca faptul că deosebirea dintre dreptul comparat ca ştiinţă independentă şi ca ştiinţă auxiliară este inutilă. pe care am expus-o mai sus. tom. el constă . de asemenea. a orientării pe care cunoaşterea ştiinţifică a tendinţelor de evoluţie a legislaţiilor o conferă legiuitorului. 102 El apropie astfel dreptul comparat de ceea ce reprezintă încercările de creare ale unei viitorologii juridice moderne. Primul dintre acestea a fost denumit nomoscopia. arată L. care se degajă din fapte. degajat însă de caracterul său absolut.

După cum lesne se poate observa. în raport de anumite trăsături comune ale acestora. de pe harta juridică a lumii. Caracteristic pentru „sistemele tradiţionale" este faptul că sunt ataşate statutului personal. ci tuturor celor care. Cu alte cuvinte. astfel încât ele nu pot fi ignorate. op. astfel încât tabloul pe care îl oferă este total diferit. are ca finalitate analiza evoluţiei diferitelor instituţii şi norme juridice în raporturile lor de cauzalitate şi cronologie. El însă a eşuat. analizate din perspectiva elementelor comune Gruparea sistemelor naţionale în mari familii de drept capătă o înfăţişare. cel de-al treilea nomogenetica. având o anumită religie. în literatura de specialitate s-au făcut numeroase încercări de clasificare a marilor sisteme de drept. el situează acea comparative legal corporealogy al cărui obiect ar fi analiza bazelor sociale şi politice ale diverselor ordine juridice şi stabilirea apartenenţei lor la diverse grupe şi familii de drept. legată de primul congres de la Paris. Nu este mai puţin adevărat însă că. Constantinesco. dată crucială în istoria dreptului comparat. vestigii ale altor epoci. distinctă în cazul fiecărei ramuri de drept. . 103 doar cel de-al treilea ar fi de natură să contureze ideea de disciplină ştiinţifică. după modelul lingvisticii comparate. aşa cum au făcut unii cercetători. se adresează tuturor adepţilor Islamului. guvernează încă sute de milioane de oameni. eliminându-le. Ideea clasificării în familii de drept. care găsea în „rasă" criteriul clasificării. deoarece nu a reuşit să găsească criteriile ştiinţifice valabile pentru a realiza gruparea pe familii. în condiţiile apariţiei pe harta lumii a unui mare număr de state independente. cu subsistemele latin. în perspectiva unor reforme legislative. Cele mai multe nu mai prezintă niciun interes.J. aceste sisteme juridice care se încadrează cu greu în toate clasificările încercate până astăzi. Unele au fost definitiv infirmate de ştiinţă. indiferent în ce stat ar domicilia.cărui scop este acela de a analiza diferitele instituţii juridice şi de a le pune în lumină calităţile. într-o unitate de norme practic inseparabilă cu religia şi cu morala mahomedană. începând din anul 1900.. Filipescu. 104 Un exemplu tipic în acest sens ne este oferit de dreptul islamic care. Revistele de jurisprudenţă ale timpului publicau chiar uneori hotărâri ale cadiilor-judecători musulmani. luate în consideraţie de autorul amintit. Sigur că din punct de vedere istoric. 7 1. ca o premisă necesară a oricărei comparaţii. vom analiza criteriile ce trebuie avute în vedere la împărţirea sistemelor naţionale în mari sisteme sau familii juridice. astfel cum remarca pe drept cuvânt L. care clasifică limbile în familii lingvistice. aceste sisteme reprezintă anacronisme. al cărei precursor a fost etnologul Sauser-Hall. sistemele juridice moderne s-ar fi împărţit într-un sistem indo-european. unde. indiferent unde sar găsi ei în lume8. Ca o curiozitate trebuie arătat că juriştii mahomedani menţionează şi astăzi că. Noţiunile juridice fundamentale. german. criteriile de împărţire în mari familii diferă. Se admite în general că un mare sistem sau o mare familie de drept reprezintă gruparea unor sisteme juridice naţionale. este valoroasă. populaţia de origine turcă locală practică dreptul islamic folosind limba română. nu s-a putut pune decât după Primul Război Mondial şi se datorează. M. cit. problema structurii marilor sisteme de drept ca atare.7 La această idee trebuie făcută însă o rezervă importantă referitoare la aşa-numitele „sisteme religioase şi tradiţionale". unul semit şi unul barbar. p. aşa anacronice cum sunt. Lăsând la o parte deci accidentul pe care îl reprezintă sistemele de drept tradiţionale. normele lor nu se aplică tuturor persoanelor rezidente într-un anumit stat sau teritoriu. primele două aspecte. sunt supuse unui statut personal care îşi găseşte temeiul în preceptele acelei religii. sunt legate de metoda de cercetare. 78-89. Este de la sine înţeles că prezentul curs nu va putea îmbrăţişa toate ramurile de drept. în funcţie de conţinutul ramurii de drept. O privire istorică asupra acestui aspect ne evidenţiază faptul că. în sfârşit. un sistem mongol. Potrivit acestei teorii. Marile clasificări şi diviziuni juridice. deşi preocupările comparatiste în domeniul juridic sunt mult mai vechi. fapt pentru care vom realiza analiza comparativă a marilor sisteme de drept privat. profundei influenţe pe care a avut-o şcoala comparatistă iniţiată de englezul Gutteridge şi continuată de elevii acestuia. limita europeană a sistemului lor juridic o reprezintă Dobrogea. cum a fost teoria promovată de statele fasciste. francezul Rene David şi englezul Hamson. Wigmore făcând prin aceasta figură de precursor. în acest ultim cadru. englez. 5. înainte de război. într-adevăr. dar şi defectele. Jacotă.

autorul nu recurge la opoziţia dintre sistemele romano-germanic (francez şi german). dreptul egiptean . Zlătescu.. în noua lucrare. renunţând la considerarea globală a sistemelor lumii occidentale. oricât de esenţială ar fi. într-un anumit sistem de drept. a fost adusă acestor încercări de profesorul francez Rene Rodiere: „Oricât de interesante ar fi. după Rene David. potrivit civilizaţiei musulmane şi cea a civilizaţiei creştine. Un autor reputat. potrivit lui R. se compară reglementările din dreptul iranian şi cele din dreptul francez în materia căsătoriei. p. 105 O altă încercare punea drept criteriu esenţial gradul de evoluţie şi de cultură al diverselor comunităţi umane. în realitate. pe principiile politice şi sociale ale democraţiei liberale şi pe o structură economică capitalistă. o familie de common law. în ultima analiză ceea ce urmează a se compara nu sunt regulile de drept. dată fiind baza sa teologică şi legătură strânsă care uneşte în Islam dreptul cu religia. Astfel.. întrucât sistemul egiptean era receptat din Franţa. această clasificare. dreptul sovietic. Un astfel de examen . Filipescu. autorul şi-a amendat. este sistemul islamic. nu este de acelaşi ordin cum este cea care există între dreptul francez şi cel englez. M. cât şi de cea a lumii musulmane. pe de altă parte. în deceniul al şaselea. Cel de-al doilea este sistemul pe care autorul îl denumea. cele socialiste şi cele religioase. adesea.9 Mai pot fi menţionate şi alte încercări de acest fel. 8 V. în timp ce sistemul ceh era considerat drept germanic. aceste clasificări nu au. David. op. Primul ar fi cel al lumii occidentale. pe de altă parte". şi cel anglo-saxon . sistemul chinez tradiţional (lucrarea fiind elaborată înaintea proclamării Republicii Populare Chineze). scrie el. niciuna din importantele diferenţe care există între aceste două grupe de drepturi. Critica ce li se poate aduce autorilor este. Pentru acesta în lume ar exista doar trei grupe de sisteme: cele occidentale. îşi fundamenta împărţirea pe rolul predominant. al legii. 112-113. acestea au un defect comun: riscă să transforme dreptul comparat într-un studiu de civilizaţie comparată. ceea ce conduce la rezultate neştiinţifice. drept tradiţionalist şi el. una a dreptului socialist (este de remarcat aici evoluţia de terminologie) şi în sfârşit. pentru că unele reglementări cehe erau receptate din dreptul german. cât principiile superioare ale civilizaţiilor". un criteriu unic. dar justificată. pe de o parte. Al patrulea este dreptul hindus. în lume ar exista cinci sisteme principale de drept. formulată în tratatul său de drept comparat din 1950. Orice studiu de drept patrimonial comparat între dreptul francez şi cel sovietic va fi compararea unui sistem socialist de neapropiere privată a mijloacelor de producţie cu un sistem bazat pe proprietatea privată. o comparaţie între ideea de căsătorie. Jacotă. profund diferit de precedentul din cauza structurii orânduirii sociale căreia i se aplică. se face. ei s-au lăsat călăuziţi în mod frecvent de idei preconcepute. efortul ar fi inutil deoarece caracterul lor pseudoştiinţific este vădit. O altă tentativă de clasificare a fost făcută. Trebuie semnalată chiar clasificarea profesorului francez amintit. După ce a ajuns la astfel de concluzii. incluzându-le deopotrivă în conceptul de „sistem al lumii occidentale": „Nu am 9 1. bazat pe principiile moralei creştine. dar care se sprijină pe o bază filozofică proprie.trebuia socotit drept latin. de asemenea. Pe de altă parte. de comparatistul spaniol Felipe de Sola Canizares. p. 89. autorul distinge o familie romano-germanică. cutumei sau religiei. una a sistemelor filozofice şi religioase. Pe de altă parte. punând la baza clasificării lor un criteriu considerat de ei ca esenţial. cit. dreptul musulman. Dacă de exemplu. Cel de-al cincilea sistem ar fi fost. în 1950 „al lumii sovietice". cit. Cel de-al treilea. mai întâi. Levy Ullman. făcând aceasta. spre deosebire de alte clasificări. devenită best-seller-ul literaturii comparatiste.este vorba despre legislaţia scrisă . Potrivit acesteia.Consecinţele unei asemenea clasificări erau de-a dreptul bizare. potrivit autorului. dar al cărui caracter ştiinţific n-a fost în nicio măsură stabilit. Ceea ce trebuie reţinut din această clasificare este. într-o altă lucrare.10 O critică aspră.de common law -. scrie el. mi s-a părut că opoziţia dintre cele două grupe. locul care se acordă dreptului sovietic. de asemenea. 106 ignorat. op. pe de o parte. Este de reţinut.D. dublă. dreptul hindus sau dreptul chinez. faptul că. diferită atât de cea a ţărilor creştine. care nu poate fi redus la niciunul din sistemele precedente.

distingând. autorul menţionează grupele „complementare". ca şi.şi două grupe complementare.. înainte de marile schimbări social-politice din Europa răsăriteană (să luăm ca punct de reper conferinţa de la Malta). sistemele de drept religios şi sistemul ţărilor din „lumea a treia" aflate. Grupele „esenţiale" sunt: . ca Rene David ori Rene Rodiere. p. filozofia care le inspiră. Toate acestea ar avea trăsături comune decurgând din faptul că reprezintă dreptul lumii creştine..este departe de a fi lipsit de interes. deoarece cel puţin dreptul scoţian se bazează pe principii complet diferite de cel englez. şi alte critici ce se pot aduce punctului de vedere al autorului citat. pe de o parte: un grup continental în care include drepturile francez. pentru oricine ar cunoaşte. considera că. caracterul incomplet al clasificării care ignoră toate sistemele juridice tradiţionale ale Asiei şi Africii.A. atârnă greu în balanţa valorii ştiinţifice în defavoarea acestei clasificări. Viciile unui asemenea mod de a gândi sunt evidente. O încercare de clasificare superioară este datorată lui Marc Ancei. Pe de altă parte. Zlătescu. După ce aduce însă astfel de critici judicioase la adresa altor clasificări.necodificat şi prezentând particularitatea coexistenţei a trei sisteme de reglementări paralele . oricât de profunde ar fi transformările politice şi economice pe care statul sovietic le-a suferit cu începere de la 1917. ca Viktor Knapp în Cehoslovacia sau Gyula Eroi în Ungaria. Aceasta deoarece autorul. care şi-ar fi transmis mesajul prin intermediul constantelor dreptului. Se impune aici o distincţie. Marile sisteme tradiţionale rămân dincolo de optica pe care autorul francez o are asupra lumii juridice contemporane. în această încercare de demitizare a gândirii comparatiste socialiste. să prezinte un interes de prim plan. sau cel al Canadei nu fac nici ele integral parte din common law.U. Juriştii de primă mână din aceste ţări. pe motiv că „baza civilizaţiei" de la care pornesc este incomparabilă cu a celorlalte. A considerat totodată că „baza civilizaţiei socialiste" ar fi creştinismul. . El riscă însă să nu aibă decât raporturi îndepărtate cu ştiinţa şi tehnica juridică. este cea a imposibilităţii comparaţiei dintre sistemele „burghez" şi cel „socialist". în afara acestora.sistemul romano-germanic . Există. ale diferitelor ţări din commonwealth şi ale Statelor Unite ale Americii.perfect determinate . exista un sistem juridic al „ţărilor socialiste". în afara acestora. ca urmare a unui trecut juridic comun. de asemenea. la scurt timp de la dobândirea independenţei naţionale. spaniol 10 V. O problemă asupra căreia trebuie să ne oprim. chiar superficial realităţile acestor state. referindu-se la dreptul sovietic. op. . . Pe planul realităţii nu putem nega că. este atât de absurd încât.sistemul de common law . 112-113. 107 etc. El împarte marile sisteme în trei grupe. equity şi statute-law. unul de common law în care include drepturile Regatului Unit. mai puţin conturate. mulţi comparatişti din ţările occidentale.common law propriu-zis. ce guvernează încă sute de milioane de persoane.sistemul „statelor socialiste". Sistemul de common law nu cuprinde întregul drept al Regatului Unit şi al Irlandei de Nord. dreptul S. au acreditat şi dezvoltat această optică. în sfârşit. Compararea sistemului sovietic cu sistemul francez continuă. german.caracterizat prin descendenţa sa romană şi tendinţa de codificare. motivarea acestei teorii este evident neştiinţifică. în genere. şi. Quebec-ul şi Louisiana reprezentând excepţii însemnate. unul al ţărilor socialiste.D. arătam mai sus. Tot astfel. autorul refuză să ia în considerare orice alt sistem juridic. trecutul continuă să apese puternic asupra dreptului sovietic contemporan. Includerea dreptului statelor „socialiste" în „lumea creştină" frizează ridicolul. autorul francez propune la rândul său una pe care o socotim incompletă în raport cu clasificările formulate de alţi autori occidentali. Autorul susţine că a folosit drept criteriu de clasificare „baza civilizaţiilor respective". Comparatistul francez distinge trei grupe „esenţiale" de regimuri 108 juridice . cit.

care ar fi condus peste tot la reglementări similare.rasa.izvoarele. . fructul inspiraţiei sau unei conjuncturi speciale în care se găseau autorii clasificărilor. aceeaşi împărţire pe ramuri de drept. 110 . putem afirma că: „sistemul de drept socialist" .. privită prin optica pe care o avem astăzi. în Polonia. sau a reformelor din aceste ţări este însă prea recentă spre a afecta modificarea codurilor şi a celorlalte acte normative de mare importanţă. Este incontestabil că fiecare sistem de drept are o configuraţie proprie a izvoarelor. .terminologia. Fenomenul de recepţie. Se pune problema care din aceste criterii pot fi reţinute pentru a avea o clasificare ştiinţifică a marilor sisteme de drept. 109 După evenimentele amintite însă.Desigur.era un sistem factic. Jacotă. . p. după părerea noastră. Victoria revoluţiilor. .ideologia. necritic. 11 I. Marele sistem romano-germanic. .numărul subiectelor de drept care sunt supuse. rămâne de discutat. . El stabileşte într-un tablou aceste criterii12: . însă.cum am arătat mai sus . . Zlătescu. 118-119. . dintre criteriile formulate numai pe acelea care sunt admise de cea mai mare parte a autorilor şi care. teza deosebirii de esenţă dintre dreptul ţărilor socialiste şi cel al tuturor celorlalte state. rezultat al fuziunii primare dintre cutuma şi dreptul roman. p. în Ungaria. . căutând să facă ordine în aceste criterii. care marchează o dihotomie în geografia juridică a lumii şi împiedică comparaţia. în fosta Iugoslavie şi în România schimbările au afectat infrastructura socială şi au început sa aibă repercusiuni esenţiale asupra legislaţiei civile şi comerciale.originea şi istoria. Este adevărat că această realitate era creată nu de o pretinsă evoluţie internă coordonată a relaţiilor de producţie din aceste ţări. impusă incontestabil de dominaţia politică exercitată în cele mai multe din statele fostului lagăr (numai China făcea excepţie) de acest stat. op. datorită dominaţiei politice. cit. M.tehnica legislativă utilizată. o abordare oarecum asemănătoare a fenomenului juridic. 90-112. Mărturisim de la început că nu cunoaştem secretul unei clasificări infailibile. conceptele şi instituţiile.dinamica sistemului. De altfel. pe când celelalte nu. de pildă. Cehia şi Slovacia.autonomia doctrinară. punând. întâlnim aceeaşi structură a izvoarelor de drept. alcătuieşte un tablou al tuturor criteriilor care au stat la baza încercărilor de clasificare. . este bine cunoscut în dreptul comparat. El era clădit pe principiile şi structura marelui sistem romano-germanic. sunt definitorii.structurile juridice. 12 V. marele sistem de drept socialist s-a dezagregat.natura şi rolul. Filipescu. o mare asemănare în conceptele fundamentale.. a intrat în istorie. de aceea. Vom reţine.profesionalismul dreptului. op. încercările multiple de definire şi clasificare a marilor sisteme de drept nu pornesc de la o teorie coerentă a sistemelor. se axează în . Bulgaria. Primul la care ne vom opri va fi structura sistemului izvoarelor dreptului. ci sunt cel mai adesea.cultura. mergând uneori până la o copiere fidelă a legislaţiei din Uniunea Sovietică.D. . cit. Un autor belgian. din care făcuse parte dreptul ţarist. . ci de recepţie a dreptului sovietic. la un loc pe cele serioase şi pe cele cel puţin discutabile. însuşi autorul recunoaşte că numai unele din aceste criterii au caracter juridic. cu atât mai mult cu cât într-o singură generaţie (sau în două) tabloul marilor sisteme de drept s-a schimbat.influenţa societăţii. A se vedea în acest sens răspândirea Codului civil francez în statele dominate de Imperiul Napoleonian11 . sângeroase sau cinice.

cu modificări substanţiale. român. financiar etc. moştenită din dreptul roman. belgian. Codul civil german (B. în primul rând. recepţia dreptului francez şi a celui german. în primul rând. intim împletit cu religia musulmană. desigur. iar dreptul privat în drept civil. au fost supuse dominaţiei franceze. Acest cartezianism şi-a pus pecetea pe întreaga reglementare a raporturilor civile şi comerciale. cele mai cunoscute dintre acestea se aplică şi în ziua de astăzi. dreptul hindus este şi el sistemul juridic al popoarelor care au practicat religia hindusă. supuse unei sistematizări riguroase. cum a fost ţara noastră. în raport de aceasta. Prima dintre acestea este: marea familie romano-germanică. îndeosebi Codul francez. Dreptul public se împarte. în raport de aceste criterii am întreprins clasificarea marilor sisteme de drept contemporane. Marele sistem de common law. precum şi sistemul german. era iniţial o reproducere destul de fidelă a Codului francez. 111 Cât priveşte dreptul islamic. despre optica atât de diferită cu care unul şi celălalt abordează fenomenul juridic s-a scris enorm. Specifică acestor sisteme este existenţa codurilor civile şi comerciale. pe de altă parte. a avut un destin de excepţie. Grupând sistemul juridic francez şi sistemele naţionale înrudite: italian. această mare familie. este cea în drept public şi drept privat. marcate. în care sistemele naţionale s-au format pe baza dreptului roman.nu poate efectiv practica profesia juridică într-o ţară de common law şi reciproc. . cele din America Latină etc. dar este considerat de mulţi dintre autorii consacraţi . mentalitate care îşi pune amprenta pe întregul fel: „de a fi" al vieţii juridice din cadrul sistemului. portughez şi italian care receptaseră sistemul francez. în sfârşit. spaniol. cum am arătat. acesta s-a răspândit la toate popoarele care au primit religia islamică datorită expansionismului arab şi al celui otoman. Codul civil francez din 1804. al cărui principal izvor de drept este cartea sfântă . ca şi celelalte drepturi religioase şi tradiţionale. de codurile civile ale celor două state. cutuma. fiind receptat nu numai în statele care în timpul Imperiului Napolenian sau în cel al expansiunii coloniale. în drept constituţional. cum aminteam. portughez.în jurul căreia gravitează celelalte izvoare de drept. Prima şi cea mai importantă diviziune a dreptului. dreptul francez. iar secundul. strâns legat de numele lui Napoleon. Gândirea juridică franceză de la începutul secolului al XlX-lea era profund carteziană. ci şi în alte state în care influenţa franceză a avut doar aspecte culturale. Şi ar mai fi în cele din urmă un criteriu în clasificarea marilor sisteme de drept care este mai greu observabil poate. Este clasificarea fundamentală din dreptul occidental.) din 1900. astfel. marele sistem romano-germanic este rezultatul a două mari fenomene de recepţie: primul a fost recepţia dreptului roman. în acest spirit s-a produs şi împărţirea sistemului juridic în ramuri de drept.Rene David bunăoară . Exemplele pe care le-am dat sunt suficiente pentru a învedera că în cadrul dreptului occidental se deosebesc cel puţin două mari familii de drept. adevărate monumente legislative grupând reglementări din domenii întregi de relaţii sociale. are ca izvor principal jurisprudenţa . Cel de-al doilea criteriu ce trebuie luat în consideraţie este originea istorică comună a dreptului dintr-un anumit mare sistem. prin preponderenţa legii scrise.B.. în sfârşit. împărţirea pe ramuri apare ca efectul unor criterii secundare.să zicem francez .G. este un drept relevant. iar legea scrisă şi cutuma ocupă o poziţie secundară. Astfel. fiecare cu metodele sale specifice şi cu o anumită mentalitate caracteristică. Despre antagonismul dintre juristul „continental" şi cel „insular". O altă particularitate a sistemului romano-germanic este împărţirea în ramuri de drept. Codul civil adoptat în 1964 sub domnia principelui Alexandru loan Cuza şi aflat în vigoare în ţara noastră. Apoi.principal pe două izvoare de drept: legea scrisă şi. Se ajunge până acolo încât un jurist format la şcoala dreptului continental . într-o mai mică măsură. bazată pe diferenţa de metodă de reglementare şi care reflectă în fond rolul esenţial jucat de proprietatea privată.Coranul .ca esenţial în determinarea unui mare sistem de drept: o mentalitate juridică specifică. conferindu-le o rigoare logică şi o sistematizare aproape ireproşabilă.. 112 într-adevăr. a făcut obiectul unui al doilea val de recepţie prin intermediul drepturilor spaniol. se caracterizează.practica instanţelor de judecată care acţionează în numele principiului precedentului judiciar. dreptul islamic. administrativ.

preeminenţa actului normativ în sistemele continentale nu exclude nici ea rolul. pe care dreptul continental le face între ramurile de drept. cât şi altele care ar fi de drept privat.. capătă un rol din ce în ce mai mare. Islanda) un mare sistem de drept. de asemenea. cit.cu excepţia provinciei Quebec. Trebuie notat că Anglia nu are nici măcar constituţie scrisă. desigur. în decursul deceniilor sau chiar al secolelor. dreptul romano-germanic şi cel de common law formează două mari sisteme de drept deosebite. de aceea. deosebit de răspândite. un întreg sistem juridic la fel de coerent. datorită obligativităţii precedentului. cât şi de cel din common law. în equity cât şi în statute-law. s-a creat. acte normative emise de puterea de stat. Australia. O problemă specială în acest context este ridicată de dreptul ţărilor scandinave. pe calea atuului normativ. Dreptului britanic i se alătură dreptul Statele Unite ale Americii. Tot astfel. sub multe aspecte. indiscutabil că dreptul dominioanelor britanice (Canada . care nu acoperă însă aria raporturilor constituţionale. Pe această cale. Instrumentul principal de secretare -termenul folosit în literatura de specialitate . sunt doar parţial reglementate aspectele fundamentale ale relaţiilor civile şi comerciale. Există. Norvegia. Regulile esenţiale ale dreptului civil sunt. . aplicabil în mod complet. op. După părerea noastră. contravenţională. Finlanda. particularităţi marcante şi o evoluţie deosebită de cel dintâi. Sunt semnificative în acest sens exemplele dreptului elveţian şi german. foste colonii britanice. Trebuie să facem loc în clasificarea noastră unui al treilea mare sistem. M. aşa cum am arătat. Filipescu. Nu trebuie crezut. adesea artificiale. fiscală etc. în care domenii însemnate ale dreptului privat britanic au fost legiferate. Este de reţinut însă că. 120. o astfel de optică nu rezistă unei analize atente a dreptului actual. drepturile religioase şi tradiţionale. uneori însemnat. incompatibilă. ci doar câteva legi cu caracter constituţional. Un element caracteristic sistemului de common law este şi inexistenţa conceptului de ramură de drept. în materie: administrativă. Suedia.comercial etc. p. Noua Zeelandă). acea reglementare realizată prin bill-uri. sistemul de common law nu este nici el unitar. locul unui mare sistem de drept. El nu ocupă. de origine jurisprudenţială. că rolul actului normativ în sistemul de common law este inexistent sau că sisteme continentale exclud aportul jurisprudenţei. fără ca deosebirile dintre aceste ramuri să aibă caracterul esenţial al celor dintre dreptul public şi cel privat. Statute-law. nu are nimic comun cu diviziunea romanistă a ramurilor dreptului. împărţirea tripartită pe care am amintit-o.13 13 1. fapt nemaiîntâlnit în ţara de origine. care nu dovedeşte că ar cuprinde elemente substanţial deosebite de cel romano-germanic. Unii autori văd în dreptul ţărilor nordice (Danemarca. Este. în general. devine obligatorie pentru instanţa ce are de soluţionat un caz asemănător. în mod evident. aceste acte intervenind îndeosebi. Pe de altă parte. întâlnim atât reguli care în concepţia juriştilor continentali ar fi de drept public. pe măsura dezvoltării economice şi sociale. Structura internă a dreptului englez sau mai precis a ceea ce numim common law în sens larg este considerabil diferită de acesta. Este suficient să cităm în acest sens cazul Indiei. hotărârea unei instanţe superioare sau chiar a aceleiaşi instanţe pronunţate anterior. 114 In common law. însă a făcut obiectul unor evoluţii spectaculoase. cu practicele jurisprudenţei. după distincţii asupra cărora vom reveni. în anumite state din Asia sau din Africa. o certă influenţă a sistemului de common law datorită frecventelor legături culturale şi economice dintre statele scandinave şi insula britanică. Iată de ce. pe care este chemată să-1 joace practica judiciară în creaţia de drept. deosebit atât de cel romano-germanic. ca în dreptul francez şi cel german. Nu vom întâlni aici coduri. specificându-se însă că reprezintă un caz special. De altfel. potrivit căreia. după 113 cum nu vom întâlni. mai precis unui grup de sisteme. Jacotă.. ci este tratat în cadrul sistemului romanogermanic.a dreptului. deşi nu au o suficientă documentare în privinţa lor. de asemenea. Spiritul pragmatic care caracterizează gândirea juridică insulară a condus la stingerea diferenţelor. penală. ca şi cel din ţările continentale. sistemul de common law a fost păstrat. este regula precedentului. acte normative cuprinzătoare pentru materia civilă şi cea comercială. tipică sistemului anglo-saxon. care are o structură proprie. a suferit o evoluţie care le-a depărtat într-o măsură însemnată de dreptul metropolei.

loc în panorama noastră dreptului cutumiar care mai guvernează încă cel puţin parţial . fondul comun al acestor instituţii. 115 Ele sunt completate . întrucât adesea. Lambert. întrepătrunderea celor două reglementări conduce adesea la o sinteză juridică pe care nu avem voie să o ignoram şi care îşi pune sigiliul într-un alt chip pe dreptul fiecăruia dintre aceste state. Se pare însă că este mai important a le studia ca atare. care a îndepărtat dreptul islamic. în care a fost elaborat un drept . iată cea dintâi normă de care trebuie să ţină seama orice cercetător care pune în paralel sisteme de drept ori instituţii sau reguli^aparţinând unor sisteme juridice diferite. create în timpul Evului Mediu. Ar fi greşit. faptul că în Egipt sau în Algeria codurile civile conţin texte care. 6. în timp ce dreptul scris se aplică celor de alte religii.în anumite state care s-au modernizat.pe care putem să-1 denumim statal . David. promovează principii şi reglementări diferite de cele ale dreptului tradiţional. Chiar în Israel. în caz de lacune sau de conflict între prevederile lor şi principiile dreptului musulman. uneori. Principiile generale ca element comun şi regulile comparaţiei Cercetările întreprinse în secolul nostru au reuşit să pună în lumină faptul că operaţia de comparare a drepturilor nu trebuie făcută la întâmplare. A compara numai ceea ce este comparabil. receptând codurile elveţiene) există o tendinţă generală de abandonare a reglementărilor tradiţionale în favoarea celor statale. ele scăpând oricăror criterii ce sunt puse la baza acestora. Căror sisteme juridice aparţin aceste state: celor europene. datorită numărului subiecţilor cărora le este aplicabil. de la care s-a inspirat legislaţia scrisă ori celor tradiţionale? Lucrurile. materii care se situează în centrul interesului religios. păstrând. El este. dispun ele însele că se aplică cel din urmă. la vreunul din sistemele juridice europene sau americane. fără o anumită rigoare în abordarea aspectelor pe care le ridică punerea în paralel a două sau mai multe reglementări. au condus la conturarea unor norme care trebuie să stea la baza oricărei corporaţii juridice. de asemenea. Algeria. Astfel sunt unele state islamice . cel japonez etc. un adevărat dualism juridic. familiei şi succesiunilor.De inspiraţie religioasă. de o legislaţie scrisă care. 116 Se poate cristaliza. căsătoriilor interconfesionale. Dar. alături de el. Va trebui să facem.unele state africane. neorganizat. în felul acesta să afirmăm că (astfel cum. toată comparaţia este o chestiune de optică şi de interes. de altfel. pentru că numai astfel vom deveni conştienţi de bogăţia şi varietatea fenomenului juridic contemporan. cel hindus. Este amintit. cel mai cunoscut şi cel mai răspândit. sistemele tradiţionale sunt incomplete. reprezentând tot ce este mai valoros în acest patrimoniu metodologic acumulat de gândirea comparatistă modernă. dreptul tradiţional este aplicabil persoanelor de origine mozaică.care au adoptat reglementări moderne fără a înlătura dreptul islamic. în raport de societăţile în care îşi găsesc aplicare. aceste sisteme nu ar putea fi reduse. ori Israelul. Este adevărat că existenţa acestor sisteme încurcă toate clasificările. multe elemente medievale. în felul acesta. Problema comparabilităţii se reflectă. Nu trebuie să omitem.uneori de-a dreptul opus dreptului rabinic tradiţional. trebuie menţionate şi alte construcţii juridice interesante. Este ceea ce Konrad Zweigert a numit „stabilirea soluţiilor identice pe căi . Atunci când aparenţa unor instituţii este diferită. în fond. s-a întâmplat în Turcia după revoluţia junilor turci. dacă este cazul. la stabilirea regulilor metodei comparative. ori. Siria . trebuie luate aşa cum sunt. în primul rând în acest context. decât să trecem peste ele din dorinţa de a da satisfacţie unei logici formale. incontestabil.uneori chiar dublate . cum sunt dreptul ebraic. Irakul. Străduinţele unor comparatişti de prestigiu cum ar fi: Saleilles. în ţările în care aceste sisteme sunt aplicabile. de pildă. dreptul musulman.cum ar fi Egiptul. decât în pofida evidenţei faptelor. Există. dreptul chinez tradiţional. ele privind îndeosebi materia persoanelor. credem. o metodologie proprie ştiinţei noastre juridice. în prima şi cea mai însemnată dintre aceste reguli metodologice. interesul comparaţiei este acela de a pune în lumină asemănările de substanţă.

instituţie tipică dreptului anglo-saxon. importantă în adoptarea uneia sau alteia dintre aceste optici este concepţia pe care o are cercetătorul asupra esenţei instituţiilor comparate. care şi ea răspunde unei necesităţi apropiate. în afara contextului legal în care sunt încadrate. 14 V. în contextul politic. Cât priveşte legea scrisă -cu tot progresul înregistrat de aceasta în timpurile moderne .. care răspunde şi necesităţii de reglementare pe care. să complinească lacunele acesteia şi chiar să-i aducă. Sistemul izvoarelor de drept diferă de la un mare sistem juridic la altul. unele corective. fără a cunoaşte legăturile ce se stabilesc între diferitele instituţii reglementate de acea lege. în a pune în evidenţă deosebirile. Când aparenţa instituţiilor este asemănătoare. Conceptul însuşi de sistem de drept relevă că fiecare instituţie se găseşte într-o strânsă interdependenţă cu alte instituţii. interesul nu constă în a pune în evidenţă această asemănare neimportantă ci. Regula de drept. op. teoretic. Se ştie că structura izvoarelor de drept reprezintă unul dintre criteriile de delimitare ale marilor sisteme de drept. ce ar putea fi găsite în textele introductive. După cum lesne se poate observa. Aceasta ar reprezenta cea de a doua regulă a comparaţiei. Economia unei legi presupune adesea o expunere sistematică şi nu rareori graduală a prevederilor sale. Această normă se configurează. cit. pentru că numai astfel putem exercita o comparaţie de o reală valoare ştiinţifică.este important de subliniat . Este interesant . In anumite împrejurări. Zlătescu. Este explicabil astfel de ce una dintre aceste legi impune ca niciodată comparaţia a două instituţii să se facă izolat. în procesul aplicării. subsidiar . Regula de principiu pe care am analizat-o mai sus şi care reprezintă chintesenţa teoriei moderne asupra dreptului comparat. Strâns legată de această regulă este şi aceea că cercetarea unei instituţii trebuie făcută luând în considerare întreaga amenajare a izvoarelor de drept dintr-un anumit sistem juridic. Smulgând instituţia din sistem şi privind-o în sine. care interzice izolarea unui text din contextul în care a fost adoptat. Aceste reguli . în alte sisteme de drept. făcându-se abstracţie de conexiunile pe care le poate avea.D. în comparaţie nu este textul de lege în sine. dacă nu pot acţiona contra legem. privind lucrurile aşa cum sunt. nefolositoare. adesea. se cere completată cu ansamblul regulilor practice. comparaţia se poate dovedi utilă în astfel de situaţii. Ceea ce interesează. izolare care îl face de neînţeles în adevăratul său conţinut. Există aşadar o dialectică a legii. în orice caz. dintr-un anumit capitol. 77-82. social şi economic din care au rezultat.întăresc în mod necondiţionat punctul nostru de vedere. alături de lege se recunoaşte caracterul de izvor de drept . spre a o deosebi de „comparaţia contrastată".diferite". 117 Ele asigură realismul comparaţiei. îndeosebi atunci când se are în vedere aspectul tehnic-formal al reglementărilor. o reflectă fundaţia. în cadrul său.14 Am putea denumi această optică „comparaţie afirmativă". instituţie specifică dreptului islamic. nu poate fi înţeleasă în mod complet fără a face apel la principiile generale. poate fi utilă chiar o comparaţie afirmativă între două instituţii reflectând esenţe contradictorii. desprinse de ştiinţa juridică în ani îndelungaţi de cercetare. un izvor de drept mai puţin important.al jurisprudenţei şi cutumei care. Astfel ar putea fi comparat trustul. sunt capabile. nu se poate ajunge decât la rezultate artificiale şi prin aceasta. învăţându-ne să considerăm termenii supuşi comparaţiei în conexiunile lor reale. izvorul principal .fiind practica judecătorească. Aceasta este ceea ce se numeşte „comparaţia contrastată". Sistemul britanic prezintă o înfăţişare particulară. cu contribuţia unor izvoare diferite. Am dat cu alt prilej exemplul cercetătorului care studiază rezerva succesorală fără a se preocupa de ordinea succesorală în fiecare din sistemele comparate şi care comite astfel o greşeală fundamentală. Valoarea ştiinţifică şi buna-credinţă cu care este efectuată comparaţia depind în ultimă analiză de această concepţie. De fapt.este adevărat. cu wakâf-ul. 118 în dreptul romano-germanic. dimpotrivă.rămâne. ci norma de drept a cărui aplicare are loc în ordinea de drept. fără indicaţiile cuprinse uneori în dispoziţiile finale. Este cea de-a treia regulă a comparaţiei. p.datorită regulii precedentului . izvor ce acoperă atât reglementarea purtând numele de common law cât şi pe cea denumită equity. însă esenţa lor este radical diferită.

