CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

Radicación N° 50288

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020).

Con oficio No. 113- COBOG-AJUR de 15 de mayo de 2020,

el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC deja a
disposición a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a quien el
Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Bogotá le concedió la sustitución de la prisión intramural
por domiciliaria dentro de la radicación 11001-02-04-000-
2011-02846-00 (34282), con el propósito de que esta Sala se
pronuncie sobre la procedencia del traslado a su lugar de
domicilio, con ocasión de la medida de aseguramiento de
detención preventiva sin beneficio de excarcelación impuesta al
anteriormente mencionado en radicación 50288 (AP2425-
2016, 25 abr 2016).

En orden a determinar si resulta procedente materializar

la medida de aseguramiento impuesta a NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS en el asunto de conocimiento de la Sala
Especial de Primera Instancia, se considera:

En decisión CSJ STP2105-2017 Rad. 90258, la Sala de

Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de esta

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS

Corporación, al resolver en segunda instancia un caso idéntico

al que nos ocupa, concluyó que se debe privilegiar la medida
de aseguramiento intramural sobre la prisión domiciliaria, por
cuanto se trata de una restricción más severa de la privación
de la libertad.

Se dijo en dicha oportunidad:

“El actor controvierte, por vía de tutela, la decisión de la Directora del

Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de
Pasto de no trasladarlo a su domicilio, conforme lo dispuso el
Juzgado Primero de Ejecución de Penas de esa ciudad, al concederle
el sustituto de la prisión domiciliaria, argumentando que el Juzgado
Primero Penal Municipal de idéntica sede, con funciones de control
de garantías, profirió en su contra medida de aseguramiento de
detención preventiva dentro de otro proceso.

Advierte la Sala que razón le asiste a la directora del Establecimiento

Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Pasto. Si bien el
Juzgado de Ejecución de Penas en mención arribó a la conclusión de
que por virtud de las conductas punibles de hurto calificado y
agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o
municiones el ciudadano W.G.B.O. satisfizo los requisitos exigidos
por la ley para cumplir la pena en su domicilio, es cierto que otro juez
de la República ha encontrado que el aludido debe estar privado de
la libertad en establecimiento carcelario por su presunta autoría en
los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de
armas de fuego o municiones.

Se trata de dos decisiones que se han emitido frente a

comportamientos distintos desplegados por B.O. que tienen como
sustento diversas razones. En el caso de la prisión domiciliaria
porque se encontró que pese a cometer los delitos de hurto calificado
y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o
municiones, en este momento ha cumplido más de la mitad de la
pena y cuenta con arraigo social y familiar. Pero, así mismo, ha sido
ahora afectado con medida de aseguramiento de detención
preventiva al considerarse, según así consta en la presente
actuación, que por razón de la presunta comisión de los delitos de
homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego

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o municiones constituye un riesgo para la comunidad y, además, hay

peligro de fuga en su caso.

La pregunta es, entonces, cuál de esas decisiones es la llamada a

efectivizarse en este momento. Y la respuesta no es otra que aquella
que comporta una restricción más severa de la privación de la
libertad, porque no resulta viable soslayar el pronunciamiento
emitido por un juez de la República, quien ha dictaminado que el aquí
accionante constituye actualmente un peligro para la comunidad y,
además, hay riesgo de que no comparezca al proceso. Solamente si
esa medida pierde vigencia, ahí sí se materializará la que
únicamente comporta reclusión en su domicilio.

El hecho de que, por razones propias de la dinámica procesal, un

expediente se tramite más rápidamente que otro u otros que se
adelanten concomitantemente no significa que el régimen de libertad
del procesado o condenado quede sujeto a lo allí ocurrido, con
exclusión fatal de las incidencias presentadas al respecto en las
demás actuaciones.

Tal entendimiento no es el que propicia la ley. Si se inicia otro proceso

y allí se adopta una decisión que restringe más severamente su
libertad, es claro que será esta última la llamada a aplicarse con
preferencia a las medidas de menor entidad, salvo si ella decae con
posterioridad, porque, como se dijo, esa es la valoración actual que
frente a la personalidad del reo ha hecho un juez de la República con
ocasión de la presunta comisión de otros delitos, que no puede
esquivarse ni diferirse en el tiempo.

En otras palabras, sólo si se hace efectiva en este momento la

decisión proferida dentro del proceso seguido por el Juzgado Cuarto
Penal del Circuito de Pasto, podrán cumplirse los fines de la
detención preventiva, esto es, evitar que B.O. afecte los intereses de
la comunidad y garantizar que no evada la justicia.

