III Mostra de Pesquisa da Pós-Graduação PUCRS

Os Discursos de Direito Penal de Emergência em suas Diferentes Versões

Aluna: Mariana Luisi, Orientador: Dr. Cezar Roberto Bitencourt

Programa de Mestrado em Ciências Criminais, Faculdade de Direito, PUCRS,

Resumo Será possível um Direito Penal e um Direito Constitucional que se abram para novos paradigmas – adaptados aos novos pressupostos de fato – sem perder de vista os princípios norteadores do Estado Democrático de Direito? No enfrentamento dessa problemática, pretende-se especificar e estudar o aporte, na doutrina penal, da versão contemporânea do direito penal do inimigo. Em seguida, analisar e descrever os inimigos do Estado ao longo de determinados períodos da história, bem como as diferenças estruturais entre os sistemas políticos daqueles momentos históricos e o atual – comprovando, assim, a ineficácia dos discursos de emergência. Ao final, procuram-se alternativas para a substituição do atual modelo jurídico sem que seja necessário experimentar os riscos de um Estado policialesco e discriminador. Antonio Garcia-Pablos afirma que algumas pessoas acreditam que a desaparição do Direito Penal clássico é uma questão de tempo, pois está se aproximando o momento em que, finalmente, esse modelo já conhecido será substituído por melhores controles sociais. Günther Jakobs defendeu a necessidade de um Direito Penal direcionado aos cidadãos e outro para o inimigo. A partir dessa perspectiva, afirma que o Direito Penal do inimigo, jurídico- positivo, cumpre uma função distinta do Direito Penal do cidadão. Surge, então, a incompatibilidade estrutural do direito penal do fato dando espaço para o direito penal do autor. Manuel Cancio Meliá ressalta que, na evolução atual do Direito Penal e do Direito Processual Penal, delineiam-se tendências que, em seu conjunto, representam traços de um direito Penal da colocação em risco de características anti-liberais. Essas linhas de evolução – simbólica e punitivista – constituem, segundo o autor, a genealogia do direito penal do inimigo. Jesús-Maria Silva Sánchez, na obra “Expansão do Direito Penal”, indica um Direito Penal de primeira velocidade, que é relativo à criminalidade clássica, tendo como características as penas privativas de liberdade e as garantias do direito penal liberal. Para a chamada criminalidade moderna, indica um Direito Penal de segunda velocidade, em que se incluem a criminalidade ecológica, a informática e similares, tendo como características a aplicação de penas de natureza pecuniária e de suspensão e privação de direitos. Indica ainda o direito penal de terceira velocidade, relativo a um Direito Penal voltado para o inimigo, que seria constituído de penas privativas de liberdade com a minimização das garantias e a antecipação da proteção penal. Deve ser citada, ainda, a corrente de política criminal denominada “Law and Order”, ou seja, do “Movimento da Lei e da Ordem”, da doutrina americana. Surgido na década de 70 e elaborado pela sistemática violência contra negros e latinos nos subúrbios do Estados Unidos, este movimento considera a criminalidade uma doença infecciosa a ser combatida, e o criminoso, um ser daninho.