sesizând diferenţa dintre lege şi regula de drept aplicabilă în mod concret ca urmare a acţiunii conjugate a mai multor izvoare. obiceiul fiind singurul izvor de drept. va trebui să ţină seama de ierarhia acestor izvoare. nu epuizează regula comparaţiei. Dreptul anglo-saxon recunoaşte. întâlnim aici o ierarhie de izvoare care îşi găsesc fundamentul în Coran: sunna . expuse mai sus. convenţia. care este norma aplicabilă în mod real. dă substanţă ultimei reguli a comparaţiei.guvern sau ministere . fără a avea în vedere corectivele ce au putut să-i fie aduse prin equity sau prin statute law. vi^iunea sincronică pe care o conferă respectarea regulilor. Dacă o instituţie a acestui sistem de drept este cercetată bunăoară numai sub raportul regulilor cuprinse în common law. de natură a ţine seama de evoluţia sensului pe care 1-a avut textul de lege din momentul emiterii sale până în cel al aplicării. că principalul text legislativ este completat de alte texte. idjma . Lambert însuşi critică „tendinţa uşuratică" de a izola studiul codurilor şi legilor de studiul doctrinei şi jurisprudenţei. al căror sens este tocmai acela de a aduce corective celei dintâi. Se poate constata adesea. Sunt discutate astfel situaţii decurgând din faptul că textul legislativ este rău redactat. O atare optică. Comparatistul se interesează mai puţin de regula de drept în sine cât de fenomenul social care îi justifică existenţa. Ori. imaginea obţinută este inexactă. 119 Comparatistul care doreşte să stabilească acel comparandum. dar invers nu este posibil. ci şi de cele dobândite ulterior în procesul de aplicare.acordul comunităţii. Nici considerarea textului de lege supus comparaţiei în ansamblul actului normativ şi nici aprecierea sa în raport de ierarhia izvoarelor de drept. care nu sunt întotdeauna unanim împărtăşite sau care sunt greşite. poate fi dominat de opiniile proprii. de a analiza multiplele documente care ne fac să cunoaştem modul în care fiecare legislaţie se comportă în aplicare. pe de o parte. precum şi actele normative emise de organele administraţiei de stat . poate fi formulată în modul următor: în aprecierea termenului de comparat trebuie să se ţină seama nu numai de sensul avut iniţial. Aceste reguli urmăresc. Comparatistul este pus în gardă să nu se încreadă. eronată. L. stabilirea cât mai exactă a acelui comparandum. în opinia unei anumite doctrine.mai precis. această stabilire exactă reclamă însăşi desluşirea conţinutului real al normei aplicabile. încât ele apar ca două norme complet distincte. trebuie completată cu una diacronică. în fond. cele cu forţă juridică superioară le pot abroga ori modifica pe cele cu forţă inferioară. de raporturile reale de forţă juridică dintre ele. sistemul musulman se prezintă complet diferit de celelalte sisteme de drept. majoritatea legislaţiilor modeme deosebesc. 120 Această regulă. distingând „living-law" (dreptul viu) de „law în the books" (dreptul din cărţi).din care. Astfel cum vom arăta. Dreptul statelor africane . deoarece un autor. de asemenea. dintr-o altă ţară. fără un control riguros. Chiar în cazul legilor scrise. şi cu atât mai mult la orânduiri sociale diferite. pentru aceasta. un loc în rândul izvoarelor de drept şi cutumei.prezintă o natură cutumiară. chiar de autoritate.tradiţia.că. în tratatul său de drept comparat.analogia. al celor care nu au adoptat codificări de tip european . o evoluţie atât de însemnată făcând ca forma iniţială să devină în aşa măsură diferită faţă de cea aplicată după un anumit timp. care nu pot deroga de la cele dintâi. . chiar acolo unde există o normă scrisă. că el este completat sau modificat prin aplicarea sa jurisprudenţială. mentalitatea precedentului este atât de puternică încât instanţele nu aplică norma ca atare. ci hotărârile judecătoreşti care o consacră. legile constituţionale şi cele organice şi ordinare. giyas . Dincolo de ocean. de modul în care se completează reciproc. La rândul său. Constantinesco acordă un spaţiu însemnat evocării unor împrejurări de natură să îngreuneze comparaţia şi să o deturneze pe o pistă falsă.J. îndeosebi la textele de lege care au fost aplicate în timp îndelungat. norma de drept cu care se face comparaţia. comparatiştii au ajuns la o concepţie asemănătoare prin acel funcţional approach. iar comparaţia efectuată pe baza ei. a patra. firmanul . Literatura de specialitate din toate ţările este unanimă asupra acestui punct de vedere.actul scris.

de obicei. . în Belgia. 7. 1384 din Codul civil francez . în afara acestui proces metodologic comparaţia este lipsită de sens. Knapp. astfel cum este în vigoare şi cu conţinutul său exact. 121 Trebuie însă semnalat şi pericolul invers. Ajungem astfel la o procedură prealabilă comparaţiei propriu-zise. în primul rând.corespunzător art. legislaţia naţională a comparatistului. singura care poate forma în mod ştiinţific şi eficient termenul de comparaţie. în logica formală. reuşind.tertium comparationis. de o importanţă esenţială pentru reuşita acesteia. care trebuie să stabilească întotdeauna regula de drept aplicabilă. cât şi pe cel de-al doilea. Comparabilitate şi tertium comparationis. ci trebuie să urmărească consecvent atingerea anumitor scopuri. se vorbeşte despre macrocomparaţie şi microcomparaţie. bunăoară. pentru a stabili exact semnificaţia textelor pe care le studiază. în acest sens. pot fi comparate. „Această condiţie (a comparabilităţii) scrie el. o noţiune care să includă atât primul termen. Aceasta se întâmplă atunci când comparaţia are loc în scopul perfecţionării propriei legislaţii sau a unei mai bune cunoaşteri a acesteia. ci oricărui jurist. . Nimic nu se opune ca alegerea acestor fenomene să se facă la o scară foarte largă şi la nivele diferite. se vorbeşte despre o adevărată „naţionalizare" a acestuia în sensul că practica instanţelor belgiene a dat unor numeroase texte semnificaţii diferite de cele avute în practica franceză. asupra căruia ne pune în grabă R. .Dacă un cercetător se va opri bunăoară la textul art. nu ne oprim asupra abundentelor exemple cu care ele pot fi ilustrate. al comparaţiei. fac obiectul unui proces. Ştiinţa juridică 1-a analizat pe larg. numai operele unui anumit autor. Comparatum este. Desigur. David: cel de a studia numai literatura şi. fără a porni de la textul ce reglementează materia. El este îndemnat să urmeze practica reală a reguli de drept. se pun în prezenţă fenomene.comparatum. în lipsa cărora. descompunându-1 în elementele logice pe care le cuprinde. deoarece ea nu poate avea loc la întâmplare. în funcţie de un anumit aspect avut în vedere de cel ce efectuează comparaţia. cu atât mai grav. fie că este vorba de aplicarea metodei comparative în ştiinţa juridică sau la oricare altă 122 ştiinţă sau la comparaţia în general. pornindu-se de la recunoaşterea ştiinţifică a faptului că la un anumit nivel fenomenele comparabile pot fi aduse la numitor comun.comparandum." Vom reţine aşadar că procesul comparaţiei reclamă trei termeni logici: . Pentru ca operaţia de comparare să ajungă la rezultate efective. aspect ce va urma să fie dat ca factor comun. Nu insistăm asupra lor. Ea constă în selectarea anticipată a elementelor ce vor fi comparate. o chestiune de optică.un tertium comparationis . în felul acesta. nu va avea o reprezentare clară a normei de drept aplicabilă în cazul respectiv. să jaloneze o metodă ştiinţifică de efectuare a comparaţiei. Cu alte cuvinte. este următoarea: trebuie să existe o trăsătură de unire . Comparatistul care cercetează o anumită reglementare străină este expus a ajunge la erori grave dacă nuşi extinde investigaţiile asupra literaturii de specialitate din ţara respectivă şi nu-şi completează cunoştinţele cu informaţii despre moravurile şi tradiţiile acelei ţări. Procesul metodologic Regulile ce au făcut obiectul analizei de mai sus. Deosebirea dintre comparatum şi comparandum este. depăşind cu mult intenţiile legiuitorului. indiferent de faptul că se ocupă de dreptul comparat sau de cel naţional. în momentul aplicării. astfel de sfaturi sunt deosebit de utile. care sub aspectul ce îl interesează pe cercetător.între compararăm şi comparandum. De fapt condiţia primordială a oricărei comparaţii raţionale constă în a putea degaja din două noţiuni comparate. ţară care a receptat Codul francez. despre care s-a ocupat pe larg V. comparaţia este definită ca o operaţie ce urmăreşte constatarea unor elemente identice sau divergente la două sau mai multe fenomene. determinarea acelui tertium comparationis. 1000 din Codul nostru civil -fără a se preocupa de semnificaţiile pe care doctrina şi jurisprudenţa le-au atribuit între timp acestui articol. efortul comparatistului devine inutil. Acest proces nu poate avea loc întâmplător. pentru că ele se adresează nu numai comparatistului.

In alte cazuri. din cauza deplasării interesului. El este ales. termenii se pot schimba între ei. care se cere mai bine înţeleasă sau perfecţionată.Există însă cazuri când nu se poate vorbi despre existenţa unui comparatum. Problema bunei alegeri a lui tertium comparationis este aşadar esenţială pentru reuşita comparaţiei. cu acel „drept comun legislativ" la care se referă unii autori. Knapp.nu este un element final. constituie prin definiţie o noţiune mai generală decât comparatum şi comparandum. o noţiune înglobându-le atât pe primul cât şi pe al doilea. ci unul prealabil comparaţiei. Cantitatea nu este totuşi suficientă. problemă care a agitat într-un mod nefericit literatura juridică din anumite ţări prin cel de-al şaselea deceniu şi care dăduse naştere unei controverse egalată. citând în acest sens pe Max Weber . Aceste noţiuni generale spre a fi adoptate drept tertium comparationis trebuie să fie deci bine alese. clasic. 124 Pentru a putea efectua comparaţia trebuie să admitem că pentru astfel de noţiuni generale există un dat obiectiv şi tocmai dreptul comparat furnizează cea mai bună dovadă în acest sens. dintre funcţiile comparaţiei profită în primul rând cea ştiinţifică. care nu au un tertium comparationis bine ales: astfel de pildă ar fi comparaţia instituţiei succesiunii testamentare cu cea a daunelor-interese. valoarea rezultatului comparaţiei este generată şi de un alt factor: comparabilitatea termenilor supuşi comparaţiei. Adoptarea acestei ipoteze de lucru.se grăbeşte el să sublinieze. Cu cât numărul de termeni de comparaţie este mai mare. Această ecuaţie nu poate fi însă acceptată necondiţionat. Acesta din urmă.câteva exemple care ilustrează caracterul neraţional al unor comparaţii nepotrivite. o noţiune comună superioară . Alăturarea unor legislaţii care dau expresie unor realităţi sociale. pierzând practic din elementele concrete. iar nu dedus. Eminescu . devenind mai general. Autorul la care ne-am referit dă chiar . prin creşterea numărului de cazuri (legislaţii naţionale) pe care se întemeiază. care. deoarece el presupune un număr mai mare de situaţii particulare. De la început vom sublinia că tertium comparationis nu trebuie confundat cu rezultatul sau concluzia comparaţiei. deci a răspunderii civile. rezultatul comparaţiei devine mai valoros. scria V. Determinarea lui tertium comparationis readuce în discuţie problema existenţei noţiunilor generale în drept. este o operă de inspiraţie. Aceasta ne duce însă la cel de-al treilea termen al comparaţiei tertium comparationis. „Tertium comparationis" . Konrad Zweigert vede în aceasta o problemă de inspiraţie. această „inspiraţie" . .tertium comparationis". S-ar putea încerca aici o ecuaţie.făcând o reducţia adabsurdum . după cum poate fi multiplu. menţionează autorul german. „Condiţia primordială a oricărei comparaţii raţionale constă în a putea degaja prin două noţiuni comparate. îi sporesc autoritatea. psihologice foarte deosebite nu poate fi fructuoasă pentru comparaţie. în care compararea legislaţiilor în prezenţă nu se face prin prisma interesului specific al unei legislaţii naţionale. Aşadar. politice. multiplicarea termenilor de comparaţie are ca efect ridicarea gradului de 123 generalitate a rezultatului comparaţiei şi ca urmare pierderea din vedere a elementelor cu caracter particular. Astfel se întâmplă la reuniunile internaţionale. adăuga el. economice. Legislaţiile comparate trebuie să aibă o anumită zonă comună.cazul. când toţi cei ce intră în comparaţie au aceeaşi valoare afectivă. în fapt. doar de cea dintre nominalişti şi realişti. Se poate da aici exemplul unor lucrări privitoare la dreptul altor state . atunci când se compară dreptul a două state. subsumându-se aceluiaşi factor. în astfel de cazuri. Pe de altă parte.care au ca scop principal buna cunoaştere a dreptului altei ţări prin rapoarte la dreptul naţional al autorului.este rodul muncii celei mai îndârjite. ceea ce pentru comparatist înseamnă analiza critică a dreptului naţional şi studiul constant al legislaţiei altor popoare. rezultatul comparaţiei este mai valoros. mai abstract. Alegerea acestei noţiuni devine astfel cheia efectuării cu succes a comparaţiei. a acestui punct de referinţă. când se iau ca termen de comparaţie mai multe sisteme juridice naţionale. după spusa ironică a autorului ceh.aşa cum judicios remarca Y. Despre comparandum vom mai arăta că poate fi singular. este cel al lucrării celebrului jurist german Zachariae despre dreptul francez .

pentru început. să comparăm dreptul de a alege deputaţii cu opţiunea succesorală. mărturisit sau nu. evident. când el se situează la nivelul unor reglementări concrete. care se exprimă chiar în aceşti termeni: „în cercetarea comparativă. cu toate că majoritatea autorilor stabilesc drept comparatum. tertium comparationis este reprezentat de valoarea politică. Poţi însă efectua cu succes o comparaţie. structura lui este deosebită de cea a lui comparatum. alegerea întinderii lui tertium comparationis este în funcţie de interesul care generează comparaţia. ca termene de referire. deşi. potrivit structurii sale. comparaţia urmând a se purta. nefolositoare pentru ştiinţa dreptului. Reţinem de aici faptul că ceea ce dă substanţă acestei trăsături de unire care este tertium comparationis. 125 Vom remarca faptul că tertium comparationis poate privi instituţii de natură diferită. în orice caz mai largă decât fiecare din termenii supuşi comparaţiei. cea de protecţie a minorilor şi sunt prin aceasta comparabile. De aici deosebirea dintre macrocomparaţie. un grad optim de cuprindere.în cazul de faţă el se rezumă la ideea de alegere . Este foarte frecventă comparaţia dintre instituţiile cauzei obligaţiilor . instituţia tutelei este. Elementele acestui model vor fi avute în vedere.încât nu are nicio relevanţă. şi acela va fi comparandum.cu cea denumită consideration din sistemul common law. un interes specific. Dacă ştim însă că una din ipostazele trustului este şi cea în care trustul se ocupă de interesele patrimoniale ale copiilor fără părinţi. în general . în cazul căreia tertium comparationis se situează la nivelul unei instituţii sau poate unui capitol. intrând cu exemplul dat de autorul ceh în categoria noţiunilor generale fără relevanţă juridică specifică. ea nu trebuie să fie întotdeauna un concept juridic. El presupune descompunerea termenilor ce vor fi comparaţi în elemente componente. cu titlu de comparandum alte ordini juridice sau instituţiile respective".Numeroşi autori s-au referit la ea. Desigur. pentru psihologie etc. putem trece la cercetarea procesului logic al comparaţiei. Vom reţine doar o problemă relevată de V. al unei discipline şi microcomparaţie. de exemplu. am spune. în 126 acelaşi timp comparandum şi invers. Considerăm că. comparatum este adesea. Odată depăşit acest grad. în comparaţia ce va avea loc şi vor determina descompunerea lui comparandum în elementele corespunzătoare. Este absurd. Diferenţa dintre aceşti termeni se relevă în faptul că operaţia de comparare are loc pornind de la structura textului ce urmează a fi comparat. Odată depăşită această fază prealabilă. o ordine juridică determinată . la nivelul fiecăruia din aceste elemente. cu ştiinţă sau involuntar. a cărei alegere relevă priceperea comparatistului. sau oricum.când se compară. Knapp. . Knapp. Problema a fost sesizată şi de V. economică sau socială căreia îi dau expresie termenii supuşi comparaţiei. deoarece ea poate fi relevantă pentru filologie. Atunci când gradul de generalitate este relevant. determină modul în care urmează să aibă loc comparaţia. pentru teoria limbajului. Astfel. comparatistul va folosi.aşa cum o întâlnim în sistemul romano-germanic . de o natură diferită de cea a trustului din dreptul ţărilor anglo-saxone. care imprimă comparaţiei o anumită turnură. ocupându-te de termenul pe care diferite legislaţii îl stabilesc pentru exercitarea opţiunii succesorale. am adăuga. Alteori. riscăm să întreprindem o operaţie nefolositoare. Descompunerea în elemente componente va avea loc asupra acestui model. Tertium comparationis este atât de larg . este nevoia socială căreia îi dă expresie. Schimbul reciproc dintre comparatum şi comparandum nu poate fi privit aşadar ca având un caracter absolut.cea a lor. descriind sub diferite aspecte modul cel mai bun de a o determina. tertium comparationis va avea el însuşi o înfăţişare juridică. în toate cazurile un model. a cărei însemnătate nu trebuie să ne scape. în cazul în care comparaţia are un interes strict tehnic . poate. Iată de ce alegerea lui tertium comparationis se relevă ca fiind momentul cel mai însemnat al acestui proces metodologic prealabil comparaţiei propriu-zise. de exemplu. Primul moment al acestui proces este esenţialmente analitic.comparând cu aceasta. vom înţelege de îndată că ambele instituţii răspund unei nevoi sociale comune. două termene de prescripţie -. Există. Cuprinderea noţiunii folosite nu este indiferentă. Autorul citat nu merge însă până acolo în a recunoaşte că comparatum este cel care. Fiind necesarmente o noţiune largă.

Comparaţia elementelor se soldează cu un inventar de asemănări şi deosebiri. Fiilipescu. Este uşor de înţeles cât de însemnată este în comparaţia obiectivă apartenenţa participanţilor. atâtea capitole câte elemente vor rezulta din descompunere. cu întreaga evoluţie pe care au înregistrat-o şi cu corelaţiile fireşti pe care le impune sistemul de drept de care aparţine. Comparaţia constă în cercetarea asemănărilor şi deosebirilor dintre textele supuse comparaţiei la nivelul elementelor luate în consideraţie. Se impune chiar atunci când pentru scopuri ştiinţifice textul este descompus ca în cercetarea fiecărui element să se ţină seama. concluziile comparaţiei. Pasul următor. la rândul său.Comparând un text de lege românesc cu unul bulgar. va urma altă schemă decât dacă comparatum este textul bulgar.. căci el nu acţionează ca jurist naţional. nu numai două. în cazul comparaţiei pe care am denumit-o subiectivă. această comparaţie nu trebuie să absolutizeze elementele comparate. fapt ce îl împiedică să facă abstracţie de mentalitatea. constă în compararea fiecărui element în parte. comparaţia va avea o înfăţişare diferită. Rezultă de aici. Căutând să stabilim de câte tipuri pot fi aceste concluzii. . oricât de valoroasă ar fi munca depusă de comparatist. de obicei cu ocazia congreselor de drept comparat. multe din rezultatele reuniunilor internaţionale de drept comparat suferă de acest viciu. 54. în care ştiinţa şi tehnica cercetătorilor îşi dau mâna.dispare. că pentru realizarea unei comparaţii serioase.obiect de modelare . Dacă comparatum este textul românesc . Pe baza inventarului se poate trece la cel de-al treilea moment al procesului comparaţiei: sinteza. însă. efectuată în scopuri ştiinţifice. ştiinţifice.şi a unui comparandum . în cazul fiecărui element. dreptul comparat încetează şi începe domeniul politicii legislative. Este faza cea mai importantă a 128 comparaţiei. există premisele ca rezultatul comparaţiei să fie valoros. Să dăm în acest sens un exemplu. Din păcate.model . M. Aici intervin. în măsura în care există implicaţii. Descompunerea textelor nu urmăreşte decât studierea individuală a elementelor componente. incomplete sau poate chiar inexacte. Tocmai de aceea. după cum va fi făcută de pe poziţia unuia sau celuilalt dintre sistemele în prezenţă. Jacotă. fără îndoială. p. reprezintă un instrument de lucru. interesat nemijlocit în mai buna înţelegere sau perfecţionarea legislaţiei unui anume stat. în acest caz singurul care face drept comparat este raportul general. ci mai multe subiecte ale comparaţiei . rezultatul său este un inventar care. eşantionul drepturilor comparate trebuie să fie semnificativ. după ce textul a fost descompus în elemente componente.comparaţia va lua altă înfăţişare. dacă se pierde din vedere ansamblul textului din care aceste elemente fac parte.15 15 1. rezultatele sunt. de regulă. 127 Această apartenenţă la o anumită cultură juridică poate influenţa. optica cercetătorului. întrucât raportorii naţionali expun fiecare dreptul ţării sale. vom remarca de la început că ele se deosebesc în raport de natura comparaţiei. Când aparţin mai multor state a căror legislaţie este semnificativă pentru un anumit fenomen. concluzia nu poate fi decât cea a superiorităţii uneia dintre reglementările comparate. prin forţa lucrurilor. Dimpotrivă. pentru a desprinde din elementele pe care i le oferă inventarul asemănărilor şi deosebirilor.legislaţiile ţărilor reprezentate la congres. dar nu o poate determina în măsura în care aceasta se întâmplă în cazul comparaţiei subiective. în acest caz. nu porneşte de la comparatum. Inventarul va avea.aşa cum se întâmplă cu majoritatea cazurilor în care comparatistul este român . Dincolo de această constatare. ci ca un om de ştiinţă care se preocupă obiectiv de stabilirea tendinţelor de evoluţie ale legislaţiilor în prezenţă. Bineînţeles. Schimbarea reciprocă a termenilor nu poate opera decât în cazul comparaţiei pe care am numi-o „obiectivă". şi de celelalte. dar aceasta nu semnifică nimic. op. când sunt suficient de diverşi pentru a reprezenta toate sistemele de drept care interesează. Nu se poate desigur nega produsul unei anumite culturi juridice. aşadar. Această fază a comparaţiei este tehnică şi descriptivă. cit. când participarea este întâmplătoare şi hazardul a făcut să nu fie reprezentate toate statele cu legislaţia semnificativă. optica subiectivă pe care o învederează alegerea unui comparatum . Raportorul general. spiritul juridic în care activează cotidian şi lucrul acesta se poate observa cu uşurinţă dacă cercetăm cuprinsul rapoartelor generale ale congreselor.

extrapolarea tendinţei stabilite dincolo de limitele eşantionului folosit este deosebit de periculoasă.Ea este cea care ne spune „comparandum învederându-se superior lui comparatum". M. p. Dimpotrivă. eventual de circulaţia unor anumite curente sau influenţe. cum ar fi de pildă cele scandinave ori cele din Uniunea Europeană. în cercetările concrete de drept comparat obişnuite17. Ea poate conferi convingerea că soluţia analizată. de un mare sistem juridic. Ea este. Pentru a putea caracteriza o tendinţă dominantă este însă necesar ca eşantionul folosit să cuprindă . de un continent etc. Singura condiţie care se pune este ca reglementările comparate să fie concomitent în vigoare. valoarea socială în cauză putând fi ocrotită şi pe alte căi legislative.tendinţe de evoluţie. Ce poate constata raportul general al unei reuniuni comparatiste? Constatările sale pot fi categorisite astfel16: . prin formularea unor propuneri de lege ferenda. care face din repetarea suveranităţii fiecărui stat una din cheile de boltă ale ordinii de drept internaţionale. Jacotă. Vorbind despre tendinţe.D. Semnificaţiile acestor constatări sunt de mare interes pentru comparatist. împrumutul. care se învederează a nu deţine singura soluţie posibilă şi formulează prin însuşi acest fapt semne de întrebare pentru fiecare din legislaţiile supuse comparaţiei. care este o comparaţie internaţională. Va trebui făcut în acest context un loc conceptului de scară a comparaţiei.superioritatea anumitor soluţii.grupare în sisteme legislative. Scara la care se face comparaţia este esenţială şi permite o anumită generalizare. Filipescu. Desprinderea unei tendinţe este o operaţie de mare responsabilitate. în orice caz. dimpotrivă. Legile sau legităţile evoluţiei unui fenomen evocă cu precădere necesitatea producerii sale. dacă comparatum se dovedeşte superior lui comparandum. De asemenea. în sensul stabilirii tendinţei dominante. în care comparaţia se realizează între un text vechi şi cel care 1a înlocuit în una şi aceeaşi legislaţie. Comparaţia obiectivă.. valoarea generală a soluţiilor reglementării noastre ori faptul că. Această comparaţie. sub variate aspecte -precum şi raportul valoric dintre ele. dacă acesta din urmă trebuie modificat sau înlocuit. ea impune o optică specială asupra fiecăreia din legislaţiile comparate. Referirea la tendinţe implică însă un aspect asupra căruia teoreticienii dreptului comparat nu s-au oprit încă în suficientă măsură: luarea în considerare a factorului cronologic. op. întrucât este împărtăşită de un cerc larg de legislaţii. are reguli care diferă sensibil de cea la care ne referim. mai mult decât ideea de necesitate. pune problemele într-un chip diferit. desigur. . desigur.credem cel puţin majoritatea legislaţiilor ce se încadrează în unitatea de măsură ce determină scara respectivă. Dacă legislaţiile comparate nu sunt semnificative. . Comparaţia poate pune în lumină tendinţele de evoluţie ale legislaţiilor comparate. cit. Zlătescu. aşa cum am mai arătat. care presupun prioritatea în timp a legislaţiei ce a servit drept model. şi un drept comparat istoric. . este cea mai potrivită.unitate sau lipsă de unitate. şi cum anume. Comparaţia care constată lipsa de unitate a soluţiilor reprezintă un semnal de alarmă. chiar unificarea legislativă. Ea pune în discuţie valoarea soluţiilor analizate 16 V. sau al unei întâmplări favorizate. Există. ele au un caracter particular. având un caracter naţional. Această optică izvorăşte dintr-o concepţie profund democratică asupra dreptului comparat. Am evitat să folosim termenul de „legi". . putem vorbi despre sinteze. făcută în scopuri de cercetare ştiinţifică. Condiţia sa prealabilă este ca eşantionul de legislaţii comparate să fie semnificativ. 64. cit. atunci când comparaţia nu este făcută în scop legislativ. Ea ne relevă. cum ar fi în cazul alăturării întâmplătoare a unor reglementări făcând parte din mari sisteme de drept diferite. în adevăratul înţeles al termenului. p.. 129 . Constatarea unităţii asupra unui anumit aspect poate fi sau rezultatul unificării legislative. Scara poate fi oferită de o anumită grupare de state. ea confirmă că textul actual trebuie menţinut. însă avem în minte fenomenul statistic. prezentă în considerarea unor fenomene ca recepţia.valoare ce se apreciază. De-abia ajunşi aici. fără ca această alăturare să răspundă 17 1. preferându-1 pe cel de „tendinţe". 91-100. 130 unei nevoi reale de demonstraţie. cronologia legislaţiilor este însă indiferentă. op. comparatistul tinde să stabilească false tendinţe.

. Această diviziune nu reprezintă însă decât o expresie a unei realităţi complexe şi pline de consecinţe pe planul dreptului comparat.Cu cât numărul legislaţiilor cercetate va fi mai mare. Vom afirma chiar că luarea în considerare globală a sistemului de care am vorbit de mai multe ori. spre a se putea înţelege întrebuinţările posibile. Astfel sunt legislaţia franceză faţă de cea belgiană sau legislaţia engleză faţă de cea australiană. dar. cel al regulii de drept. Legislaţia oricărui stat suveran trebuie aplicată ca atare. dacă nu chiar. pentru a o alătura apoi normelor sistemelor comparate şi a proceda ulterior. aşa cum în mod judicios remarca autorul citat. când efortul comparatistului are loc la un nivel foarte general. Ancei. „Comparaţia. caracterizarea unei tendinţe pe aceste baze putând fi cu uşurinţă contestată. 131 Zairul şi Gabonul. motiv pentru care. descriere. de exemplu. se bucură de un mai mare interes. cu atât tendinţa va apărea mai conturată.scria el . când termenii puşi faţă în faţă sunt de ordinul instituţiilor ori reglementărilor. decât de cel gabonez oricât de interesant ar fi acesta . este atunci mai complexă. care a studiat problema. Nu trebuie să omitem. cel al instituţiilor. Această stratificare nu are numai o semnificaţie teoretică. nu înseamnă numai a-1 descrie din punctul de vedere al normelor de drept. datorită originalităţii ei. de exemplu.nu este foarte diferită astăzi. în România şi în Franţa. comparatiştii se preocupă mai mult de dreptul zairez. şi microcomparaţie. Ancei. mai puţin supusă erorilor şi oricare ar fi diferenţele dintre sisteme. cu alte cuvinte la cadrul legal sau la figura juridică a instituţiilor cercetate. ne găsim aici într-un stadiu informativ. dreptul comparat trebuie abordat pe baze democratice. îşi găseşte adesea aplicării. comparaţia se poate situa la nivelul normei de drept. tehnicistă. ponderea economică sau numărul de locuitori dintr-un anumit stat. în raport de fiecare din aceste nivele. în astfel de cazuri. Un nivel superior este cel al instituţiilor şi în acest caz se ajunge relativ uşor la reglementări. care se aplică unei populaţii mai numeroase. potrivit metodologiei comparaţiei pe care am descris-o în secţiunea anterioară. El dă exemplul reglementării divorţului în România şi în Franţa. Am amintit mai sus despre diferenţa pe care unii autori o fac între macrocomparaţie. metoda va fi preponderent tehnică. Nivelul comparaţiei impune folosirea anumitor metode. a cărui abordare. mărturisit sau nemărturisit. dar cercetând dreptul african. în cadrul celui de-al doilea nivel. fiind necesar să-i descrie şi mecanismul de funcţionare. constând în juxtapunerea regulilor pe care le cunosc în acest sens legislaţiile comparate. Comparatiştii vor identifica cât mai precis norma străină ce va forma obiectul lui comparandum. este întotdeauna permisă. în final. o anumită legislaţie poate interesa mai mult decât alta şi aceasta pentru unul din următoarele două motive: astfel. Dar în Franţa divorţul este de practică curentă. metoda esenţială folosită este cea informativă sau descriptivă. Autorul citat atrage însă atenţia asupra împrejurării că statutul legal singur poate da o informare eronată asupra calităţii fenomenului juridic şi a semnificaţiilor lui sociale. în această ordine de idei. din punct de vedere ştiinţific. susţine M. A studia instituţia trustului din dreptul anglo-american. obiectivele vizate sunt diferite. ori poate al ramurii de drept. ceea ce este luat în considerare este mărimea. dar care. dă acesta un exemplu care ni se pare izbutit. sensul unui concept pe care literatura de specialitate nu 1-a definit până în prezent. ea apare ca putând întotdeauna să se justifice. totdeauna posibil şi relativ uşor de realizat. Căutând a sintetiza. după cum şi metodele ce urmează a fi folosite sunt altele. La primul nivel. într-adevăr. acela de legislaţie semnificativă. Invers. Reglementarea legală a divorţului . 132 Sistemul. dacă legislaţiile cercetate sunt puţin numeroase şi nesemnificative. Prin ce elemente anume o legislaţie este semnificativă din punct de vedere comparatist. este cu atât mai naturală şi necesară cu cât sistemul este mai îndepărtat". au legislaţii asemănătoare. Cel de-al treilea nivel este cel al sistemului. dincolo chiar de termenii legii. dacă se poate spune astfel.care nu se aplică decât unui foarte mic număr de locuitori. Astfel cum remarca Marc Ancei. nu poate fi negat faptul că. de fapt. iar alta nu? Desigur. Dincolo de aceasta însă. putem afirma că o comparaţie se poate plasa la nivele diferite şi că. există ca dat sociojuridic. cel al sistemului. aşa cum se exprimă M. concluzia trebuie pusă sub un serios semn de întrebare. măsurare. acea legislaţie poate fi „cap de serie" în sensul că ea poate fi receptată de celelalte legislaţii supuse comparaţiei. dificultăţile nu apar. decât atunci când se caută raţiunile acestor reglementări şi se încearcă să li se stabilească evoluţiile. Mai întâi. în timp ce în România este mult mai dificil în fapt de obţinut în prezent. altele în cazul fiecăruia din cele trei paliere la care ne-am referit.

afirma că la cel de-al treilea nivel al comparaţiei. divorţului. pe marginea acestei teze. Prin urmare. putând fi adoptat de comparatist ori de câte ori realitatea juridică va impune acest lucru. complexitatea metodei comparative. metoda izolează diversele aspecte ce-1 interesează pe comparatist. fără însă a nega că studiul profund.a metodei comparative. condiţie premergătoare procesului de comparare După cum afirmam în capitolul precedent. succesiunilor . care constă nu în confruntarea normelor. unde are ca principal atribut.. 134 fapt o provocare din punctul de vedere al coraparabilitaţii. Ea este compatibilă cu folosirea unor submetode. cel al sistemului. procedeu ce studiază. analizând tipologia universalităţii elementului comun specific celor trei situaţii enunţate. asupra a două sisteme de drept. la nivelul superior. cit. care presupune cunoaşterea normei de drept . reglementărilor şi normelor juridice mai multor state.metafizică . dar face abstracţie de spiritul. în principiile sale fundamentale. Analizarea comparativă a unor instituţii fundamentale . singura care poate arunca o lumină cu adevărat ştiinţifică asupra comparaţiei efectuate. Zlătescu.J. şi anume: . în mod concret. aplicându-le fiecăreia în parte procedeul ce i se potriveşte cel mai bine. Constantinesco. este înţelegerea sistemului întreg. complet. desigur . individualizarea comparabilităţii. p. Se poate. un element comun prestabilit. survine atunci când avem instituţii de drept diferite. considerat în accepţiunea lui L. cum ar fi cele ale: căsătoriei. însă această metodă se dovedeşte complexă şi elastică. ci în cea a instituţiilor din care fac parte. şi anume: a preexistentei noţiunilor instituţionale comune şi tinde spre o certificare a utilităţii procedurii. pe când în celelalte cazuri. ajunge la o viziune de ansamblu asupra întregului sistem care îl priveşte ca pe o structură. viziunea întregului sistem.J. O a treia situaţie posibilă din perspectiva comparabilitaţii. Noţiuni introductive. metoda este esenţialmente structurală.reprezintă în 19 L. 18 V. Constantinesco. îşi regăseşte utilitatea îndeosebi în cazul comparării instituţionale. ştiinţific.19 Acest element generator de similitudini. dar nu suficient. acela care. 74. Vom întâlni apoi un procedeu pur tehnic. metoda folosită şi posibilităţile de utilizare ale fiecărei metode diferă. de aceea. întrucât comparatistul. în unele situaţii. Cu toate acestea. constă în imposibilitatea de a se efectua în mod aleatoriu. 8. p. informaţia reprezintă un factor necesar. Ea trebuie completată printr-o cercetare a structurilor deoarece ceea ce interesează. în sfârşit. conduc în mod paradoxal la rezultate comune. porneşte de la o nouă premisă. cit. comparabilitatea se analizează din două perspective fundamentate ştiinţific.18 Vom remarca. paralelismul termenilor de comparat se realizează doar dacă există în prealabil. interdependenţa normelor şi reglementărilor din fiecare instituţie. op. Termenii de comparat ca elemente date O particularitate a procesului comparativ. 102-109. potrivit altui nivel descriptiv.în sfârşit. în spiritul şi în sistemul său general de valori. Pluralitatea de ordini juridice. având funcţii parţial echivalente. 133 Dreptul comparat oferă o metodă de cercetare a sistemelor. ce trebuie analizată în componentele sale. în evoluţia sa. elementul comun îl găsim transpus în rezultatele practice. singurul. Dimpotrivă. constă în unitatea tuturor acestor procedee. în acest caz. în procedeele sale de aplicare. materializată prin individualizarea funcţională a rezultatului.cât mai exact. instituţiilor.aparţinând diverselor ramuri de drept. desigur. Această diversitate de procedee nu trebuie înţeleasă ca o fracţionare nefirească . Planurile pe care elementele comune se manifestă şi intensitatea acestora. putem admite că acesta este specific fiecărei forme..D. în originea sa. 135 CAPITOLUL VII COMPARABILITATEA ORDINILOR JURIDICE 1. fiecare din ele. există şi procedeul structural. op. ca fiind: „un element dat". echivalenţa funcţională a două instituţii juridice eterogene este cea care formează comparabilitatea.dar izolată de contextul normativ în care a fost edictată. Aceasta 1-a făcut pe autorul pe care 1-am urmat în această secţiune să afirme că în funcţie de nivelul la care are loc comparaţia.