Es claro que esos propósitos no se satisfacen con la prisión

domiciliaria, pues para su otorgamiento sólo se consideró que el actor
cumplió más de la mitad de la pena y cuenta con arraigo social y
familiar, pero no se justipreciaron las circunstancias en que se
desarrollaron los hechos constitutivos de la presunta comisión de los
delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas
de fuego o municiones, las que llevaron al Juez Primero Penal
Municipal de la precitada ciudad, con funciones de control de
garantías, a concluir acerca de la necesidad de la medida de
aseguramiento intramural”.
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En este orden, con miras a determinar si se justifica hacer

efectiva la medida más restrictiva, deben valorarse los fines
constitucionales llamados a cumplir por la medida cautelar,
por manera que, si del análisis ponderado de tales
presupuestos se concluye que solo a través de la privación de
la libertad en establecimiento carcelario se garantiza la
protección de la comunidad o de la víctima, o se asegura la
comparecencia al proceso, la conservación de la prueba o el
cumplimiento de una eventual sentencia, se justifica mantener
la restricción intramural por sobre la prisión domiciliaria.

En efecto, conforme nuestro ordenamiento jurídico penal,

la libertad es un derecho fundamental que puede verse
restringido mediante la imposición de una pena producto de
una actuación judicial en la que, con observancia del debido
proceso, se ha desvirtuado la presunción de inocencia. Además
de ello, de manera excepcional la libertad de locomoción puede
afectarse preventivamente, con el propósito de precaver riesgos
de fuga, obstrucción o peligro para la sociedad o la víctima, por
manera que las medidas cautelares de naturaleza personal
tienen una finalidad puramente procesal, en procura de
asegurar el fin último del proceso penal, no otro distinto a la
realización de la justicia.

Ahora bien, por regla general, la pena de prisión está

prevista para cumplirse en un establecimiento penitenciario,
ello sin perjuicio que la misma pueda sustituirse por la prisión
domiciliaria, institución alternativa a la pena privativa de la
libertad intramural que responde a la función resocializadora
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de la pena. En consecuencia, ha de advertirse que la decisión

que sustituye la prisión intramural por domiciliaria implica el
decaimiento -en un caso en concreto- del interés de mantener
confinado en establecimiento penitenciario al allí condenado,
atendiendo el carácter progresivo de la fase de ejecución de la
pena y el fin resocializador del tratamiento penitenciario.

No obstante, la aplicación del mecanismo sustitutivo no

puede convertir la detención preventiva dictada en otro proceso
y con el lleno de los presupuestos legales y constitucionales
necesarios para ello, en una medida inocua, que desconozca
los criterios de adecuación, necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad ponderados para restringir legítimamente la
libertad del mismo sujeto.

Es que, si bien en asuntos como el que nos ocupa subsiste

la restricción de la libertad, es inocultable que la misma se
ejecuta en condiciones mucho más benévolas al procesado y
que, por carecer de los mismos controles materiales, resulta
favorecedora para la evasión de la justicia.

Bajo este panorama, para la Sala se advierte evidente que

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS debe permanecer recluido en
establecimiento penitenciario, pues solo así puede garantizarse
que la detención preventiva impuesta dentro de este radicado
cumpla con la finalidad de protección de la comunidad,
evitando la posible continuación de la actividad delictiva y el
incumplimiento de una eventual sentencia condenatoria, dado
el riesgo de fuga que entraña su traslado al lugar de domicilio
o morada.
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Recuérdese, además, que según criterio jurisprudencial

de esta Corte, “el requisito de impedir la continuación de la
actividad delictual no se limita a evitar que se continúe
cometiendo el mismo tipo de delito, sino que se continúe
delinquiendo o atentando contra cualquier bien jurídico
legalmente protegido” (CSJ AEP00058-2019, Rad. 00094),
pronóstico que permite al funcionario judicial no solo
determinar si la libertad del procesado representa un peligro
para la comunidad, sino también, si la medida sustitutiva -
detención o prisión domiciliaria, según sea el caso- satisface en
igual medida ese mismo propósito.

En suma, el traslado del aquí acusado a su lugar de

domicilio para continuar redimiendo la pena impuesta en otro
proceso se advierte insuficiente para garantizar la protección
de la comunidad, fin constitucional en que esta Corporación
sustentó la necesidad de privarlo provisionalmente de la
libertad.

Por las razones expuestas, se dispone:

1.- Materializar la detención preventiva en

establecimiento carcelario impuesta a NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS en decisión CSJ AP2425-2016, quedando en lo sucesivo
a disposición de esta causa y cobijado con medida de
aseguramiento.

2.- Por Secretaría, líbrese la boleta de encarcelamiento en

el establecimiento penitenciario La Picota de esta ciudad.
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3.- De lo aquí dispuesto, infórmese a las autoridades

pertinentes.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado

RODRIGO ORTEGA SÁNCHEZ

Secretario

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