principalmente. haja vista que quem mistura ambas dificulta uma política criminal racional. em um breve escorço histórico. Entretanto. indicando que ela tende a prevalecer sobre a função instrumental e não realiza efetiva proteção de bens jurídicos. não podem ser esquecidas as tentativas. fazendo-o crer que medidas positivas estão sendo tomadas quando. com o objetivo de eliminar crime. E. Com efeito. O direito penal do inimigo também é criticado por Claus Roxin. conforme propugnado pela dogmática . porque o Estado Democrático de Direito tem como seu pilar fundamental a afirmação da essencial dignidade do ser humano. de Eugenio Zaffaroni.Dessa forma. reflete que o problema está em não se poder. de ameaça e possibilidade de combate – criminalidade de massas –. Destaca-se o trabalho de Francisco Muñoz Conde na questão político-criminal nacional-socialista e o envolvimento de Mezger. Conforme este doutrinador. aos princípios da legalidade. Alessandro Baratta questiona essa função simbólica do Direito Penal. Inclusive a temática do inimigo no Direito Penal ao longo da história mereceu um estudo na obra “O Inimigo no Direito Penal”. de uma ilusão de segurança e de um sentimento de confiança no ordenamento e nas instituições que possuem uma base real cada vez mais escassa. pois o fato de serem concebidos como ameaça externa e de agirem inspirados em doutrinas com teores políticos aproxima-os dos seus predecessores comunistas. a perplexidade e o repúdio causados por uma série de atentados terroristas de grande repercussão – da qual talvez o ataque às torres do World Trade Center tenha sido o momento mais significativo – deixaram o mundo atônito e concederam aos muçulmanos um destaque considerável nas discussões sobre a segurança do Estado. implicando na invasão no cumprimento de tarefas político-sociais. ao público. e a cifra obscura das violações permanece altíssima. sendo suas conclusões nesse estudo de singular importância. a sociedade separa-se em pessoas sadias – incapazes de praticar crimes – e pessoas doentes – capazes de executá-los –. tal déficit seria compensado pela criação. tendo a justiça o dever de separar estes dois grupos para que não haja contágio dos doentes aos sadios. A novidade significativa que o final do século XX e o início do século XXI viram surgir foi a construção da imagem do “terrorismo islâmico” enquanto inimigo da segurança nacional. que o denomina “direito penal simbólico”. de abandonar a dogmática formalista e legalista e adotar o método da ponderação (solução justa para o caso concreto. Em primeiro lugar. Da mesma forma. no Estado Democrático de Direito. em outra época foi dirigido aos “Gemeinschaftsfremde”. Todavia. enfrentar o ‘inimigo’ com um direito penal diferenciado de tipos abertos e imprecisos. Luiz Luisi. Foi então declarada guerra contra o grupo nocivo. pois o ‘inimigo’ continua cada vez mais atuante. no totalitarismo alemão e nas ditaduras de segurança nacional latino-americanas. como a de Claus Roxin no livro “Política Criminal y Sistema del Derecho Penal”. conforme escreveu Arno Dal Ri Júnior em “O Estado e Seus Inimigos”. na verdade. Sem dúvida alguma. trata-se de uma nefasta saída seletiva para o Direito Penal. da humanidade e do devido processo legal. são radicalmente diferentes no tocante à origem. por carência de resultados práticos. potencial. Deseja-se demonstrar. com abusiva antecedência da tutela penal relativamente ao bem jurídico protegido e com penas extremamente duras – com desrespeito. Segundo o autor – o opositor mais veemente das idéias de Jakobs – o direito penal do inimigo não desenvolve efeitos concretos de proteção e destina-se a beneficiar certos grupos políticos ou ideológicos e a apaziguar o cidadão. como na história do direito penal romano. a constante presença de um direito penal mais gravoso distinto de um direito penal menos rigoroso. portanto. ainda que provoquem repercussões públicas semelhantes. conforme elenca João Marcelo Araújo Júnior. as normas continuam sendo violadas. na obra “Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo”. Winfried Hassemer ressalta ser fundamental distinguir as duas espécies – direito penal para o cidadão e direito penal do inimigo – que. em seu último trabalho publicado – “Direito Penal em Tempos de Crise” –. que atualmente dirige-se aos terroristas. Esta involução não se justifica. uma análise mais profunda do discurso que construiu esses novos inimigos demonstra um pouco de falta de originalidade. uma vez que o desprezo a determinados cidadãos. no socialismo soviético. criminalidade e criminoso.

são representantes de duas formas de violência. da possibilidade de decompor toda a idéia de valor ou princípio. não são poucos os desafios a que está submetida a doutrina constitucional atual em face da nova criminalidade. o bem comum tem como seu núcleo a dignidade da pessoa humana. consiste em desfazer todos os equívocos e deformações dos séculos passados. encontram nos princípios da separação dos poderes e do sistema acusatório a divisão de tarefas entre os órgãos responsáveis pela eficácia e legitimidade das garantias penais fundamentais. No entanto. Entretanto. colocando o Direito Penal no seu devido lugar. Dessa forma. ao mesmo tempo. uma vez que a política criminal vai muito além da legislação punitiva e deve buscar alternativas variadas. é dos que querem implantar uma ordem jurídico. Com base nessas obras e também em outros aportes doutrinários será elaborada a dissertação. Em vez de falarmos de jus puniendi e jus executiones do Estado. Como refere Gilmar Ferreira Mendes. da desconstrução do direito penal liberal e humanitário. A ordem. Isso ajudaria também uma dogmática “fluida ou líquida”. mas convergem em um plano natural de igualdade significativa. deixando a cargo do Juiz adequar o direito à realidade.teleológica. Dentro dessa perspectiva só seria legítima a edição de um tipo penal se necessária. Uma delas seria limitar os bens jurídicos a serem tutelados àqueles constitucionalmente previstos. Aponta-se a sugestão de Gustavo Zagrebelski. Mais uma solução foi indicada por Luiz Luisi. na obra “Direito Penal na era da Globalização”.penal com o retorno a práticas pré-beccarianas. segundo eles. pois pensar o contrário. utiliza-se o Direito Penal como controle social. tem-se procurado uma série de soluções. em conseqüência. e. não se pode minimizar o princípio da dignidade humana para se atingir a esse fim. conforme a contribuição de Guillermo Yacobucci17. informatizada ou “digital” com o Direito Penal e Processual clássicos. excluindo a rigidez dogmática. Para conter a violência. “é o mesmo que comparar os meios de comunicação e de transporte do século passado com os atuais”. as ingerências aos direitos serão ilegais quando resultem na desproporcionalidade injustificada e carente de razoabilidade. tanto contendo os abusos dos particulares uns contra os outros como evitando as arbitrariedades do poder estatal. a paz e a justiça constituem um respeito à individualidade do cidadão. e não retroagir a práticas desrespeitosas ao princípio da dignidade humana. ele também tem. Acredita-se que o conflito que existe hoje. o Direito Penal vem exercer a segurança de uma ordem primordialmente fora de sua esfera de competência. Em verdade. Em decorrência das exigências do bem jurídico comum. O Direito Penal deve servir de instrumento de redução dessas duas violências. Ressalte-se que o maior perigo no Estado Democrático de Direito é o fracasso da paz social e do bem-estar coletivo. Contudo. devemos ter em mente o jus libertate dos cidadãos. Sustenta Andrei Zenkner Schmidt que o Estado não tem o “direito subjetivo” de punir ou de executar. mas sim o dever fundamental de proibir. frutos do monopólio jurisdicional. Alice Bianchini destaca. Conclui-se que o mais benéfico é o Direito Penal ser chamado a intervir menos em relações sociais e conflitos comunitários. como observam Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini. Trata-se de uma progressiva racionalização da penalização. O fim que persegue o Direito Penal para a segurança do bem comum só deve ser atingido dentro de um sistema de legalidade. nos dizeres de Luiz Flávio Gomes. a eficácia do princípio da dignidade humana depende da ordem legal e política do Estado. que persegue valores e fins constitucionais). o dever de respeitar os direitos fundamentais (que limitam as pretensões acusatória e executória). verificando racionalmente seus objetivos e ponderando empiricamente o custo social real de sua intervenção. processar e penalizar. pois o exercício da função pública tem limites que derivam dos direitos humanos – que são atributos inerentes à dignidade humana. que o delito. no sentido de se inserir expressamente no texto constitucional o princípio da necessidade. bem como o poder punitivo estatal. não se investiga a criminalidade moderna da era pós-industrial. Outra seria exigir quórum especialíssimo aos parlamentos para criar novos tipos penais. numa uma aposta no pluralismo jurídico. e não seu uso indiscriminado e desproporcional. que só poderá ser limitado quando constitucionalmente previsto. superiores ao poder de Estado. Portanto. No entanto. Para disciplinar essa inevitável neo-criminalização. justamente em função do princípio da dignidade humana. . Estes deveres fundamentais. a tarefa do penalista no terceiro milênio.