ci dimpotrivă. în fapt. urmare a contribuţiei precursorilor francezi. deoarece în esenţa sa. întrucât în caz contrar. ci doar să 137 subliniem caracterul limitativ al perspectivelor la care aceştia s-au rezumat. Pentru a realiza utilitatea ordinilor juridice din perspectiva dreptului comparat. în accepţiunea de specialitate. Un exemplu în sprijinul acestei teorii a fost emis chiar de Ratzel care aprecia că: „paralelismul elementelor structurale şi asemănarea lor se datorează exclusiv istoriei ariilor culturale şi nu unităţii prestabilite a unor evoluţii comune". asupra importanţei ordinilor juridice într-un sistem de drept determinat. el constă în determinarea locului dar mai ales a rolului pe care acestea îl joacă în interiorul ordinii 136 juridice. Franz Boas. având ca principal scop reglementarea raporturilor juridice ale acesteia. Etimologic vorbind. Lowie Malinowski sau chiar Freud. lipsa de înţelegere a realităţilor istorice a constituit şi. Compararea ciclurilor sau a ariilor culturale Specifică îndeosebi secolului al XlX-lea.prima se referă la totalitatea elementelor sau. pune faţă în faţă două sisteme juridice distincte. al metodei comparative în etnologia juridică. analizate exclusiv prin metoda comparativă instituţională. Trimborn. a unor ordini juridice diferite. cu . fiindcă ar însemna să desconsiderăm importanţa cercetărilor ştiinţifice a precursorilor în fundamentarea ideologică a dreptului comparat modern. Compararea ordinilor juridice în etnologia juridică. premisele unei astfel de comparări nu putem să le catalogăm ca fiind în totalitate greşite. dacă acestea aparţin aceluiaşi sistem de drept. asemănări ale unor elemente componente. odată cu apariţia teoriei ciclurilor sau a ariilor culturale. după caz. Ratzel. pe de altă parte. întrucât din perspectivă comparativă. am asista doar la o clasificare a particulelor juridice principale şi nu la o comparabilitate a ordinilor juridice. printre care se impune a-i aminti pe: E. 2. a principiilor şi a noţiunilor juridice aplicabile în cadrul unei societăţi. întrucât în cadrul acestei clasificări.cea de-a doua se referă la totalitatea ordinilor juridice cărora le aparţin textele de comparat. de a descoperi. germani. prin însăşi cunoaşterea minuţioasă a ansamblului de particularităţi juridice date. care sub o formă sau alta. sunt particularizate ştiinţific sub titulatura de: particule juridice elementare. apreciem că este important a sublinia conţinutul noţional al termenului de ordine juridică. pentru a defini mai clar sfera de aplicabilitate a acestei teorii. totalitatea normelor. conform căruia: „compararea trebuie să se realizeze având ca mijloc de determinare exclusiv lucruri . explicaţia de tip evoluţionist. şi de numeroase critici aduse în principal de reprezentanţi ai diferitelor sisteme juridice. Probabilitatea de realizare a acestei comparaţii este destul de ridicată dacă avem în vedere utilizarea ca mijloc determinant.comparabile". doar o comparare sumargenerică a unor sisteme de drept. respectiv a instituţiilor juridice. Winzer. de-a lungul timpului. au încercat să descompună complexele culturale în simple elemente izolabile. Referindu-ne în această fază exclusiv la cea de-a doua situaţie. Wilhelm Schmidt. Particularitatea ordinilor juridice este relevată de principiul general după care aceasta se coordonează. a obiectelor supuse comparaţiei şi care aparţin unor ordini juridice diferite. Cu toate acestea. cum ordini juridice diferite au reglementat probleme juridice asemănătoare şi care sunt structurile determinante ale ordinilor juridice comparate. etnologia juridică a reprezentat în simplitatea specifică acelor timpuri. pluralitatea de ordini juridice. fiind definitorii practic. a principiilor-noţiuni. Uniformizarea ipotezelor emise anterior adoptării unanime a acestui principiu comparativ a reprezentat o consecinţă reală a dorinţelor statelor implicate în cercetarea comparativă. înlocuind practic în mod subiectiv. se impune a aduce unele precizări teoretice de natură a clarifica aspectele contradictorii ce au planat de-a lungul timpului.. reprezintă: suma normelor. scopul principal constituindu1: „identificarea şi individualizarea eventualelor asemănări sau deosebiri". . această teorie uniliniară a evoluţionismului comparat a avut parte. Graebner. Burnett Tylor. particulele juridice elementare nu se îmbină cum probabil am fi tentaţi să credem în mod egal şi în plan orizontal. încă mai constituie: „un mare defect metodologic"1. în clasificarea unui stat de drept. italieni. pe de o parte. ordinea juridică. Acest proces se realizează în plan vertical. de ce să nu recunoaştem. supuse în mod practic comparării. având drept consecinţă respectarea unei ordini valorice-ierarhice. iar. nefiind exclusă nici analiza cauzelor pentru care acestea ar avea o origine comună.H. care conţin în structura lor. R. chiar şi englezi. Aportul ordinilor juridice nu este fundamental pentru teoreticienii dreptului comparat.

a făcut de-a lungul timpului obiectul multor încercări de definire. voi. Reprezentant al acestui curent exclusivist. suficiente argumente de ordin ştiinţific. ca factor de delimitare în cadrul metodei comparatiste. Comparabilitatea ordinilor juridice de natură etnologică şi istorică Comparabilitatea ordinilor juridice ale popoarelor indo-germanice a apărut ca o consecinţă a dorinţei anumitor ideologi germani. separarea popoarelor din perspectiva evoluţiei acestora. Metoda comparativă. că şi compararea ordinilor juridice este similară. referitoare la originea rasială dar mai ales lingvistică. aşa-numita: comparabilitate a ordinilor juridice 1 L. 5. în virtutea trăsăturilor comune individualizate. Leist a refuzat sistematic tratarea acestora. p. civilizaţie sau stadiu de civilizaţie Pornind de la ideea că unul din scopurile principale ale dreptului comparat este aceea de a individualiza principiile dreptului comun legislativ. fapt care atestă. întrucât asupra acesteia planează o serie de incertitudini. Kohler. a unor structuri instituţionale asemănătoare. de a reitera dreptul poporului primitiv indo-germanic. a particulelor juridice elementare. Editura AII Educaţional. ipoteza comparativă folosită de acesta este neadecvată. Comparabilitatea ordinilor juridice ale popoarelor indo-germanice. Această perioada care se poate caracteriza ca fiind nefastă ideologic şi-a găsit adepţi îndeosebi în perioada interbelică. a încercat chiar să reconstituie aşa-numitul drept comun: Stammrecht. Adept al teoriei ariene. Acest fundament ideologic era structurat strict pe o analiză comparativă instituţională. 3. Prin analogie. pornind de la premisele existenţei în toate sistemele de drept. fără însă a reţine realităţile juridice rezultate în urma analizei comparative. pe existenţa favorabilă a unui curent lingvistic comparat. de extindere a ariei de analiză tuturor aspectelor ce conţin o ordine juridică. menite a combate această teorie. plecând de la ipoteza conform căreia. iar în subsidiar. în accepţiunea acestora. Constantinesco. bazată pe compararea limbilor indo-germanice. 1998. considerând că fac parte din acelaşi complex lingvistic dar mai ales rasial. în accepţiunea acestora. pe alocuri neştiinţific al acesteia. deoarece putem individualiza elementele comparabile ale ordinilor juridice. Adepţii acestor ipoteze comparative au fost în principal: Adolf Bastian. analogia din perspectivă comparativă este deosebit de utilă. caracterul ipotetic. popoarele grec şi italic. Cu toate acestea. 2. atunci când supunem comparaţiei particulele juridice elementare din cadrul aceluiaşi sistem de drept. întrucât exclude analogia metodei de comparare. unitate a formelor sociale şi de ce nu. înrudirea acestora originară era o cauză suficientă pentru menţinerea comunităţii de rasă. rezultatele fiind mai în toate cazurile nefundamentate ştiinţific. 138 rezultă din însăşi identitatea comună a popoarelor. Comparabilitatea ce rezultă din analogia în construcţia ordinilor juridice Folosirea analogiei. în popoare: cu ordini de drept primitive şi popoare istorice. 4. care au încercat sub o formă sau alta. deoarece comparatişti ca şi Kaden. 91. stabilea faptul că: „regula metodologică după care . adepţii acestui cult indo-germanic au apreciat. Lambert. de a reglementa întinderea studiului etnologic .în sensul limitării acestuia la anumite manifestări de ordin sociojuridic sau după caz. cauzate în principal de necesitatea de delimitare din punct de vedere etnologic a sistemelor de drept ale lumii de cele istorice.J. Leist. reunind în aceeaşi comunitate populară dar mai ales juridică. deşi în întreaga sa activitate comparativă a avut suficiente elemente care să-i infirme teoria subiectivă. au încercat o clasificare analogică a 139 ordinilor juridice. Tratat de drept comparat. neexistând.cea a interpretării difuzioniste. Comparabilitatea întemeiată pe apartenenţa ordinilor juridice la aceeaşi familie. bazându-se în mare parte. Levy-Bruhl. plecând de la tentativa lingvistică originară^ filologilor germani. Utilitatea comparabilităţilor ordinilor juridice din perspectivă istorică este foarte greu de realizat în accepţiunea teoreticienilor dreptului comparat. care porneşte de la premisa inexistenţei ideologice a unei tipologii universale de ordin instituţional. Bucureşti. Ceea ce face obiectul acestei analogii nu este însăşi analiza construcţiei ordinilor juridice. Post. ci evidenţierea materialului şi a scopului pentru care aceasta a fost făcută. Din acest punct de vedere.

aşa cum o vom arăta pe larg mai jos. din dreptul cutumiar germanic. care s-a aplicat în Germania. ci şi în Americă Centrală şi de Sud (şi chiar într-o măsură mai mică în Canada şi Statele Unite).comparatistul trebuie să se ghideze în efectuarea comparaţiei constă în analizarea ordinilor juridice ale popoarelor având o civilizaţie identică sau apropiată". rolul de izvor preeminent îl joacă legea. 141 împrejurare care se traduce prin statornicirea acelor deosebiri de mentalitate juridică . Cele două sisteme naţionale au o bogată moştenire comună provenită din dreptul roman. tendinţa ce îşi pune amprenta pe înfăţişarea sistemului. dreptul roman care se aplică pe aceste teritorii. în faţa unei recepţii de gradul doi.2 elementele juridice au fiinţat şi înainte de această dată. în procesul său de formare. de mod de abordare a fenomenului juridic. de asemenea. fondul major naţional al celor două sisteme este identic. sistemul rezultat dintr-o fuziune a dreptului roman cu cutumele germanice. cum s-ar putea crede. existau. luaţi în bloc) şi care au în comun faptul că nu sunt „common law-eri". aşa cum am mai arătat. ci reprezintă rezultatul exportului de legislaţie practicat de state ce au deţinut altădată întinse imperii coloniale. Această alăturare a sistemelor francez şi german poate suscita ea însăşi unele nedumeriri. cu trecerea secolelor. O analiză aprofundată demonstrează însă că aceste deosebiri sunt departe de a fi esenţiale. după cum nu este nici acel „heutigen romischer Rwchf'. în primul rând datorită faptului că ele au o origine comună. Le vom cita doar pe cele italiene. Italia. dintre care rolul preponderent 1au avut cutumele franceze şi germane. Deşi. David. o anumită identitate de optică la toţi juriştii aşazişi „continentali" (termenul este de provenienţă engleză şi se referă la toţi juriştii continentului european. acestea nu ar fi mai profunde decât erau între cutumele redactate în secolul al XVI-lea. în care. Asta nu pentru că ar fi cel mai vechi -unele din sistemele religioase şi tradiţionale sunt anterioare chiar cu secole întregi . în care marii jurişti ai epocii au creat o doctrină juridică cu caracter universal. deşi există şcoli de drept deosebite.ci datorită locului însemnat pe care el îl are în lumea contemporană. Tendinţa de codificare. Portugalia sau. precum şi în Africa.deosebirile apar ca având un caracter minor în comparaţie cu cele ce se pot constata între juriştii din sistemul romano-germanic şi cei din common law. pe de o parte. desigur. care a influenţat nu numai legislaţia modernă germană. s-a sintetizat un nou sistem de drept. dreptul roman contemporan. acesta considera în anul 1900 că: „în privinţa deosebirilor. Analizând ordinile juridice ale familiei latine şi germanice. care include sistemele francez şi german şi cele înrudite cu acesta. Ne găsim aici. deşi există o diversitate filozofică notabilă în abordarea fenomenului juridic. ilustrată de apariţia codurilor civile şi comerciale. ca Spania. franceze şi germane. Este o denumire convenţională. Astfel. în ambele sisteme. adevărate focare ale culturii timpului. Deşi există. dar şi cutumele franceze ce au stat la baza codificărilor napoleoniene. ducând mai departe principiile dreptului roman. o influenţă hotărâtoare. Există. Conştiinţa unor astfel de deosebiri îl poate face să accepte cu dificultate ideea că ne găsim în faţa unuia şi aceluiaşi mare sistem juridic. unele concepte diferite. Trebuie semnalat aici rolul deosebit pe care 1-au avut în procesul de sintetizare a dreptului universităţile medievale. A fost o epocă de acumulări. cum arăta R.sunt evidente deosebirile de mentalitate. Autorii care au cercetat istoria dreptului european sunt de acord cu faptul că momentul apariţiei dreptului romanogermanic se situează în secolul al XlII-lea al erei noastre. sub denumirea de mai sus se înţelege marele sistem juridic contemporan. Aşadar. reprezintă una din cele mai însemnate trăsături de unire. bineînţeles. pe de altă parte. în mai mică măsură. efectuând o analiză a marilor sisteme juridice ale lumii contemporane ce fac parte din aceeaşi familie. . Pentru practicianul care a avut un anumit contact cu ambele lumi juridice . 140 Marele sistem de drept romano-germanic nu este. cutumele aplicabile peste tot în Europa. atât elementul romanistic cât şi cel germanic au exercitat.franceză şi germană . în sfârşit. de terminologie şi chiar de conţinut al unor instituţii.element de mare interes în definirea sistemelor de drept . O privire istorică asupra formării acestui mare sistem de drept apare astfel absolut necesară. pentru că un mare număr de sisteme naţionale nu îşi găsesc sorgintea în niciunul din aceste două drepturi. Puternica influenţă a dreptului roman a determinat în acest sens. reprezentând un adevărat atelier în care au fost forjate multe concepte juridice moderne şi fiind răspândit astăzi nu numai în Europa. ne vom opri mai întâi asupra celui romano-germanic.

„în epoca dominatului. acele colecţii de cutume care erau alese şi sintetizate de jurisconsulţi. un material preţios pentru codificările realizate în cursul Evului Mediu. a fost adaptat la nevoile fiecărei epoci şi ale fiecărei ţări.practicând. 142 din punct de vedere tehnico-juridic cutumelor locale. în care guvernau cutumele locale. pe alocuri. Dintre cele mai importante codificări notăm3: . Opera întreprinsă de universităţile europene venea într-un fel împotriva acestei tendinţe de fărâmiţare prin crearea unui corp de principii şi de reguli universal aplicabile. tocmai datorită însemnătăţii rolului pe care 1-au jucat în configurarea sistemului. aceste cutumiere. regele Vizigoţilor. De aici. menite să creeze o adevărată 143 punte între dreptul roman şi al Evului Mediu. ci aveau deseori un caracter fragmentar. de regele Euric. pe marginea scrierilor clasice. Universităţile erau înclinate aşadar să întreprindă o operă de sinteză şi să apeleze la marele fond juridic pe care îl reprezenta dreptul roman. autorii care făceau parte dintre cei mai prestigioşi jurişti ai timpului au apelat adesea la cunoştinţele lor de drept roman pentru acoperirea lacunelor dar şi. ori la anumite regiuni geografice. inutilă". ci de marile cutumiere. învecinată cu Germania. devenind simplă rutină. . glose sau adnotări - . Un moment esenţial în acest proces avea să fie jucat. era denumită „ţara de drept scris". mai târziu.Codex Euriciamts promulgat pe la 475 e. p. şi ultimă epocă a dreptului roman. 96. cu prestigiul şi perfecţiunea sa formală.Edictum Theodorici promulgat în a doua jumătate a secolului al V-lea la Narbo. Nu ne referim aici. care a fost receptat în estul Europei cu începere din secolul al IX-lea. Partea de nord-est. mijloc excelent în opera de unificare naţională care începuse în Germania şi Italia. de pildă. cit. receptarea dreptului roman a fost aproape totală. Din secolul al XHI-lea. un important rol îl joacă aşa-zisul «drept vulgar». care au alterat. dacă ne putem exprima astfel. pe de altă parte. dreptul roman dobândeşte pe această cale din ce în ce mai mult teren în Europa. Desigur. arăta V. aşadar. din secolele IV şi V. ce se născuse în perioada de decădere a Imperiului Roman. fiind restrânsă ori la un anumit număr de reglementări. După căderea Imperiului Roman. de forţa cutumei. care cu greu puteau face faţă unui sistem juridic atât de complet cum era cel roman. în unele ţări. op. . şi cel al marilor invazii ale popoarelor migratoare. în consecinţă. ci ceea ce era denumit „dreptul vulgar". iar ştiinţa dreptului o preocupare pur speculativă şi. în această a treia. pe de o parte. pentru care interpretarea juridică îşi pierde valoarea ei creatoare. 2 R. în Franţa. într-o formă sau alta. care a conferit Europei un sistem juridic mai mult sau mai puţin unitar. în alte state ea a avut numai un caracter parţial. Este unul din aspectele revenirii la dreptul roman şi de transmitere al lui la popoare care avuseseră iniţial alte sisteme de drept. câteva secole mai târziu de Corpus Juris Civilis a lui Justinian. în deosebi cele germanice. cum a fost Belgia şi Olanda. evident. Dacă cei dintâi îşi propuseseră ca scop să stabilească . în cadrul operaţiei de redactare a cutumelor. de Theodoric II. puritatea ideologică a sistemului de drept. în timp ce partea de sud-vest era „ţara dreptului nescris". se pot deosebi două zone bine demarcate. un fel de drept cutumiar format prin adaptarea simplificată a normelor dreptului roman la nevoile locale ale provinciilor. mort în anul 516. la cutumele locale mărunte. Substanţa cutumelor nu reflectă dreptul roman în forma sa clasică. care erau imperfecte şi cu o autoritate discutabilă. David.Lex Romana Visigothorum (denumit şi Breviarum Alarici) promulgată de regele Alaric II. Nu putem trece peste această fază iniţială a formării sistemului romano-germanic fără a aminti câteva din codificările ce se înregistrau în secolele XV şi XVI ale erei noastre. asupra cărora vom reveni mai jos. . Hanga. desigur. nu reprezentau întotdeauna reglementări complete. superior. rolul practicienilor.Lex Romana Burgundiorum promulgată de regele Gundobad. Europa s-a trezit împărţită în nenumărate state care s-au grăbit să-şi formeze sisteme juridice proprii. fiind lipsite de caracterul sistematic al unor adevărate codificări. Aceste compilaţii au stat la baza receptării dreptului roman şi au constituit. Un rol însemnat în receptarea dreptului roman 1-au avut şcolile glosatorilor şi postglosatorilor. Procesul de receptare a dreptului roman s-a lovit. în Provenţa. recepţia dreptului roman. sunt reflectate anumite influenţe greco-orientale. iar în apus din secolul al Xllea şi care. în regatul Burgundiei. pentru a corecta anumite soluţii care veneau în contradicţie cu principiile dreptului roman.Prima etapă a procesului de universalizare a dreptului a constituit-o. incontestabil..n.

făcută în scopul de a elimina discordanţele ce se puteau constata între acestea. curent tinzând nu la transformarea şi adaptarea dreptului roman. codul prusian din 1794. el cuprindea. Sursa principală a acestuia a fost Opus juris canonici elaborată în secolul al XVl-lea şi format din alăturarea mai multor acte normative fundamentale ale bisericii catolice. op. p. în cazurile de dubiu. în cazul unui conflict cu legea propriu-zisă pe care o reprezenta dreptul cutumiar. au fost: codul bavarez din 1756. Je Sexte. în afara Scripturii. 121-123. Astfel. acte normative ulterioare codificării întreprinse de Graţian. o compilaţie privată a unor monumente legislative catolice. Baldus şi Accursius. în multe state. Prin intervenţiile lor ei au adus dezvoltări considerabile dreptului roman. era cuprins aşa-numitul Jiber Sextus sau. codificate pe la anul 1500 de juristul canonic Jean Chapois. Pe bună dreptate s-a remarcat că francezii şi-au putut oferi un asemenea lux. în franceză. nu numai pe continentul european. postglosatorii au făcut o operă de creaţie. în al treilea rând. Astfel. usus modernus pandectarum a fost stopat în bună măsura prin cunoscuta lege a „citatelor". în concepţia teologilor catolici. Astfel. la înlăturarea oricărei influenţe externe la readucerea lui în stare originară. postglosatorii au încercat. Vom arăta de la 145 început că prin „drept canonic" trebuie înţelese două corpuri deosebite de reguli. punând bazele unor direcţii noi de evoluţie a dreptului^ privat. a marcat. M. Un succes deosebit a avut astfel în Franţa Şcoala „umaniştilor". Receptarea dreptului roman nu s-a oprit însă aici. veneau apoi Clementinele care reprezentau canoanele Consiliului de la Viena din 1811 şi decretaliile pontificale ale Papilor Clement al V-lea şi loan al Vll-lea emise între anii 1313 şi 1317. cu începere din secolul al XVIII-lea. datorită faptului că dreptul roman nu reprezenta în această concepţie decât raţiunea scrisă. de pildă. care impunea ca. în felul acesta. Primul dintre ele este aşanumitul „drept divin" care.sensul exact al dispoziţiilor. care după modelul dreptului roman . în Portugalia şi Spania. printre altele. în cursul Evului Mediu. decretul lui Graţian din anul 1150. deoarece principiul canonic „mutuum date inde sperantes" interzicea categoric dobânda. cit. La acest consiliu s-a stabilit. izvorâte din Sfânta Scriptură. culminând cu elaborarea codului civil german de la 1900. în sfârşit. mai întâi. ar fi codul francez sau codul austriac. trebuie amintite acele Extravagantes. Una dintre căile cele mai însemnate ale pătrunderii sale în Europa au fost codificările printre primele în diferite ţări europene. o serie de decretalii noi. să se recurgă la opiniile a trei jurisconsulţi: Bartolus. neoficiale. cunoscut sub denumirea de „usus modernus pandectarum". Jacotă. codul german din 1900 ori codurile elveţiene din 1881. cum ar fi dreptul comercial sau dreptul internaţional privat. ci şi îmbogăţirea acestuia cu dispoziţii noi. ci şi dincolo de acesta. Filipescu. ci la purificarea acestuia.. începând cu secolul al XIV-lea. Spania şi Portugalia. ulterioare celor amintite mai sus.4 Un moment deosebit de important pentru stabilirea influenţei pe care a avut-o dreptul canonic asupra sistemelor juridice romaniste este reprezentat de Consiliul de la Trento. S-a născut prin aceasta un drept roman modernizat. realizând nu numai 3 1. să dea expresie unor noi preocupări. Dar despre dreptul canonic în adevăratul înţeles al cuvântului nu se poate vorbi decât în cazul „dreptului canonic uman". directă ori indirectă. care a dominat gândirea juridică germană până în secolul al XlX-lea. erau apoi incluse „Decretaliile" Papei Grigore al IX-lea. O influenţă însemnată asupra formării sistemului de drept al statelor occidentale a avut-o şi dreptul canonic catolic. Prin adoptarea unor coduri civile au fost introduse. o culegere de decretalii dată în anul 1928 de Papa Bonifaciu al Vll-lea. 1907 şi 1911. astfel că el putea fi întotdeauna lăsat deoparte. precum şi de lucrările teologilor creştini din Evul Mediu. care s-a ţinut între 1546 şi 1563. 144 fuziunea dreptului roman cu prevederi ce îşi găseau originea în cutume. ca şi codurile civile adoptate în secolul al XlX-lea. recunoaşte anumitor precepte. Dimpotrivă. ale căror autori erau ei înşişi. unde a fost continuată de şcoala pandectiştilor. în niciuna din ţările europene. Se poate afirma că receptarea dreptului roman. alte izvoare ale acestui „drept divin" au fost reprezentate de aşa-numita „tradiţie divină". procesul de creare a cadrului juridic necesar dezvoltării economiei de piaţă. curentul postglosatorilor nu a întâlnit obstacole mai serioase decât în Franţa. prohibiţia căsătorii solo-consens. caracterul unor norme juridice. un număr important de principii şi norme din dreptul roman. şcoala postglasatorilor a avut un succes excepţional în Germania. împrumutul cu dobândă a fost prohibit în toate legislaţiile ţărilor catolice.

astfel.astăzi generalizată . Paraguay. cu titlul de drept principal. dreptul catolic a fost receptat împreună cu dreptul roman. Astfel sunt Quebec. în alte ţări însă. Se poate reţine însă. Este interesant de arătat că. considerând actul căsătoriei eminamente consensual. aplicându-se. dând astfel câmp liber inegalităţilor şi inechităţilor care se 147 întâlnesc peste tot în această materie în dreptul ţărilor occidentale.necunoscut nici el dreptului roman . a fost stabilită lista impedimentelor la căsătorie şi a fost acreditată distincţia . Astfel. Căutând să caracterizăm această influenţă. fiind necesară intervenţia clericului care oficia. biserica catolică nu s-a opus niciodată ideii de putere maritală. pe două căi. a principiului „malafide super veniens non nocef' . împrejurare care face ca ţările protestante să fie ferite de frământările sociale întâlnite. Căsătoria nu se mai putea încheia prin liberul acord de voinţă al părţilor. în unele ţări. decât să preia corpul de doctrină a dreptului catolic. Astfel. Principalul dintre acestea. Columbia etc. Asupra avatarurilor suferite recent de acesta instituţie şi în Italia şi Spania vom reveni pe larg mai jos. reflectare a principiului canonic „spoliatus ante omnia restituendus" . iar în altele acţionează în paralel cu acesta. Spre deosebire de dreptul catolic dreptul canonic protestant a jucat un rol considerabil în procesul de formare a acestui mare sistem de drept. urmând ca materiile în care ea nu cuprinde dispoziţii să se aplice codul civil italian. masivă şi esenţială. Argentina. în legătură cu aceasta. adoptat în anul 1917 şi datorat Papei Benedict al XV-lea. receptarea a avut loc în temeiul concordanţelor încheiate de Vatican cu statele respective. Receptarea dreptului canonic catolic a avut loc. Brazilia. cum se poate lesne remarca.listă cu un caracter foarte dur la catolici . că dreptul canonic catolic a excitat o importantă influenţă asupra dreptului din ţările occidentale.eliminând printre altele toate impedimentele ce proveneau din adulter.codurile civile necunoscând în acea epocă astfel de acţiuni . ca la catolici. cu începere din anul 1929. Acesta n-a făcut. de altfel. fără un act de introducere formală ca şi cum ar fi fost unul şi acelaşi corp de reguli. Spaţiul nu ne permite să urmărim îndeaproape această influenţă. dreptul lor canonic admite fără rezerve divorţul. Protestanţii au abreviat considerabil lista impedimentelor la căsătorii . a înlăturat cerinţa . în statele catolice. trebuie relevate anumite elemente conservatoare. dreptul multor ţări catolice nu a adoptat-o ani îndelungaţi sau o refuză chiar şi în prezent. Domeniul în care influenţa dreptului canonic s-a dovedit cea mai puternică este cel al relaţiilor de familie. ea fiind considerată o taină. întrucât protestanţii privesc căsătoria nu ca pe o instituţie sacră. este aşa-numitul Codex juris canonici. Chile. Influenţa exercitată de dreptul canonic asupra dreptului civil din sistemul romano-germanic a fost. 4 Ibidem. Dreptul canonic nu cunoaşte această instituţie şi sub influenţa lui. dreptul canonic catolic are şi izvoare moderne. considerându-1 tot timpul pe soţ capul familiei. cu excepţia celor adulterini şi incestuoşi.se practică peste tot în Europa. a fost în sfârşit impusă teoria căsătoriei putative. Influenţa pe care dreptul canonic a exercitat-o asupra dezvoltării dreptului civil din ţările occidentale este substanţial. a fost elaborată distincţia dintre căsătoria nulă şi cea anulabilă. Spre deosebire de dreptul catolic. 146 în afara izvoarelor tradiţionale. legislaţia ţărilor catolice a introdus sub aceeaşi influenţă canonică. act care ţinea în mod însemnat seama de transformările ce s-au produs în moravurile societăţii occidentale. ca în regiunile catolice ale Germaniei. iar dreptul canonic nu cuprinde nicio dispoziţie referitoare la acestea. indiferent de calea care a fost urmată.dintre impedimentele prohibitive şi cele dirimante. ci ca pe un contract pur civil. pe care se bazează întregul drept canonic actual. deşi pentru toate celelalte state catolice codificarea Papei Benedict are un caracter pur canonic. se represează bisericii catolice ostilitatea constantă manifestată împotriva instituţiei divorţului. datorită acestei influenţe s-a admis instituţia legitimării copiilor naturali. căruia s-a mărginit să-i aducă unele amendamente potrivit doctrinei protestante. Vom aminti numai introducerea acţiunilor posesorii.sau limitarea prescripţiei mobiliare în cazul dobândirii cu bună credinţă. Mai presus de orice. în principal.a noţiunii de „just preţ". contribuind la configurarea marelui sistem romano-germanic. instituţia „separaţiei de corp" care în unele ţări înlocuieşte divorţul. Ca substitutiv al divorţului. în Vatican ea are un caracter statal. care. Doctrina catolică nu s-a ocupat deloc de regimurile matrimoniale.

factoring. tributară unei gândiri pragmatice. O anumită influenţă a avut şi dreptul canonic ortodox. surprinzătoare la prima vedere. în sfârşit. în multe. acesta din urmă reprezintă sistemul juridic cel mai puternic influenţat de teologia ortodoxă. o căsătorie încheiată fără consimţământul lor. dintre împăratul Bizanţului. aşa cum vom arăta mai jos. Se recunoaşte. timp în care sa desăvârşit sudura unor fonduri normative diferite. două lumi juridice închise . Leon Filozoful şi patriarhul de la Constantinopol. practica trustului sau agencyului. cutumele „barbare" şi dreptul canonic . Este interesant însă că toate aceste colonii au păstrat moştenirea sistemului de common law. protestanţii au păstrat acesta condiţie. neputând reprezenta o soluţie de schimb.căci aceştia reprezentau primele populaţii ce stăpâneau efectiv teritoriile în cauză . De altfel. fructul unei mentalităţi juridice cu totul diferite de cea întâlnită pe continentul european. întregul drept al comerţului internaţional este profund tributar tehnicii contractuale engleze şi americane5. îşi găseşte însă explicaţii solide.6 Acest sistem juridic. atât de răspândită în raporturile de cooperare economică internaţională. dezvoltarea sistemelor juridice a avut loc în paralel. în alte teritorii. franchaising. o influenţă însemnată asupra celui anglo-saxon. în timpurile recente. foarte diferit sub raport tehnic de sistemele denumite „continentale". nu este uşor de cunoscut. regula a existat în dreptul tuturor ţărilor ortodoxe şi a subzistat până de curând în dreptul grec modern. Vom menţiona că acesta. . Common law reprezintă cel de-al doilea mare sistem juridic contemporan. chiar în marea majoritatea teritoriilor ce aparţinuseră altădată coroanei britanice. Sistemul rezultat nu se poate însă reduce la niciunul din acestea. Dreptul roman. pe continentul european. petrecute în condiţiile specifice ale insulelor britanice. cum spune literatura canonică. economică şi culturală a metropolei. fără contacte reciproce prea frecvente şi mai ales fără ca vreunul din aceste sisteme să exercite o influenţă reală asupra celuilalt. El este produsul unei evoluţii îndelungate. în acelaşi timp 148 dreptul părinţilor de a „sfâşia". adesea arhaice şi cutumiare. Această perenitate a sistemului de drept creat în insulele britanice. diferită de tradiţionalismul cartezian. închegarea marelui sistem romano-germanic s-a înfăptuit astfel în decursul multor secole. pe de o parte. Timp de secole. Este incontestabil că şi sistemul romano-germanic are. ocupându-ne de fenomenul care a fost denumit „civilizarea common law-ului". folosesc elementele tehnice ale sistemului de common law. dreptul introdus de colonizatori a găsit un teren vid .au reprezentat în acest proces sursele cele mai însemnate şi mai bogate de principii şi de norme. care erau departe de perfecţiunea common law-ului. 149 Puternica influenţă economică din vremea noastră a Statelor Unite ale Americii a accentuat ascendentul instituţiilor de common law. spre deosebire de dreptul catolic. S-au creat în felul acesta două medii juridice diferite. Contractele de know-how.cea „continentală" şi cea „insulară" .şi care au adus cu ele propriul lor sistem de drept.care se ignorau reciproc. Nicodim care a refuzat să-i acorde împăratului dreptul de a se căsători după ce divorţase de trei ori.consimţământului părinţilor la căsătoria copiilor. Sinteza care s-a produs a condus la apariţia unui drept nou. în insulele britanice pe de alta. care a ştiut să se dezbare de toate regulile medievale care ar fi reprezentat frâne în calea dezvoltării societăţii. Acesta este valabil nu numai pentru statele common wealth-ului. modern. a recunoscut întotdeauna instituţia divorţului şi a respins-o pe cea a separaţiei de corp.dar îndeosebi cel dintâi . Caracteristică dogmei ortodoxe este de pildă. interdicţia celei de-a patra căsătorii care îşi găseşte sorgintea într-o dispută intrată în analele bisericii. dar şi pentru altele cum ar fi Statele Unite ale Americii care au ieşit de mult din orbita politică. Dreptul canonic se învederează astfel drept unul din factorii importanţi care au contribuit la configurarea marelui sistem de drept romano-germanic. leasing. dreptul coloniştilor era confruntat cu sistemele juridice locale. Este vina dictaturii care n-ar fi suportat studierea influenţei canonice asupra legislaţiei noastre tradiţionale. Este incontestabil că despre dreptul eclesial ortodox nu s-a scris nimic în ultimele decenii în literatura noastră de specialitate.

dar nu se întinde asupra Scoţiei. născut în insulele britanice. Pentru ca o decizie judecătorească să poată servi drept precedent într-un litigiu. p. cum ar fi Africa de Sud. Zimbabwe. . Ele exprimă. Cel mai vechi dintre ele este common law. principiul de drept degajat prin acea hotărâre. ci leagă şi alte instanţe. op. 245. care au fost ulterior dezvoltate potrivit aceloraşi legalităţi ale common law-ului de instanţele naţionale. (Termenul de „common law" are. o influenţă prea însemnată. Termenul stare decisis desemnează tocmai principiul potrivit căruia hotărârile pronunţate de anumite instanţe produc efecte nu numai cu privire la părţile litigante. în sens restrâns. îndeosebi datorită mentalităţii juriştilor insulari. Arătam mai sus că. cit. în bună parte. care au împrumutat atât din calităţile. dreptul englez rămâne. Popescu. chiar în prezenţa unui text de lege sau a unei reguli de drept cutumiar.. termenul indică unul din cele trei izvoare. Mai precis. aşa cum se explică un autor englez. Substanţa precedentului se găseşte în cea dintâi. ori subsisteme sau mai precis ramuri de reglementări care sunt tipice marelui sistem de drept). provincia Quebec etc. iar nu pentru justiţiabili. un drept al precedentelor. dreptul englez este unjudge made law. exclusiv Curţilor regale de la Westminster7. Este frecventă şi astăzi în faţa instanţelor engleze invocarea unor decizii judiciare datând de secole. îndeosebi în zilele noastre. O decizie judecătorească cuprinde două părţi esenţiale: ratio decidenti şi obiter dicta. printr-o declaraţie a lui Wilhelm Cuceritorul. de la primele sale începuturi. uneori în mod diferit sau chiar contradictoriu. cele trei izvoare principale ale dreptului englez.D. caracterul original al dreptului englez. 6 V. fiecare. Influenţele din exterior nu sunt numeroase. chiar în timpurile noastre. Common law-ul provine din comune ley (legea comună) şi îşi găseşte originile în cutumele aflate în vigoare înainte de cucerirea normandă şi care au fost menţinute şi după aceea. şi anume cele care înainte de a fi supuse coroanei engleze aparţinuseră altor puteri coloniale. Noile state independente au păstrat parţial aceste sisteme de drept. după cum se poate lesne înţelege. Aspectul cel mai original al common law-ului este reprezentat de coexistenţa a trei subsisteme normative. După expresia lui Betham. Zlătescu. Precedentul judiciar reprezintă incontestabil mecanismul cel mai important în formarea acestui sistem. cum ar fi aşa-numitul drept romano-olandez. Tratat. Pentru a caracteriza sistemul englez. două accepţiuni de întindere diferită. din confruntarea dreptului englez cu sisteme juridice bine conturate şi 5 T. Lucrurile merg atât de departe încât. el se aplică în Anglia. Acest drept al precedentului cuprinde. sistemul nu guvernează în întregime aceste insule. decât să aplice în mod direct textul sau regula care stabileşte sediul materiei. o creaţie a jurisprudenţei. accesibile doar specialiştilor. care rămâne fidelă unui sistem juridic propriu.în alte ţări cum ar fi India sau Pakistanul. 1976. care reglementează. Prin common law în sens larg este denumit marele sistem de drept de origine engleză.. steaua sa polară. principiul de la care s-a pornit a fost menţinerea sistemelor juridice existente înaintea ocupaţiei britanice. Bucureşti. au rezultat reglementări hibride. El rămâne încă. cum sunt cel hindus sau cel musulman. Dreptul englez s-a arătat. nu a avut. în Ţara Galilor şi în Irlanda. „cea mai fundamentală parte a dreptului nostru". El reflectă opera de unificare a acestor cutume locale într-un drept comun pentru întregul regat. la timpul său. Mecanismul de formare explică. conservator şi nereceptiv. 98. nu este necesar ca circumstanţele celor două speţe să fie identice . de dreptul scris este considerabil. 150 profund înrădăcinate. elementul cel mai însemnat este modul de formare. în măsura în care nu au fost abrogate prin acte normative ale autorităţilor coloniale britanice sau printr-o regulă ulterior stabilită de organele locale. relaţiile sociale: common law-ul (în sens restrâns).cu toată îndelungata stăpânire a insulelor 151 britanice de către romani -. equity şi statute law. judecătorii preferă să invoce hotărârile judecătoreşti care au făcut anterior aplicarea acestora. Editura Didactică şi Pedagogică. cel mai adesea. reguli extrem de tehnice şi de formaliste. p. de fapt.o identitate completă nu se poate întâlni . Ratio decidendi exprimă motivele pentru care instanţa a dat hotărârea.R. autonome şi paralele. Deşi locul ocupat. cât şi din defectele ambelor sisteme. Cât priveşte cea de-a doua categorie de teritorii. Dreptul comerţului internaţional. făcute pentru tribunale. Nici măcar dreptul roman .

un autor englez contemporan notează în rândul celor dintâi8: . o regulă reţinută de instanţă. . în teorie. Ea este. era cel ce soluţiona plângerile. Cu toate acestea.principiul stare decisis suferă în practică anumite atenuări. . Cancelarul se fereşte întotdeauna de a declara regula de drept .D. Datorită acestor inconveniente .. care să conducă la aplicarea anumitor reguli în situaţii pentru care nu sunt create. . ori dacă este în opoziţie cu o regulă socotită „cardinală" în dreptul englez. practic. adaptate noilor circumstanţe şi cerinţelor unei societăţi în continuă schimbare. poate legifera neîngrădit. Equity reprezintă în fond un corectiv adus regulilor de common law. Iată de ce. de adoptare permanentă a unor reguli noi de drept. pe care o exercită în mod deschis şi legal. din judecător un legiuitor. în fapt. atunci când precedentul este în mod manifest neraţional sau prezintă inconveniente (plainty unreasonable and inconvenient).corectitudinea pe care o oferă pentru dezvoltarea fiecărui caz care este esenţialmente similar. una din maximele cele mai cunoscute ale dreptului englez asupra căreia vom reveni mai jos este Equity follow the law (equity respectă common law-ul). diferă. nu prin interpretarea unui text de lege. că o explică.putea acţiona contra legem. nu fac însă altceva decât să sporească puterea judecătorului care. Printre dezavantaje sunt menţionate: .rigiditatea. la raţionamente de-a dreptul tendenţioase pentru a ajunge la hotărâri diferite sau chiar opuse precedentului de la care pornesc. 7 V. a apărut încă din Evul Mediu. Autorii moderni par totuşi să aducă anumite atenuări acestei afirmaţii. p. supuşii pot face apel la rege care bazându-se pe imperativele conştiinţei . recunoscând că judecătorii au o putere legislativă proprie. de natură să elimine unele din dezavantajele semnalate. cit. abordând problema normei de drept.bogăţia de reguli de detaliu. . 152 Aceste comentarii sunt extrem de utile celor ce studiază dreptul. op.foarte grave . 153 Aceste atenuări.. o regulă dată fixată nu mai poate fi modificată. în fapt. Judecătorii înşişi recurg uneori la anumite distincţii artificiale. în pofida faptelor particulare care. Punând faţă în faţă avantajele şi dezavantajele acestui sistem de case law. Arminjon şi colaboratorii săi subliniază şi ei că efectul principiului stare decisis constă în aceea că face. . în mod obişnuit.caracterul practic putând răspunde cu uşurinţă nevoilor cotidiene. La origine. pe viitor. El devine prin aceasta o frână ce poate aduce prejudicii considerabile.niciodată -. nu regele. fiind suficient ca ratio decidenti care a justificat-o pe cea dintâi să existe şi în cea de-a doua. El este presupus doar că o declară. ostil oricărei societăţi în evoluţie. dimpotrivă. cit. judecătorul nu are puterea de a modifică cutuma existentă. Perpetuându-se în timp îndelungat. teoria generală a dreptului va trebui să se aplece. că o dezvoltă. în speţă. op. în fond. 249. Pentru repunerea în ordine a lucrurilor. autorii citaţi sunt nevoiţi să recunoască că. Zlătescu.posibilitatea de creştere. Ei subliniază însă că. O notă în plus în încărcătura faptică a speţei va face regula inaplicabilă şi va impune judecătorului să desprindă o altă normă. p. 254. equity. nu exprimă regula de drept degajată de instanţă. restabilind echitatea încălcată.D. dreptul creat de precedente ajunge nereceptiv la impulsurile sociale. Legal rule prezintă un grad de generalitate mai redus decât norma de drept din sistemele continentale. Niciodată intervenţia Cancelarului nu a fost prezentată ca fiind de natură să modifice legea. Common law-ul nu a scăpat de acest pericol. Mai aproape de noi. ci reflecţiile juridice pe care le face aceasta pe marginea speţei. Dimpotrivă. Obiter dicta. Marea maladie a oricărui sistem de drept bazat pe precedente este scleroza. cel puţin. cu atenţie deosebită asupra caracterului regulii de drept în sistemul englez.volumul şi complexitatea care îngreunează considerabil cunoaşterea normelor aplicabile. norma de drept însăşi prezintă în sistemul englez un anumit specific. Cancelarul.pericolul unor distincţii nelogice. Zlătescu. în realitate. Faţă de acest mod de elaborare a dreptului. ci funcţionarul său. judecătorul stabileşte reguli noi de drept. Ei sunt scutiţi să apeleze la asemenea manopere. întrucât pun mai bine în evidenţă modul de a gândi al judecătorului. ci potrivit tehnicii distincţiilor şi este valabilă numai pentru cazul în care a fost degajată ca şi pentru cele absolut identice. Salmond şi Dacey propun abandonarea acestor teze. capabilă să modifice esenţial concluziile ce s-ar putea trage doar în temeiul sistemelor de drept de pe continent. s V. equity dădea expresie ideii că în faţa unei legi nedrepte.

primul în timp are câştig de cauză. Este suficient să menţionăm că multe din instituţiile cele mai însemnate ale acestuia ca trustul. care impun. se aplică common law". de asemenea. O a doua maximă prevedea: Equity nu admite ca o violare a dreptului să rămână fără sancţiune. părţile sunt în situaţie de egalitate. iar nu în rem (Equity acts inpersonam. uses. injuctions au fost create de Cancelar. de asemenea. care dădea o acţiune asupra bunurilor. o apreciere de la caz la caz. nu poate. aşadar. întârziind pe calea unor ordine executarea anumitor acte sau impunându-i efectuarea altora de natură să anihileze intervenţia justiţiei. Equity urmează common law-ul este principiul potrivit căruia common law reprezintă baza jurisprudenţei Curţii de equity de la care aceasta nu se depărtează decât atunci când comandamentele morale o impun. împrejurare ce lipsea pe una din părţi de dreptul de a sesiza instanţa. Acest principiu conferă Curţii de equity dreptul de a recurge la remedii noi . concepţia este foarte potrivită. în calitate de parte în raporturile juridice ce se creează în cadrul aceluiaşi trust. Curtea Cancelarului a început să emită un writ for sequestration. Este de notat faptul că cercetători de prestigiu ne atrag atenţia că equity nu a reuşit să devină un sistem normativ complet care să acopere o arie de reglementare asemănătoare cu common law-ul. dacă consideră că daunele interese acordate potrivit soluţiei de common law nu sunt suficiente. formulat. Formularea nu trebuie să ne conducă totuşi la ideea că spre deosebire de common law. după ce a dat clienţilor săi sfatul de a îndeplini anumite acte prin care să-şi încalce obligaţiile ce le reveneau dintr-un trust. common law-ul apare într-o poziţie oarecum subsidiară. Cea mai cunoscută dintre acestea stabileşte că equity acţionează în personam. injunctions -ordinele date de Curtea Cancelarului erau îndreptate contra persoanei debitorului. Aceste norme îşi găsesc coerenţă în lumina unor maxime desprinse din practica seculară a instanţei de equity. „Când din punctul de vedere al lui equity părţile sunt într-o situaţie de egalitate. .sancţiuni sau soluţii inedite atunci când apreciază că cele oferite de common law nu sunt suficiente. în egală măsură. iar nu pe cel nepăsător". iar nu de formă". în limbajul cu care suntem obişnuiţi.era acela de a refuza eliberarea unui writ. însolit prin modul său de formulare este principiul: „cel care recurge la equity trebuie să o facă cu mâinile curate". exemplul unui avocat care. Dimpotrivă. prin analogie. ci de anumite „limite raţionale". formalismul specific dreptului englez găseşte şi în acest caz un teren propice. Pentru o judecată în echitate.în perioada iniţială cel puţin . Se dă.inaplicabilă. Cunoaşterea lor permite înţelegerea sistemului pe care îl guvernează şi a raporturilor ce există între common law şi equity. dreptul englez exprimă principiul cunoscut din maxima: „prior tempore. Principiul şi-a pierdut practic interesul. ideea după care Curtea de equity aplică. El exprimă. Cel de-al şaselea principiu stabileşte că: „cel care doreşte un remediu de equity trebuie să acţioneze în equity". principiul configurează ideea unei prescripţii extinctive. titularele unor argumente extrase din regulile de equity. iar nu împotriva patrimoniului acesteia. ceea ce înseamnă că remediile (soluţiile de equity) nu pot fi obţinute folosind procedura de common law. Este un principiu dificil de explicat fără cunoaşterea temeinică a mecanismului dreptului englez. de asemenea. să se îndrepte contra celor dintâi. Cancelarul poate ordona executarea efectivă a unui contract. equity ar fi un sistem ostil formalismului. Un alt principiu stabileşte că: „equity ţine seama de intenţie. în care dreptul trebuie exercitat. rămânând mai curând o colecţie de norme oarecum disparate. ulterior. în ipoteza în care ambele părţi litigante sunt. not in rem). în acest sens. regulile de common law. Pe acelaşi tărâm al analogiilor nu putem să nu reamintim principiul roman electa una via. de corective aduse acestuia. La origine. 154 Rolul equity-ului în dezvoltarea dreptului englez este enorm. 155 Cu principiul: când potrivit lui equity. o serie de perfecţionări şi completări esenţiale anumitor instituţii de common law. Ceea ce are caracteristic acest fel de prescripţie este faptul că nu operează în raport de un termen predeterminat. pentru ilustrare. Mijlocul său . Doar mai târziu. potior jure" întâlnit pentru prima dată în dreptul roman. Potrivit acestui principiu. Original prin modul în care îşi găseşte aplicaţia este principiul: „termenul anulează equity". Equity a adus. de exemplu. şi în expresia: „equity ajută pe cel diligent.

care stabileşte necesitatea adoptării sensului obişnuit al cuvintelor întrebuinţate de legiuitor şi a interpretării gramaticale. statutele contemporane sunt publicate în fascicole suplimentare ale lui Law Reports10. care include legile editate între anii 1011 şi 1713.. Ea se face potrivit cu ceea ce un cunoscut jurist englez. Pentru a se facilita cunoaşterea statutelor. dezbaterile parlamentare). The Revised Statutes (1870-1897). îi revine sarcina corectării legii. Judecătorul englez este orb şi dezarmat în faţa legii. Principiile menţionate mai sus nu sunt desigur singurele ce pot fi desprinse din vasta jurisprudenţă pe care o reprezintă equity. care nu are niciodată certitudinea că a aplicat exact dispoziţiile legale în vigoare. Legile nu sunt în această concepţie decât o serie de errata şi addenda cum se exprimă Rene David9. Dreptul englez cunoaşte principiul: „equity nu admite ca o lege scrisă să devină instrument de fraudă". culegeri de statute. Cel de-al unsprezecelea principiu stabileşte că: „equity prezumă intenţia de a îndeplini obligaţiile". p. principiu cu însemnate aplicaţii în diferite domenii. Dreptul englez a rămas timp de secole ostil ideii de codificare. Este citată o jurisprudenţă potrivit căreia creditorul poate înlătura excepţia de prescripţie. intenţia debitorului era diferită. cit. apreciate ca foarte reuşite. O altă trăsătură caracteristică a sistemului de statute-law decurge din faptul că dreptul englez nu cunoaşte nici abrogarea implicită şi nici desuetudinea: ca urmare. Cu toate acestea există în Anglia câteva codificări parţiale în materie de societăţi pe acţiuni. Rezultatul aplicării acestui principiu este acela că dispoziţiile legii nu întârzie să fie înecate într-o masă de decizii de speţă a căror autoritate ajunge să se substituie celei a legii. o altă maximă pe care o vom aminti în acest cadru este „equity înseamnă egalitate". dacă o persoană care are o obligaţie juridică îndeplineşte anumite acte ce sunt de natură a da satisfacţie acelei obligaţii. a denumit „regula de aur". 157 Judecătorul nu trebuie să cerceteze sursele care 1-au inspirat pe legiuitor (lucrările preparatorii. Interpretarea legii . The Statutes at Large (1815-1870) etc. în sfârşit. Potrivit acestuia.sunt citate în acest sens numele Papei Inocenţiu 156 al IV-lea şi al lui Jaques de Revigny . Ele apar ca o piesă străină în sistemul dreptului englez. acoperind şi alte situaţii în care una din părţi este pusă în dificultate. orice drept ce are ca obiect un bun individual determinat ar da naştere unui drept împotriva oricărui terţ dobânditor de rea-credinţă. Aceste colecţii de statute nu trebuie înţelese ca fiind nişte codificări.concepţie cunoscută sub numele de doctrina lui Jus ad rem.Cel mai interesant din aceste principii ni se pare a fi: „equity consideră că ar fi făcut ceea ce ar fi trebuit făcut". Menţionăm dintre acestea The Statutes ofthe Real. după părerea noastră. în deosebi în materie de proprietăţi şi obligaţii.este deosebit de restrictivă. în hăţişul jurisprudenţei se pierde sensul primar al legii însăşi. este tratat ca şi cum transferul de proprietate ar fi operat. judecătorul Parker. poate. arătând că el a ignorat datoria din cauza unor manopere ale debitorului. Această viziune rămâne însă. în temeiul acestui principiu. dacă vânzătorul unui bun şi-a transferat dreptul de proprietate cumpărătorului. potrivit lui equity. Potrivit acesteia. iar dispoziţiile ei se topesc în pasta aceluiaşi sistem juridic creat prin precedente. El are o semnificaţie mai largă totuşi decât frauda la lege cunoscută în dreptul ţărilor de pe continent. The Public General Acte (de la 1714). el nu poate reacţiona. nu are dreptul de a lua în seamă utilitatea socială a legii sau tendinţele economice.cel puţin teoretic . ele sunt considerate ca acte de executare. de efecte de comerţ. Frauda la lege este interzisă în toate sistemele de drept. în decursul secolelor.. acesta. s-au alcătuit. de ordin ideal. Chiar dacă constată inadvertenţe. Aceasta face extrem de dificilă cunoaşterea exactă a legii pentru judecător. Teoria clasică nu vede în lege decât un izvor secundar de drept. David.. deoarece nu lui. 132. op. întâlnim în acest caz o concepţie judiciară analogă celei formulată de canonişti şi de alţi jurişti medievali . de exemplu. de corective deci aduse acestui corp normativ principal care este dreptul jurisprudenţei. . rămân în vigoare un număr enorm de acte normative care nu au fost niciodată abrogate expres şi care datează de secole. deşi. de transporturi maritime etc. 9 R. O confirmă faptul că în interpretarea legii scrise acţionează acelaşi principiu al precedentului: stare decisis. ci Parlamentului.

pe întreg teritoriul insulei se aplica dreptul consuetudinar anglo-saxon. de asemenea. contabilitatea. Zlătescu. în faţa unei lacune a jurisprudenţei şi a legii. judecătorul poate. când. Dacă cutuma generală imemorială este o ficţiune. prezidat de preşedintele Curţii de Apel. Interesul preponderent pentru procedură 1-a făcut pe Henri Mâine să afirme că dreptul material s-a născut în Anglia în interstiţiile procedurii. să apeleze la raţiune. de continuare a unor discipline de studiu. Adagiul „Justice before Truth" („Justiţia înaintea adevărului"). Două condiţii este necesar să îndeplinească o cutumă spre a fi luată în considerare de justiţie: să provină din timpuri imemoriale şi să fie raţională.Dreptul englez nu a avut caracter cu adevărat cutumiar decât înainte de cucerirea normandă. care au ţinut să înlocuiască vechile cutume printr-un drept al precedentelor . Ea a avut pe această cale un rol considerabil în formarea sistemului de drept englez. Proctors şi Solicitors. mai mult. cutumele eclesiastice etc. la folosirea păşunilor sau a anumitor lacuri ori fluvii. astfel cum arătam mai sus. mai degrabă o încercare doctrinară. 270. Nu există. Cutumele aplicabile în prezent rămân. Un studiu foarte complet aduce o serie de informaţii importante asupra modului în care este organizată profesiunea de jurist în Anglia. Există. sub această ficţiune se ascunde după cum gândesc juriştii britanici. Deşi Anglia nu are o Constituţie scrisă. spre a da o soluţie echitabilă. impozitele. acest principiu 159 fundamental al dreptului englez exprimă tocmai o astfel de preeminenţă. Solicitorii sunt uniţi astăzi într-o organizaţie profesională denumită „Law Society". deoarece nu are dreptul de a pune concluzii în faţa instanţelor.. însăşi raţiunea. Raţiunea stă în fond la baza celor mai multe jurisprudenţe. Pentru juristul englez este mai important să găsească calea procedurală care poate promova un anumit interes decât dreptul substanţial care îl guvernează. Acest interes este atât de mare încât pune în umbră chiar pe cel de a descoperi adevărul. Spre deosebire de dreptul altor ţări. 158 normanzi. Este drept însă că cea mai mare parte a cutumelor în vigoare operează în alte domenii ale dreptului decât în cel civil. un mare număr de cutume comerciale. op. Pentru Schmithoff aceasta constituie un stadiu avansat al gândirii juridice engleze contemporane. Solicitorii sunt funcţionari ai lui English Supreme Court of Judicature fiind supuşi unui strict control profesional în ceea ce priveşte admiterea. comportamentul. cutume locale. remunerarea. solicitorul are misiunea de a pregăti procesul. Ideea că raţiunea reprezintă un izvor de drept a avut întotdeauna circulaţie în dreptul englez. Apariţia common lawului este legată tocmai de procesul de consolidare a puterii regilor 10 V. Cea de-a doua precizare priveşte preeminenţa dreptului procesual asupra celui material. ca ele să fie imemoriale. care recunoaşte valoarea cutumelor dacă ele sunt stabilite de un timp îndelungat. decât o tendinţă profundă a însuşi sistemului de drept de a se autoreorganiza după modelul continental. de a „solicita" personalul Curţii de Justiţie în vederea bunei desfăşurări a procesului. după părerea noastră. Dintre cutumele în vigoare menţionăm cele referitoare la vecinătate.operă a Curţilor regale . o cutumă generală aplicabilă pe întinsul întregii ţări. exprimă în fond o constantă fundamentală pentru dreptul englez. cit.care să devină dreptul comun al Angliei. Fără a fi un avocat. un corp de reguli îndeosebi de origine jurisprudenţială configurează un drept constituţional. p. Ea rămâne însă. Abaterile de la etică profesională sunt judecate de un tribunal profesional special. aşadar. „Remedies precede rights". Această unire datează din 1793 şi este rezultatul unificării a trei categorii profesionale existente anterior: Attorneys. dreptul englez cere. sub denumirea acesteia din urmă.D. Figura centrală în viaţa juridică britanică este solicitorul. în continuare. întradevăr. Locul ocupat de cutumă în viaţa generală engleză nu este câtuşi de puţin neglijabil. de a procura actele necesare părţii pe care o serveşte. . care în ochii noştri poate apărea ca un adevărat cinism. şi trebuie.

De atunci judecătorii sunt recrutaţi din rândul barrister-ilor. a receptat dreptul francez şi posedă coduri după modelul celor franceze. Dacă este investit şi cu calitatea de commissioner for both sau de public notary. se ocupă de deschiderea succesiunilor.900). mai există şi un număr de 300 de recorders. structurii federale a Statelor Unite.000 solicitori. care imprimă dreptului acestora particularităţi însemnate. dar care şi-au păstrat autonomia legislativă. într-o administraţie locală. Cea mai mare parte a coloniilor au fost la început „colonii proprietare". înalta magistratură este compusă din 75 de judecători ai înaltei Curţi de Justiţie. 161 Rezultat al unei evoluţii deosebite. Structura izvoarelor. ele au devenit treisprezece state. din marea familie de common law. participă la redactarea testamentului. Această asemănare nu trebuie să ne conducă însă la concluzia identităţii. Nu trebuie omis. ponderea ocupată de fiecare din acestea în ansamblul sistemului se deosebeşte considerabil de cea din dreptul englez. ci de barrister-i. pentru administrarea trustului jucând. 160 In faţa instanţelor de judecată concluziile nu sunt puse. Faptul de a fi numit judecător este suprema încoronare a activităţii unui barrister. nici nu există relaţii între justiţiabili şi barrister-i. . executor testamentar etc. poate lucra pentru un alt solicitor sau poate activa singur. aceştia fiind angajaţi de solicitori. solicitorul poate autentifica acte. la constituirea de societăţi şi este adesea desemnat drept trustee. numărul barrister-ilor este de numai 2. în principiu. rezumându-se doar la o consultaţie pentru solicitori. în primul rând. fiind asistaţi. judecători pe un timp determinat. Trebuie remarcat numărul foarte redus al judecătorilor. curator. de asemenea. Coroana britanică acordând unui „proprietar" terenuri în America cu dreptul de a coloniza şi guverna în numele regelui. într-o societate comercială. nici faptul că asupra dreptului american. fostă colonie franceză. Dreptul Statelor Unite ale Americii face parte. Este de menţionat că unul dintre statele ce intră în componenţa Uniunii Americane. de regulă. Louisiana. începând din perioada colonială până în prezent. cei 14 lorzi judecători ai Curţii de Apel şi cei 11 lorzi judecători din Camera Lorzilor. rolul unui tutore. Barrister-ii din întreaga Anglie sunt înscrişi în patru societăţi datând din secolul al XlV-lea. Pentru înţelegerea dreptului american este absolut indispensabilă o privire asupra modului în care s-a format acesta. Coloniile engleze din America de Nord nu au fost niciodată unificate şi nu au avut legături juridice între ele. cunoscuţi sub numele de circuit judges. Aceştia formează ramura cea mai înaltă a profesiei de avocat şi sunt foarte puţin numeroşi (în timp ce în Anglia şi Ţara Galilor există circă 27. în afara acestora. Deşi sistemul izvoarelor de drept este asemănător. Fenomenul trebuie privit încă din perioada colonială. de un juriu. Uneori ei nu apar în faţa instanţelor.Un solicitor poate profesa în domenii diferite. dreptul american concepe în chip diferit anumite instituţii. Un serjeant avea dreptul exclusiv de a pune concluzii în faţa instanţei de common-pleade şi urma să devină judecător. care îşi au sediul la Londra. Când cele treisprezece colonii s-au proclamat independente. influenţa sistemelor romaniste şi îndeosebi a dreptului francez s-a făcut resimţită mult mai puternic decât asupra dreptului englez. deoarece judecă itinerant. principalele instituţii. Deşi fac parte din aceeaşi mare familie. El poate ocupa un post într-un serviciu guvernamental. cele două sisteme diferă sub anumite aspecte importante. procură actele. trăind într-o federaţie. de solicitori. La sfârşitul secolului al XlV-lea exista obiceiul ca Lordul Cancelar să ridice pe barrister-ii cei mai prosperi la rangul de serjeant at law. chiar acel mod de a raţiona ce caracterizează pe juriştii englezi sunt asemănătoare. ca un sistem juridic substanţial diferit de cel britanic. Numai astfel poate fi înţeleasă desprinderea treptată a dreptului american de „common law" clasic şi de particularităţile pe care le prezintă astăzi. doar în unele cauze. sunt în număr de circă 200. El este rezultatul transplantării dreptului englez pe continentul american. Judecătorii inferiori. Toate acestea au condus la separarea dreptului nord-american într-un sistem aparte. ce trebuie studiat distinct de dreptul englez. Solicitorul pregăteşte procesul. Circuit judges şi recorders judecă de obicei singuri. aşa cum am arătat. purtând denumirea generică de Inns of Court. în această calitate. se poate asocia într-o „firm of solicitors". Deosebirile se datorează.

fără a fi obligaţi să aplice â la lettre dreptul englez. Un alt element specific sistemului juridic american prezintă o însemnătate care nu ne poate scăpa. prin intermediul unui recurs special. în cadrul acestora „proprietarii" se bucurau de o adevărată autonomie juridică. legea metropolei. A apărut în schimb o legislaţie a noului stat. In oarecare măsură. materia fiind reglementată de dreptul canonic. ci în autoritatea ştiinţifică de care se bucură. Cunoaşterea lor prezintă un interes excepţional pentru orice persoană care studiază dreptul american. Common law şi equity formează în Statele Unite obiectul unor sistematizări şi culegeri. în măsura în care sunt neconstituţionale. fără consultarea cărora dreptul american nu poate fi înţeles. nu putem să nu constatăm prevalenta cantitativă a actelor normative în raport cu situaţia din sistemul englez. coloniile au ieşit din faza de pionierat. Animozitatea ce se crease în relaţiile cu fosta metropolă a uşurat mult pătrunderea unor concepţii şi a unor mentalităţi juridice inspirate din dreptul francez şi din cel german. Dacă regulile de common law şi equity au fost în general acceptate ca atare. Virginia. Potrivit Constituţiei americane. Curţii Supreme a Statelor Unite îi revine sarcina de a controla. Dobândirea independenţei în 1776 a marcat momentul naşterii dreptului american. La rândul său. a dobândit o răspândire excepţională lucrarea lui Blackstone intitulată Comentarii asupra drepturilor Engliterei. de a aprecia asupra faptului dacă acestea au fost emise potrivit competenţei legislative a fiecăruia dintre ele. în Anglia. în decursul anilor au fost publicate 19 volume din această lucrare. fără de care common law este de neaplicat. De remarcat locul deosebit de însemnat pe care îl ocupă legea în sistemul izvoarelor dreptului. având nevoie de un drept mai evoluat. cele de statute-law. putându-se deci pronunţa. de o manieră rigidă coloniilor. Statele Unite necunoscând nici dreptul canonic. Materiile prinse în Restatement sunt următoarele11: . Deşi dreptul american rămâne un drept al precedentelor. Structura federală a statului îşi pune amprenta asupra common law-ului în sens restrâns. Este evidentă importanţa pe care o are această libertate. 162 într-o perioadă. ajungând la soluţii cu totul de neconceput în dreptul englez.contra unei plăţi. Progresul social şi economic a făcut necesară receptarea unor instituţii din ce în ce mai complexe din common law.forţa sa constă nu în investirea oficială. Restatement-ul. Legislaţiei statelor din cuprinsul federaţiei li se va adăuga legislaţia uniunii. cunoaşte şi posibilitatea revirimentului de jurisprudenţă. în alte speţe. common law şi equity rămân. De notat că prima colonie în America de Nord. equity a evoluat pe pământul american într-un chip diferit. Această politică de „laissez faire" contrasta puternic cu politică colonială a francezilor şi spaniolilor. Cea mai importantă. în chip diferit. Structura federală a Statelor Unite a impus încă de la început o particularitate a noului sistem juridic. cum ar fi cele privind divorţul sau anularea căsătoriei sunt de competenţa instanţelor ecleziastice. menită să o înlocuiască pe cea engleză. spre deosebire de dreptul englez. cu alte cuvinte. în 1720. Elaborat de o organizaţie privată . dintre care. datorită esenţei unui astfel de sistem juridic. Common law-ul din Statele Unite pare astfel diferit cel puţin teoretic . conformitatea cu Constituţia a legilor emise de diferitele state membre ale Uniunii. ce le-a permis să creeze variante locale de drept. particularitate pe care o prezintă equity în Statele Unite constă tocmai în faptul că a fost chemat să complinească acest rol. Prima dintre acestea este Restatement ofthe Law. care au impus. a fost fondată în 1607. nici instanţele eclezeiastice. vastă culegere de jurisprudenţă sistematizată. Specific dreptului american este şi faptul că acesta. în final. izvoarele principale. Georgia. iar ultima. în acest interval de timp s-au format toate coloniile. care devenise aproape oficială. reprezentând legea scrisă a fostei metropole. acţiunile de dreptul familiei. Dificultatea cea mai mare în calea receptării a fost lipsa marilor culegeri de jurisprudenţă britanică. anulând legile statelor federale. Acest progres a făcut să apară pe pământul american profesiunea de jurist. poate.de scleroza de care suferă cel din Insula britanică. cunoscută sub numele de „înalta perioadă colonială". au fost repudiate. Juriştii americani discută de timp îndelungat 163 dacă există sau nu un common law al Statelor Unite sau nu se poate vorbi decât despre un common law specific fiecărui stat. Curţile sesizate cu astfel de acţiuni se găseau în faţa unui vid legislativ.American Law Institute . teoretic cel puţin. Curtea Supremă se poate pronunţa. nu este un document oficial. Curtea supremă a Statelor Unite şi curţile supreme ale statelor nu sunt ţinute să-şi respecte propriile decizii. deşi. Pe calea acestui recurs. în locul lor. un număr de treisprezece au devenit state independente.