publicações avulsas. o incremento da criminalidade contemporânea merece uma solução. na dedução se as premissas são verdadeiras a conclusão será sempre verdadeira. Estado de Exceção. conforme ensina Eugenio Zaffaroni. TIPOS E TÉCNICAS DE PESQUISA Pesquisa Bibliográfica. tem surgido um crescente número de discursos de terrorismo estatal. jornais. o caminho é um amplo debate sobre a melhor forma de satisfazer principalmente a exigência derivada do princípio da dignidade humana. jurisprudência dos Tribunais. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. leis complementares e ordinárias.Introdução Nos últimos anos. pesquisas. parte de princípios considerados verdadeiros e indiscutíveis (do geral) para chegar a conclusões de maneira puramente formal (para o particular). revistas especializadas e periódicos. 2004. Teoria de los derechos fundamentales. decretos legislativos. não é possível se aceitar uma postura antiliberal depois das conquistas do período iluminista. . Não se pode admitir a seletividade de um grupo de pessoas para serem declarados inimigos da segurança do Estado. a interpretação lógica e a interpretação histórica. Referências AGAMBEN. O princípio do Estado de Direito não admite a legitimação de nenhuma exceção. a pertinência da discussão é tamanha na função de encontrar soluções que substituam o atual sistema jurídico sem comprometer os princípios iluministas e nem experimentar os riscos de um terrorismo estatal. Diários Oficiais. revistas. ALEXY. Assim. Spinoza e Leibniz . Ernesto Garzón Valdés. Isto é. Mas para isso. dentro de uma concepção de Estado Democrático de Direito. a meu ver. Busca descobrir o verdadeiro sentido e alcance da lei. dissertações. Os procedimentos utilizados são: a interpretação gramatical ou literal. Metodologia MÉTODO DE ABORDAGEM Dedutivo .O método dedutivo é um método lógico que pressupõe que existam verdades gerais já afirmadas e que sirvam de base (premissas) para se chegar através dele a conhecimentos novos. pois certamente. Boletins. 1993. Documental e Jurisprudencial – Será realizada em livros. MÉTODO DE INTERPRETAÇÃO Exegético – Este método foi originado da Escola dos Glosadores. Entretanto. projetos de leis e emendas constitucionais. boletins. Assim. MÉTODO DE PROCEDIMENTO Analítico e Histórico-estruturalista – O método analítico consiste na separação das partes de um todo para estudá-las individualmente enquanto que método histórico-estruturalista analisa os processos históricos que teria exercido um papel central na teoria a ser estudada. Robert. teses bem como em normas constitucionais. Este método fora proposto pelos racionalistas Descartes. Trad. Todavia. Essa a análise histórica se concentra essencialmente na caracterização das estruturas consideradas mais importantes. Giorgio. Isso significaria a sua neutralização como instrumento orientador da função do direito penal na dialética que opera no interior de todo Estado de direito real ou histórico com o Estado de polícia. São Paulo: Boitempo Editorial. monografias. essa escolha recairia por interesses políticos e financeiros.

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