000 de decizii. dintre care United States Supreme Court Reports publicată în prezent sub denumirea de Official Reports ofthe Supreme Court. 165 National Reporter System se caracterizează prin faptul că.un volum apărut în anul 1942. de organizaţii private. cum ar fi cele privind accidentele de automobil. Fiecare volum din cele 19 a primit mai multe suplements. Spre a se face legătura cu alte hotărâri pronunţate în materie. unele state au încercat chiar să adopte coduri. culegerile de hotărâri federale. • Agency (mandatul) . Un alt instrument de lucru al juriştilor americani este Annotated Report System. Spre deosebire de constituţie. împrejurare care pune din plin în lumină necesitatea unei astfel de culegeri. ca şi Restatementul.4 volume apărute între anii 1934-1939. este continuat astăzi prin American Law Reports (A. ca un act fundamental. Dacă Anglia nu are nici astăzi o constituţie scrisă. în care s-a făcut actualizarea jurisprudenţei consemnate iniţial. Key number. Zlătescu. nu trebuie să ne înşele. 164 • Torts (responsabilitatea civilă delictuală) . de altfel. ca un izvor de drept secundar şi neesenţial. cinematograful. Deşi nu reprezintă un izvor de drept . publică toate opiniile formulate în toate hotărârile pronunţate. el a fost asemuit cu Digestele .L. Federal Cases.un volum apărut în anul 1934. • Judgements (probleme procesuale) . Se citează o decizie a Curţii Supreme a Statelor Unite. sensul real al acelei legi.5 volume apărute între anii 1936-1044. a cărui apariţie a început în 1871. fiind frecvent citat în lucrările de specialitate. Mai apar. • Trusts . Vom menţiona. • Restitution (materia quasi-contractelor) . Poziţia pe care tradiţional o are legea în orice sistem naţional ce face parte din familia de common law. Actele normative sunt publicate în culegerile specializate. care reprezintă un index privind speţele în care a fost citat fiecare text din Restatement of the Law. Deceniile ce au trecut de la apariţia primelor volume nu au făcut totuşi inactuală ampla lucrare pe care o reprezintă Restatement. • Property (drepturi reale) . • Security (garanţiile personale şi reale) . dar niciodată înlocuite complet -este privită. de asemenea. în aceste condiţii este uşor explicabil efortul întreprins în prezent în Statele Unite pentru implementarea pe calculator a practicii judecătoreşti. lăsând însă deoparte pledoariile avocaţilor şi nefăcând nicio adnotare. Prima dintre acestea este Restatements in the Courts. care arată în ce măsură jurisprudenţa diferitelor state reflectă principiile de drept cuprinse în culegerea de bază.un volum apărut în anul 1957. la fiecare decizie. Cea de-a doua este State Annotations.R.reglementarea trustului acoperă o mare arie de relaţii sociale . Un loc proeminent în cadrul sistemului legislativ este ocupat de constituţie. în faţa marcantei tendinţe de proliferare a legilor.D. posibil să te descurci în cantitatea enormă de decizii pronunţate de jurisdicţiile americane. Deşi lipsite de caracter oficial. 166 .două volume apărute în anul 1955. publicarea unui Second Restatement. în Statele Unite constituţia . colecţia de digeste. impozitele. Două serii de publicaţii au venit să completeze cele 19 volume ale restatementului. O statistică arată că în fiecare an. în Statele Unite sunt pronunţate între 25. atîta timp cât jurisprudenţa nu a precizat. care permite regăsirea materiei în American Digest System. care clarifică şi rezumă toate deciziile date de jurisdicţiile statelor federale. incontestabil. fără ele nefiind. aceste colecţii sunt foarte consultate.în mod întemeiat. p.un volum apărut în anul 1941. Shepard's Federal Citations etc. potrivit căreia Curtea a refuzat să examineze dacă o lege adoptată într-un anumit stat este conformă cu constituţia. lucrare ce reia întreaga jurisprudenţa a Curţilor americane. pe calea interpretării. dintre care cele mai înseninate sunt Status at Large şi Session Laws. la fiecare paragraf al sumarului oricărui volum există un număr-cheie. De aici şi grija permanentă de a asigura conformitatea legilor federale cu constituţia.două volume apărute în anul 1933. brevetele. semnificativă sub acest aspect. asigurările. Acest ansamblu de colecţii jurisprudenţiale. op. 281. " V.două volume apărute în anul 1932.. actualizând-o. practic.) publicat. legile ordinare par a avea o mai mică autoritate prin ele însele. • Conflictele de legi .adoptată în 1878 şi modificată sau completată printr-un număr de amendamente.cit.• Contracte .000 şi 30. Federal Reproter. prioritatea fiind deţinută de materia dreptului fiscal. culegeri de hotărâri specializate pe materii. societăţile etc. în anul 1952 a început. care cuprinde deciziile Curţii Supreme a Statelor Unite.Restatement se bucură de o mare autoritate în lumea juridică americană. în acelaşi timp.

a unei puteri absolute. întrucât metodele aplicate se doreau a fi radical diferite de cele „clasice". întrucât o astfel de evoluţie era cam greu de realizat. din punct de vedere organizatoric. care au condus în marea lor parte. despre particularitatea pe care o prezintă dreptul statului Louisiana.Cel mai cunoscut dintre acestea este United States Code Annoted. în California. semnificaţia iniţiativelor în 168 . specifice ţărilor capitaliste. Este important să nu dăm uitării faptul că fostele state din blocul sovietic au început. Din punct de vedere metodic. discreţionare. împrejurare care face codul insuficient pentru înţelegerea sistemului de drept american. în contextul apariţiei unor noi factori sociopolitici. Tendinţe contemporane Privind din perspectiva dreptului comparat. Evoluţiile regimurilor socialiste. op. la eşecul acestor forme de organizare politică. care se impun a fi luate în consideraţie datorită rolului ştiinţific. iar în 25 de state. Popescu. este deosebit de utilă datorită existenţei elementelor tipic naţionaliste „ataşate ideologiei-mamă". prin numărul lor însemnat. Multitudinea transformărilor democratice în fostele state socialiste au scos în evidenţă importanţa dar mai ales. analiza comparativă a acestor ramuri de drept socialiste în ansamblul lor. în afara codurilor menţionate. impunându-se ideologic în detrimentul sistemelor de drept considerate a fi consacrate. respectiv a şefului statului. în sfârşit. 167 Raportându-ne atât din perspectiva comparativă cât şi din punct de vedere constituţional. că culegerea priveşte numai actele normative. p. atât teoretice cât şi practice. Chiar pe acestea însă. adevărată enclavă romano-germanică în mijlocul sistemului de drept american. prin concentrarea în mâinile unui singur om. aşa cum remarcă cu acuitate acelaşi R. regimul de drept sovietic a constituit pentru o perioadă de timp model orientativ pentru majoritatea statelor socialiste. 12 T. de natură a asigura autonomia ideologică a noului sistem juridic. David. Mai aproape de codurile cunoscute pe continentul european sunt cele adoptate de unele state din cuprinsul federaţiei. ideologia marxist-leninistă. Căutările în materia dreptului comparat s-au canalizat din această perspectivă. menită a satisface în principal. Trebuie ţinut seama. de natură a satisface interesele majore ale populaţiei. în acelaşi timp. lăsând de o parte regulile degajate pe cale jurisprudenţială. exclusiv asupra identificării unor metode organizatorice inovatoare. atât din perspectiva prefacerilor survenite. Georgia şi Montana există coduri civile. Dakota de Nord şi Dakota de Sud. Comparabilitatea ordinilor juridice având o structură politico-socio-economică diferită. putem constata că întreaga evoluţie a regimului de drept sovietic până în prezent s-a bazat pe experimente juridice occidentale adaptate la tradiţiile de tip naţionalist. în toate statele uniunii.. urmare a voinţei politice. 6. Comparabilitatea cu ordinile juridice ale sistemului socialist. care era în acelaşi timp şi şeful partidului comunist. care. cât şi prin ineditul transformărilor ce încă se înfăptuiesc". datorită factorului politic care a facilitat aplicabilitatea sa ca sistem unitar zonal. vom mai nota legile adoptate în materie administrativă. fiscală etc. având cel puţin valoarea unui precedent judiciar. după cum afirmau teoreticienii dreptului comparat.12 Reamintim. cum ar fi spre exemplu: menţinerea temporară sau desfiinţarea imediată şi totală a structurilor statale de tip autocratic existente până atunci. viceversa a ridicat o serie de probleme. ca republici parlamentare şi s-au transformat. fac ca raportul cantitativ dintre jurisprudenţa şi actul normativ să fie repus în cauză. bazate îndeosebi pe criterii de clasă. 79.cit. ca tipologie doctrinară. în fapt. decât ca pe adevărate acte normative.R. juriştii americani le văd mai curând ca încercări de consolidare a jurisprudenţei existente în materie. prezintă: „un interes deosebit din punct de vedere comparativ. începând cu anul 1917. Dacă trecerea de la regimul de tip democratic la cel totalitar s-a realizat într-un mod relativ simplu. în republici prezidenţiale. marcat prin desfiinţarea treptată a structurilor anterioare şi trecerea la aşa-numitul partid unic. Astfel. care contura oarecum apariţia: „dictaturii proletariatului". coduri de procedură civilă. acceptarea unui mod pluralist de gândire şi exprimare. Tehnica sa diferă încă substanţial de cea a codificărilor napoleoniene.. deoarece în cuprinsul său legile sunt clasificate alfabetic. depăşirea unor ideologii preconcepute de tip totalitar. sistemul de drept sovietic s-a aflat într-o continuă încercare de edificare a unei forme stabile de organizare statală.

alocând încet dar sigur.14. Aceste faze sunt în număr de trei (faze) şi fiecare poate fi rezumată de un cuvânt-cheie.determinată în mare parte de prestigiul dar mai ales de modelul celei de-a V-a Republici. întrucât în multe cazuri am asistat la o adevărată „renaştere a constituţionalismului" întrucât. în virtutea spiritului democratic liber exprimat. la statul de drept. sistemul de drept german fiind apreciat îndeosebi de fostele state federale. Treptat. capabile să asigure climatul de stabilitate generat de separaţia puterilor în stat. Librairie Montaigne. 170 CAPITOLUL VIII FAZELE PROCESULUI METODOLOGIC Procesul metodologic al comparării se realizează în trei faze distincte. p.în ţările unde impactul ideologic marxist-leninist era predominant -. concretizată prin asigurarea caracterului autonom şi transparent al instituţiilor statului. Bordeaux. Droit conslitntionel et institutions politiques.ca efect al prezenţei germane în Europa Centrală şi de Răsărit. a înţelege. între a adopta ca sistem „scrutinul majoritar" sau „democraţia reprezentativă". Astfel. aproape în aceeaşi perioadă. 1993-1994.materie juridică întreprinse de acestea pe drumul tranziţiei de la un regim autocratic. 25. Renaşterea sistemului de drept în unele state europene de tip socialist s-a realizat relativ mai uşor decât în cazul Rusiei sau a statelor aparţinând fostei Uniuni Sovietice. Aşa-numita „asistenţă juridică" acordată fostelor regimuri socialiste contemporane s-a realizat prin adoptarea unor măsuri radicale. şi anume: connaître. Fiecare cuvânt acoperă o serie de acţiuni şi de operaţii ce trebuie realizate în timpul fazei corespunzătoare. în evoluţia regimului juridic socialist. metoda comparativă constă în a conduce un studiu comparativ de-a lungul a trei stadii succesive. Au apărut. profesorul Milacic de la Universitatea din Bordeaux. statele ex-socialiste oscilează din punct de vedere electoral. Este regula celor trei C. prin reconfigurarea instituţiilor fundamentale ale statului respectiv. Referindu-se la importanţa normelor de drept comparat. deoarece a existat un puternic curent european în materie juridică. 169 b) prin reformarea constituţiilor existente în vigoare care s-a realizat gradual. în mod sistematic. importanţa cuvenită Constituţiei şi implicit. fapt care atestă că s-au integrat perfect din punct de vedere ideologic în ansamblul juridic universal. iar apariţia noului stat de drept va da un alt sens democraţiei. fostele regimuri socialiste au înţeles că procesul evolutiv în direcţia democratică este soluţia statală ideală. şi anume:13 a) influenţa de tip francez . şi anume: a) prin propuneri. în prezent. fapt pentru care a început îndeosebi după anul 1991 accelerarea instituţională. 13 S. prin formula originală de coexistenţă a instituţiei Preşedintelui Republicii cu cea a Consiliului Constituţional. în limba română). respectul faţă de principiile şi regulile statului de drept. reprezentanţii acestor regimuri au înţeles necesitatea reîntoarcerii la tradiţiile democratice. b) influenţa de tip german . Milacic. a compara. în toate statele ex-comuniste. A doua fază cuprinde toate operaţiile .exercitată în Comunitatea Statelor Independente. concomitent cu abrogarea normativelor ideologice de tip socialist care îngrădeau procesul democratic. Aceste trei faze trebuie să se desfăşoare în ordinea indicată Prima fază consacrată analizei cuprinde toate acţiunile necesare cunoaşterii termenilor de comparat. marcat de monopolul politic al aşa-numitului: „partid stat". datorită comparării diverselor norme internaţionale juridice pe tot parcursul derulării perioadei de tranziţie. aprecia ca fiind: „suficientă suprimarea preambulului ideologic şi primele paragrafe principale pentru a înlocui vechea disertaţie marxist-leninistă prin noua disertaţie democratică". în cazul Rusiei a fost mai eficient decât regimul parlamentar adoptat în trecut. având ca finalitate restructurarea statului de drept. comprende. fundamentând conţinutul acestei teorii prin prisma faptului că pluripartidismul va lua locul monopartidismului. c) influenţa de tip american . în sensul elaborării unor noi constituţii bazate pe respectarea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor . comparer (a cunoaşte. Perioada anilor 1990 a fost considerată ca fiind fundamentală în evoluţia sistemelor de drept socialiste. ocupând astfel un loc important în orientarea juridică a ţărilor din Europa de Răsărit. asimilarea facându-se îndeosebi datorită celor trei mari sfere de influenţă. Curţi Constituţionale menite a garanta ordinea constituţională. în lucrarea: Droit constitutionel et institutions politiques. prin „împrumutarea" modelului prezidenţial. u lbidem. după căderea imperiului sovietic. care de exemplu.

ceea ce este necesar procesului comparării. pe de o parte. se realizează procesul metodologic al comparării juridice. căci. trecând în mod necesar prin cea dintâi etapă. din mai multe sau chiar din ansamblul ţărilor străine nu constituie drept comparat"1. Orice studiu de drept comparat presupune şi se bazează pe studii paralele de drept străin. 29 şi urm. dar şi să-i înfăţişeze toate detaliile. în acest sens Niboyet4. în felul acesta se poate exercita controlul juriştilor care fac parte din ordinea juridică supusă comparării asupra înţelegerii corecte a termenului de comparat.. pentru dreptul comparat. p. 171 în general studiile de drept străin se confundă cu compararea. într-o ipoteză ca şi în alta. în care trebuie să se cunoască dreptul străin. înainte de a compara termenii de comparat este indispensabil de a-i cunoaşte cu de-amănuntul. operaţia se opreşte aici. A treia fază consacrată sintezei cuprinde toate acţiunile pe care comparatistul trebuie să le întreprindă pentru a compara. în cel de-al doilea caz. De altfel. Operaţia nu se opreşte aici deoarece achiziţia acestei cunoaşteri nu constituie decât o etapă ce trebuie completată de altele. şi cunoaşterea sa ca termen de comparat. Dar studiul ordinilor juridice străine reprezintă un element esenţial al procesului comparării. 127. în acest comparatistul nu face decât să le constate şi să le expună. cunoaşterea instituţiei juridice de drept străin constituie un scop în sine. Lambert scria că studiile de drept străin „deşi având rolul să iniţieze jurisconsulţii unei ţări în cunoaşterea fie a legislaţiei. . aşa cum sunt concepuţi. de fapt ea cere multă îndemânare şi ştiinţă. constituie două operaţii care. numai expunând termenul de comparat în mod complet se pot cu adevărat scoate în evidenţă toate caracteristicile sale. Secţiunea I Prima fază: cunoaşterea termenilor de comparat l. metoda comparativă trebuie să descopere instituţiile de drept străin ce alcătuiesc termenii de comparat. 172 Cea care a determinat apariţia cunoaşterii dreptului străin a fost curiozitatea ştiinţifică. Această distincţie abstractă este inexactă din punct de vedere metodologic. din cauza aceasta un studiu comparativ va începe întotdeauna cu un studiu de drept străin. în primul caz. dar depăşind-o. în aceasta constă diferenţa metodologică principală care există între cele două ordini de studii3. deci pentru a desprinde adevăratele raporturi existente între termenii de comparat ce fac parte din ordini juridice diferite. începând cu Congresul de la Paris. în ambele cazuri. Deci. 128. ' Lambert Edouard. deşi unul nu se confundă cu celălalt. astfel încât scopul să fie atins.metodologice necesare înţelegerii termenilor de comparat în cadrul ordinilor juridice cărora le aparţin. etapa descriptivă. întradevăr. rolul studiului este de a da imaginea cea mai exactă şi mai completă posibilă a instituţiei juridice străine. identice în tehnica şi conţinutul lor. interpretaţi şi aplicaţi în fiecare din aceste ordini de drept2. p. preciza: „Există două etape: o primă etapă. II. într-adevăr. De altfel. ca şi în calitate de termen de comparat şi primă etapă a procesului de comparare. Este cert că studiile de drept străin nu se confundă cu compararea. Acestea sunt. numai astfel se va putea ajunge la acea cunoaştere a instituţiei străine necesară studiului dreptului străin. pe când studiul de drept comparat trebuie doar să se mulţumească să scoată la iveală elementele caracteristice ale termenilor de comparat. cit. pe cât de completă posibil. Unii autori sunt totuşi de părere că diferenţa dintre cele două operaţii constă în faptul că studiul de drept străin trebuie nu numai să dea o imagine generală a instituţiei în cauză. în această etapă comparatistul trebuie să observe detaliat termenul de comparat şi să constate ceea ce există. luat ca atare. op. p. op. Cunoaşterea unei instituţii juridice de drept străin. cunoaşterea dreptului străin nu reprezintă decât prima fază. voi. Rapport general (Proces-verbaux) I. Operaţia pare destul de modestă. cit. De asemenea. pe de altă parte. în procesul comparării juridice. " Leontin-Jean Constantinesco. Acelaşi autor menţiona că nici studiul dreptului străin nici juxtapunerea soluţiilor date de diverse ordini juridice aceleiaşi probleme nu constituie un act de comparare. cunoaşterea termenului de comparat nu este decât un mijloc destinat să permită compararea ulterioară.. fie a jurisprudenţei dintr-una. deoarece în această ipoteză cunoaşterea instituţiei străine nu este un scop în sine. 3 Leontin-Jean Constantinesco. în această fază comparatistul trebuie să aibă două calităţi: să fie un bun observator şi să aibă talentul de a expune. se deosebesc prin scopul pe care îl slujesc. II. Obiectivul său este de a ajunge la o cunoaştere a termenului de comparat exactă. au fost făcute eforturi pentru a-i substitui confuziei tradiţionale distincţia netă dintre comparare şi studiul de drept străin. Studiul dreptului străin şi studiul comparativ Pentru a compara. apoi o a doua etapă care constă în a-1 exploata ca pe o materie primă care a fost scoasă din pământ şi care apoi trebuie tratată". voi. ceea ce materia primă este pentru industrie.

cu mijloacele. . Comparatistul nu poate folosi traduceri literale sau în texte incomplete sau perimate. Astfel în cadrul fiecărei ordini de drept. 2. A treia este că el trebuie să cerceteze termenul de comparat în complexitatea şi în totalitatea izvoarelor juridice care. Este o regulă metodologică elementară şi capitală. Prima regulă metodologică.2. A cincea regulă este că metoda de interpretare pe baza căreia comparatistul trebuie să interpreteze termenul de comparat nu este aceea a propriei sale ordini juridice. traducerea lingvistică este secundară. 174 2. Nu putem înţelege divorţul în Italia dacă îl studiem după un studiu de drept străin al unui autor francez sau studiind legislaţia franceză în domeniu. Gustav Radbruch susţine că dreptul străin trebuie examinat aşa cum este el aplicat şi nu după prevederile dogmatice. 256 şi urm. Prima nu este decât mijlocul prin care se realizează transpunerea juridică. p. Niboyet. în ordinea respectivă. A doua regulă metodologică. Terminologia juridică este punctul de întâlnire al limbii cu dreptul. Terminologia juridică diferă de la o ordine de drept la alta făcând dificilă munca comparatiştilor. cu metodele sale specifice. Potrivit celei de-a patra reguli. apoi o problemă de transpunere a noţiunilor şi a conceptelor juridice. să interpreteze şi să aplice regula de drept. A studia termenul de comparat aşa cum este Prima problemă care trebuie stabilită este dacă dreptul străin trebuie examinat în aplicarea lui practică sau potrivit unei interpretări dogmatice corecte. Bicentenaire de l'Esprit des Lois. Prima este că termenul de comparat trebuie examinat aşa cum este. Ea reprezintă învelişul lingvistic al unui conţinut alcătuit din noţiuni şi concepte juridice. In acest proces. 1748-1948 (Paris 1952). să precizeze. Modalităţile de rezolvare a acestei probleme au reprezentat-o traducerile şi dicţionare. A examina termenul de comparat în sursele sale originale Pentru a compara doi termeni de comparat aceştia trebuie studiaţi la început individual. La pensee politique et comtitutionnele de Montesquieu. comparatistul trebuie să respecte ierarhia izvoarelor juridice caracteristică ordinii juridice din care face parte termenul de comparat. Această regulă generală dă naştere la cinci reguli metodologice. Acolo unde există diferenţe între practică şi doctrină comparatistul trebuie să depună toate diligentele pentru a le reliefa. autentice şi având o valoare ştiinţifică. metoda pe care comparatistul trebuie să o aplice este definită de o regulă fundamentală din care decurg toate celelalte. Regulile metodologice ale acestei faze In această fază. alta juridică şi interioară. converg să formuleze.1. Numai aplicarea riguroasă şi consecventă a acestor reguli metodologice îi va permite comparatistului să ajungă la cunoaşterea exactă a termenului de comparat.P.2. Traducerea terminologică în dreptul comparat pune o dublă problemă: mai întâi o problemă de traducere lingvistică. Rezultatul final este atins prin realizarea simultană a acestei duble operaţii. ci aceea întrebuinţată în ordinea juridică din care face parte termenul de comparat. în definitiv este vorba să se ajungă la o transpunere juridică dintr-o ordine de drept în alta printr-o traducere lingvistică făcută dintro limba în alta. literară sau filologică. J. terminologia juridică se defineşte prin două coordonate: una lingvistică şi exterioară. operaţia principală o reprezintă transpunerea juridică. Montesquieu et le droit compare. Termenul de comparat trebuie studiat în toate sursele şi sub toate aspectele sale atât în practică cât şi în doctrină. Obstacolul lingvistic constituie una dintre principalele dificultăţi pe care comparatistul trebuie să le învingă ca să ajungă la sursele proprii ale dreptului străin. 173 Regula aceasta îi cere comparatistului să examineze termenul de comparat în funcţie de izvoarele. Aceasta înseamnă că trebuie examinaţi direct urmărindu-se studierea surselor sale originare. Dreptul străin trebuie cercetat din interior. Este evident că nu se poate înţelege dreptul chinez dacă este examinat cu metode de analiză împrumutate din dreptul german sau când este studiat dreptul musulman după metodele şi spiritul dreptului englez. A doua îi cere comparatistului să studieze termenul de comparat în cadrul izvoarelor sale originare. Sursele pe care comparatistul trebuie să le folosească pentru analiza termenilor de comparat trebuie să fie originale. spiritul şi optica ordinii juridice din care termenul de comparat face parte.

nu poate arăta imaginea adevărată a termenului de comparat. 175 S-a încercat rezolvarea acestei probleme cu ajutorul vocabularelor juridice şi al dicţionarelor specializate. modificat sau chiar abrogat de un alt text de lege sau de aplicarea sa jurisprudenţială.textul legislativ poate fi prost redactat. 151. Prin ierarhia izvoarelor trebuie să înţelegem ordinea de prioritate ce guvernează raporturile lor respective. între aspectul legal şi aspectul practic al unei norme juridice putând fi diferenţe semnificative.3. doctrină. op. făcând parte din două terminologii juridice diferite. p. orice fel de izvor.textul legislativ poate fi completat. făcând parte din două ordini juridice deosebite. Este izvor de drept. jurisprudenţială ce contribuie la modificarea sau aplicarea sa. A treia regulă metodologică. Această regulă metodologică poate fi cel mai bine realizată dacă comparatistul cunoaşte limba. practică extrajudiciară. A studia termenul de comparat în complexitatea totalităţii izvoarelor ordinii juridice avute în vedere în toate sistemele de drept există o pluralitate de izvoare juridice. izvoarele de drept nu pot avea toate aceeaşi valoare şi aceeaşi autoritate în elaborarea normei juridice.textul legislativ. pentru a studia o instituţie sau o regulă juridică nu este suficient să studiem legea care o reglementează. Ca urmare a acestei stări de fapt trebuie subliniat că noţiunea de izvor de drept în dreptul comparat are o semnificaţie mai largă. atunci când analizează o instituţie străină. Jurisprudenţă şi cutuma nu sunt decât nişte izvoare subsidiare. două concepte sau noţiuni juridice identice. . Mai multe motive explică această regulă fundamentală. Pentru aceste motive comparatistul trebuie să examineze termenul de comparat în ansamblul izvoarelor ordinii juridice respective: text legal. 2. Traducerea terminologică nu este deci posibilă decât în măsura în care între noţiunile şi conceptele traduse există o identitate sau o echivalenţă. echivalente sau corespondente. Trebuie subliniat faptul că. deci şi izvoarele dreptului comparat sunt variate. Deci studierea termenului de comparat trebuie să se facă după sursele sale originare. jurisprudenţă. ci şi ansamblul factorilor de natură cutumiară. Legea este doar un cadru ce poate fi modificat în contact cu realităţile sociale. deci autoritatea şi rolul pe care o ordine juridică le atribuie fiecărui izvor în elaborarea regulii de drept.5 5 Leontin-Jean Constantinesco. Consecinţa metodologică care reiese din acest fapt este că. 2. comparatistul ca să cunoască termenul de comparat trebuie să-1 studieze în complexitatea izvoarelor ordinii juridice străine avute în vedere. De exemplu. . Pluralitatea izvoarelor implică o ierarhie a lor. comparatistul trebuie să examineze totalitatea izvoarelor juridice şi 176 ansamblul factorilor ce concură la punerea ei în aplicare în ordinea juridică respectivă. oricare ar fi el. Comparatistul trebuie să cunoască şi să respecte ierarhia izvoarelor ordinii juridice străine din care face parte termenul de comparat. A respecta ierarhia izvoarelor juridice a ordinii juridice analizate Comparatistul care examinează un termen de comparat trebuie să ştie care sunt izvoarele ordinii juridice avute în vedere şi care este valoarea şi funcţia lor în elaborarea regulii de drept. jurisprudenţă are rolul de a substitui lacunele izvorului . poate folosi un traducător autorizat. iar în interiorul aceleiaşi ordini juridice izvoarele unei ramuri de drept pot fi mai complexe decât al acelei ramuri de drept. pe care ordinea juridică respectivă îl cunoaşte şi îl concepe ca atare.. cit. A patra regulă metodologică. De asemenea. printre care amintim: .4. Cel mai indicat dicţionar juridic pentru comparatişti este dicţionarul unilingv deoarece acesta explică termenul de comparat în limba şi ordinea juridică respectivă. doctrinală. Comparatistul trebuie să cunoască foarte bine faptul că izvoarele juridice variază în cadrul diverselor ordini juridice. II. singur. în sistemele juridice europene ierarhia izvoarelor se caracterizează prin preponderenţa legii şi printr-o ordonare ierarhică în interiorul legii ca izvor principal.Traducerea terminologică constă în a suprapune. prin mijlocirea a doi termeni care concordă între ei. Comparatistul trebuie să sesizeze aceste diferenţe şi să reliefeze pe lângă obiectivul urmărit de legiuitor la adoptarea ei şi modul în care această regulă îşi găseşte aplicabilitatea în realităţile sociale. deoarece ierarhia aceasta este tocmai aceea pe care juristul naţional o recunoaşte şi o aplică. De aceea regula este că. Deşi joacă un rol însemnat. voi. în dreptul comparat.

dar şi în interiorul aceleiaşi ordini juridice. De exemplu. dar abstractă şi falsă. 177 \ Ierarhia izvoarelor de drept. Ierarhia izvoarelor caracterizează fiecare sistem de drept. legea. Ea este un element determinant. textele de drept străin sunt atât de clare încât interpretarea lor i se pare comparatistului o simplă chestiune de bun simţ sau de logică elementară11. A înlocui metoda de interpretare a unui sistem cu a altuia înseamnă a face ca primul sistem să piardă o parte din caracteristicile sale fundamentale. Equity constituie. 1950. Introduction. continuă să fie considerat ca un izvor mai curând secundai7. A cincea regulă metodologică. Trebuie subliniat faptul că nu există o metodă de interpretare universală sau logică care să poată fi aplicată tuturor ordinilor juridice. sau în mod abstract sau logic. proprii istoriei dreptului englez. în sistemul anglo-american ierarhia izvoarelor este cu totul alta. Paris. Şi totuşi. Legile. Tune. Problema ce se pune atunci este de a şti ce metodă de interpretare trebuie să aplice comparatistul care vrea să examineze un termen de 6 7 David. bazată pe natura legii. voi. 174-200. stabilind preponderenţa organelor de acţiune. 178 comparat străin. p. Ea variază nu numai de la o ordine juridică la alta. domeniul rezervat legii a fost net delimitat. şi. op. este o greşeală să te încrezi în aparenţe. Introduction. era clară în Franţa înainte de 1958. în ciuda marelui său progres cantitativ începând cu secolul al 19-lea şi mai ales în ultimele decenii. ele ar pierde mult din caracteristicile lor substanţiale. p. dacă interpretarea ordinilor juridice socialiste este făcută după principiile sistemului european. p. aceasta din urmă regulamentului administrativ. sistemul socialist ar pierde o bună parte din caracteristicile sale. diferenţiindu-1 de celelalte. însă al căror volum este mult mai redus6. Levy-Ullmann. David. iar regulamentul ordonanţei. deci metoda de interpretare juridică trebuie să fie cea folosită de juriştii naţionali pentru a examina aceeaşi problemă. ierarhia izvoarelor în sistemul angloamerican8 se deosebeşte fundamental de cea de pe continent. Le systeme constitutionnel des Etats-Unis (Paris 1954) şi Sources et technique du droit des EtatsUnis d'Amerique (Paris 1955). Obiectivul comparatistului în timpul acestei faze este să ajungă la cunoaşterea exactă a termenului de comparat. cred că pot cunoaşte o regulă de drept străină interpretând-o după metoda propriei lor ordini juridice. Invers. de asemenea. de la o perioadă la alta. Leontin-Jean Constantinesco. faţă de care nu este decât un adaos explicabil prin raţiuni de natură istorică. deci ansamblul regulilor de drept elaborate de tribunalele regale de-a lungul timpurilor. ea tinde să completeze sau să modifice textul de lege. a unui text străin10 „Fiindcă regula aceasta metodologică nu s-a desprins decât anevoie. nu de mult şi chiar în prezent. dacă ordinile juridice ale sistemului european ar fi interpretate după metoda sistemului socialist. A interpreta termenul de comparat după metoda caracteristică ordinii juridice căreia îi aparţine Alegerea metodei cu ajutorul căreia trebuie să fie interpretaţi termenii de comparat străini constituie o problemă majoră pentru metoda comparativă. 12. au o altă ierarhie. puterea reglementară a devenit o competenţă de drept comun. Foarte adesea. II. 2. 198-199. p. Un studiu comparativ şi orice cunoaştere a unui termen de comparat străin va ajunge în final la problema interpretării. ca izvor principal. şi S. un ansamblu de reguli elaborate judiciar. Izvorul principal nu este legea. statute law. a răsturnat raporturile dintre legea ordinară şi regulamentul administrativ: pe de-o parte. Unii jurişti. Numai aplicând metoda de interpretare proprie ordinii juridice respective se poate cunoaşte structura şi funcţia exactă a termenului de comparat precum şi modul în care ordinea juridică respectivă le concepe. Legea constituţională este superioară legii ordinare. 431-564. 30 şi urm. Astfel. căreia îi corespunde o ierarhie a puterilor.. ci common law. Trăite elementaire de droit compare. Superioritatea legii constituţionale nu era totuşi decât teoretic asigurată de vreme ce nu era prevăzut niciun control al constituţionalităţii legilor ordinare. Constituţia din 1958 a menţinut principiul ierarhiei izvoarelor dar. A acţiona altfel este ca şi cum ai vrea să deschizi toate uşile cu aceeaşi cheie". p.principal. în mod excepţional. 8 A. Exemplu de interpretare logică. 99-118. adică a executivului.9 Metoda de interpretare a fiecărei ordini juridice îşi are particularităţile ei. pe de altă parte. . Marele comparatist Rene David spunea. Existenţa sa o presupune pe cea a common law-ului.5.cit. Chiar logica juridică este relativă şi se 9 10 David. La rândul său. comparatistul „nu trebuie să considere ca pe o valoare universală procedeele tehnice de cercetare şi de interpretare cu care este obişnuit.

Acest mic exemplu arată pericolul ce-1 paşte pe comparatist atunci când interpretează un text străin în mod abstract şi diferit de tribunalele ordinii juridice respective. dreptul pozitiv. de natură istorică. Consiliul de Stat a decis. şi unele elemente de natură extra-juridică alcătuind mediul politic. Condiţiile înţelegerii A înţelege termenul de comparat este o operaţie complexă. pentru fiecare acord sau tratat. 180 precum şi cunoaşterea raporturilor sale cu ordinea juridică. Concepţia lui Montesquieu se bazează pe ideea că dreptul este influenţat de o serie de factori şi este produs de numeroase cauze. în favoarea legii naţionale ulterioare. economică. Secţiunea a Il-a Faza a doua. p. 14. Scopul său nu este de a sesiza raporturile care există între două texte. stabilind în mod clar principiul superiorităţii tratatelor faţă de legile naţionale simple12. în această fază compararea juridică obligă comparatistul să iasă din cadrul strict juridic. comparatistul va trebui totdeauna să cunoască pe lângă dreptul pozitiv din ordinea juridică respectivă şi mediul social şi uman. înţelegerea termenului de comparat l. aceasta era totuşi falsă. de asemenea. ci între două reguli de drept ce funcţionează în două medii juridice şi sociale diverse. Comparatistul trebuie să cunoască în acelaşi timp elementele juridice fundamentale pentru ordinea juridică şi elementele determinante. economic şi ideologic al ordinii juridice. Ivor. în chip firesc însă. Ivor Jhering scria că „nici un Cod de legi. religioasă. interpretând acest text în mod abstract şi nu după metoda franceză şi în cadrul dreptului francez. Cu alte cuvinte. economic şi social înconjurător". privind un litigiu ce căpăta forma unui conflict între un regulament comunitar şi o lege naţională posterioară. chiar dacă nu într-un mod atât de complet şi de sigur ca dreptul olandez. politică. 13 14 Henri Căpitani. a 5-a. compararea nu ar fi altceva decât o tehnică mecanică. sub rezerva. materială etc. semnificaţia lor. 2. asupra unui punct precis. Introduction d l'etude du droit. ordinea juridică respectivă să dea textului o altă semnificaţie decât aceea care i se pare comparatistului singura posibilă sau singura logică. 1931. Sistemul francez are avantajul de a da problemei o soluţie de drept pozitiv. într-o hotărâre din 1968. nicio culegere sistematică de drept a unei epoci sau a unui popor oarecare n-ar putea fi înţelese fără cunoaşterea condiţiilor reale ale acestui popor şi ale acestei epoci. Poziţia autorilor privind această regulă metodologică Montesquieu spunea că orice drept are o istorie şi că înţelegerea lui necesită cunoaşterea istoriei. Un exemplu poate ilustra mai bine acest pericol. în mod discret şi fără să invoce măcar articolul 55 al Constituţiei. „Ea cere reintegrarea termenului de comparat în cadrul ordinii sale juridice 12 Articolul 55 al Constituţiei din 1958 dispune că: „Tratatele sau acordurile ratificate sau aprobate în mod legal au. Oricât de apropiate ar fi metodele de interpretare ale ordinilor juridice europene şi oricât de legitimă ar fi fost. de instituţii şi de reguli juridice. Constituţia franceză pare să asigure prioritatea dreptului comunitar. din momentul publicării lor. doctrina tuturor celorlalte state membre ale CEE a tras de aici concluzia că prioritatea tratatelor ce instituie Comunităţile Europene faţă de legile ordinare ulterioare era asigurată. influenţat şi format ordinea juridică respectivă.13 Pentru a înţelege termenul de comparat nu este suficient ca comparatistul să cunoască elementele de tehnică judiciară. istoric şi politic. 1927. p. 179 poate tocmai ca. dar. 181 . moral şi religios.11 Teoria actului clar aplicată interpretării textelor de drept străin se explică prin această idee. înseamnă că o instituţie juridică nu poate fi înţeleasă decât în cadrul ordinii juridice din care face parte şi în cadrul mediului înconjurător şi al factorilor ce au acţionat. Principles of Local Government. Şi totuşi. şi ne face să cunoaştem obstacolele sau ajutoarele pe care le întâlneşte eficacitatea lor în împrejurările vieţii"14. Pentru a înţelege în mod real o instituţie străină. potrivit unei logici juridice abstracte şi doar pe temeiul textului. Noţiunii introductive. ed. 50. a aplicării sale de către cealaltă parte". interpretarea dată de juriştii celorlalte state membre ale Comunităţii articolului 55 al Constituţiei franceze. Paris. Jhering. deoarece dacă ar fi redusă la o simplă confruntare de texte. Numai viaţa ne învaţă care este raţiunea de a exista a regulilor de drept. deoarece în această situaţie studiul comparativ ar deveni fals sau chiar inexact. o autoritate superioară celei a legilor.

aparţin acestui întreg. în orice ordine juridică. Prin aceasta. Răspunsul la această întrebare este dat de trei motive. dacă este vorba de a studia regimurile matrimoniale. aceasta înseamnă nu numai condiţiile naturale: climat. c) în sfârşit. Trebuie studiate chiar şi legile străine celor pe care vrem să le comparăm. Este problema raportului termenului de comparat cu alte instituţii juridice funcţional înrudite. istorici. sintetizând. 3. obiect de cercetare. a doua este a raporturilor ordinii juridice cu factorii şi cu mediul înconjurător extra-juridic. industrie naţională. trebuie examinate în acelaşi timp legile privind proprietatea. ordinii juridice care în această fază devine în parte. tot ce poate fi considerat ca bază a comparării ca urmare a acestor raporturi cu lucrul ce trebuie comparat". capacitatea reală. pentru fiecare epocă şi pentru fiecare teritoriu. elemente determinante şi factori extra-juridici trebuie să fie cunoscute de către comparatist pentru a înţelege locul exact. structura sau funcţia termenului de comparat. deviindu-1 sau chiar anulându-1 în structura sau în funcţia sa. p. Este problema raporturilor termenului de comparat cu elementele determinante ale ordinii juridice sau a rolului elementelor determinante în ordinea juridică avută în vedere. de factori extra-juridici. cu termenul de comparat. Aceasta pune două feluri de probleme. Toate aceste elemente. cele patru motive sunt: 1) interferenţa altor instituţii.15 Monaco şi David. pentru a permite înţelegerea termenului de comparat". nu ajunge pentru a se proceda la comparare. Huber scria: „Este vorba totdeauna. Prima este aceea a raporturilor termenului de comparat cu elementele extra-juridice. obiectul cercetării era în mod exclusiv termenul de comparat.cit. 3) influenţa factorilor extra-judiciari asupra apariţiei. comerţ. nu mai puţin decât condiţiile regimului legilor. Obiectul cercetării în această fază Se poate spune că faza înţelegerii începe după ce faza cunoaşterii se termină. şi în linii mari. cele două faze interferează. . comparatistul trebuie să cunoască nu numai regula de drept străină pe care o compară. ci şi condiţiile economice: densitatea populaţiei. naşterea. de la o fază la alta.Este unanim acceptat faptul că. de 15 Huber. de ce. Motivele care cer integrarea termenului de comparat în ordinea sa juridică „Spre a înţelege mai bine importanţa acestei reguli metodologice care cere integrarea termenului de comparat în ordinea sa juridică. voi. în mod vădit sau invizibil. elementele determinante au un loc preponderent ce le permite să iradieze şi să influenţeze asupra celorlalte particule juridice elementare. Dar toate aceste elemente. ele pot să interfereze. în a doua fază. cu termenul de comparat. instituţii înrudite. o altă instituţie juridică a ordinii de drept respective poate exercita o influenţă asupra termenului de comparat. economici şi sociali. 220. II. înţeleasă în mediul său socioeconomico-politic.16 în consecinţă. Ascarelli şi Rivero. 183 2) influenţa exercitată de elementele determinante. atunci când ele au o influenţă asupra domeniului acestora din urmă şi. dar. într-un fel. ca să nu-i cităm decât pe aceşti patru comparatişti printre aţâţi alţii. tutela. în mod direct sau indirect. insistă toţi asupra aceleiaşi necesităţi metodologice. structurii sau funcţiei termenilor de comparat. de a fixa. economic şi social al acestei ordini juridice. politici. funcţia şi rolul veritabil pe care termenul de comparat îl joacă în ordinea juridică respectivă. 182 ce cunoaşterea termenului de comparat. Motivele sunt următoarele: a) mai întâi. 16 Leontin-Jean Constantinesco. succesiunile. 4. deja dobândită. şi mai întâi. sunt influenţate. condiţiile de fapt ale existenţei juridice. vecine sau complementare ale aceleiaşi ordini juridice. Leş regimes matrimoniala des cantons suisses (Proces-verbaux) II. de exemplu. în afara acestei cunoaşteri. în prima fază. 217-218. modificându-1. obiectul cercetării este termenul de comparat în legăturile sale imediate cu ordinea juridică. între cele două faze există deosebiri deoarece obiectul cercetării capătă o nouă dimensiune şi se schimbă. ci şi mediul istoric. completându-1. p. ca şi ale ordinii juridice. rezumate prin ideea fundamentală a unităţii ordinii juridice. op.. b) apoi. se crede că se înţelege mai bine termenul de comparat dacă este integrat în ordinea juridică şi examinat în legăturile sale cu aceasta din urmă. precum şi cu caracteristicile fundamentale. cultură a solului. agricultură. dreptul public. este util să ne întrebăm de ce trebuie să se procedeze la această operaţie. diferenţa claselor: în sfârşit. în realitate. prin care sau în funcţie de care termenul de comparat se leagă de întreg.

Pentru a înţelege mai bine acest motiv vom prezenta un exemplu din dreptul civil englez aşa cum a fost analizat de Leontin-Jean Constantinesco. care intervin în profunzime pentru a o completa. structurii sau funcţiei termenilor de comparat Factori extra-juridici: sociali sau de politică socială. în Germania şi. în ce-1 priveşte. p. Decretul din 22 noiembrie 1944 în Franţa se explică datorită războiului. ei au tras concluzia că. ea nu oglindeşte starea exactă a dreptului englez. Deoarece. într-adevăr. 221. 185 Uneori factorii extra-judiciari duc la elaborarea unei legi. Autorii străini care au studiat executarea în natură în dreptul francez numai prin prisma art. voi. atât de serioasă ca aceea făcută de Curtea de Equity în această ţară. 1142 din Codul civil şi fără a integra acest principiu în întreg au ajuns. vecine sau complementare ale aceleiaşi ordini juridice. deci cu daune-interese. de asemenea. debitorul unei obligaţii contractuale are un veritabil drept de opţiune între executarea obligaţiei sau plata daunelor-interese şi că creditorul nu poate niciodată să-1 forţeze să execute în natură. II. în cartea sa binecunoscută. în voinţa de a le permite victimelor să . în numărul tot mai mare al accidentelor de muncă. Astfel. 1142 din Codul civil. Altfel. pentru a se permite contractelor încheiate înainte de război să se adapteze dificultăţilor în ce priveşte executarea care rezultau din acesta. comparatistul trebuie să cunoască aceşti factori. şi acea specific performance pentru obligaţiile de a face. fiind parţială. 5. Ordonându-i debitorului să-şi execute obligaţia. în dreptul englez. Astfel. profesorul J. prin răsturnarea sarcinii probei. Lord Justice Fry. o instituţie juridică nu este decât una din piesele sistemului. scriind: «în Franţa. este de presupus. pentru a 17 în procedura Equity înaintea celei Court ofChanceiy. doctrina adoptase o soluţie ce supunea accidentele de muncă răspunderii contractuale. Pentru a înţelege o ordine juridică trebuie să o integrăm în sistemul juridic din care face parte. aceste cauze sunt toate de natură extra-juridică. Pentru a înţelege termenul de comparat.4) izvoarele sociale ale dreptului pozitiv. comparatistul trebuie să examineze. executări contractuale în natură. Comparatistul nu va putea să înţeleagă importanţa şi semnificaţia acestei mişcări fără a-i examina şi a-i scoate la iveală cauzele. în majoritatea cazurilor o instituţie nu poate fi studiată separat şi făcând abstracţie de toate instituţiile ce îi slujesc drept bază. Executarea în natură în doctrina şi dreptul englez „Comparatistul care studiază executarea contractelor at law ar putea să tragă concluzia că. E vorba aici de o instituţie juridică ce a completat sistemul executării în natură a contractelor. altfel fiind pedepsit cu închisoarea. exercită o influenţă deosebită asupra unei legi sau asupra unei instituţii juridice date. Lordul Cancelar17 a creat un nou recurs a cărui sancţiune era garanţia însăşi a succesului în Equity. pe de o parte. De aceea pentru a înţelege termenul de comparat comparatistul trebuie să analizeze toate instituţiile asemănătoare sau cu care termenul de comparat interferează şi exercită asupra lui o influenţă directă sau indirectă.. Ames îşi încheiase articolul său. nu există în nicio altă ordine juridică». în majoritatea ipotezelor. pentru obligaţiile de a nu face. Or. Interferenţa altor instituţii.cit. precum şi injunction. în dreptul francez. el trebuind să se mulţumească totdeauna cu o executare prin echivalent. concluziile sale vor fi în mod necesar eronate.19 6. de asemenea. pe de altă parte. soluţie care. De asemenea. la rezultate eronate. Era acea specific perfbrmance care permite tocmai. astfel de prezumţii constituie totdeauna nişte greşeli. 19 Leontin-Jean Constantinesco. şi ale căror victime erau muncitorii iar. astfel cum a fost el făurit de common law. judecând dreptul francez numai prin prisma dispoziţiilor art. uşura poziţia juridică a victimelor. cu termenul de comparat în studiul comparativ.B. Şi. în numeroase cazuri. 184 cunoaşte dimensiunea acestei ultime instituţii juridice. pe la 1883. însă. Influenţa factorilor extra-judiciari asupra apariţiei. Este cazul doctrinei anglo-americane mai vechi. datorate progresului maşinismului. instituţiile asemănătoare din acelaşi sistem juridic interferează cu termenul de comparat. In dreptul comparat. compensaţia pecuniară este singurul recurs în caz de rupere a contractului». scria: «Probabil că nicio tentativă de a sancţiona îndeplinirea contractelor. Reforma monetară din 1948 din Germania care a avut repercusiuni importante asupra dreptului obligaţiilor se explică prin situaţia economică a ţării. Concluzia este corectă. modificându-i sau completându-i funcţiile. în Belgia. Ele se găsesc. creditorul nu are nicio posibilitate de a obţine executarea în natură a contractului. de acelea cărora ea le slujeşte drept bază şi de acelea cu care ea are puncte de contact. consacrat acestei probleme. în celelalte state ale Europei18. op.

ci doar de revelare a dreptului dinainte format". Trebuie remarcată influenţa din ce în ce mai pregnantă a factorului economic asupra dreptului. în anumite domenii. Pentru a înţelege termenul de comparat. Astfel. Saleilles22 afirma că acţiunea chibzuită şi voită a dreptului se „suprapune acţiunii spontane şi inconştiente. „Această chestiune a fost examinată în 1900 în mai multe rapoarte la Congresul de la Paris. 7. II. Lambert se întreba dacă dreptul comparat „considerat ca o ştiinţă a manifestărilor vieţii juridice. şi nu o activitate cu legi proprii. devine atât de importantă încât reduce dreptul la o funcţie instrumentală. presupune existenţa unei pânze de apă în interiorul solului: izvorul nu produce apa care îl alimentează. economic. componenta economică era atât de importantă încât aproape totalitatea dreptului a devenit economică. Factorul politic Importanţa factorului politic în elaborarea şi în evoluţia dreptului rezultă din faptul că Parlamentele îndeplinesc funcţia legislativă. La începutul cercetărilor comparatiste se considera că economia constituie un domeniu reglementat de drept. Este cazul dreptului şi structurilor constituţionale. politic. Acţiunea factorului politic asupra dreptului. Dintre izvoarele sociale ale dreptului pozitiv amintim factorul politic. deci în afara contextului său social. factorul economic. aplicată unor domenii din ce în ce mai largi. 187 cu sociologia juridică21. relaţiile care leagă ordinea juridică de mediul său înconjurător. îi lipseşte încă sociologiei generale". după părerea domnului Tarde. deci asupra apariţiei şi evoluţiei ordinii juridice sau asupra structurii şi funcţiei juridice. compararea juridică. în ţările sistemului socialist. Aceasta face din dreptul economic o ramură specială printre celelalte. De aceea trebuie înţelese legăturile dreptului comparat 20 Leontin-Jean Constantinesco. De la Grasserie preciza că misiunea dreptului comparat constă numai în stabilirea relaţiilor de cauză şi efect existente între fenomenele juridice. Progresiv. Acestor trei forme de raporturi între drept şi economie le corespund trei tipuri de organizare economică. nu este însăşi sociologia juridică. în elaborarea şi în evoluţia dreptului". 8. p. Alţi raportori însă i-au atribuit mai degrabă dreptului comparat o funcţie subordonată sociologiei juridice. La rândul său. aceasta înseamnă că comparatistul trebuie să integreze ordinea juridică în cadrul istoriei sale şi în ambianţa ei socială. pentru Raoul de la Grasserie. Trebuie cunoscute izvoarele sociale ale dreptului pozitiv deoarece dreptul nu poate exista în afara istoriei sale.cit. Această evoluţie a dus la apariţia dreptului economic. voi. această descoperire duce la o abordare nouă a fenomenului juridic. iar Karl Marx considera că economia constituie factorul unic şi determinant al ordinii sociale: dreptul nu este decât expresia ei. ideologic. 1. şi pe cale de consecinţă şi asupra dreptului comparat. superficial sau duce la concluzii eronate.ajungă mai uşor la o despăgubire. stabilită pe baze experimentale. Fără examinarea factorilor extra-judiciari studiul comparativ riscă să fie formal. Se confundă dreptul comparat cu sociologia juridică? Este unanim recunoscut faptul că schimbările ce au loc în domeniul dreptului sunt foarte adesea determinate de modificările prealabile în domeniul social.. izvoarele dreptului sunt factori nu de generare a dreptului. obiect al sociologiei juridice. op.20 Doctrina germană a fost prima care a remarcat impactul fenomenului economic asupra dreptului. Adam Smith considera că dreptul şi economia ar fi doi factori juxtapuşi. desprinde legile generale ale evoluţiei societăţilor. aşa cum rezultă ea din evoluţia naturală a fenomenelor sociologice"101. Factorul economic Există trei concepţii cu privire la raporturile dintre economie şi drept. în mod asemănător. înzestrată cu această metodă ştiinţifică de cercetare care. Pe de altă parte. Izvoarele sociale ale dreptului pozitiv Georges Cornii spunea despre izvorul de drept: „punctul de ţâşnire a apei în afara pământului. legi generale ce explică evoluţia juridică a societăţilor umane. juriştii încep să-şi dea seama de influenţa economiei asupra dreptului care. Sub influenţa lui Auguste Comte. Parlamentul fiind alcătuit pe criterii politice este cert că în această situaţie reglementările juridice reflectă interesele clasei politice aflată la 186 conducerea Parlamentului. Sociologiei juridice îi revine rolul de a deduce. comparatistul trebuie să cunoască izvoarele sociale ale dreptului pozitiv. „în sistemul european şi angloamerican. din aceste apropieri. factorul economic capătă un loc din ce în ce mai însemnat. este mai puternică sau mai vizibilă în unele discipline juridice decât în altele. 249. „suprastructura" formală. Lenin spunea că dreptul se confundă cu politica. Kovalewsky era de părere că: „sociologia trebuie să-i furnizeze ştiinţei juridice . ci se mărgineşte să-i dezvăluie exterior existenţa. economică şi politică. cultural. 2. printre alţi factori. Din punct de vedere metodologic.

voi. ne ocupăm de dreptul comparat. precum Jerome Hali. în vederea realizării anumitor obiective. 22 Saleilles. Fiindcă dreptul este un produs al vieţii sociale. reprezentanţii cei mai marcanţi ai sociologiei juridice. ci şi politică.. au influenţat hotărâtor numai fundamentul şi formarea dreptului sovietic. numeroase ştiinţe sau discipline au preluat-o făcând din ea o metodă proprie de cercetare. ideologică. devine problema cardinală a sociologiei juridice. acceptată de majoritatea ţărilor lumii.23 21 Importanţa extraordinară a teoriei sociale a lui Karl Marx constă în faptul că el a dezvăluit. Ştiinţa juridică se ocupă de normativitatea dreptului. Autori care. pe când sociologia juridică se ocupă de drept luat ca fapt social. el admitea că nu trebuie să aplicăm dreptului comparat metoda sociologică. Leontin-Jean Constantinesco l. op. Secţiunea a IlI-a Faza a treia: compararea „Compararea reprezintă un procedeu general al spiritului. este deosebit de utilă atât în procesul de elaborare a actelor normative cât şi în cel de interpretare a acestora". care este sociologia juridică umanistă"24 In Europa această tendinţă a fost acceptată de foarte puţini comparatişti fiind considerată inacceptabilă din mai multe considerente printre care: factorii care acţionează asupra normei juridice nu sunt numai de natură socială. au admis faptul că norma juridică trebuie cercetată şi din perspectiva societăţii în care este aplicată. voi. şi-au întemeiat teoria pe alte poziţii. Totuşi. în sfârşit. fie confundându-le pe cele două. Probleme preliminare în ansamblul său. luate ca termeni de comparat". deci putem concluziona că dreptul comparat nu se confundă cu sociologia juridică. Defectul său este că a absolutizat raporturile acestea considerând că evenimentele economice sunt singurul principiu-motor al istoriei şi că a făcut din drept un subprodus al economiei şi al puterii. morală. o analiză care îi este auxiliară şi subordonată. însăşi prin aceasta. în ciuda importanţei lor excepţionale pentru sociologie.comparate firul conducător pentru a deosebi între ele fazele evoluţiei dreptului". identificate în mod . Louisiana. 24 :5 Jerome Hali.25 Deşi metoda comparativă necesită cunoaşterea contextului social al normei juridice.. De asemenea. el este şi un instrument ce urmăreşte stăvilirea şi controlul puterii. 241 189 Sociologia juridică este o componentă a cercetării juridice comparative. cit. nu se confundă cu sociologia juridică al cărei instrument nu este. fie făcând din primul instrumentul celei de-a doua. în anumite civilizaţii şi în anumite epoci. odată cu dezvoltarea ştiinţei comparatiste. ci. Mai târziu. teoriile lui Marx. nici în calitate de ştiinţă. devenite un element de luptă politică şi ideologică. pe de altă parte. în zilele noastre. Tarde afirma că: „în realitate. 188 La început. raporturile dreptului cu realitatea economică şi cu structura socială. cum sunt Ehrlich şi Weber. 1963. p. este imposibil să nu facem sociologie. p. nici în calitate de metodă. comparatiştii au limitat compararea juridică numai la aspectul juridic şi ulterior. II. p. şi ordinea juridică. 69. cu bună ştiinţă sau fără ştirea noastră".cit. Această adevărată metodologie a comparaţiei nu se poate realiza pur şi simplu în mod aleatoriu. Acest fapt a fost realizat mai ales de comparatiştii americani. dreptul comparat. au procedat la un întreg studiu asupra chestiunii au ajuns la concluzia că „dreptul comparat este cunoaşterea socială intermediară mai sus discutată. II. op. cu o forţă necunoscută până atunci. Cercetarea sociologică completează cercetarea comparativă urmărindu-se integrarea termenului de comparat în contextul social în care se aplică. Metoda comparatistă. de raporturile reciproce dintre societate şi drept. 238. p. pe de o parte. când. De aceea. Sociologia empirică poate aduce servicii foarte utile dreptului şi comparării juridice dezvăluind cauzele şi consecinţele sociale ale normei juridice. şi economică. ci este supusă în mod sistematic unor proceduri specifice. „Sociologia juridică devine astfel disciplina ce se ocupă de «realitatea socială a dreptului» şi. istorică. 23 Leontin-Jean Constantinesco.. procesul comparativ este etapizat într-o întreagă serie de operaţiuni menite a asigura obţinerea rezultatului preconizat. ^ Leontin-Jean Constantinesco. 172. sub influenţa lui Max Weber. Odată cu dezvoltarea sociologiei juridice s-a încercat inversarea raporturilor dintre dreptul comparat şi sociologia juridică. Comparative Law and Social Theory. fiecare studiu comparativ trebuie să pornească neapărat de la problema juridică ce este de examinat nu de la o problemă socială sau economică. Rapport (Proces-verbaux) I.. interdependenţa dintre viaţa socială. Dreptul nu este numai „un slujitor" al puterii.

să se descopere . Pe de o parte. dreptul comparat a fost conceput într-un mod greşit care exercita neapărat o influenţă asupra metodei de interpretare şi de cunoaştere. comparatistul străbate drumul pe care îl fac de regulă juriştii naţionali. în acest mod. care este cea a analizei termenului de comparat desprins din cadrul său. a compara). dovedindu-şi în mod practic vitalitatea prin longevitatea sa. din momentul în care supune atenţiei termenul de comparat în scopul cunoaşterii. în vederea identificării pe baza termenilor de comparat a posibilelor similitudini sau. micro-compararea ducea în cele din urmă la o juxtapunere de instituţii pe un acelaşi nivel. compararea s-ar rezuma doar la o simplă tehnică analitică. în scopul evidenţierii. O analiză comparativă bazată pe termeni bine prestabiliţi se poate realiza. a procedeelor de comparaţie folosite şi. Metoda comparativă este utilă întregului sistem universal-juridic. Deşi urmează calea metodologică a juristului naţional. în timp ce examinează termenul de comparat străin. comprendre. comparatistul este pus în faţa unui proces ireversibil: acela de a delimita ştiinţific teoria de ipoteză şi implicit asemănările de deosebiri. Astfel. a înţelege. deoarece se produc în mod inconştient confruntări cu cel din propriul său sistem de drept. într-un fel. în această fază. după caz. incomplete în unele situaţii. întrucât acesta constituie din perspectiva comparativă elementul de conexitate a două sisteme juridice diferite. pe care în mod obligatoriu comparatistul trebuie să le parcurgă. deosebiri specifice unor ordini juridice diferite. comparatistul nu se mulţumeşte numai cu simpla apreciere pe care acest studiu i-o conferă. de individualizare a „instrumentelor juridice" fără de care. Altfel spus. comparatistul abordează termenul de comparat în spiritul propriei sale ordini juridice şi cu imaginea pe care termenul de comparat o are în ordinea sa juridică. însă el are obligaţia de a o face cu alţi ochi. faptul că nu putem compara decât ceea ce este comparabil. lipsită de fundament ştiinţific. teoria potrivit căreia dreptul reprezintă în ansamblul său expresia realităţii sociale. regula celor trei stadii succesive . Ca o particularitate a acestui proces spiritual de voinţă.prin comparare . este aceea care a făcut obligatorie înlocuirea descrierii cu procesul analitic. deşi putem balansa rezultatul ca importanţă în favoarea celei de-a treia faze: a comparaţiei. printre care se impune a-1 menţiona pe promotorul spiritului european contemporan Leontin-Jean Constantinesco. apreciem că se impune efectuarea unei analize 190 amănunţite asupra metodei comparative. întrucât acest proces de cunoaştere a ordinilor juridice străine se realiza prin expunerea făcută în mod descriptiv. mai exact. în această fază determinantă. ea dădea indicaţii genetice. comparer (a cunoaşte. apar deja anumite imagini comparative. doar printr-o simplă analiză noţională. apreciem că se impune a evidenţia aportul incontestabil al termenului de comparat în cadrul metodolgiei. De-a lungul istoriei sale. în accepţiunea unor reputaţi comparatişti. Cea de-a treia fază.chiar în propria ordine juridica. implicit. Având ca scop bine definit cunoaşterea termenului de comparat. pe de o parte. aceste stadii specifice metodologiei comparative mai sunt întâlnite în tratatele sau lucrările de drept comparat şi sub titulatura de: faze ale procesului metodologic. pentru a cunoaşte un termen de comparat.connaitre. implică o complexitate de etape preliminare. deoarece orice judecată în fapt reprezintă un act de comparare. în majoritatea cazurilor însă. atâta timp cât ne vom raporta strict la alte ordini juridice a ne reaminti în acest sens. comparatistul va percepe involuntar anumite deosebiri dar şi asemănări între termenii de comparat. a compara deja. întrucât permite să se reanalizeze aspecte juridice familiare cu ochi noi 191 şi. aspecte noi care altfel ar rămâne neidentificate.unanim în teoria comparativă sub titulatura de: diviziune a procesului metodologic sau. Ideologic vorbind. putem afirma cu certitudine că a cunoaşte şi a înţelege mai bine un fenomen sau un alt sistem de drept înseamnă. Cu toate acestea. Aşa-numita metodă descriptivă insista în special pe coexistenţa a două elemente. Atâta timp cât dreptul comparat şi-a cucerit în mod absolut dreptul la identitate juridică. . de ce nu.

cum sunt ordinile juridice. Rolul comparatistului este primordial şi în această etapă metodologică deoarece este principalul responsabil de dezvăluirea şi. precizate. compararea juridică trebuie să pună relaţiile în raport unele cu altele. Este practic elementul de individualizare. Aceasta este problema relaţiilor. . analiza trebuie neapărat să fie completată de sinteza comparativă în vederea căreia a fost făcută. De aceea sarcina comparatistului în timpul acestei ultime faze este mai dificilă. implicit.este foarte important pentru comparatist să ştie dacă termenul de comparat constituie un element determinant. 192 Scopul metodei comparative este acela de a acumula cunoştinţe specifice. • cel de-al doilea plan este cel al izvoarelor . Este problema razei de acţiune a relaţiilor. el nu se poate epuiza în juxtapunerea de soluţii naţionale" (Radbruch). Din perspectivă comparativă. Cauzele lor sunt. din punctul de vedere al unităţii şi diversităţii. Raporturile termenilor de comparat sunt sesizate în caracteristicile. De remarcat însă este procedeul de asemănare sau de diferenţiere. Metoda comparativă este specifică sferei de cunoaştere aplicată. pentru a se realiza individualizarea asemănărilor şi a diferenţelor. După cum orice eveniment nu are în mod necesar o importanţă istorică. Al doilea obiectiv este de a: preciza valoarea exactă a relaţiilor constatate. deoarece sprijinindu-se pe rezultatele dobândite pentru fiecare chestiune cuprinsă în „schema comparativă" şi pe toate planurile analizei. ce deosebeşte metoda comparativă de alte metode de cunoaştere a ordinilor juridice străine. sintetic şi generalizator. printre relaţiile termenilor de comparat. în domeniul dreptului. un element fungibil foarte puternic sau puţin influenţat de primul. comparatistul tinde să desprindă şi să prezinte raporturile existente între termenii de comparat. Identificarea relaţiilor „Dacă actul comparării juridice constituie o activitate independentă de ştiinţa juridică. Tocmai pentru a permite această înţelegere specială a instituţiilor juridice comparate trebuie mers dincolo de simpla constatare a similitudinilor sau a diferenţelor. tot aşa orice raport între doi termeni de comparat nu are obligatoriu o semnificaţie comparativă. clasificarea elementelor individualizate după ce a examinat termenii de comparat. Din persepectivă metodologică se impune a face şi o delimitare în ceea ce priveşte importanţa relaţiilor de cauzalitate între doi termeni de comparat. prin urmare de a încerca să identifice scopul şi cauza lor. în principal. alături de dogmatica juridică şi de istoria dreptului. în cea de-a treia fază. întrucât diferă de demersurile metodologice întreprinse în timpul fazelor precedente. • cel de-al treilea plan este planul structural. funcţional sau al rezultatelor. Al treilea este de a: preciza raţiunea de a fi a acestor raporturi. Este problema cauzelor relaţiilor. Comparatistul trebuie să distingă. proprietăţile şi funcţiile pe care le au şi le exercită în ordinea juridică respectivă. având obligaţia de a-i explica în cadrul ordinilor lor juridice. care se realizează schematic din punct de vedere comparativ. intensitatea şi extinderea relaţiilor şi va face sinteza comparativă. Cunoştinţele pe care vrem să le deprindem prin comparare şi care sunt susceptibile de a fi întrebuinţate în diverse moduri se pot raporta la instituţii juridice izolate sau la ordini juridice întregi. între cele ce au o însemnătate comparativă şi cele care nu o au. examenul este neapărat comparativ şi critic. mergând de la detaliu spre global şi de la analiză spre sinteză. 2. de asemenea.în cadrul metodei comparative. 193 comparatistul va preciza natura.asemănări pe planul legal pot fi anulate de diferenţele ce apar pe planul jurisprudenţial sau pe cel al practicii. în această ultimă fază. deci toate deosebirile şi asemănările existente între termenii de comparat. dând o înţelegere specială fenomenelor juridice concrete şi individuale. în mod practic. Demersul metodologic în această fază constă în capacitatea comparatistului de a desprinde relaţiile dintre termenii de comparat. cum ar fi: termenii de comparat sau a fenomenelor juridice globale. Primul obiectiv este de a: identifica şi de a scoate la iveală toate raporturile. Aşa-numitele planuri ale analizei sunt de trei feluri: • primul plan este cel al elementelor determinante sau fungibile . compararea ca metodică tinde să atingă trei obiective de cercetare.

De altfel. Acest obiectivul deşi este ambiţios. Procedeul în sine constă în a distinge formalul de real. cel de-al doilea răspuns provenind din însăşi concepţia pe care o avem noi oamenii despre drept. fiind de identificare a cauzei generatoare în sarcina omului. pentru a da relaţiilor adevărata lor însemnătate. într-un mod ştiinţific. în materia dreptului comparat nu ne putem limita la examinarea exclusivă a textelor de lege aparţinând altor state. de ce nu. care în nenumărate rânduri a făcut dovada apariţiei actelor sale de creaţie juridică. 195 De altfel. să determine realitatea dincolo de diversitatea formelor. din perspectivă dreptului comparat era irealizabil. dreptul comparat nu se poate limita la examinarea textelor. avem obligaţia de a pătrunde în interiorul fenomenului juridic. Cauzele relaţiilor „Dacă dreptul este privit ca o rezultantă juridică a componentelor sociale sau ca un punct de echilibru juridic realizat de paralelogramul forţelor sociale.Compararea făcută exclusiv pe baza aparenţelor false pe care le pot îmbrăca relaţiile termenilor de comparat este în general eronată. este cea care s-a ocupat în mod special de individualizarea cauzelor capabile să explice relaţiile de asemănare constatate între termenii de comparat. Această tendinţă făcea din compararea instituţională. deoarece cauza care explică structura şi funcţia actuală a unei instituţii juridice va fi adesea de natură istorică. va permite dezvăluirea adevăratelor raporturi ce unesc termenii de comparat. trebuia să se ajungă la visul măreţ care era acela de a realiza o istorie universală a dreptului. ci dimpotrivă. Este absolut ilogic a disocia metoda comparativă de o anumită cercetare istorică rezervându-i dreptului comparat compararea sistematică şi istoriei comparate a dreptului examenul istorico-genetic al ordinilor . putem practic constata că din acest punct de vedere. în ceea ce priveşte mai multe puncte importante. Concepţia aceasta rezultă din voinţa de a explica în mod cauzal realitatea în ştiinţele naturale ca şi în ştiinţele sociale. după caz. deosebiri de către comparatişti a generat o serie de întrebări referitoare la motivele care stau la baza apariţiei acestora. Constatarea în urma fazei comparative a existenţei aşa-numitelor asemănări sau. etnologia în mod iniţial. vom constata că dincolo de falsele echivalenţe şi de simetriile echivoce se desprind. O altă problemă ce a suscitat interesul comparatiştilor a fost aceea a cauzelor ce explică asemănările şi diferenţele dintre doi termeni de comparat din perspectiva răspunsului de natură istorică. asemănări adevărate. atunci nu putem separa studiul cauzelor ce explică asemănările şi deosebirile de cauzele sociale. comparativ vorbind. Determinând importanţa reală a relaţiilor şi efectuând în fapt separarea relaţiilor formale de cele reale. Faptul de a înţelege dreptul ca un fenomen al realităţii sau al vieţii sociale ne obligă să-i concepem existenţa printr-o explicaţie cauzală a acestei realităţi. De remarcat în acest sens este faptul că. dreptul comparat a simţit încă de la originile sale necesitatea de a se adapta continuu la noile realităţi juridice. funcţia actuală a unei instituţii juridice trebuie interogat trecutul. el trebuie să pătrundă adânc în complexul fenomenelor metajuridice" (Leontin-Jean Constantinesco). cauzalitatea constituie principalul motiv de apariţie al efectelor. desprinzând ceea ce este în mod efectiv. implicit. din descoperirea paralelismelor şi a asemănărilor obiectivul însuşi al acestor eforturi. Singura sarcină realizabilă din perspectivă comparativă în acest moment este aceea de a stabili sisteme juridice actuale pe baza comparării elementelor determinante caracteristice pentru fiecare din ordinile juridice prezente pe mapamondul juridic. 194 Practic în această fază. observaţia este exactă chiar şi pentru ordinile juridice a căror unitate este sigură. se credea că pe o cale sau alta. Ceea ce. deoarece din această fază. Ceea ce înseamnă că activitatea de cunoaştere a ordinilor juridice actuale nu poate fi disociată de evoluţia lor istorică. deoarece deşi pleacă de la acelaşi text. concluzia unanim acceptată de majoritatea acestora. Dorinţa de a afla care sunt cauzele asemănării şi deosebirii constatate între termenii de comparat poate primi un răspuns dublu. Acest lucru este explicabil dacă ne gândim că metoda comparativă era pusă încă din cele mai vechi timpuri în slujba descoperirii relaţiilor dintre societăţi sau civilizaţii. jurisprudenţa belgiană se separă de jurisprudenţa franceză. ceea ce ne conduce în mod independent de voinţa noastră la concluzia că. la început. Făcând o paranteză. articolul 1382 şi 1384 din Codul civil. 3. în acest caz. şi mai apoi etnologia juridică. adică prin studiul dreptului popoarelor sau prin cel al instituţiilor juridice. Analizând din perspectivă filosofică. scopul comparatistului este acela de a recunoaşte realul ascuns sub aparenţe diverse şi. în materie de răspundere delictuală. de aparent. comparatistul trebuie să încerce să dezvăluie realul faţă de aparent. Pentru a înţelege structura şi. Acelaşi motiv îl obligă să atace faza a treia stabilind importanţa exactă a relaţiilor constatate.

El trebuie să descifreze trecutul ca să facă de înţeles forma şi funcţia actuală a unei instituţii.R. Această apreciere nu pare necesară din punct de vedere metodologic dacă ne gândim că actul comparării. la însuşirea unor standarde unanim acceptate din punct de vedere juridic. ci şi calităţile.teoretician şi practician . scopul în care este făcută compararea exercită o influenţă determinantă asupra aprecierii care. Editura Academiei R. Noţiuni de interes practic referitoare la necesitatea studierii dreptului comparat Studierea dreptului comparat în contextul evoluţiei economico-politico-sociale prezintă un deosebit interes de ordin practic. orientat către exterior . • funcţia ştiinţifică. mai mulţi comparatişti au apreciat că procesul metodologic ar trebui să se desăvârşească printr-o apreciere finală. . p. pornind de la premisa că în mod normal comparatistul. Răspunsul oferit întrebării care este „cea mai bună" dintre soluţiile desprinse prin actul comparării depinde strict de punctul de vedere în care ne plasăm ca s-o judecăm. întrucât disciplina în sine contribuie la cunoaşterea sistemelor juridice aplicabile în majoritatea statelor lumii. ale metodei comparative şi inventează interesul multiplu pe care îl reprezintă acesta.astfel că mulţi pot fi surprinşi de această optică introvertită. dar mai ales. după ce a enumerat calităţile şi a evaluat meritele soluţiilor pe care le-a prezentat individualizând termenii de comparat. 198 frecventă . Duculescu. care a precizat raporturile dintre termenii de comparat şi cauzele lor.juridice comparate. desigur. 42.o confuzie între dreptul comparat şi cunoaşterea legislaţiei străine este 1 V. • cauze de natură economică. 1982. în acest caz. pe care juristul naţional nu o mai vede sau care îi pare naturală. 2. în literatura de specialitate1 sunt aproape unanim acceptate următoarele funcţii: • funcţia de cunoaştere a dreptului naţional. ci interpretului . trebuie să adreseze întrebări în primul rând istoriei sale. • insuficienţa reglementării legale. 197 CAPITOLUL IX FUNCŢIILE ŞI SCOPURILE METODEI COMPARATIVE Secţiunea I Scopurile şi funcţiile teoretice ale metodei comparative 1. a pus deja în lumină nu numai caracteristicile. Importanţa. cel care vrea într-adevăr să cunoască adevăratele motive ale existenţei unei instituţii juridice şi de ce ea are în prezent o anumită structură şi o anumită funcţie. este făcută în perspectiva unei alegeri precise. iar acest punct de vedere este determinat de scopul urmărit de comparare. poate folosi. Analizând finalitatea sa. de asemenea. ar trebui să precizeze care este „cea mai bună" dintre ele. a unor concluzii de natură a facilita perfecţionarea legislaţiilor naţionale. Bucureşti. Continuitate şi discontinuitate în dreptul internaţional. prin definiţie. în realitate. 196 Cauzele care explică. întrebându-se în ce măsură cunoaşterea altor legislaţii şi compararea lor cu cea proprie.al propriei legislaţii. • funcţia de a contribui la unificarea legislaţiilor. nu legiuitorului.S. în cercetarea comparativă cele două dimensiuni sunt atât de întrepătrunse încât nu le putem despărţi. • voinţa deliberată a legiuitorului. Funcţia de cunoaştere a dreptului naţional Denumirea dată acestei funcţii poate. • cauze de natură politică sau socială. • funcţia normativă. sens în care apreciem că se impune a le nominaliza: • cauze de natură istorică.. suscita unele nelămuriri. care se aplică nu numai în procesul de legiferare ci şi în modul de realizare a dreptului. Astfel. rolul şi utilitatea pe care o prezintă dreptul comparat se reflectă în teoria funcţiilor acestuia. existenţa unor asemănări şi deosebiri a termenilor de comparat pot fi rezultatul consecinţei aplicării modeme a comparării sistematice. După cum afirmau unii comparatişti ai secolului al XlX-lea.2 In realitate suntem aici în prezenţa uneia din cele mai specifice utilizări ale metodei comparative. unele faţă de altele. Fiecare dintre acestea legitimează una dintre faţetele practicării dreptului comparat. şi defectele soluţiilor respective. Dreptul comparat pare.

comparaţia permite. op. p. Comparaţia poate arăta că alte drepturi rezolvă aceeaşi problemă prin alte instituţii mai proprii sau mai simple. de pildă. astfel concepută. oferind posibilitatea derogării de la regimul comunităţii. nici analoagă. în acest sens. să se ia un recul prin raport cu propriul său drept. b) când instituţia. Aproape fără excepţie. chiar dacă are o origine diferită. ele pot fi uneori atât de imprevizibile. de exemplu.5 Exemple instructive privind această funcţie a dreptului comparat putem găsi dacă ne oprim asupra reglementării introduse în ţara noastră prin Codul familiei din 1954. în ansamblul instituţiilor şi al regulilor unui sistem juridic să se releve ceea ce este esenţial.Ea are. Otetelişanu. op. p. 358. cit.. p.D. cit. situaţiile în care nevoi sociale identice au fost soluţionate prin mijloace legale complet diferite. L. Constantinesco. El permite. de asemenea. raporturilor dintre diversele instituţii ale unui sistem. II. 48. el produce un efecte de distanţare. cit. deşi nu este nici identică. Zlătescu. doarece dă răspuns necesar unor probleme permanente.. tot astfel dreptul comparat permite o anumită detaşare din mentalitatea proprie.. 290. J. p. care de obicei scapă neobservate. nu este în realitate decât rezultatul unui accident sau al unei întâmplări. mai întâi. Comparaţia poate releva că.J. Constantinesco. Zlătescu. arătând că există şi alte soluţii. 43-44. deoarece aceste coduri cunosc şi alte regimuri matrimoniale. 45. formaţi la şcoala propriului sistem juridic. autorii care au abordat problema funcţiilor dreptului comparat au subliniat însemnătatea deosebită pe care o are „pentru o mai bună cunoaştere a propriului sistem de drept". în trei situaţii: a) când o instituţie juridică există în mai multe ţări. Să nu uităm. ocupându-se de această problemă. Ca şi acesta.. . „De fapt. op. cit. o acţiune asemănătoare istoriei. capabilă să învedereze o serie de aspecte ale propriului sistem juridic. Toţi juriştii.3 2 3 V. Prin comparare. voi. Rodiere. Zlătescu. scrie L. să se descopere în propriul său drept aspecte noi. orice încercare de determinare a cazurilor în care comparaţia poate fi fructuoasă nu poate fi primită decât cu o anumită rezervă.4 Poate că nu este cazul să limităm în acest fel posibilitatea comparaţiei. c) când instituţia. p. dreptul naţional este relativizat. au tendinţa de a considera soluţiile acestuia ca singurele posibile şi logice. Metoda comparativă poate să infirme această optică.. Rene Rodiere sublinia: „dreptul comparat ajută să stabilim redarea subtilă şi profundă a legăturilor. încât nu este posibil să le încadrăm în tipare prestabilite. nu numai să se pătrundă într-un mod conştient.. ceea ce constituie fundamentele de care nu te poţi atinge.D.D. deoarece procesele logice pe care le presupune comparaţia sunt atât de complexe.. Dreptul comparat are. care apare într-o altă lumină. V. Codul a introdus astfel comunitatea de bunuri drept regim matrimonial şi obligatoriu. După cum istoria ne permite să apreciem într-un chip nou evenimentele cotidiene. se bazează pe aceleaşi principii fundamentale. un caracter foarte larg şi tocmai acesta este motivul pentru care dreptul comparat se adresează tuturor categoriilor de jurişti. în opinia profesorului V.". R. Otetelişanu. într-o altă lume juridică. op. că acestea pot fi mai logice sau mai eficiente decât cele adoptate de legiuitorul naţional. dar. Ea poate arăta de ce şi cum anume anumite instituţii naţionale sunt depăşite sau desuete. susţine că dreptul comparat ar fi util din acest punct de vedere. op. se prezintă sub acelaşi aspect sau sub aspecte asemănătoare. Aceasta îi permite. să se descopere că o instituţie juridică considerată ca indispensabilă. unele elemente ce caracterizează instituţiile juridice naţionale au în realitate o importanţă mult mai limitată decât le-o acordă juriştii naţionali. 199 La rândul său. 200 din alte ţări demonstrează însă că formula adoptată de legiuitorul român nu este unică în drept. cit. calităţi şi defecte care până atunci rămăseseră ascunse. O comparaţie efectuată cu coduri asemănătoare 4 5 A. compararea cu alte reglementări. fără a proceda la o revedere generală a ideilor morale care 1-au inspirat şi fără să fi recunoscut structurile sociale care îl susţin". ceea ce exprimă natura intimă a acestui sistem. dându-le prin aceasta o valoare absolută.

dobândită în alte ţări în probleme similare. ca o normă de drept. Ibidem. 6 V. aceste constatări vor servi ştiinţei juridice însăşi. că simpla cunoaştere a legii străine nu înseamnă drept comparat. Zlătescu. când elaborarea unora din marile monumente legislative ale timpului . printre altele. vor folosi în vederea perfecţionării legislative. pentru a nu lăsa. în faza de elaborare ştiinţifică a legii. Belgia. Despre drept comparat se poate vorbi numai când legislaţiile în prezenţă sunt comparate potrivit regulilor metodei comparative. Germania . problemă asupra căreia ne vom mai opri în această lucrare. Editura Oscar Prinţ. acesta nu trebuie să aibă loc decât după cunoaşterea experienţei. potrivit cărora: studiile prealabile întocmirii proiectului actului normativ vor cuprinde.8 Autorii care cercetează aspectele acestei funcţii a dreptului comparat preferă să vorbească despre „îmbunătăţirea dreptului naţional" decât despre o adevărată funcţie normativă. Pentru că trebuie precizată de la început distincţia dintre cunoaşterea legii străine şi dreptul comparat. 201 pentru a folosi terminologia lui Francois Geny. Rolul dreptului comparat apare astfel confirmat prin lege. am mai notat şi o vom face de fiecare dată când este necesar. „concluzii desprinse din cercetarea ştiinţifică şi practica aplicării dreptului din ţara noastră şi din celelalte ţări". 35 şi urm. în măsura în care vor fi acceptate de forurile de decizie. ştiinţa juridică nu se poate mărgini să o înregistreze. p.. Nu poate fi vorba desigur de o aplicare directă a normei străine. 1996. studii. Dacă adoptarea unei legi reprezintă un experiment social. Chiar în dreptul internaţional privat.mai precis acel tertium comparationis . ca organ de supraveghere a tutelei. de funcţia normativă. . In momentul când comparaţia relevă o experienţă legislativă reuşită. făcută în altă ţară. elaborarea şi prezentarea proiectelor de acte normative. Conflictul posibil de suveranitate îi face loc un simplu procedeu de trimitere. Funcţia normativă Este astăzi unanim acceptat faptul că dreptul comparat are un aport însemnat şi în perfecţionarea legislaţiilor naţionale. atunci când norma de conflict indică aplicarea legii străine. O comparaţie cu codurile civile din alte ţări -Franţa. de exemplu . 7 8 V.Legea celor XII table.7 De altfel. Zlătescu. 35 şi urm. impresia că dreptul comparat .6 In egală măsură. Funcţia de cunoaştere a propriei legislaţii este. bineînţeles. frecvent în tehnica legislativă.Acelaşi Cod din 1954 a înfiinţat Autoritatea tutelară. Pe baza ei se vor face desigur.D. arată că în soluţionarea problemei supravegherii ocrotirii minorilor sunt posibile soluţii variate.ar fi susceptibil de aplicare directă. metodologii asemănătoare adoptate în multe ţări subliniază necesitatea cercetării comparative în faza de elaborare ştiinţifică a proiectelor de acte normative. 44 alin. op cit.care acordă un loc mai însemnat sau mai puţin însemnat consiliului de familie şi instanţelor de minori. funcţia normativă trebuie înţeleasă numai în sensul de sursă de inspiraţie. cunoaşterea reglementărilor din alte state. în realitate.a avut loc numai după cunoaşterea legilor din alte părţi ale lumii. Deosebit de semnificative în acest sens erau prevederile art. Introducere în legislaţia formală. Bucureşti. Am citat în această lucrare exemple datând chiar din antichitatea greco-romană. Aceeaşi idee reiese şi din Hotărârea Guvernului prin care a fost aprobată o nouă metodologie pentru pregătirea. 3. făcând să se îmbogăţească patrimoniul acesteia. legatare cea de perfecţionare a acesteia. Iată de ce diferitele funcţii ale dreptului comparat trebuie privite. aceasta nu se aplică în temeiul suveranităţii statului la dreptul căruia se face trimitere. 2 din vechea metodologie generală de tehnică legislativă privind pregătirea şi sistematizarea proiectelor de acte normative. Istoria legislaţiilor moderne atestă la rândul său interesul deosebit pe care îl prezintă. desigur. nu izolat. 202 Se consideră în mod unanim că această normă este desprinsă din dreptul statului respectiv şi că este nostrificată fiind aplicabilă ca lege naţională în temeiul normei de trimitere care face parte din dreptul naţional. cunoaştere ce a devenit în timpurile noastre o exigenţă ştiinţifică a procesului de elaborare legislativă. propuneri de lege ferenda care.D. ci în intercondiţionarea lor. p.

pentru a da fiecărei discipline . mai lipsită de riscuri. fac parte din dreptul intern. ceea ce se recepţionează este raţiunea legii străine în raport de rezultatele date de aceasta în viaţa socială.Cu atât mai mult. este legitim să ne întrebăm în ce patrimoniu vor intra rezultatele comparaţiei. Primul este art. Rezultatele obţinute prin micro-comparaţie pot fi utilizate. De un real folos în efectuarea comparaţiei este teoria marilor sisteme de drept pe care o vom dezvolta pe larg în lucrare. elaborată pe baze comparative". cu pactele şi celelalte tratate la care România este parte. cu ajutorul micro-comparaţiei (la noi se foloseşte mai mult termenul de „studii de drept comparat concret"). franchising etc. Este evident că ideea de prioritate implică o comparaţie între textele corespunzătoare din legislaţia internă şi prevederile actului internaţional. concretizată în receptarea unor instituţii cum sunt: trustul. dreptul civil. După cum se ştie două texte din Constituţia României autorizează aceasta. Cu toate acestea. Problema a fost abordată. l alin. Reciproc. în general dreptul public. evident.J. Nu trebuie însă să neglijăm nici rezultatele obţinute în alte materii. Astfel. (2). reglementările internaţionale au prioritate. inclusiv cel de familie şi dreptul financiar-bancar. Teza de la care trebuie pornit este că în interiorul aceluiaşi mare sistem de drept comparaţia este mai uşoară. Cel de-al doilea text este art. financiar-bancar etc. ce disciplină ştiinţifică va fi îmbogăţită. cu eventualele adaptări ce se dovedesc necesare. în realitate. desigur. aşa vom arăta pe larg mai jos. 4. nu se poate pune problema nici a aplicării directe a unei norme străine în lipsa oricărui text de trimitere şi nici a lui tertium comparationis. cum ar fi dreptul administrativ (în anumite domenii). cu alte cuvinte ramurile de drept cele mai afectate de dezvoltarea schimburilor economice şi circulaţiei persoanelor. dreptul penal şi cel procesual penal. sistemul de common law a fost influenţat de cel romano-germanic. ocupându-ne de „civilizarea" common law-ului. Constantinesco: „Pe bună dreptate unii comparatişti sunt de părere 204 că. în termeni aproape identici. 20 conform căruia dispoziţiile constituţionale referitoare la drepturile şi libertăţile cetăţenilor trebuie interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului. el trebuie preluat într-un text naţional. Această comparaţie de natură să scoată în evidenţă deosebirile dintre cele două texte se face evident în favoarea celui din norma internaţională care urmează a fi aplicată. ci ca o metodă de cercetare. decât în afara acestui sistem chiar dacă aparent textele seamănă. spre a se inspira legiuitorul naţional va face apel de predilecţie la drepturile din propriul său mare sistem de drept şi numai în subsidiar şi cu infinite precauţii la alte mari sisteme. 203 Aceasta deoarece marile sisteme de drept pot da expresie unor concepţii normative şi unor mentalităţi diferite. de asemenea. în caz de neconcordanţă între pactele şi tratatele referitoare la drepturile fundamentale la care România este parte şi legile interne. Au apărut în felul acesta adevărate dubluri ale ramurilor de drept naţional. Se poate afirma că cele mai profilate au fost dreptul comercial. stimulată de marele număr de reuniuni internaţionale dedicate unor studii de drept comparat aplicat. potrivit legii. Funcţia ştiinţifică Considerând dreptul comparat nu ca o disciplină ştiinţifică de sine stătătoare. în programele de doctorat ale multor universităţi s-au introdus cursuri de „drept civil aprofundat şi comparat" sau „drept civil comparat". se poate elabora pentru fiecare disciplină juridică. marele sistem romano-germanic cunoaşte o remarcabilă influenţă din partea sistemului de common law. au îmbogăţit substanţial patrimoniul de cunoştinţe în acest domeniu. îndeosebi în materie de statute-law (legea scrisă). sau de teorie generală a fiecărei discipline. Odată un text străin ales ca izvor de inspiraţie. Dreptului civil naţional i se alătură un drept civil comparat. potrivit căruia tratatele ratificate de Parlament. De aceea. know-how. un fel de drept comun comparativ. Tot astfel în cazul dreptului comercial. Aplicarea directă a unor texte care nu fac parte din legislaţia naţională este posibilă numai în virtutea principiului seif executing şi numai în măsura în care Constituţia permite aplicarea acestui principiu. de L. Acest punct de vedere este exact. leasing. Amploarea pe care au luat-o cercetările de drept comparat îndeosebi în cea de-a doua jumătate a secolului.

Lucrările de drept comparat cercetează. 374. interes care poate impune să se ia în considerare doar reglementările dintr-un număr limitat de state. Uneori sunt comparate un mare număr de sisteme juridice. însă. dând un răspuns nuanţat. cit.10 9 L. el poate trage concluzii de preţ cu privire la locul şi perspectivele ei de perfecţionare.cum se exprimă el . 206 10 . Cercetarea comparativă profită aşadar ramurii de drept naţional. de exemplu. II.. desprinzând „legi" sau „legităţi" ale evoluţiei legislaţiilor. Notăm în primul rând vocaţia universală a acestor discipline comparative de ramură. Cunoaşterea acestor tendinţe este însă de mare preţ pentru cercetătorul dreptului naţional. asupra aportului pe care dreptul comparat îl aduce uneia sau alteia din ramurile de drept s-a insistat. succesiunile. cercetătorul nu este îndreptăţit să extrapoleze rezultatele obţinute. poate fi în dauna interesului ştiinţific. După congresul din 1900. statutul personal sunt refractare la studiul comparativ. Lucrările de ansamblu. El considera. Considerăm că. Este vorba de o întrebuinţare deosebit de utilă a rezultatelor obţinute prin micro-comparaţie. Dacă asupra semnificaţiei teoretice a ramurilor de drept comparat s-a scris prea puţin sau deloc. tendinţele de evoluţie ale legislaţiilor comparate. Dacă dreptul civil este un drept naţional. întinderea acestei arii diferă în raport de interesul în virtutea căruia se exercită comparaţia. foarte mult. cum ar fi tratatul de drept civil comparat al lui P.este o regulă de bază asupra cărei vom reveni pe larg9 numai asupra a ceea ce este comparabil. 205 De altfel. In cazul reuniunilor de drept comparat. deoarece din confruntarea propriei sale legislaţii cu tendinţe stabilite. natura profundă a indivizilor variază după ţara. a dreptului procedurii nu poate fi elaborată pe bazele ştiute ale cunoştinţelor fiecărui drept şi ale teoriilor elaborate în interiorul fiecărui drept. Ramurile acestea comparate ale fiecărei discipline juridice prezintă o serie de particularităţi care nu au fost cercetate până acum. Ea ajunge să-şi alcătuiască o parte generală . cit. în schimb.. Şi pentru că cercetările de drept comparat s-au dezvoltat îndeosebi în domeniul dreptului civil . A. că instituţiile legate de organizarea familiei. ele reclamând o investigare laborioasă. „Este foarte evident că o teorie generală a dreptului civil. astfel. 309. atunci când ating un nivel înalt. era firesc ca atenţia cea mai mare să fie acordată acestuia. evident. Saleilles a pus problema dacă toate materiile dreptului civil sunt în egală măsură apte pentru comparaţie.comparativă. Motivând acest punct de vedere. materii cum sunt cele ale bunurilor ori ale obligaţiilor sunt mult mai potrivite pentru comparaţie. fiind „prea îmbibate de particularismul fiecărui popor". ceea ce. profesorul Deslanders scria: „sentimentele. dreptul civil comparat reprezintă o acumulare de cunoştinţe asupra instituţiilor dreptului civil sau asupra nevoilor de reglementare civilă (uneori aceleaşi nevoi de reglementare dau naştere la instituţii diferite) din toate statele. privind toate sistemele juridice ale lumii. Constantinesco. să se aprecieze mai bine concepţiile fundamentale şi soluţiile comune sau specifice ale disciplinelor naţionale în materie. menţionează autorul citat.. Desigur. p. care este ireductibil la oricare internaţionalism legislativ".acesta a fost uzina-pilot a dreptului comparat -. op. sunt foarte rare. Efectul lor este pur constatator. a dreptului administrativ. ea este stabilită în raport de legislaţiile statelor ai căror reprezentanţi participă la reuniune. Pe această cale.". Arminjon în cel de-al şaselea deceniu al acestui secol. alteori mai puţine. voi. aria de cuprindere a comparaţiei este variabilă. p.juridice o parte comparativă care ar permite să se pună mai bine problemele. fiecare disciplină juridică îşi capătă dimensiunea sa comparativă. condiţiile sociale şi tradiţiile fiecărui popor. chiar ţinând seama de diferenţele ce decurg din marele sistem de drept care fac parte din legislaţiile comparate. el trebuie să se rezume la simpla constatare a evoluţiilor înregistrate. comparaţia trebuie să se poarte . Otetelişanu. aceasta constituie temperamentul naţional. op. R.J.. Universalismul dreptului comparat trebuie înţeles în funcţie de aceasta. climatul.

printre ramurile de drept din această categorie. p. Intr-adevăr. care reprezintă domenii prioritare ale dreptului comparat. tocmai domeniul succesiunilor. rutiere şi navale. consemnate în cele două volume purtând denumirea de Livre du centenaire au putut consemna cât de important a fost acest aport într-un însemnat număr de state. o anumită diferenţă în această vocaţie la comparaţie a materiilor dreptului civil. Lambert a ales ca materie de demonstraţie pentru acel „drept comun legislativ". în legătură cu funcţia ştiinţifică. Desigur. modificările legislative sau jurisprudenţiale. în cadrul dreptului comercial. că dintre toate disciplinele juridice cea care se potriveşte cel mai mult studiului de drept comparat este dreptul comercial. vom menţiona. dar nu s-a limitat la domeniul legislativ ci. în primul rând. între timp dezvoltarea vertiginoasă a cercetărilor de drept civil comparat aplicat. Acestea însă aparţin în general dreptului comercial sau celui procesual. 207 în particular. Să menţionăm însă.diferenţele dintre acestea ni se par mai mici decât cele ce afectează infrastructura societăţii ca proprietatea. popoarele ale căror instituţii politice. succesiunile. s-a şi realizat. sociale şi religioase sunt profund diferite. Cu tot particularismul lor . dimensiunile aporturilor dreptului comparat la dezvoltarea dreptului civil francez.11 Autorul s-a oprit îndeosebi asupra anteproiectului de Cod civil francez şi asupra modificărilor succesive suferite de legislaţia franceză ca urmare a unor studii comparative orientate de preferinţă spre legislaţia germană.că dreptul comercial este. în lucrarea sa foarte răspândită în acel timp.care au demonstrat că toate materiile dreptului civil sunt în egală măsură apte pentru comparaţie.Procesverbaux et documents du Congres de Paris 1900". care au făcut să nu existe capitol din dreptul civil care să rămână în afara cercetării comparate.. Legile comerciale au drept scop general să dea satisfacţie nevoilor comerţului. şi în care. într-un studiu special consacrat acestui subiect.cel puţin în anumite capitole ale sale . Leş aports du droit compare au droit civil. se referă în primul rând la funcţia normativă a dreptului comparat. Cât priveşte dreptul românesc. p. Dreptul comercial face parte . în „Livre du centenaire". anumite materii cum sunt cele ale transporturilor aeriene. Nevoile comerţului. trecând mai departe. în al doilea rând. Role.vom aminti numele unora precum Lambert sau Zitelman . climă. Vom semnala.în raport de tradiţii. ale titlurilor de credit ori al aşa-numitei proprietăţi industriale. Un alt domeniu în care comparaţia se poate realiza cu uşurinţă este cel al materiilor cu un pronunţat caracter de tehnicitate. desigur. 91 şi urm. 12 G. Literatura juridică modernă din multe ţări caută să estimeze aportul dreptului comparat la îmbogăţirea şi perfecţionarea dreptului civil. LyonCaen:12 „Nu se va putea nega -scrie acesta . Astfel. II. au legi comerciale asemănătoare". este interesant că acolo unde intră în joc reglementări din mari sisteme juridice diferite. faptul că odată ce aceste modificări au intrat în dreptul naţional. condiţiile dezvoltării sale sunt sensibil aceleaşi peste tot într-o anumită epocă. Faptul a fost semnalat încă de la acelaşi Congres din 1900 de marele comercialist al epocii G. Dezbaterile ocazionate de împlinirea a o sută de ani de existenţă a Societăţii franceze de legislaţie comparată. aportul francez şi belgian reflectat de Codul civil de la 1864 şi de legislaţia civilă antebelică. obligaţiile şi ca atare comparaţia se poate desfăşura aici plenar. considerat drept mediul cel mai favorabil particularismului naţional. astfel de materii înmănunchează reglementări din domeniul relaţiilor general-umane. în . temperament naţional .din acele domenii în care caracterul de tehnicitate este deosebit de pronunţat. o serie de instituţii şi concepte au îmbogăţit patrimoniul naţional al ştiinţei dreptului civil.13 . pe care le semnalăm aici.împotriva unui aşa punct de vedere s-au ridicat jurişti de mare reputaţie ai timpului . 208 Profesorul A. 343. au devenit cu prisosinţă aptitudinea întregului drept civil de a face obiect de comparaţie. comparaţia poate avea loc cel mai uşor tocmai în unele din acele materii socotite mai înainte de a fi refractare la comparaţie. a cercetat modul în care dreptul comparat a inspirat importante evoluţii jurisprudenţiale. voi. spre a înlătura astfel de concepţii. Lafonction du droit compare. deschizându-se noi orizonturi ştiinţei juridice naţionale. să faciliteze şi să favorizeze dezvoltarea sa. unificarea legislaţiilor". cum ar fi dreptul de familie sau statutul personal. Gabriel Marty releva. tocmai de aceea. tome I. G Marty. ceea ce face comparaţia foarte accesibilă. în mare parte. Otetelişanu sublinia la rândul său. Deşi nu se poate contesta că toate instituţiile pot fi supuse comparaţiei. „Există. Lazon-Caen. fonction et methode du droit compare dans la domaine du droit commercial.

O altă disciplină cu un pronunţat caracter de tehnicitate. Le renouvellement du droit commercial frangais par le droit compare. problema. procedura judiciară este de fapt o tehnică şi pe acest teren al tehnicii comparaţia îşi găseşte întotdeauna loc de desfăşurare. de asemenea. Dreptul comparat şi unificarea legislaţiilor în literatura mai veche de drept comparat. op. 16 H Solus. în „Studii şi cercetări juridice". care reclamă o cooperare . 15 13 A. nr. asupra căreia ne-am ocupat pe larg. mai mare poate decât al dreptului comercial.scrie în acest sens Mariana Gheciu .14 Problema este deosebit de actuală şi pentru dreptul nostru. Era reflexul unei perioade în care anumiţi gânditori visau încă la crearea unui „drept mondial. tradiţiile şi condiţiile concrete din fiecare stat care a adoptat legea unitară. sunt practicate în temeiul vechilor reglementări ale obligaţiilor din Codul comercial. 209 într-adevăr.17 Rezultatele modeste obţinute în acest domeniu se datorează. 264.J. Rodiere. a noţiunii de act jurisdicţional sau capitolul organizării judiciare. dorinţei statelor de a-şi afirma suveranitatea naţională. pozitive sau negative. 109 şi urm. dovadă a receptării lor ca instituţii ale dreptului românesc. cit. iar unificarea legislativă. nu a căpătat. în „marea decepţie" a dreptului comparat. Unificarea a avut succes în materii limitate. „Când metoda de elaborare a legii de drept judiciar utilizată într-o ţară străină dă rezultate bune .pare a recomanda această disciplină ca fiind ramura în care cercetarea comparativă ar fi cea mai lesne de realizat. alături de introducerea în dreptul naţional a unor norme internaţionale. în care tratatele de drept ale comerţului internaţional consacră pagini numeroase acestor contracte. este subliniată receptarea unor instituţii ale dreptului american. R. p. 5. Utilitatea cercetărilor de drept comparat pentru perfecţionarea activităţii normative şi a practicii de aplicare a dreptului nostru procesual civil. Astăzi nimeni nu mai visează la un drept mondial.se poate presupune şi spera că se va întâmpla tot aşa dacă o metodă asemănătoare ar fi aplicată în propria noastră ţară". care nefiind reglementate ca atare de dreptul francez. aderării ţării noastre la o serie de convenţii internaţionale din domeniul dreptului comercial. atât de bogat în experienţe.scriu ei . desigur. reglementare uniformă pe care statele o vor adopta cândva de bunăvoie şi care va fi de natură să elimine conflictele de legi în spaţiu şi să ridice barierele juridice existente în calea comerţului internaţional. 291. de un oarecare temei. în „Livre du centenaire". este dreptul procesual civil. 1/1972. 14 R. totuşi. Cât priveşte materiile care s-au dovedit cele mai propice efectuării comparaţiei. s-a transformat după expresia lui L. p. p. autorii citaţi menţionează teoria acţiunii în justiţie. Uriaşele transformări social-politice petrecute pe planeta noastră după cel de-al Doilea Război Mondial au fost de natură să modifice considerabil aceste concepţii.în studiul său dedicat aportului dreptului comparat la dezvoltarea dreptului comercial francez Rene Rodiere pune în lumină direcţiile principale în care a operat acest aport.16 în mod curios. într-o lucrare în care studiau aportul dreptului judiciar privat la dreptul comparat. Vom menţiona. în „Livre du centenaire". 52. Autorul se ocupă îndeosebi de dreptul maritim. care a avut ca efect participarea noastră la dreptul uniform creat de aceste convenţii. Henry Solus şi Roger Perrot analizau direcţiile în care s-au dezvoltat cele mai substanţiale cercetări de drept comparat în materie. îndeosebi dinaintea celui de-al Doilea Război Mondial. autorii citaţi menţionează în primul rând domeniul tehnicii legislative. Perrot. 210 Iată cum „marea iluzie" pe care la sfârşitul secolului trecut şi în primele decenii ale veacului nostru o prezenta unificarea legislativă. desigur. factoring. în ciuda apologiilor pe care i le mai fac încă unii autori. dând drum liber capitalului internaţional". p. Caracterul pronunţat tehnic al procedurii civile . 15 M.. funcţia principală atribuită dreptului comparat era aceea de a contribui la unificarea legislaţiilor. dar nu lipsit. cum sunt contractele de leasing. afectată incontestabil prin adoptarea unor reglementări al căror conţinut se îndepărta uneori considerabil de relaţiile sociale. Otetelişanu. Se dă în acest sens exemplul Codului de procedură polonez din 1964 şi al celui judiciar belgian din 1967 care vădesc o tehnică asemănătoare. în bună parte. Gheciu. franchising. realizată. Leş apports du droit compare au droit juduciare privee. Constantinesco. în anumite materii. proporţii atât de considerabile cât se credea.

. O situaţie deosebită poate fi întâlnită în statele federale. Munteanu. unificarea este una din expresiile funcţiei normative a dreptului comparat. 11/1978. p. cât şi reglementările fragmentare. Iată de ce nu putem considera unificarea legislativă ca una din funcţiile dreptului comparat. obligaţiilor. teritorii asupra cărora a trebuit extins dreptul românesc. la 1804. admiţând că dreptul comparat reprezintă unul din factorii cei mai însemnaţi ce intervin în procesul de elaborare legislativă. fie cel rus. Despre tehnicile de elaborare a reglementărilor juridice în domeniul cooperării internaţionale în producţie. unificarea legislativă a ţării (cu excepţia Veneţiei luliene în care a continuat să se aplice dreptul austriac) a fost realizată prin Codul Civil din 1865 şi desăvârşită mult mai târziu. realizându-şi unitatea naţională după Primul Război Mondial. Indiferent de 17 R. Efortul legislativ se îndreaptă aici spre eliminarea sau limitarea conflictelor de legi ce se ivesc în condiţiile circulaţiei de bunuri şi de persoane ce se produce în interiorul unui astfel de stat. Autorii care au studiat problema disting în chip întemeiat între două tipuri de unificări: cea internă şi cea internaţională. Din anul 1874. op. în . fie în al celor federale. în primul caz se poate da exemplul României. existente în diferite provincii ale ţării. sugerând adoptarea unor principii comune şi o anumită apropiere la nivelul conceptelor şi metodelor de formulare. de-abia după adoptarea Codului Civil din 1942. de interpretare şi prezentare sistematică a dreptului.termenii par a fi aici identici. O unificare legislativă totală sau până la un anumit nivel apare indispensabilă în astfel de structuri statale. rezumândune la a o socoti ca un aspect particular al funcţiei normative. stat format din teritorii pe care se aplicaseră atât dreptul austriac. tranzacţiilor mobiliare. dreptul comparat are un rol însemnat de jucat. va trebui să admitem tot astfel că el intervine şi în cazul unificării. Problema s-a pus încă din secolul trecut în Elveţia. ea nepunând evident în 212 discuţie probleme de suveranitate. extinzându-se pe teritoriul întregii peninsule. nr. Adoptarea Codului civil francez bunăoară. stat care. Ea presupune aşadar. comercial sau de procedură civilă. 1/1968. puterea federală a dobândit pentru sine această competenţă pentru materiile capacităţii civile. în Italia. în „Revue roumaine des sciences sociales-serie de sciences juridiques". într-adevăr. în „Revista română de drept" nr. Exemple de unificare legislativă naţională întâlnim însă înainte de aceasta. a dobândit teritorii pe care se aplicau fie dreptul austro-ungar.internaţională deosebit de strânsă. atunci când întreaga legislaţie a unui stat este adoptată de altul . şi Rene David. nu reprezintă altceva decât încoronarea unei opere de unificare legislativă a Franţei. 211 limitele în care se realizează unificarea. Două remarci preliminarii se impun în această problemă. sau exemplul Cehoslovaciei. comerţului. Munteanu. proces cu o arie deosebit de intensă. p. 55. Unificarea internă este o problemă care se pune adesea. care au reprezentat trepte însemnate în calea unificării legislative realizate sub Napoleon. că sistemele juridice ce urmează a fi unificate nu reflectă suveranităţi diferite. ca şi unele legi adoptate în timpul Revoluţiei Franceze. după o lungă perioadă în care cantoanele s-au luptat pentru a avea deplină competenţă legislativă în materie civilă. 18 R. Cea de-a doua remarcă este că. încă din perioada de formare a statelor naţionale din Europa. Pour une conception plus simple de l'unification internaţional du droit. 19 şi urm. cât şi cel ungar. care are cauze variate şi se realizează sub forme multiple. care cuprindea atât cutumele. poate continua cu receptarea. Prima constă în faptul că unificarea nu este decât unul din aspectele procesului de apropiere legislativă dintre state. fie în cazul statelor care îşi realizează unitatea naţională. proprietăţii literare şi artistice. Printre acestea sunt de menţionat Ordonanţele lui Ludovic al XlV-lea şi Ludovic al XV-lea. Ca urmare. în măsura în care aceasta are loc prin legiferare.şi terminând cu unificarea. în ultima analiză. care se realizează prin acceptarea şi aplicarea identică a unor norme cu acelaşi conţinut în mai multe state18. ele însele adevărate codificări în materie de drept civil. urmăririi mobiliare şi imobiliare. cum ar fi protecţia mediului înconjurător sau care presupun un grad ridicat de tehnicitate şi în anumite regiuni geografice. a reglementărilor din mai multe legislaţii naţionale . Apropierea porneşte de la simpla inspiraţie. cu un caracter foarte cuprinzător. cit.

împrejurare ce ar fi putut da naştere la o mare diversitate legislativă. American Bar Association. în Serbia şi Macedonia a rămas în vigoare Codul Civil sârb din 1844. îndeosebi în materia comercială. a fost adoptat un Uniform Commercial Code. cel puţin în principiu. ceea ce a avut ca urmare adoptarea Codului Civil din 1907. Luisiana. a devenit caducă. pe când în Slovenia şi Dalmaţia se aplica Codul austriac. Uniform Negociable Instruments Set. După prăbuşirea imperiului sovietic. dar codurile emise în temeiul acestora au rămas. în acelaşi timp. ţinând la particularităţile locale. Mult mai puţin succes au avut însă încercările de unificare în domeniul dreptului familiei. Până la instaurarea comunismului. cum remarca pe drept cuvânt Rene Rodiere. în Croaţia s-a aplicat în continuare Codul Civil austriac. însă proiectul asupra căsătoriei 214 numai de două state. 1915 şi 1916. şi a fost elaborat un proiect de lege uniformă asupra corporaţiilor. care au fost urmate de Codurile republicilor unionale. Un alt act de acelaşi tip. în forma modificată prin aceste novele. în anul 1889. într-o formă anterioară unor importante novele din 1814. pas cu pas. a unor acte denumite „bazele legislaţiei unionale". în toate statele ce intră în componenţa Uniunii. cu excepţia Luisianei. la realizarea unificării care. Ceea ce se aplică este un amestec al vechilor legi sovietice cu acte normative recente. stat compozit. cel asupra divorţului de cinci state. consta în emiterea. evident.19 Astfel. Din această cauză tendinţele unificatoare s-au dezvoltat în mod sensibil. închegat după Primul Război Mondial din teritorii ce aparţinuseră altor state europene şi care a menţinut legislaţia civilă. rolul de a asigura unitatea de practică ce revine curţilor supreme este. Potrivit principiilor stabilite în anul 1958 s-a adoptat un sistem legislativ care. materia raporturilor de familie lipseşte din această enumerare. iar în 1968 bazele legislaţiei asupra căsătoriei şi familiei. în felul acesta au fost adoptate în decembrie 1961 bazele legislaţiei civile. întrucât niciuna nu a reuşit până în prezent să adopte o nouă legislaţie. Necesitatea unificării legislative a apărut cu acuitate şi în Statele Unite ale Americii. De abia atunci starul socialist iugoslav a abrogat codurile 213 enunţate şi a trecut. O altă ţară în care problema unificării legislaţiei s-a pus din plin este Iugoslavia. comercială şi penală a acestora. Potrivit Constituţiei americane. statul iugoslav sa dovedit neputincios. în Voievodina rămăsese în vigoare legislaţia maghiară. Legea federală pentru urmărirea datorilor şi falimentul. la nivelul fiecărei republici. au fost cele mai conservatoare. dând satisfacţie competenţelor legislative. a avut un deosebit succes. opera unei organizaţii private. nerenunţând la prerogativele lor decât în anul 1889. iar. evident. „bazele unionale" şi-au pierdut actualitatea. în statele unitare. După cum se poate observa. Acesta a fost domeniul în care cantoanele. în acest scop. în momentul în care federaţia a explodat. în faţa acestei diversităţi legislative fără precedent într-o ţară de asemenea dimensiuni.anul 1881 a fost adoptat Codul federal al obligaţiilor. la nivelul Uniunii. Situaţia legislativă în fostele republici sovietice care au devenit independente este foarte confuză. legislaţia civilă şi cea comercială sunt de competenţa statelor componente. desigur. iar în Muntenegru se aplică o legislaţie proprie. adoptat de şase state: Alaska. Idaho. în Iugoslavia nu s-a realizat unitatea legislativă. ca şi cel asupra copiilor nelegitimi. în lipsa căreia apropierea sau chiar identitatea textelor de lege este lipsită de sens. Fosta Uniune Sovietică a reprezentat un alt exemplu de stat federal care şi-a pus problema unificării legislaţiei. care au intervenit în probleme de interes major. Proiectul legii americane asupra abandonului de familie a fost adoptat într-adevăr de 21 de state. . aplicabile în continuare. de câte un Cod care avea ca temei. Tennesse şi Washington. reprezentată de Codul Civil muntenegrean şi alte acte normative. când întreaga competenţă în materie de legislaţie civilă a fost încredinţată starului federal. în Bosnia şi Herţegovina se aplicau concomitent dreptul islamic pentru populaţia de religie mahomedană şi Codul civil austriac pentru creştini. care erau urmate. Astfel. unificarea legislativă trebuie să fie însoţită de o unificare jurisprudenţială. Kentuky. act care a reprezentat unificarea legislaţiei. fiind adoptat de toate statele. actul unional.

prin identitatea gradului de dezvoltare social-economică.mai uşor de îndeplinit. Din prima categorie face parte exemplul scandinav.cele trei state au fost de mai multe ori unite. care ştirbesc adesea valoarea lor tehnică. unificarea legislaţiei între state independente punând în joc ideea de respectare a suveranităţii naţionale. Ganshof du Meersch-Bruylant".. prin receptarea legislaţiei uneia dintre statele participante de către celelalte. prezintă avantajul că sunt mai bine lucrate. fiind ferite de concesiile reciproce pe care şi le fac de obicei părţile la adoptarea convenţiilor. unificarea se realizează sub două forme. 1969. Leş relations entre l'harmonisation du droit et la tehique de l'unification par la vote d'accords internatonaux. Rodiere. dar nu va putea fi vorba despre unificare. prin adoptarea legii. că dreptul uniform trebuie să izvorască dintr-o obligaţie internaţională. influenţe. Matteucci opinăm că voinţa comună de unificare nu trebuie să se manifeste în mod necesar într-un acord internaţional. Ancei. p. . Convenţia de la Varşovia din 1929 asupra transportului aerian internaţional. caracterizat printr-o elaborare colectivă. înfăptuită pe baze comparatiste. în unele cazuri reglementările naţionale urmează textul unor legi-model. fără ca prin aceasta uniformizarea legislativă să fie mai puţin reală. în scopul realizării unificării. lăsând deoparte formele de adaptare unilaterală a normelor elaborate în comun. împrumuturi. a căror activitate este mult mai complexă. aceasta reclamă crearea unor mecanisme judiciare adaptate. sunt interpretate în chip diferit în fiecare din aceste state. recepţii incomplete." 21 R. este scopul în care este adoptată aceasta. acest ghem de iluzii şi decepţii. Leş aspects nouveaux de l'unification du dmit. Dezavantajul legilor-model constă în aceea că. Deci. în „Miscellance W. oferă în egală măsură exemple de reuşită dar şi de eşec. însă. Astfel este. b) O altă trăsătură ce caracterizează unificarea legislativă între state. indiferent din ce motive. Malintoppi. unificarea legislaţiei în interiorul unor state ridică probleme esenţiale pentru asigurarea desfăşurării normale a relaţiilor economice şi. 43. prin trecutul istoric comun . pe care le adoptă în întregime sau parţial. c) Unii autori au susţinut ca un al treilea criteriu. Unificarea indirectă constă în adoptarea unui proiect de convenţie sau de lege uniformă în cadrul unui congres sau al unei conferinţe internaţionale. L'unification du droit". Acest proiect este supus parlamentelor participante pentru ca fiecare în parte să-1 adopte ca lege. potrivit aceluiaşi autor. 91-92. desigur. aşa cum s-a arătat. care reprezintă una din cele mai complexe şi mai delicate probleme ale dreptului comparat.I. în 19 20 M. Forma directă constă în adoptarea unor reglementări identice. ceea ce se realizează. " Ibidem. de pildă. Iată de ce autorul citat defineşte „dreptul uniform ca fiind ansamblul dispoziţiilor legislative adoptate de către state cu voinţa comună de a se supune aceleiaşi reglementări anumite raporturi juridice. în decursul istoriei . în general.cum ar fi UNIDROIT sau în care. în statele federale. într-un studiu mult cercetat privind ceea ce el denumeşte „dreptul uniform". op. explicabilă în mare măsură prin comunitatea de moravuri. Acestea sunt forma indirectă şi cea directă. Roma. în „UNIDROIT. statele care îşi unifică legislaţiile adoptă reglementarea unuia dintre ele. O astfel de opinie ni se pare a limita în chip artificial obiectul dreptului uniform. căci voinţa comună de a se adopta anumite reglementări poate lipsi. uneori. în fine. Este vorba de intenţia manifestată de a realiza. nefiind introduse printr-o convenţie obligatorie pentru toate statele. fără existenţa unei convenţii prealabile. autorul trebuie să recunoască şi excepţiile pe care le reprezintă cazurile în care proiectul de lege uniformă este elaborat de un organism privat . Alături de M. Tehnica legilor-model. în formule diferite. Suedia şi Norvegia."21 Sub raport tehnic. la care participă toate statele ce urmează a-şi unifica legislaţiile. Mărio Matteucci caută criteriile potrivit cărora acesta poate fi deosebit de restul legislaţiei statelor care nu au fost uniformizate:20 a) Primul criteriu reţinut de autorul italian este reprezentat de modul de formare a dreptului uniform. a relaţiilor sociale în acele state. asumată pe calea unui acord încheiat între statele ce-şi unifică legislaţia. A. 216 Unificarea legislativă. prin asemănarea de limbi ce există între Danemarca. Desigur. p. Este primul şi cel mai izbutit caz de unificare reuşită. cit. un anumit grad de uniformitate între două sau mai multe legislaţii. 215 lipsa unei astfel de intenţii pot exista.

în sfârşit. în „Academie de droit internaţional. în 1925 de efecte ale desfacerii căsătoriei. 24 P. că în cazul statelor scandinave. Cel de-al treilea deceniu al secolului XX a fost epoca unificării dreptului de familie. Popescu. în dorinţa de a realiza unificarea. dar succesul s-a rezumat la atât. pentru că niciuna din statele participante la elaborare nu au adoptat proiectul. rezultatele obţinute în direcţia unificării au fost anemice. el devenind Codul civil al Albaniei antebelice şi a fost luat ca bază în elaborarea Codului civil italian din 1942. a luat iniţiativa elaborării unui proiect de cod al obligaţiilor. Leyden.24 Este de remarcat. S-ar fi putut crede că nicăieri unificarea. de 15 state. până în cel de-al doilea deceniu al secolului al XlX-lea . într-un continent care cunoştea o unitate de limbă şi o mare asemănare în realităţile sociale şi în moravuri. care. este de notat că toate statele latino-americane fuseseră supuse. încercarea de unificare sud-americană. în mod ciudat. cele trei regate au adoptat o lege unică asupra cambiei. I. Bucureşti. în 1897 una asupra cecului. R. alte două state nordice s-au alăturat acestei mişcări de unificare: Finlanda şi Islanda. Rezultatul eforturilor acestei Uniuni a fost reprezentat de proiectul comun. receptarea Codului civil chilian din 1855 şi influenţa deosebită pe care a avut-o „consolidarea" realizată de brazilianul Texeiro de Freitas. un jurist italian de mare reputaţie. 25 T. De asemenea. Vittorio Scialoja. Editura Didactică şi Pedagogică. în 1919 au fost înlocuite printro „Uniune legislativă a naţiunilor aliate şi prietene". Bucureşti. adoptat. însă. Introduction a l'etude sistematique du droit uniforme. Matteucci. împrejurare care asigura un regim legislativ unitar pentru o mare parte a continentului. Totul s-a rezumat la adoptarea în 1887 a unui Cod comun de drept internaţional privat. în 1880. 1957. Reuşita operei de unificare în ţările nordice a fost explicată de Rene Rodiere în primul rând prin temeinicia modului în care s-a procedat. de asemenea. în plus. Editura Sigthoff. Recueil des cours". Valindas. voinţă care a făcut adesea ca unele dintre ele să-şi abandoneze poziţiile tradiţionale. în care a reprezentat cartea consacrată a obligaţiilor. ca un fel de rezistenţă împotriva tendinţelor unor legislaţii de a se orienta către tradiţia germanică. 218 Cel mai bun exemplu de eşec ni-1 oferă. care să fie adoptat atât de parlamentul italian.25 Proiectul ţintea departe. Dreptul comerţului internaţional. Astfel în 1922 a fost unificată reglementarea în materie de tutelă.23 Ea a fost pregătită prin congrese juridice periodice. până la obţinerea independenţei deci. p. Editura Didactică şi Pedagogică. în eliminarea barierelor juridice ce puteau frâna dezvoltarea acestora prin înlăturarea conflictelor de legi. Pentru a-1 elabora. n-ar fi avut atâtea şanse de reuşită. asupra transporturilor.legii spaniole sau celei portugheze. Vom nota. Astfel. priveşte deci faptul că legiuitorii din ţările scandinave au obiceiul de a proceda mai degrabă prin standardele concepute cu un conţinut insuficient determinat. Tratat. 34. în 1923 de adopţiune. Cu toate aceste condiţii favorabile. mai multe legi adoptate în Islanda au urmat modelul legislaţiei scandinave. însă. până în 1932. o ultimă explicaţie dată de Rene Rodiere. nu a fost încheiat niciun tratat prealabil unificării. asupra comisionului. La aceasta. cât şi de cel francez. Un alt exemplu de unificare legislativă care constituie una din cele mai cunoscute reuşite ale încercărilor de acest fel este proiectul franco-italian de Cod al obligaţiilor. se adaugă voinţa de cooperare dintre statele în cauză. p. pentru a desprinde acel tertium comparationis care să stea la baza legislaţiei unificate. 387 şi urm. făcându-se exponentul dorinţelor acelor cercuri economice interesate în promovarea relaţiilor comerciale şi a cooperării economice italofranceze.Unificarea s-a realizat în primul rând în materie de drept comercial şi maritim. 1976. aşadar. au fost create un comitet francez şi unul italian. aşa cum s-a precizat. în 1929 legea finlandeză asupra căsătoriei a luat de model legile uniforme din 1922 şi 1925. de către Argentina. organism internaţional la care au luat parte activă jurişti români şi belgieni. a . decât prin dispoziţii precise. în 1916. el urmărind să devină nucleul unei codificări la care să adere toate statele europene care receptaseră Codul francez. 217 proiectele fiind opera exclusivă a juriştilor. Autonomy of International Uniform Law. 23 M. încurajate de succesul obţinut. înlocuit în 1928 de aşa-numitul „Cod Bustamante". care au realizat o comparaţie vastă şi multilaterală a sistemelor juridice în prezenţă. Ulterior. asupra Codului civil argentinian din 1867. p. 1976. de încheierea a căsătoriei şi de divorţ. împrejurare de natură să uşureze apropierea. în 1892 în materie maritimă. Ulterior. acesta nu a fost adoptat ca lege decât în Albania. cele trei state au trecut la adoptarea unor legi comune în materie de vânzare. 34. Chile şi Paraguay.

care sunt adevărate legi comunitare.urmăreşte crearea unui nou model de societate comercială -aşa-numita „societate europeană" . constituirea societăţii anonime şi modificarea capitalului social. în domenii ca dreptul muncii.model ce va putea fi adoptat de marile întreprinderi a căror activitate se desfăşoară pe teritoriul mai multora dintre statele membre ale comunităţii. explicabilă prin gradul diferit de intensitate pe care îl prezintă procesul de unificare. acest Cod a devenit sursa cea mai valoroasă de inspiraţie în materie de legislaţie civilă de pe continentul sud-american şi a contribuit într-o măsură apreciabilă la unificarea legislativă.cu sediul la Roma. Elaborarea dreptului comunitar se face pe baze comparatiste.J. conturile anuale ale societăţilor de capitaluri. Acest efort legislativ . structura întreprinderilor de transport.pe care 1-am consemnat în ordine cronologică . Columbia şi Ecuadorul au adoptat Codul civil chilian.26 Există mai întâi o serie de cazuri în care Comunitatea Economică Europeană este competentă să realizeze un drept uniform pentru toate statele membre. în acest sens.ICAO -. Organizaţia Interguvernamentală Consultativă pentru Navigaţia Maritimă .J. bunăoară. Organizaţia Aviaţiei Civile Internaţionale . Un rol deosebit a fost jucat în această materie de UNCITRAL. p. Birourile Internaţionale Reunite pentru Ocrotirea Proprietăţii Intelectuale . Cel de-al doilea instrument este reprezentat de directive.creată pentru „a încuraja armonizarea şi unificarea progresivă a dreptului comercial internaţional". întrucât sunt aplicabile în mod 26 L. organism special creat de Adunarea Generală a ONU în 1976. după expresia lui R. Constantinesco. un anteproiect de texte comune asupra dreptului contractelor. Piaţa Comună şi-a stabilit ca un deziderat unificarea legislaţiilor naţionale ale membrilor săi în scopul favorizării dezvoltării relaţiilor economice intercomunitare.Codului civil uruguayan şi a celui paraguayan din 1871. structura acestor societăţi şi organele lor. dreptul fiscal.. Pe de altă parte. reglementarea construcţiilor navale. Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat . care trebuie urmate de statele membre.B1RPI. Comisia Pieţei Comune a elaborat astfel de acte. fuziunea societăţilor anonime. pentru coordonarea activităţii tuturor organizaţiilor care înfăptuiesc opera de armonizare şi . II. Leş congres de juristes nordiques.UNIDROIT .27 Spre deosebire de regulamente. Ea reprezintă. op. fără însă ca aceasta să fi fost dusă în comun de statele în cauză. cum ar fi publicitatea societăţilor cu răspundere limitată şi a societăţilor anonime. fiind obligatorii în toate elementele lor. la vârsta bâlbâielilor. p. care este de fapt unul şi acelaşi cu Codul argentinian. în acest domeniu ea adoptă regulamente. membrii comunităţii au devenit conştienţi de însemnătatea cunoaşterii perfecte a legislaţiei statelor membre şi a cercetării sale comparate. cit. „Institutul de drept comparat de la Paris" a elaborat. Un însemnat număr de directive privesc aspecte esenţiale ale regimului acestei categorii de persoane juridice. Este de precizat că ele au adesea un caracter abstract şi o importanţă de ordin general. aşa-numitul „drept comunitar" cunoaşte o pluralitate de forme. 259. Un caz particular în privinţa unificării legislative este format de Comunitatea Economică Europeană. Aşa cum arată L. Normele noi îşi găsesc reazemul în acel tertium comparationis rezultat din compararea legislaţiilor statelor membre ale comunităţii. Ele nu leagă statele membre decât sub aspectul rezultatului scontat.IMCO -. Un domeniu deosebit în care opera de unificare a făcut cele mai mari progrese este cel al societăţilor comerciale. 352. nu au o însemnătate de ordin general şi nu sunt aplicabile în mod direct. Desigur. însă. directivele nu sunt obligatorii pentru statele membre. adevărată „lex mercatoria" a timpurilor moderne. Stahl. plecând de la legislaţiile celor nouă state membre. grupurile de societăţi. voi. în „Revue internaţionale de droit compare". găsindu-se. 220 progrese. Astfel. Pentru realizarea ei. Rodiere. unul din foarte puţinele exemple de dată recentă în care ideea de unificare legislativă a întreprins anumite 27 I. 1925. Astfel sunt Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comercial . crearea dreptului comunitar este încă într-o fază incipientă. 219 direct în toate statele. O serie de organisme internaţionale îşi dau mâna în efortul de creare a unei legislaţii comerciale a coexistenţei paşnice a cooperării economice internaţionale. Unul dintre domeniile în care au fost concentrate cele mai mari forţe şi energii în vederea realizării unificării legislative este dreptul comerţului internaţional. Constantinesco.CNUDCI sau UNCITRAL .

succese deosebite. 1971 şi 1974. Din ratificarea convenţiilor naşte. adresându-se unor state aflate în stadii de dezvoltare economică diferite. 221 între state şi grupări de state a legislaţiei de drept privat uniform". n-a obţinut. urmărirea navelor. dreptul transporturilor şi turismului. în materie de transporturi internaţionale. p. La rândul său.unificare a dreptului comerţului internaţional. a normelor de drept al muncii. Convenţia de la Varşovia din 1929. bunăoară. Evident că. nu tot acelaşi lucru se poate spune despre ceea ce se numeşte „unificarea sectorială". 4-53. pe măsură ce acestea le ratifică şi care au 29 Vezi Institut International pour L'unification du Droit Prive. Ghimpu şi colaboratorii. sau cele referitoare la introducerea clauzelor de vânzare CIF şi FOB. institut înfiinţat la Roma după Primul Război Mondial de Liga Naţiunilor şi reorganizat după cel de-al Doilea Război Mondial. dacă nu în ansamblul legislaţiei . de asemenea. fiind încheiate în anii 1969. în sensul realizării unităţii. precum şi facilitatea aderării tot mai multor state la convenţiile internaţionale. a dreptului cambiar sau efortul de unificare a legislaţiei muncii întreprins de Biroul Internaţional al Muncii. 29 Domeniile în care UNIDROIT şi-a îndreptat în mod predilect activitatea sunt vânzarea internaţională. Dacă unificarea legislaţiilor. elaborând reforme uniforme care au făcut obiectul unor condiţii generale. cu scopul de a fi urmate de legislaţiile statelor membre. că unificarea legislativă este întovărăşită în acest caz de măsuri de control a aplicării efective a acestei legislaţii. Exemplele cele mai potrivite sunt cele privind unificarea dreptului maritim. Ricardo Marco. o serie de convenţii privind aspecte ce abordau şi asistenţa în plină mare. obligaţia de a comunica Biroului Internaţional al Muncii rapoarte prin care să se indice starea legislaţiei şi a practicii administrative în relaţiile respective. Ele vizează aspecte din cele mai însemnate ale procesului muncii. dintre care unele sunt de date relativ recente. în general. Mărio Mateucci. transportul de mărfuri. 14 şi urm.30 . aşadar. activitatea UNIDROIT. Este interesant. pentru unele state. pe plan intern. în dreptul maritim. privilegii şi ipoteci. în care schimburile internaţionale înregistrează o frecvenţă deosebită şi care prezintă un caracter de tehnicitate mai accentuat. Revue Unidroit 1948.28 Vom menţiona. Unul dintre obiectivele sale de seamă este reprezentat de elaborarea proiectului unui cod uniform al comerţului internaţional.cel puţin în domenii de mare anvergură. pentru guvernele statelor membre. în temeiul principiului pacta sunt servanda şi raportarea anuală la Biroul Internaţional al Muncii a măsurilor luate pentru aplicarea efectivă a convenţiilor ratificate. eficienţa acestor convenţii nu este identică. a celui de transport aerian şi a dreptului proprietăţii industriale. pregătite aproape toate de Comitetul Maritim Internaţional. în materia transporturilor rutiere. de bagaje şi pasageri formează obiectul unui lung şir de convenţii.ceea ce ar fi de-a dreptul imposibil . 222 dat naştere disciplinei ce a început să poarte denumirea de Drept internaţional al muncii. cum ar fi dreptul privat. Roma. ele neavând decât valoarea unei confirmări suplimentare a unor cuceriri legislative realizate cu mult timp înainte. asigurarea unor condiţii de muncă corespunzătoare sau realizarea unui minim de securitate socială pentru oamenii muncii. 1976. Din convenţiile neratificate şi din recomandări ia naştere. cum ar fi cele privind furnizarea şi montajul de materiale şi echipament de vânzare a unor bunuri de consumaţie durabile şi a altor produse ale industriilor mecanice care se fabrică în serie. notăm Convenţia de la Geneva asupra transportului rutier de mărfuri sau în cea a transporturilor aeriene. aplicarea efectivă. cuprinse în convenţia ratificată. Institutul are ca scop „studierea mijloacelor de armonizare şi coordonare a dreptului privat 28 V. aşa cum arată S. Conferinţa OIM a adoptat un număr impresionant de convenţii şi recomandări. L'unification du droit/Unification ofLaw. unificarea legislaţiilor a mers foarte departe. UNIDROIT 1926-1976. răspunderea civilă. în timp ce pentru altele ele fiind adevăraţi stimulenţi ai progresului social. p. pentru aceste guverne. legile uniforme sau legile-model prin care se realizează unificarea. Un interes deosebit suscită normele Organizaţiei Internaţionale a Muncii. Raport prezentat la cel de-al II-lea Congres Internaţional de Drept Privat. urmărind eliminarea discriminărilor de tot felul. Comisia Economică ONU pentru Europa şi-a dat aportul pentru realizarea unor legislaţii unificate. realizată în anumite domenii de reglementare. instrument eficace de realizare a unei unificări în domeniul reglementării relaţiilor de muncă.

în cel mai profund tratat referitor la dreptul instituţional al Uniunii Europene. nu numai pentru că el se prezintă formal şi material ca un drept uniform. deoarece autorităţile naţionale au pierdut. în sfârşit. sistemul coordonării . ci de la cele comunitare. care depind de funcţia conferită dreptului comunitar şi ale cărei consecinţe asupra conţinutului celui de-al doilea pot fi diferite. Dar. dreptul comunitar se 30 S. Mohanu. variind de la un sistem naţional la altul. G. cu toate că grupa pe care o reprezintă dreptul comunitar pune adesea delicate probleme de integrare sau conexiune cu dreptul naţional. Beligrădeanu. care definesc obiectivele pe care trebuie să le atingă sistemele naţionale şi mijloacele pe care trebuie să le folosească. dar îi lipseşte posibilitatea de a-şi determina singur facilităţile. Ea se realizează pe cale de directive. Deşi nu acţionează direct asupra drepturilor naţionale. pentru a le coordona în beneficiul subiecţilor de drept care aparţin mai multora dintre statele care îşi coordonează legislaţiile. indirectă. asupra evoluţiei acestora. Ştefanescu.execută totuşi o influenţă. prin ipoteză.T. Cea de-a doua modalitate este reprezentată de armonizare. Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică. substituţia este parţială în funcţie de domeniile reglementate prin tratate. Aceste modalităţi sunt: substituţia. aşa cum arată profesorul francez. Ea este o operaţie lungă şi dificilă cu atât mai lungă şi mai dificilă cu cât se bazează pe mai 224 puţine studii de drept comparat şi cu cât se aplică unui număr din ce în ce mai mare de sisteme naţionale. prin tratate. Tratat. astfel încât diferitele sisteme naţionale prezintă între ele un anumit grad de omogenitate şi de coerenţă decurgând din finalităţile comune. Dreptul comunitar se prezintă de astă dată ca un drept suprapus care trebuie să aibă un caracter uniform. Drepturile naţionale trebuie să asimileze în aceste cazuri dreptul comunitar. armonizarea. Această tehnică a armonizării a apărut. Dacă armonizarea presupune o apropiere a drepturilor naţionale în funcţie de obiectivele şi de rezultatele impuse de dreptul comunitar. I. cel al profesorului J. a conţinutului material al dispoziţiilor şi în mod special al repartiţiei competenţelor cu care cooperează. El trebuie să se modifice şi să evolueze în funcţie de exigenţele definite şi impuse de dreptul comunitar. Substituţia presupune situaţia în care competenţele fiind puse în comun. care. Ea poate fi totală. Cel mai adesea. lăsând neafectate legislaţiile naţionale. El nu se substituie drepturilor naţionale care îşi conservă integritatea. Autorul citat arată că întinderea substituţiei variază după domenii. Tratatul privitor la instituirea Comunităţii Economice Europene a consacrat operaţiei de armonizare un capitol special intitulat „Apropierea legislaţiilor". dreptul naţional aplicabil nu mai poate emana de la autorităţile naţionale. ci şi pentru că. a cărui generalizare este imposibilă. Dreptul muncii. In acest cadru.aşa cum arată autorul citat . cea de-a patra modalitate este cea a coexistenţei dreptului comunitar cu cel naţional. Exemplul cel mai bun al regulamentului comunitar al securităţii sociale. coordonarea şi coexistenţa. Ghimpu.Probleme de un deosebit interes se ridică în această materie în legătură cu legislaţiile statelor comunităţilor europene. 1978. Cea de-a treia modalitate este coordonarea. armonizarea este susceptibilă de diferite grade. coordonarea nu afectează drepturile naţionale. competenţa de a-1 edicta. atât tehnic cât şi politic. potrivit caracterelor proprii ale acestora. dreptul comunitar neintervenind decât pe planul efectelor. ci acţionează pentru a reduce disparitatea efectelor lor. caută să asigure o modalitate unitară de calcul a timpului muncit. 223 substituie unui drept naţional pe care autorităţile statului membru şi-au pierdut competenţa să-1 edicteze. ca în cazul materiei vamale. Problema armonizării se pune în ipoteza în care dreptul naţional continuă să existe. Acesta presupune faptul că dreptul comunitar şi cel naţional sunt aplicabile concomitent atunci când ele . S. un tarif vamal comun substituindu-se diferitelor tarife naţionale. nu există un drept naţional în materie. este drept. potrivit profesorului Bouluis pentru a completa efectele dreptului uniform al substituirii. Bouluis arăta că relaţiile dreptului comunitar cu cel naţional nu se reduc la un model unic. care se ia în considerare la stabilirea anumitor drepturi. Bucureşti. în acest fel. Ele comportă mai multe modalităţi posibile. Termenii de coordonare şi de armonizare nu sunt sinonimi sub raport juridic.

Prin ele se realizează trecerea comparării din domeniul teoretic în domeniul practic. Desigur. II. Majoritatea hotărârilor arată că de obicei judecătorii se mulţumesc cu simple argumente comparative sau de drept străin. 41 şi urm. bazată pe 12 Leontin-Jean Constantinesco. „Compararea răspunderii contractuale franceze cu răspunderea contractuală din dreptul german. astfel că fiecare îşi îndeplineşte funcţia sa proprie". în faptul că ele au fost verificate prin aplicarea lor practică în cadrul ordinilor juridice avute în vedere. Bouluis.31 Un exemplu poate fi dat de dreptul concurenţei. în materie judiciară. fiindcă adesea ele sunt atât de întrepătrunse în aceeaşi operaţie. este în cea mai mare parte a timpului pragmatică şi schematică. de asemenea. încât este greu să le distingem. a) Funcţia de orientare şi de control a comparării în domeniul politicii legislative Examenul comparativ al ordinilor juridice străine le permite legiuitorilor naţionali să profite de alte concepţii. orice reformă legislativă este precedată de cercetări comparative. compararea îi oferă astfel posibilităţi de orientare şi de control foarte utile. interpretarea sau explicarea respectivă din ordinea juridică străină. fără a proceda în vederea acestui lucru la o comparare sistematică. Apoi. Avantajul soluţiilor străine desprinse prin comparare constă nu numai în varietatea şi noutatea lor. 357 227 . dar foarte important. prin concepţia.32 Comparatiştii germani au implementat prima dată această funcţie. rolul jurisprudenţei în aceste condiţii va creşte. Astfel. Scopul urmărit este acela de pregătire doctrinară a reformele legislative sau modificările jurisprudenţiale viitoare. în măsura în care ea permite să se verifice exactitatea lor. Aceste funcţii sunt complementare într-un dublu sens. fiind preluată ulterior de francezi şi italieni. astfel cum arată autorul la care ne-am referit. op. Funcţia de control şi orientare a metodei comparative Compararea poate prezenta legiuitorului dovezi că o anumită problemă juridică este mai bine reglementată în ordinile juridice străine exercitând astfel o funcţie de informare. Compararea îi poate servi judecătorului atunci când el procedează la interpretarea unei norme juridice sau când norma juridică naţională prezintă lacune. p. de asemenea. c) Funcţia de orientare şi de control a comparării în cadrul doctrinei Acesta funcţie se realizează prin folosirea unor monografii şi studii comparative privind o instituţie juridică străină. Paris. 225 Secţiunea a Il-a Scopurile practice ale comparării l. reglementări şi experienţe pentru a îmbunătăţi şi reforma propriul lor drept. pe de altă parte. Compararea teoriilor juridice naţionale cu teoriile echivalente străine poate îndeplini o funcţie de control. în majoritatea cazurilor. în prezent. din ce în ce mai mult acceptată. al dreptului naţional. ce face dificil de acceptat ideea că judecătorul naţional poate să recurgă la comparare sau să ia în considerare alte soluţii decât acelea ale propriei ordini juridice. compararea îi permite să verifice cum şi cu ajutorul căror soluţii ordinile de drept străine au rezolvat aceeaşi problemă juridică. potrivit căreia jurisprudenţa constituie un izvor sui generis. pe de o parte. 1 J. alegerea aceasta este comandată de originea normei primite. ci şi. Pe de altă parte. ca instrument de control. p. prin iluzia lipsei lacunelor şi prin interpretarea exegetică proprie oricărei mari codificări". Dispoziţiile conţinute în tratatul de la Roma cu privire la concurenţă nu se substituie dispoziţiilor naţionale care reglementează concurenţa. de orientare şi de control: informează asupra soluţiilor adoptate de legislaţia străină. fiindcă ele se află la limita funcţiilor teoretice şi practice ale comparării. „Aceasta se explică. Reformele legislative moderne recurg din ce în ce mai mult la comparare. alegerea ordinilor juridice din care se iau argumentele comparative este dictată de raţiuni apropriate. dacă legiuitorul socoteşte neîndestulătoare soluţia sau efectele unei norme juridice naţionale. arată care din cele două reglementări este aplicabilă.. cit. Aplicarea metodei comparative de către judecători. îngăduind legiuitorului să verifice calităţile şi defectele normei juridice naţionale comparând-o cu norma. îl orienteză pe legiuitorul naţional arătându-i soluţii noi sau care prezintă calităţile căutate de el. Droit internaţional de l'Union Europeenne. 226 b) Funcţia de orientare şi de control a comparării în domeniul politicii jurisprudenţiale Această funcţie a apărut mult mai târziu. pe planul jurisprudenţial şi doctrinal. Funcţia aceasta pote fi exercitată. Legiuitorului. dar realizează şi o funcţie de control. Mai întâi.guvernează acelaşi obiect „dar în dimensiuni prin ipoteză diferite şi cu preocupări care pot să nu fie complet identice. voi. ea fiind cea care. mai ales atunci'când este vorba de funcţia de control exercitată în domeniul legislativ. Montchreiten.

op. adică . unde simpla neexecutare stabileşte răspunderea debitorului. De asemenea. 2. în acest domeniu. şi reintră în domeniul folosirii rezultatelor pe care ea le-a desprins. 229 tratatului. la fel cum proba lipsei culpei îl exonerează. alegerea unei anumite soluţii. cit. iese din domeniul comparării propriu-zise. fundamentat pe ambele principii în acelaşi timp. şi de a o alege pe aceea care răspunde cel mai bine conţinutului tratatului. op. este necesară pentru a stabili răspunderea debitorului. Nevoia de a recurge la comparare cu ocazia elaborării tratatelor este subliniată nu numai de disparitatea noţiunilor juridice. depinde de natura şi de conţinutul tratatului. de conţinutul şi de scopul 34 Leontin-Jean Constantinesco. în realitate. iar pe de altă parte.35 Trebuie subliniat faptul că. în realitate. p. se admite că tratatul a reglementat în mod tacit toate situaţiile şi toate cazurile implicate de alte dispoziţii. 228 Primul obiectiv este că în urma realizării comparării dintre sistemele juridice ale ţărilor semnatare ale tratatului compararea trebuie să precizeze care sunt „valorile" care trebuie să devină drept pozitiv şi care trebuie să fie „valori comune" ale statelor membre. mai ales. pe de o parte. şi cu cea din dreptul englez.34 Metoda comparativă are un rol esenţial în interpretarea tratatelor internaţionale. iar când natura şi conţinutul tratatului permit umplerea lacunelor printr-o interpretare teleologică. dovedeşte dualitatea sistemului francez. în cazul concret. iar proba lipsei culpei nu îl eliberează. aceste efecte nu mai pot fi explicate de principiul culpabilităţii. Atâta vreme cât tratatul nu se întemeiază pe un sistem de noţiuni proprii. într-o altă opinie. compararea reprezintă o metodă indispensabilă pentru a realiza o interpretare gramaticală. Cu prilejul elaborării tratatelor compararea trebuie să îndeplinească două obiective. O primă concepţie se bazează pe ideea că tratatul nu conţine decât regulile juridice pe care el le stabileşte în mod expres. sistemul francez se întemeiază pe principiul culpabilităţii. „De altfel. reprezintă. " Leontin-Jean Constantinesco. compararea nu poate juca niciun rol atunci când conţinutul şi natura tratatului permit umplerea lacunelor cu ajutorul noţiunilor şi principiilor dreptului naţional. referindu-se la termenii desprinşi de metoda comparativă. implicarea factorului politic. distinctă de neexecutare. Interpretarea va fi în chip necesar restrictivă iar judecătorul naţional va avea dificultăţi să se sprijine pe propria sa ordine de drept ca să umple lacunele. Aplicarea uneia sau alteia. ci şi de tot felul de diferenţe materiale şi de probleme specifice proprii fiecărei ordini juridice. negociatorii sunt obligaţi să opereze cu noţiuni juridice ce fac parte din ordini juridice diferite.. că el se bazează doar pe principiul culpabilităţii Dovedind că efectele aceluiaşi principiu sau ale aceleiaşi teorii. trebuie atunci stabilit mai întâi care este semnificaţia acestei noţiuni în ordinea juridică a statelor semnatare pentru a se vedea apoi ce s-a urmărit prin introducerea acestei norme juridice în tratatul respectiv. rolul pe care ea îl joacă în materie de politică legislativă sau jurispru-denţială.. „Prima întrebare este dacă judecătorul este efectiv competent să umple lacunele. Dacă trebuie definit sensul unei anumite noţiuni juridice dat fiind că această noţiune se bazează pe acordul părţilor contractante. Probleme deosebite apar în cazul în care există lacune legislative în momentul aplicării practice a tratatului. Rolul metodei comparative cu prilejul elaborării şi interpretării tratatelor internaţionale Realizarea unui tratat internaţional presupune. ca în dreptul englez. sau elaborarea unei soluţii combinate. în dreptul german. şi în ceea ce priveşte obligaţiile de mijloace. nu sunt identice. sistemul francez se bazează pe o răspundere strictă. ci de cel al unei răspunderi fără culpă. precum şi cele ale statelor terţe. voi. o decizie de natură politică". cit. II p. Această alegere. Prin compararea celor trei sisteme de răspundere contractuală şi a principiului culpabilităţii în dreptul german şi francez. le propun pentru aceeaşi problemă. Al doilea obiectiv al metodei comparative în acest domeniu este de a afla şi prezenta soluţiile pe care ordinile juridice ale statelor membre. ambele concepţii sunt acceptabile. aceste două elemente sunt cele care indică rolul pe care compararea îl poate juca pentru a umple lacunele într-un caz sau altul". 363. pe care se bazează doctrinele celor două ordini juridice. Pe de o parte. compararea poate exercita o funcţie de control". pentru tratatele internaţionale ca şi pentru politica legislativă.principiul culpabilităţii. 369. Pe de altă parte. Metoda comparativă joacă. se poate preciza poziţia exactă a sistemului francez faţă de celelalte două şi se poate dovedi cât de inexactă este opinia autorilor ce cred că sistemul francez al răspunderii contractuale este unitar şi. Culpa. care este strictă şi care se întemeiază practic pe o garanţie. Principiul culpabilităţii şi efectele sale sunt aici aceleaşi ca în dreptul german. şi în ceea ce priveşte obligaţiile de rezultat.

1973. Editura Lumina Lex. Drept internaţional privat. I. Duculescu.. P. Bucureşti. Drept constituţional comparat. 1991. 1997. Drept internaţional privat. 2005. G. 18. Filipescu. Bucureşti. în „Livre du centenaire". Drept privat comparat. Curs universitar. voi. Instituţii de drept constituţional al Uniunii Europene. voi.. Torino.H. Constanţa. 22. Editura Oscar Prinţ. 8. 2005. 4. tome I. Histoire des institutions et des regimes politic/nes de la France de 1789 a nos jours. Editura Dacia. lancu. 9. Wolf. ediţia a IlI-a. L. V. Tipografia Universităţii din Bucureşti. Droit constitutionel et institutions politiques.. Condiţia juridica a străinului. 1978. 11. Bucureşti. Curs de drept privat român. Savu.. Principiile dreptului privat român. Bucureşti. Jacotă. Constanţa. Editura ALL Educaţional. Bucureşti.D. II. Georgeta. R. 1998. ediţia a IV-a. Gheorghiu. Rene. Hanga. 374. 10. Trăite du droit compare.. Bucureşti. Einaudi. Ghiţulescu. normă greu de adaptat sau care are puţine şanse de a fi aplicată în mod general.. Titus. Tratat.. Lzon-Caen. Aurelian.J. In ipoteza aceasta. Prescure. Rodiere. S. op. Milacic. Igrandi sistemigiuridic. Editura Lumina Lex.. Alecu. Marty. Leş apports du droit compare au droit civil. Bogdan. Drept internaţional privat.Procesverbaux et documente du Congres de Paris 1900". nr. Hanga.M. Zlătescu.T. I. 21.T.. Uniunea Statelor Europene. Vladimir. R. Librărie Montaigne. Mădălina. Le renouvellement du droit comercial fra?rcais par Ie droit compare'. 1981. Editura Oscar Prinţ. loan. tome. II. 16. Beck. 2007. ea permite să se evite umplerea lacunei printr-o normă juridică ce este străină ordinilor juridice naţionale. Ion. 7. 1993-1994. Conflictul de jurisdicţie. 2007. Bocşan. Editura Rosetti. Constantinesco. 17. 2007. Călinoiu. compararea poate juca un rol subsidiar. Editura Didactică şi Pedagogică.. Bucureşti. Bordeaux.. Bucureşti. Bucureşti.serie de sciences juridiques". 1968. 14. Bondrea A. V. Persoana juridică în dreptul internaţional privat. Bucureşti. 1/1968. 2005. 19.D. J5 Leontin-Jean Constantinesco.. Gheorghe. Codruţ Nicolae.J. 13..G. 1996. Dreptul comerţului internaţional.D. Jean Jacques Chevallier. B. l şi II. Paris. fonction et methode du droit compare dans la domaine du droit cominercial. T.. Popescu. Filipescu. Popescu A. D. Partea generală. Mircea-Dan. I. Losano.R. în „Revue roumaine des sciences sociales .. 231 15. 6. 20. Bucureşti. Bucureşti. Constantinescu 1. cir.. Dalloz. Nolde. Editura C. Paris. Cluj-Napoca... Tratat de drept comparat. Editura Didactică şi Pedagogică. Alternativa la sfidările secolului al XXI-lea. 12. 2. p. Arminjon. Chelaru. M.G. Curs de drept internaţional privat. Editura Europolis. Editura Academiei Române. Introducere în legistica formală. VI edition. 1976.. Gheorghe. Editura Economică. Tratat. Editura Lumina Lex. 23.. Edit. Role. R. Drept internaţional privat. în „Livre du centenaire". Popescu. voi. G. 3. Gerard Conac. în ... Conflictul de legi. Zlătescu. 232 . M.întemeiată pe scopul tratatului. Gheorghe. Pour une conception plus simple de l'unifîcation internaţionale du droit. 1989. Duculescu. Victor. 230 BIBLIOGRAFIE 1.. L. V.. Bucureşti. 5. Drept privat comparat.

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful