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Aproximación al estudio de los impedimentos para ser participante, postor y

contratista en las contrataciones del Estado, establecidos al amparo del artículo 76


de la Constitución

Abogado Patrick Burgos Bardales1


Bachiller Jenner Del Águila Sánchez2

1. Introducción

Para todo aquel que haya operado la ley de contrataciones del Estado es evidente que los
impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista del Estado,
constituyen una de sus partes más problemáticas; prácticamente cada uno de los supuestos
ofrece inconvenientes o en su formulación, o en su aplicación, o en ambas, fuera de los
cuestionamientos orientados a su razonabilidad. No obstante ello, también existe la certeza
de que es necesaria la existencia de impedimentos pues evitarían situaciones injustas en
las que se verían beneficiados económicamente quienes tienen ventajas indebidas.

Resulta necesario, entonces, estudiar de manera integral y unívoca la problemática implícita


en los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista previstos en
la normativa de contrataciones del Estado y el objetivo del presente trabajo es dar luces
sobre los pasos previos que, a consideración de quienes suscriben, resultan necesarios para
dicha empresa.

Un aspecto preliminar que debe adelantarse, y que se desarrollará más adelante, es que la
aplicación de los impedimentos va más allá del régimen general de contrataciones e incluye
a los regímenes especiales emitidos al amparo del artículo 76º de la Constitución.

2. Aspectos constitucionales ínsitos a los impedimentos

El Estado Constitucional de Derecho3 es, en el Perú, una aspiración que se construye


mediante un ejercicio jurídico de concreción —riguroso, disciplinado y constante— de los
principios inmanentes a la Constitución, y aunque no es objeto de este trabajo teorizar sobre
lo antes dicho, sí pretende ser un esfuerzo de buscar puntos de apoyo en nuestra carta
política para abordar un asunto controvertido de la contratación pública. Por esa razón no

1
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú; egresado de la Maestría Derecho Constitucional por
la PUCP; Ex Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de PROVÍAS Nacional; Ex Subgerente Regional de
Asesoría Jurídica del Programa de Gobierno Regional de Lima Metropolitana; Ex Asesor en el Congreso de
la República; Supervisor de Interpretación Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado; Capacitador del OSCE en la Normativa de Contrataciones del Estado.

2
Bachiller en Derecho por la Universidad San Martín de Porres, Especialista en Contratación Pública del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

3
Aunque no pertenece a los alcances de este trabajo, conviene recordar que, en términos generales, en el
Estado Constitucional de Derecho se reconoce fuerza normativa a la Constitución, lo cual supone que la
legislación que se expida –inclusive aquella que regula los sistemas administrativos como el de
abastecimiento- respete los derechos fundamentales, lo que, a su vez, no son absolutos. Esto último es lo
que, en última instancia, sustenta las restricciones de las que, en resguardo del interés público, pueden ser
objeto los referidos derechos fundamentales.
es inútil acudir al artículo 1 de la Constitución para rescatar de allí tanto el deber explícito de
defender la dignidad de la persona, como el deber implícito —el desarrollo de las diversas
libertades se encuentra en otros artículos expresa o tácitamente— de defender su libertad.

Una de tales libertades, que se ha asociado al desarrollo de la persona humana, consiste


en la de contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público 4;
no obstante, la libertad de contratar tiene —como lo tiene incluso el propio derecho a la
vida— limitaciones constitucionalmente previstas, en el marco de las cuales se expiden
leyes que desarrollan tales limitaciones.

En este punto es necesario cuestionarse por qué se restringe una libertad que es
fundamental para el desarrollo de la vida de los ciudadanos; es este cuestionamiento —que
lleva implícito el contexto constitucional brevísimamente referido— el que se encuentra
latente en los trabajos académicos relacionados con los impedimentos para participar en los
procesos de contratación pública y sobre el cual corresponde detenerse.

Al respecto resulta pertinente recordar que el artículo 62° de la Constitución reconoce la


Libertad de contratar en los siguientes términos: “La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la
vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley”. Así, tal como se ha mencionado, la libertad de contratar se
encuentra constitucionalmente protegida y, a la vez, limitada.

Ahora bien, el artículo 76° de la Constitución establece que las contrataciones que realice el
Estado con la utilización de fondos o recursos públicos deben ser realizadas
obligatoriamente bajo métodos de contratación de naturaleza competitiva, y dispone que la
ley establezca las reglas respecto de dichos procedimientos, las excepciones para su
empleo y las responsabilidades5. Sobre la reserva de ley debe decirse que el Tribunal
Constitucional ya ha establecido6 que ésta implica la existencia tanto del régimen general
como de los regímenes especiales que se creen; en tal sentido, toda regla, procedimiento,
limitación y/o prohibición respecto del régimen general, debe ser establecida en una ley; la
segunda es que aunque la ley que desarrolla el citado artículo 76°, y que se constituye en
el régimen general, contiene disposiciones que consagran la naturaleza competitiva de los

4
Conforme a lo establecido en el numeral 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú en concordancia
con el artículo 62 de la misma norma.
5
El artículo 76° de la Constitución establece:
“Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contratar y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
// La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se
hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades”.
6
De acuerdo con lo señalado en la Sentencia recaída en el expediente 020-2003-AI/TC.
procedimientos de selección, lo cierto es que tal naturaleza competitiva ya se encuentra
implícita en la norma constitucional que desarrolla7 8.

Los impedimentos para ser participante, postor, contratista o subcontratista del Estado son,
pues, restricciones tanto a la libertad de contratación —que es un derecho de las personas—
como a la libertad de competencia —que se constituye en un beneficio para el Estado en
tanto busca asegurar el equilibrio calidad-precio que se consagra en el artículo 1 de la Ley
N° 30225—; es decir, los impedimentos contienen una restricción dual que se manifiesta en
la esfera individual de derechos (es importante no perder de vista que en nuestro
ordenamiento jurídico rige el principio constitucional de inaplicabilidad por analogía de las
normas que restringen derechos9) y en la gestión de las contrataciones a cargo del Estado.

3. Uso de las categorías contenidas en el test de la proporcionalidad como


herramienta para profundizar en el análisis de la naturaleza jurídica de los
impedimentos

El contexto constitucional, entonces, habilita a establecer disposiciones legales que


restringen el acceso a la contratación pública y en dicho marco resulta de relevancia jurídica
realizar un análisis propio acerca de si el establecer tales restricciones es una medida que
se encuentre justificada; para ello se acudirá al test de proporcionalidad en los términos que
ha desarrollado el Tribunal Constitucional en diversas sentencias 10, para buscar allí
herramientas que permitan profundizar en el análisis de las medidas legales que restringen
el derecho a los ciudadanos a ser parte de los procesos de contratación pública
(concretamente, los impedimentos establecidos en la normativa de contrataciones del
Estado).

En este punto conviene hacer una aclaración: el test o principio de la proporcionalidad ha


sido usado para analizar si una norma modifica un contrato vigente, entendiendo que la
invariabilidad de los términos contractuales de éste constituye una excepción a la aplicación
inmediata de la ley consagrada en los artículos 103° y 109° de la Constitución. En este caso,
sin embargo, se usará dicho test prescindiendo de un contrato en específico con la finalidad
de profundizar en la naturaleza de los impedimentos previstos en la Ley N° 30225; en otras

7
Cfr. Fundamentos 27 y 29 de la Sentencia recaída en el expediente 020-2003-AI/TC. En donde se usa el
término “libre competencia”.
8
Es importante precisar que se está dejando fuera del ámbito de este trabajo al concepto de “libertad
contractual”.
9
El numeral 9 del artículo 139° de la Constitución, contempla el Principio de Inaplicabilidad por analogía de
las normas que restringen derechos en los siguientes términos:
“Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”.
10
El desarrollo teórico relacionado con el “test de proporcionalidad” excede los alcances de este trabajo
responde a la disposición constitucional contenida en el artículo 200° de la Constitución, el cual dispone que,
frente a la activación de las distintas garantías constitucionales, el órgano jurisdiccional competente debe
examinar la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. Debido a dicho mandato constitucional,
el Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencia sobre el test de proporcionalidad. Se recomienda
revisar las sentencias recaídas sobre los Expedientes N° 579-2008-PA/TC, N° 01413-2017-AA/TC, N° 4243-
2011-AA/TC, N° 0316-2011-AA/TC, N° 0256-2013-AA/TC, N° 030-2004-AI/TC.
palabras, el ejercicio académico de este extremo del presente artículo es puramente
cognitivo.

Un segundo punto importante que conviene mencionar es la ‘posición’ del artículo 76° de la
Constitución que, como es de conocimiento general, es la base normativa que brinda el
espectro dentro del cual se desarrolla la contratación pública materia de este trabajo. En
efecto, el artículo 76° se encuentra en el Capítulo IV, que corresponde al “régimen tributario
y presupuestal” del Régimen Económico de la carta magna; en dicho capítulo —extendidas,
previamente, las disculpas del caso por la excesiva, pero útil, simplificación— se regulan
dos modos de financiamiento del Estado (los tributos y el endeudamiento), el modo de
organización de ingresos y de gastos (el presupuesto), y el control de la legalidad de la
ejecución de éste (el Sistema Nacional de Control); además, el referido Capítulo IV se
encuentra bajo el ámbito de influencia directo de los “Principios Generales” consignados en
el primer capítulo del Régimen Económico. Es en este marco en el que se ubica la
disposición constitucional que regula una de las formas de ejecutar el presupuesto: las
contrataciones públicas, y este hecho no debe perderse de vista, pues imprime una ruta en
cualquier interpretación que se haga de la Ley de contrataciones del Estado y, desde luego,
de los impedimentos en ella contenidos.

Hechas estas aclaraciones, debe decirse que este examen de proporcionalidad se


desagrega en tres sub tests que consisten en los análisis de idoneidad, necesidad y
ponderación o proporcionalidad en sentido estricto.

Análisis de idoneidad:
Consiste en realizar un juicio de idoneidad o adecuación; la finalidad es determinar si la
restricción en el ejercicio del derecho a acceder a los procesos de contratación pública es
apropiada o adecuada respecto de la finalidad que busca tutelar nuestro sistema legal.

Bajo esos términos la pregunta que se debe responder es: ¿qué busca tutelar la normativa
de contrataciones del Estado?

Como se ha visto la Ley N° 30225 “Ley de Contrataciones del Estado” es la norma de


desarrollo constitucional que recoge los principios contemplados en el artículo 76° de la
Constitución; la contratación estatal se encuentra bajo un halo particular que lo diferencia de
cualquier contratación de naturaleza privada, puesto que los intereses en cuestión tienen
naturaleza distinta: un interés privado representado por el contratista, y un interés público
que involucra recursos y finalidades públicas, representado por el Estado 11.

Es por esta finalidad y empleo de recursos públicos, que las contrataciones en las que el
Estado es parte requieren de mecanismos (procedimientos) singulares que garanticen el
respeto de determinados principios generales, tales como la transparencia en las
operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los
potenciales proveedores, tal como lo señala la Sentencia recaída en el Expediente N° 020-
2003-AI/TC:

11
Ricardo Salazar (2004), La Contratación de la Administración Pública en Función a los Intereses Involucrados
en cada Contrato, Lima-Perú, Revista Derecho y Sociedad de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
pág. 36-42.
“(…)
11. La contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo
de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades
públicas resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada
transparencia en las operaciones.
12. La función constitucional de esta disposición [refiriéndose al artículo 76° de la
Constitución] es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se
efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes,
servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y
técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la
imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales
proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las
adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de
principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.”

Los conceptos vertidos en el texto citado no son gratuitos, sino que —tal como se
mencionó— están relacionados con la ubicación que, en la Constitución, tiene el artículo 76°
dentro del diseño del régimen económico.

Ahora bien, la Ley de Contrataciones del Estado define en su artículo 1 que su finalidad es
el establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se
invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las
contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se efectúen en forma
oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, permitan el cumplimiento de
los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los
ciudadanos12; asimismo, la Ley establece una serie de principios —inspirados en los
principios recogidos en el artículo 76° de la Constitución y en los demás principios
contemplados en su Título III— que sirven de criterio interpretativo e integrador para la
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, y como parámetros para la
actuación de los usuarios de dicha normativa. Así, los procedimientos, reglas, condiciones
y disposiciones contenidas en la normativa de contrataciones del Estado pretenden
garantizar, en el marco de toda contratación pública —entre otros principios generales de
derecho que sean aplicables—: la libertad de concurrencia, entendida como el libre acceso
y participación13; la igualdad de trato, entendida como paridad de oportunidades14; la
transparencia, entendida como deber de la Entidad de brindar información15; la publicidad,

12
Conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley N° 30225, el cual remite al artículo2.
13
Por el principio de libertad de concurrencia, “Las Entidades promueven el libre acceso y participación de
proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades
costosas e innecesarias. (…)”.
14
Por el principio de igualdad de trato, “Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades
para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia,
el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente
situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que
ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia
efectiva”.
15
Por el Principio de transparencia, “Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de
que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de
concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e
imparcialidad. (…)”.
entendida como difusión16; la competencia, como garantía de contienda por calidad y
precio17 y la integridad, entendida como conducta proba constante18.

De lo señalado puede concluirse que la Ley de Contrataciones del Estado busca garantizar
el eficiente y oportuno abastecimiento de bienes, servicios y obras para el Estado, con
mecanismos adecuados, ejecutados bajo un marco sostenido por principios de alcance
general —transversales a toda actuación de los usuarios de la normativa de contrataciones
del Estado— que permitan evitar, entre otras situaciones, la corrupción, la malversación de
fondos y, en general, cualquier manejo indebido de los recursos del Estado. Encontrar
contraejemplos para graficar lo dicho no resulta difícil: un tomógrafo barato cuyo sistema
operativo no es compatible con los monitores en los que los médicos leen los resultados,
textos escolares que se distribuyen a los alumnos al final del segundo bimestre, cajas de
sujetadores de papel a más de 100 soles la unidad, ofertas cuya subsanación se permite
sólo a ciertos postores, centros de salud cuya infraestructura terminada hay que derruir para
instalar los equipos médicos que debieron estar allí desde el principio, bases ex professo,
concertación de ofertas, y un larguísimo etcétera que conocen de sobra quienes operan la
normativa de contrataciones del Estado, ya sea desde el ámbito público como desde el
privado.

En ese contexto, puede afirmarse que la finalidad de los impedimentos que recoge la ley de
contrataciones del Estado es materializar la realización efectiva de los principios de
integridad, igualdad de trato, entre otros principios contenidos en la Constitución, en la Ley
de Contrataciones del Estado y en la normativa a que remite el artículo 2 de la referida Ley.
Así, los impedimentos tratan de evitar, fundamentalmente, que determinados proveedores,
ya sea por su posición política o funcional, su injerencia directa en la toma de decisiones o
el acceso previo a la información relacionada con un procedimiento de selección en
particular, se encuentren en una situación privilegiada respecto de los demás proveedores;
asimismo, se pretende evitar que los impedidos quieran burlar tal situación a través de
personas naturales o jurídicas19. En adición a lo dicho, no puede dejar de considerarse la
coyuntura particular que atraviesa el país, marcada por casos inusualmente difundidos de
corrupción; en tal contexto la finalidad de los impedimentos adquiere una inusitada
relevancia dentro de los parámetros que permitan erradicar todo acto que implique un mal
uso de los recursos públicos.

Así las cosas, considerando que los impedimentos contemplan aspectos destinados a evitar
el uso abusivo de una posición privilegiada por parte de determinados proveedores, que
tales impedimentos encuentran fundamento en la “integridad” de quienes participan en los

16
Por el Principio de publicidad, “El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la
finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de
las contrataciones”.
17
Por el Principio de competencia, “Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten
establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el
interés público que subyace a la contratación. (…)”.
18
Por el Principio de integridad, “La conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de contratación
está guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la misma que, en caso de
producirse, debe ser comunicada a las autoridades competentes de manera directa y oportuna”.
19
Cfr. la Exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1444.
procesos de contratación pública, que pretenden propiciar un escenario que no sea proclive
a la realización de actos de corrupción o para el mal uso de los bienes del Estado, entre
otros aspectos, puede concluirse que aquellos (los impedimentos) coadyuvan, en principio,
a cumplir con la finalidad que persigue la ley de contrataciones del Estado: cautelar el
eficiente, oportuno y adecuado uso de los recursos públicos, en observancia y cumplimiento
de los principios y garantías constitucionalmente establecidos.

Análisis de necesidad:
Consiste en verificar si existen medios alternativos al que se adopta mediante la ley; en este
caso, alternativos a los impedimentos. Ahora bien, ¿de qué tipo deben ser estos
mecanismos alternativos? Aunque la pregunta parezca inútil, es necesario explicitarla para
delimitar las posibles respuestas, o más bien, la única posible respuesta; y es que el tipo de
mecanismos alternativos debe circunscribirse a aquellos que pertenecen al sistema jurídico.

Dicho lo anterior, queda claro que la restricción del ejercicio de cualquier derecho es una
intervención directa en la esfera jurídica propia de los ciudadanos; es por tal motivo que
debe hacerse un análisis sobre la posibilidad de que existan otros medios (dentro del
sistema jurídico) que pudieran llegar al mismo fin sin la realización de dicha intervención.

Sobre el particular, es necesario recordar que la Constitución Política del Perú garantiza y
contempla una serie de derechos y principios que constituyen el pilar sobre la que nuestro
ordenamiento jurídico se erige. Así, la libertad de contratar es un derecho que se opondría
directamente a las restricciones impuestas por el Estado para acceder a la contratación
pública; estas medidas (los impedimentos), sin embargo, tal como se ha analizado, resultan
necesarias considerando la finalidad que persigue la Ley de Contrataciones del Estado, la
cual desarrolla el contenido constitucional para el acceso a la contratación pública,
recogiendo principios de alcance general como el de igualdad de trato y el de transparencia
(principios constitucionales que deben regir a toda contratación pública), entre otros.

En esa línea, el artículo 76° de la Constitución —a la luz de los fundamentos de la sentencia


recaída en el expediente 020-2003-AI/TC— establece que las condiciones y
responsabilidades respecto de los procedimientos para contratar con el Estado deben ser
establecidas mediante ley; en tal medida, las restricciones para el acceso a los procesos de
contratación pública únicamente pueden ser establecidas mediante ley, no existiendo la
posibilidad de que dichas medidas puedan adoptarse mediante cualquier otro tipo de norma
jurídica, salvo el caso de la legislación delegada.

Por lo tanto, el presente análisis confirma la necesidad de establecer leyes en sentido formal
que restrinjan el acceso a determinados proveedores a ser participantes, postores,
contratistas e incluso subcontratistas, en el marco de los procesos de contratación pública
realizados por las Entidades. Cualquier medida alternativa a los impedimentos —que sólo
pueden establecerse por ley— únicamente puede adoptarse por ley en tanto implique algún
tipo de excepción al régimen general de contrataciones. No obstante, tal como se dijo líneas
atrás, el objetivo de usar el test de la proporcionalidad es valerse de las categorías en él
contenidas para explorar la institución jurídica de los impedimentos.

Análisis de ponderación o proporcionalidad en estricto:


Consiste en ponderar los principios constitucionales en conflicto. La consigna en el análisis
a desarrollarse en este punto es: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la
afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del
otro”.

Al respecto, en aplicación de la ley de contrataciones del Estado —en el marco de lo


dispuesto en la Constitución— el acceso a la contratación con las entidades de éste debe
realizarse en un escenario regido por principios y garantías que, entre otros aspectos, deben
equiparar las posibilidades de las personas naturales o jurídicas interesadas en ser
proveedores. De esta forma, lo que debe evaluarse es en qué medida la restricción de
acceder a las contrataciones del Estado impuesta a algunas personas (por razón de una
circunstancia que las sitúe en una situación de ventaja) satisface el contexto de la
contratación pública en general. En ese sentido debe considerarse que la igualdad ante la
ley —principio constitucionalmente establecido— consiste, en términos muy generales, en
que no se trate de manera diferente a quienes se encuentran en situaciones que son
similares y que quienes se encuentran en situaciones diferentes no sean tratadas de manera
idéntica; en ese entendido, resulta evidente que de no existir medidas que limiten la
participación de determinadas personas que gozan de una situación de ventaja en los
procesos de contratación, se generaría una situación de competencia desigual, lo que
evidentemente impide el cumplimiento de otros fines y principios constitucionalmente
protegidos —desarrollados en la Ley de Contrataciones del Estado—, como es el caso, por
ejemplo, el de asegurar el mejor uso de los recursos públicos, obteniendo la mejor oferta
para el Estado, lo que a su vez llevaría a contrataciones en las que no se podría garantizar
la obtención de un adecuado equilibrio entre el precio y calidad, dificultándose así la
consecución de los fines públicos de las contrataciones realizadas por las entidades del
Estado.

Como puede verse, el análisis de la finalidad aplicado a los impedimentos lleva a constatar
que éstos constituyen medidas que ponderan el interés público por sobre el interés particular
de quienes tendrían ventajas indebidas. Así, el interés público —y su satisfacción a través
de la contratación pública— necesita de un contexto en el cual las personas (naturales o
jurídicas) sean partícipes de procesos de contratación que garanticen igualdad de
condiciones, para así asegurar el buen y mejor uso de los recursos del Estado, así como
una repercusión directa y positiva sobre la calidad de vida de los ciudadanos.

Por ende, queda claro que los impedimentos no solo buscan tutelar el derecho de los
participantes de un proceso de contratación, sino que coadyuvan a que tales procesos
cumplan su finalidad: obtener la mejor oferta al mejor precio en el marco de los objetivos
consignados en la ley de contrataciones del Estado.

4. Ámbito de aplicación de los impedimentos y breve reseña de algunos aspectos


resaltantes en la regulación de los impedimentos desde la ley 26850

Teniendo clara la necesidad y pertinencia de establecer disposiciones legales que restrinjan,


a determinadas personas naturales o jurídicas, el acceso a los procesos de contratación
pública para asegurar que éstos alcancen su finalidad, corresponde desarrollar con
brevedad cuáles son exactamente dichas contrataciones, es decir, a qué contratos se les
restringe el acceso. Para ello, sin embargo, y tal como se ha desarrollado en diversas
opiniones20 emitidas por la Dirección Técnico Normativa del OSCE, la Ley de Contrataciones
del Estado —siempre en el marco del artículo 76° de la Constitución— establece su ámbito
de aplicación en su artículo 3, delimitándolo a aquellas situaciones que reúnan de forma
concurrente dos criterios: (i) el criterio subjetivo, referido a aquellos órganos y
organizaciones que tienen la obligación de aplicar las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado; y (ii) el criterio objetivo, referido a aquellas contrataciones que se
encuentran bajo el ámbito de aplicación de la mencionada normativa.

De esta forma, se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la ley de contrataciones del


Estado, todas aquellas contrataciones para la adquisición de bienes, servicios u obras
realizadas por los órganos y organizaciones estatales, así como otras organizaciones, cuyo
pago sea realizado con cargo a fondos públicos21.

El desarrollo precedente es necesario en tanto el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley


establece que los impedimentos que contempla son aplicables a todo régimen de
contratación en donde el Estado sea parte. Así, en el marco de lo hasta aquí desarrollado
sobre el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, queda claro que esta
disposición sólo reafirma lo que el Tribunal Constitucional ya señaló en su momento: la Ley
de Contrataciones del Estado es una norma que demarca el régimen general de contratación
pública cuyo espectro está determinado por el artículo 76° de la Constitución; es justamente
por ese motivo que es aplicable de manera supletoria a todos los regímenes especiales de
contratación, es decir, a aquellos regímenes legales en los que se cumplen los criterios
objetivo y subjetivo mencionados anteriormente, siempre que dicha aplicación supletoria sea
realizada para cubrir algún vacío y no colisione con lo previsto en la referida normativa
especial de contratación.

En consecuencia, los impedimentos son aplicables a los regímenes legales que regulen
contrataciones que se enmarquen dentro de los alcances del artículo 76 de la Constitución,
salvo, claro, que el propio régimen legal disponga lo contrario.

En este punto resulta importante recordar que los impedimentos —siendo una restricción
legal de derechos— sólo pueden aplicarse a las personas naturales y jurídicas inmersas en
alguna de las situaciones previstas en los supuestos consignados en la ley, no resultando
posible aplicar un impedimento por analogía, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral

20
Opinión N° 036-2016/DTN, N° 236-2017/DTN, 001-2018/DTN, N°058-2018/DTN, N° 094-2018/DTN, N° 005-
2019/DTN, N° 112-2019/DTN, entre otras.
21
Sobre el particular, Burgos, P. (2018) postula lo siguiente:
“Este conjunto de indicaciones se encuentra implícito en la redacción del numeral 3.3 del artículo 3 bajo
comentario y, leído en concordancia con el artículo 76 y con la sentencia del Tribunal Constitucional que lo
interpreta [se refiere a la sentencia recaída en el Expediente N° 020-2003-AI/TC], puede formularse de la
siguiente manera:
Se debe determinar si la institución que tiene una necesidad es una Entidad en los términos de la ley [Ley de
Contrataciones del Estado].
Se debe determinar si la Entidad requiere contratar un bien, un servicio o una obra.
Se debe determinar si la contratación del bien, servicio u obra se realizará con cargo a fondos públicos.
Se debe determinar si, cumplidos los 3 primeros elementos, el supuesto se encuentra previsto en los artículos
4 o 5 de la ley, en cuyo caso tal supuesto estará fuera de su ámbito”.
Burgos, P. (2018) El test para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado a una contratación
particular: explicitando un método, Lima–Perú, Actualidad Gubernamental N° 113, Instituto Pacífico, pp. VI-5
a VI-8.
9 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú. Al respecto debe decirse que lo que
prohíbe la Constitución es uno de los métodos de integración, pudiendo entenderse incluso
que está proscrito cualquiera de los demás métodos de integración; no obstante, ningún
extremo de la Constitución prohíbe que se utilicen los métodos de interpretación. Resulta
pertinente referir el siguiente texto sobre los alcances de la restricción constitucional bajo
comentario:

“La analogía es, pues, un método de integración jurídica mediante el cual la


consecuencia de una norma jurídica se aplica a un supuesto de hecho distinto de
aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en
sustancia.
En consecuencia, la prohibición, tal como está planteada en la Constitución y en el
Código Civil, opera ante un vacío normativa —es decir, ante la inexistencia o
ausencia de regulación— y respecto de uno de los métodos de integración jurídica:
la analogía; consecuentemente, la base legal citada no alcanza para que la
prohibición se extiende a la interpretación, es decir, a situaciones en las cuales sí
existe. En otras palabras, y en opinión de quien suscribe estas líneas, [sí] es posible
interpretar normas que restringen derechos y que establecen excepciones con el
objeto de aclarar su sentido” 22.

Resulta importante recordar que la Ley N° 26850, publicada en el año 1997 y vigente hasta
el 31 de enero del año 2009, limitaba la aplicación de los impedimentos a la actividad como
postor y/o contratista.

Las etapas de los procesos de selección23 clásicos (Licitación pública, Concurso público,
entre otros) no distaban mucho de las etapas que se contemplan actualmente; considerando
que los impedimentos deben ser aplicados estrictamente, sin poder extender su aplicación
por analogía a supuestos no contemplados, durante el período 1997 al 2009, si bien una
persona inmersa en alguno de los impedimentos establecidos en la Ley N° 26850 no podía
formular una propuesta ni contratar con el Estado, sí podía registrarse como participante en
los procesos convocados por las Entidades Públicas y ser subcontratista del Estado, salvo
que la persona a ser subcontratada hubiera sido sancionada con la inhabilitación, conforme
a lo previsto en el artículo 38 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 26850.

Posteriormente, a partir del 01 de febrero de 2009, entró en vigor el Decreto Legislativo N°


1017, norma con rango de ley que introdujo la figura del participante al contexto de los
impedimentos.

Resulta pertinente realizar un comentario al respecto, y es que el introducir la restricción a


la participación (registro como participante) en los procesos de selección, podría haber
generado mayor eficiencia en el desarrollo de los procesos de contratación pública, ello en
vista de que la posibilidad de ser sancionado por el Tribunal de Contrataciones del Estado

22
Burgos, P. (2017) La calidad de impedido del Secretario General de la PCM en el marco de la Ley de
Contrataciones del Estado, Lima–Perú, Administración Pública & Control N° 43, pp. 47-43.
23
Durante la vigencia de la Ley N° 26850, se denominaban “procesos de selección” a lo que actualmente se
denomina “procedimientos de selección”.
por registrarse como participante en un proceso de selección, disuadía la participación de
personas que se encontraban inmersas en alguno de los impedimentos, reduciendo el
tiempo empleado para su verificación; sobre este último punto conviene mencionar que si
bien la normativa de contrataciones del Estado no establecía que la Entidad deba verificar
si una persona se encontraba impedida para ser participante, postora o contratista del
Estado, por razones fundadas en una gestión eficiente, la Entidad podía realizar dicha
verificación de manera previa con la finalidad de evitar que existiera un motivo de nulidad
del contrato, con la consecuente inejecución de la totalidad de las prestaciones.

La Ley N° 30225, vigente desde el 8 de enero de 2016, continuaba estableciendo los


impedimentos para ser participante, postor y/o contratista; fue con las modificaciones del
Decreto Legislativo N° 1341, vigente a partir del 3 de abril de 2017, que se introdujo la figura
de los subcontratistas al contexto de los impedimentos.

Actualmente, las personas inmersas en alguno de los impedimentos previstos en el artículo


11 de la Ley, no pueden registrarse como participantes, formular ofertas en el marco de un
procedimiento de selección, perfeccionar el contrato ni subcontratar en el marco de un
contrato celebrado bajo lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado.

Por otro lado, las modificaciones a los impedimentos introducidos por el Decreto Legislativo
N° 134124, trajeron consigo grandes dudas sobre el modo en que éstos se deben aplicar; de
acuerdo con lo señalado en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1444, las
opiniones emitidas por el OSCE sobre la aplicación de los impedimentos aumentaron
alrededor del 40% respecto de las solicitadas en el 2016, constituyendo además la materia
que ameritó más opiniones; ello quiere decir que el número de consultas de los sectores
público y privado sobre el sentido y alcance de las disposiciones que contienen los
impedimentos previstos en la ley de contrataciones del Estado —sin contar aquellas que
posiblemente fueron observadas por no cumplir con los requisitos de los procedimientos
previstos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del OSCE— se
incrementaron al menos en un 40%.

La circunstancia antes referida evidencia que existe, cuando menos, una poco clara
formulación de los textos normativos que contienen los impedimentos, lo que a su vez
evidencia la necesidad de buscar caminos diferentes para abordar el problema de la
interpretación de los impedimentos. Ello redunda en la necesidad de buscar caminos como
el plasmado en la primera parte de este artículo.

5. Propuesta de clasificación y sistematización de los impedimentos

Cualquier estudio de los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista establecidos en el artículo 11 de la ley de contrataciones del Estado, requiere
de una estructuración conceptual, de modo que su entendimiento sea más accesible.
Tradicionalmente se ha dividido los impedimentos en “absolutos” y “relativos”, entendiendo
los primeros como referidos a todas las contrataciones en todo el territorio nacional y
enmarcando todos los demás en el segundo conjunto; esta división resulta evidentemente

24
El Decreto Legislativo N° 1341 estuvo vigente hasta el 29 de enero de 2019.
insuficiente para iniciar un estudio que permita facilitar la aplicación práctica de los
impedimentos, casi del mismo modo en que resultaría insuficiente estudiar a los seres vivos
clasificándolos como humanos absolutos (aquellos que son mamíferos, tienen periodos de
gestación de nueve meses, capacidad craneal de hasta 1,850 centímetros cúbicos, etc.) y
como humanos relativos (aquellos que no tienen una o varias de las características de los
humanos absolutos).

En primer lugar, para estructurar la clasificación de los impedimentos, definiremos tres


grandes variables: (i) el sujeto sobre el que recae el impedimento; (ii) el ámbito de
competencia donde se aplica el impedimento; y (iii) el tiempo durante el que se aplica el
impedimento25.

Respecto de la primera variable, referida a la persona sobre la que recae el impedimento,


se advierte que esta condición —la de impedido— puede configurarse por una condición
propia del sujeto (impedimento directo), o por el vínculo existente entre una persona que por
su propia condición no se encontraría impedida con una persona inmersa en alguno de los
impedimentos establecidos en la Ley (impedimento indirecto).

Por otro lado, en relación con la variable del ámbito de competencia donde opera el
impedimento, se reconocen en la Ley diversas maneras de aplicar cada uno de los
supuestos, las que se pueden resumir en dos grandes grupos: impedimentos que se aplican
en todos los ámbitos de competencia del Estado peruano (impedimentos totales); e
impedimentos que operan únicamente en el ámbito –competencia territorial o competencial
funcional-establecido en la norma (impedimentos parciales).

Ahora bien, reconociendo que la aplicación de un impedimento obedece a la configuración


de una condición, respecto de la variable del tiempo en el que opera el impedimento se
reconocen dos tipos de períodos: un período en el que el impedimento se aplica sólo
mientras existe la condición que lo genera (impedimento acotado); y un período en el que el
impedimento se aplica aún después que la condición que lo genera ha concluido, por el
tiempo adicional que establezca o al que haga referencia la norma (impedimento extendido).

La clasificación expuesta, para un mayor entendimiento, se encuentra resumida en el


Cuadro 1:

Cuadro 1

25
Burgos, P (2017) La calidad de impedido del Secretario General de la PCM en el marco de la Ley de
Contrataciones del Estado, Lima–Perú, Gaceta Jurídica, Administración Pública & Control N° 43, p. 49. En
este texto se plantea una clasificación considerando cuatro (4) variables, a saber: (i) en función de la persona
impedida; (ii) en función de la extensión territorial en donde opera el impedimento; (iii) en función del ámbito
de competencia donde opera el impedimento; (iv) en función del tiempo durante el que opera el impedimento;
para efectos de este artículo, sin embargo, sólo se considerarán tres (3) variables, subsumiendo la variable
de la extensión territorial en la variable del ámbito de competencia del impedimento.
Elaboración propia.

Definida la clasificación de los impedimentos propuesta en el presente trabajo, para fines


didácticos, conviene aclarar que —como toda disposición legal— los impedimentos son
supuestos de hecho (condiciones) cuya consecuencia consiste en imposibilitar que una
persona natural o jurídica sea participante, postora, contratista o subcontratista. En adición
ello debe ponerse en evidencia que en cada impedimento se puede encontrar, a su vez,
cada una de las variables empleadas en la clasificación ya expuesta.

Así, para entender al impedimento bajo análisis, luego de verificarse la condición que lo
genera, debe definirse: (i) sujeto sobre el que recae; (ii) ámbito de competencia y (iii) tiempo
en el que opera.

Realizadas las precisiones anteriores, a continuación, se desarrollará cada uno de los


impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley. Para ello no se recurrirá al método
de explicar cada uno de los impedimentos de manera tradicional, pues el parafraseo de los
textos normativos ya se ha hecho en repetidas ocasiones en innumerables artículos
jurídicos; en su lugar, se propone un desarrollo esquemático —en el que se utilizarán los
criterios antes expuestos— a través de los cuadros26 que se presentan a continuación.

Respecto de los impedimentos directos establecidos en los literales del a) al f) (Cuadro 2):

Cuadro 2
Hasta 12 meses de
Durante el ejercicio
Literal Sujeto haber dejado el
del cargo
cargo
Presidente y Vicepresidente
Congresistas
Jueces Supremos TODO proceso de TODO proceso de
A
Titulares y miembros del órgano contratación contratación
colegiado de los Organismos
Constitucionales Autónomos

26
En la Opinión N° 006-2019/DTN de fecha 11 de enero de 2019, se elaboró un cuadro comparativo entre las
modificaciones establecidas en el Decreto Legislativo N° 1341 y el Decreto Legislativo N° 1444 respecto de
los impedimentos establecidos en los literales e) y f).
En el ámbito de su
TODO proceso de
B Ministros y Viceministros competencia
contratación
sectorial
En el ámbito de su
TODO proceso de
Gobernadores y Vicegobernadores competencia
contratación
territorial
C
En el ámbito de su
En el ámbito de su
Consejeros Regionales competencia
competencia territorial
territorial
En el ámbito de su
Jueces de las Cortes Superiores TODO proceso de
competencia
contratación
Alcaldes territorial
D
En el ámbito de su
En el ámbito de su
Regidores competencia
competencia territorial
territorial
Titulares de instituciones o de
organismos públicos del PE, los
funcionarios públicos, empleados de En el ámbito de la
TODO proceso de
confianza, servidores públicos con Entidad a la que
contratación
poder de dirección o decisión, según la pertenecieron
E
ley especial de la materia, y los
gerentes de las empresas del Estado
Directores de empresas del Estado y En el ámbito de la En el ámbito de la
miembros de Consejos Directivos de los Entidad a la que Entidad a la que
organismos públicos del PE pertenecen pertenecieron
En el ámbito de la
Entidad a la que
pertenecieron,
siempre que por la
Servidores públicos no comprendidos En el ámbito de la
función hayan tenido
F en E, y trabajadores de empresas del Entidad a la que
influencia, poder de
Estado pertenecen
decisión, información
privilegiada refería a
tales procesos o
conflicto de intereses
Personas naturales o jurídicas que
tengan intervención directa en
cualquiera de las siguientes
actuaciones: (i) determinación de
características técnicas y/o valor
referencial o valor estimado; (ii)
elaboración de documentos del
procedimiento de selección; (iii)
G En el proceso de contratación correspondiente
calificación y evaluación de ofertas; y
(iv) la conformidad de los contratos
derivados de dicho procedimiento, salvo
supervisión.
A las personas jurídicas les alcanza si la
referida intervención se produce a
través de personas que se vinculan a
esta
Elaboración propia.
Respecto de los impedimentos indirectos establecidos en el literal h) debe recordarse que
se aplican en razón del vínculo de parentesco o afinidad (cónyuge, conviviente o parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad).

Como se advirtió al postular la clasificación de los impedimentos, esta clase de impedimento


surge no por la situación propia del sujeto, sino por el vínculo existente con alguno de los
sujetos inmersos, en este caso, en alguno de los literales precedentes.

Se crea así una relación entre la persona sobre la que recae el impedimento de manera
directa, al que se denominará –para efectos de los cuadros que se presenta a continuación-
“vinculante”, y la persona sobre la que recae el impedimento de manera indirecta, a quien
se denominará “vinculado”.

En el caso del literal h), el vinculante será alguna de las personas a las que se refieren los
literales del a) al g), y, por otro lado, el vinculado será el familiar del vinculante, que por su
propia situación o condición no se encontraría inmerso en algún impedimento establecido
en la ley de contrataciones del Estado (Cuadro 3).

Cuadro 3
Vinculante Hasta 12 meses de haber
Durante el ejercicio del cargo
(literales) dejado el cargo
A TODO proceso de contratación TODO proceso de contratación
En el ámbito de su competencia
B TODO proceso de contratación
sectorial
En el ámbito de su competencia En el ámbito de su competencia
C, D
territorial territorial
En el ámbito de la Entidad a la que En el ámbito de la Entidad a la
E
pertenecen que pertenecieron
En el ámbito de la Entidad a la
que pertenecieron, siempre que
el vinculante, por la función, haya
En el ámbito de la Entidad a la que
F tenido influencia, poder de
pertenecen
decisión, información privilegiada
refería a tales procesos o
conflicto de intereses
G En el proceso de contratación correspondiente
Elaboración propia.

Respecto de los impedimentos indirectos establecidos en los literales del i) al k) para


personas jurídicas (Cuadro 4):

Cuadro 4
Vinculado Vinculante Aplicación del
Condición
(literales) (literales) impedimento
Vinculante: tenga o haya tenido una
participación individual o conjunta
superior al treinta por ciento (30%)
I Ámbito y tiempo
A al H del capital o patrimonio social, dentro
(Persona jurídica) para A al H
de los doce (12) meses anteriores a
la convocatoria del respectivo
procedimiento de selección.
Vinculante: participe o haya
participado como asociado o
J miembro de sus consejos directivos,
Ámbito y tiempo
(Persona jurídica sin A al I dentro de los doce (12) meses
para A al I
fines de lucro) anteriores a la convocatoria del
respectivo procedimiento de
selección.
K
Vinculante: sea integrante de los
(Personas jurídicas. Ámbito y tiempo
A al J órganos de administración,
Se extiende a para A al J
apoderado o representante legal.
personas naturales)
Elaboración propia.

Desde el literal l) al literal t), retornan los impedimentos directos, esta vez en función de
determinadas condiciones (de naturaleza administrativa, civil o penal) propias del sujeto
impedido (Cuadro 5).

Cuadro 5
Aplicación del
Literal Condición que configura el impedimento
impedimento
L
TODO proceso de Encontrarse inhabilitado o suspendido para
(Personas naturales
contratación contratar con el Estado.
o jurídicas)
1. Condena en el país o el extranjero, mediante
sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de
concusión, peculado, corrupción de funcionario,
enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos
cometidos en remates o procedimientos de
M TODO proceso de
selección, o delitos equivalentes en caso se hayan
(Personas naturales) contratación
cometido en otros países.
2. Directamente o a través de sus representantes,
hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de
cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna
autoridad nacional o extranjera competente.
1. Representante legal o persona vinculada que (i)
hubiesen sido condenados en el país o el extranjero,
mediante sentencia consentida o ejecutoriada por
delitos de concusión, peculado, corrupción de
funcionario, enriquecimiento ilícito, tráfico de
influencias, delitos cometidos en remates o
procedimientos de selección, o delitos equivalentes
N TODO proceso de
en caso se hayan cometido en otros países; o, (ii)
(Personas jurídicas) contratación
Directamente o a través de sus representantes,
hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de
cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna
autoridad nacional o extranjera competente.
2. En caso de consorcio, el impedimento se extiende
a los representantes legales o personas vinculadas
a cualquiera de los integrantes del consorcio.
Por razón de las personas que las representan, las
constituyen o participan en su accionariado o
cualquier otra circunstancia comprobable se
O
TODO proceso de determine que son continuación, derivación,
(Personas naturales
contratación sucesión, o testaferro, de otra persona impedida o
o jurídicas)
inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su
control efectivo, independientemente de la forma
jurídica empleada para eludir dicha restricción, tales
como fusión, escisión, reorganización,
transformación o similares.
Pertenecer a un mismo grupo económico.
Grupo económico: Conjunto de personas, naturales
P En un mismo o jurídicas, nacionales o extranjeras, conformadas
(Personas naturales procedimiento de por al menos dos (2) de ellas, donde alguna ejerce
o jurídicas) selección el control sobre la o las demás o cuando el control
corresponde a una o varias personas naturales que
actúan como unidad de decisión.
1. Encontrarse inscrito en el Registro de Deudores
de Reparaciones Civiles (REDERECI), sea en
nombre propio o a través de persona jurídica en la
TODO proceso de que sea accionista u otro similar, con excepción de
contratación las empresas que cotizan acciones en bolsa.
Q
Por el tiempo que 2. Encontrarse inscrito en el Registro Nacional de
(Personas naturales)
establezca la Abogados Sancionados por Mala Práctica
materia Profesional y en el Registro Nacional de Sanciones
contra Servidores Civiles27.
3. Encontrarse inscrito en otros registros creados
por ley que impidan contratar con el Estado.
Dentro de la
circunscripción
territorial donde se
Aportar a organizaciones políticas durante un
R produjo la
proceso electoral y hayan resultado ganadoras en
(Personas jurídicas) condición.
dicho proceso.
Por el período de
gobierno
representativo.
1. Siempre que cuenten con el mismo objeto social,
que sus integrantes formen o hayan formado parte
en la fecha en que se cometió la infracción, de
personas jurídicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitación temporal o
permanente para participar en procedimientos de
selección y para contratar con el Estado.
TODO proceso de
2. Que sus integrantes se encuentren sancionados
contratación.
S administrativamente con inhabilitación temporal o
Por el tiempo que
(Personas Jurídicas) permanente para participar en procedimientos de
la sanción se
selección y para contratar con el Estado.
encuentre vigente.
Integrante: Representantes legales, integrantes de
los órganos de administración, socios, accionistas,
participacionistas o titulares.
En caso de socios, accionistas, participacionistas o
titulares, siempre que su participación individual o
conjunta sea superior al treinta por ciento (30%) del
capital o patrimonio social.
T Encontrarse comprendido en las Listas de
TODO proceso de
(Personas naturales Organismos Multilaterales de personas y empresas
contratación
o jurídicas) no elegibles para ser contratadas
Elaboración propia.

27
El literal q) del artículo 11 de la Ley no recoge correctamente la denominación del Registro. El artículo 242
de la Ley N° 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General”, cuando fue publicada en el año 2001,
creó un registro con la denominación de “Registro Nacional de Sanciones de destitución y despido”;
posteriormente, dicho artículo fue modificado mediante Decreto Legislativo N° 1295 publicado en el 2016, y
a partir de dicho año su denominación pasó a ser “Registro Nacional de Sanciones Contra Servidores Civiles”.
Cabe señalar que, hasta el momento, el OSCE no se ha atrevido a realizar dicha precisión en vía de opinión,
limitándose a señalar (revisar la Opinión N° 069-2019/DTN) que el registro al que se refiere el literal q) se
encuentra regulado en las normas de la materia.
6. Breves comentarios sobre temas relacionados con algunos de los impedimentos
establecidos en la ley de contrataciones del Estado

Nos es finalidad de este trabajo realizar un estudio de todos los problemas que surgen en la
aplicación de los impedimentos, sin embargo, no pueden dejar de mencionarse algunos de
ellos.

Condena penal

Los impedimentos establecidos en los literales m) y n) del numeral 11.1 del artículo 11 de la
ley de contrataciones del Estado (conjuntamente con disposiciones como la denominada
“cláusula anticorrupción” o la causal de nulidad a que se refiere el literal e) del numeral 44.2
del artículo 44 de la misma ley, entre otras) se incorporaron luego del estallido de los
recientes escándalos de corrupción, y se configuran cuando la persona, natural o jurídica,
nacional o extranjera, ha sido condenada o ha aceptado cometer alguno de los delitos que
allí se señalan.

De modo general, y sin pretender abordar una materia ajena a la especialidad de quienes
suscriben este trabajo, puede decirse28 que en el sistema penal la pena ha sido entendida
como una institución que reivindica la administración de libertades, lo cual se expresa en la
norma penal; en ese contexto, la norma de conducta establece la distribución de libertades
de actuación en sociedad, el delito, en consecuencia, consistiría en la contravención de
dicha norma de conducta, lo que amerita la imposición de una pena, lo que a su vez reafirma
a la norma de conducta vulnerada como modelo de conducta. Cabe señalar que la pena 29,
como institución jurídica, a fin de que sea legítima, debe ser una reacción necesaria, idónea
y proporcional frente al delito cometido, con independencia de su concreta modalidad.

Como puede verse, el sistema penal establece parámetros para que la pena sea
proporcional al delito cometido, y plantea el tiempo en el que se aplicará la pena; en el caso
de los impedimentos previstos en los literales m) y n), sin embargo, no existe una limitación
temporal explícita, por lo que resultaría razonable una interpretación en virtud de la cual
dichos impedimentos se vean acotados en el tiempo.

El “seguimiento” del impedido

Como se ha visto, el literal o) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley establece que se
encuentran impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas del
Estado aquellas personas que, en razón de las personas que las representan, las
constituyen o participan en su accionariado o cualquier otra circunstancia comprobable se
determine que son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona
impedida o inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control efectivo,

28
Meini, I (2013) La pena: función y presupuestos, Lima–Perú, Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú N° 71, pág. 141-167.
29
Ibid.
independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha restricción, tales como
fusión, escisión, reorganización, transformación o similares30.

En principio, cada Entidad es responsable de verificar la configuración del impedimento


mediante el análisis de los elementos que configuran cada caso concreto, tarea que podría
resultar compleja, pues habría que determinar si existe una relación de continuación,
derivación, sucesión o testaferro entre dos personas (una persona que está impedida o ha
sido sancionada con la inhabilitación por el Tribunal de Contrataciones del Estado), o si
existe “control efectivo” y no es difícil comprobar que un gran número de entidades no
estarían capacitadas para desvelar los entretelones societarios hechos para evadir la
situación de impedido.

Más allá de lo dicho, sin embargo, el impedimento reseñado es una muestra de la intención
del legislador de hacer una suerte de seguimiento al impedido, buscando evitar que éste
eluda su calidad de tal. Esta intención puede constatarse en otros impedimentos, como los
contenidos en los literales h) y siguientes, así como en otras disposiciones como, por
ejemplo, el numeral 49.9 del artículo 49 del reglamento de la ley de contrataciones del
Estado, que establece lo siguiente:

“49.4. En el caso de las personas jurídicas que surjan como consecuencia de una
reorganización societaria no pueden acreditar la experiencia de las personas
sancionadas que absorben.”

En opinión de quienes suscriben este trabajo, una interpretación coherente con la razón de
la ley ínsita al texto normativo —y no extraíble de la presunta intención del legislador que,
como se sabe, es el método histórico y no el método ratio legis— llevaría a considerar el
referido dispositivo a la luz de la reorganización societaria en su conjunto y no sólo a la luz
de una de sus sub formas: la fusión por absorción. Dicho de otro modo, el dispositivo citado,
conforme lo señalado líneas atrás, busca evitar que el impedido eluda dicha condición a
través, en este caso, de maniobras societarias vinculadas: o a la reorganización societaria
en general o a la reorganización societaria realizada a través de la fusión por absorción.

Para ilustrar mejor lo que se quiere decir, sirve un ejemplo:


• Una persona jurídica A es sancionada con inhabilitación por el Tribunal de
Contrataciones del Estado.
• A está impedida para contratar con el Estado.
• Una persona jurídica B no está impedida para contratar con el Estado.
• B absorbe a A.
• B puede contratar con el Estado, sin embargo, en el procedimiento de selección no
se considera la experiencia que absorbió de A.

Lo descrito está contenido, sin ninguna duda, en el dispositivo bajo análisis, sin embargo,
¿dicho dispositivo es también aplicable a otras formas de fusión e incluso a otras formas de
reorganización societaria? Tal como se adelantó, la postura de este trabajo es que la

30
Al respecto, cabe mencionar que el OSCE ha desarrollado criterios contenidos, entre otras, en las opiniones
026-2019/DTN, 270-2017/DTN, 036-2018/DTN, 222-2017/DTN, 101-2018/DTN.
respuesta a dicha pregunta es afirmativa, pues ello es coherente con la ratio legis de la
disposición citada y con una interpretación sistemática de ésta no sólo en relación con las
disposiciones que regulan los impedimentos de la ley de contrataciones del Estado, sino
también en relación con la facultad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado.
En efecto, restringir la aplicación del artículo analizado únicamente, como se dijo, a un sub
tipo de fusión, permitiría que la condición de impedido pueda ser burlada a través de la
incorporación, de la escisión o incluso de la transformación (para el caso en que la
transformación ocurre respecto de la sucursal de una persona jurídica constituida en el
extranjero).

Como anotación al margen conviene reiterar que el numeral 9 del artículo 139 de la
Constitución proscribe la aplicación “por analogía” de las ‘normas que restringen derechos’,
pero no prohíbe que este tipo de normas –como es el caso de los impedimentos- sean
interpretadas.

Retomando el tema, una interpretación limitada hacia la fusión por absorción llevaría al
siguiente caso:
• Una persona jurídica A es sancionada con inhabilitación por el Tribunal de
Contrataciones del Estado.
• A está impedida para contratar con el Estado.
• Una persona jurídica B no está impedida para contratar con el Estado.
• A se escinde en A1 (que se queda con la experiencia relacionada con el objeto
contractual respecto del cual se impuso la sanción) y en A2.
• B absorbe a A1.
• B puede contratar con el Estado y gana con la experiencia de A, aun cuando ésta se
encuentra impedida por haber sido sancionado.

Un supuesto muy curioso (siempre en una interpretación limitada a la fusión por absorción)
surgiría en el caso de una transformación de una sucursal de una persona jurídica
constituida en extranjero31 que fue sancionada con inhabilitación y que, en consecuencia,
está impedida. Dicha sucursal carece de personería jurídica independiente de la de su
matriz32; sin embargo, considerando lo establecido en el artículo 395 33 de la Ley N° 26887
“Ley General de Sociedades”, si la sucursal decidiera —en uso de la figura de
“transformación” contenida en dicho artículo— constituirse como una sociedad de acuerdo
con el ordenamiento jurídico peruano, dicha sucursal adquiriría su propia identidad,
desligándose de la matriz. Pues bien, si esta sucursal “transformada” es absorbida por otra
empresa, esta última podría contratar con el Estado usando la experiencia de una persona

31
La Opinión N° 216-2017/DTN desarrolló los alcances señalados a fin de establecer criterios respecto del uso
de la experiencia de la sociedad principal (matriz) por parte de la sucursal.
32
La Opinión N° 216-2017/DTN desarrolló alcances sobre el uso de la experiencia de la sociedad principal
(matriz) por parte de la sucursal.
33
El artículo 395 de Ley N° 26887 establece que: “La sucursal establecida en el Perú de una sociedad
constituida en el extranjero puede reorganizarse; así como ser transformada para constituirse en el Perú
adoptando alguna de las formas societarias reguladas por esta ley, cumpliendo los requisitos legales exigidos
para ello y formalizando su inscripción en el Registro”.
jurídica sancionada con inhabilitación: la de la persona jurídica constituida en el extranjero,
burlando así el impedimento.

Por las consideraciones anteriores es que resultaría más conveniente una interpretación en
virtud de la cual el numeral 49.9 del artículo 49 del reglamento de la ley de contrataciones
del Estado se aplique a todas las formas de reorganización societaria. Sin embargo, no
puede dejar de decirse que el OSCE no ha optado por una interpretación como la
propuesta34.

Inclusión en registros

El literal q) establece que se encuentran impedidos de ser participantes, postores,


contratistas y/o subcontratistas, todas aquellas personas que —en términos generales— se
encuentren inscritas en algún registro creado por ley que impida contratar con el Estado.

Con relación al impedimento bajo análisis, cabe hacer algunas anotaciones. En principio,
debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 242 de la Ley N° 27444 “Ley del
Procedimiento Administrativo General”, el Registro Nacional de Sanciones Contra
Servidores Civiles consolida toda la información relativa al ejercicio de la potestad
administrativa sancionadora disciplinaria y funcional ejercida por determinadas entidades de
la Administración Pública, así como algunas sanciones penales, de acuerdo con lo
establecido por la ley35.

Por su parte, el artículo 3 Decreto Supremo N° 012-2017-JUS “Reglamento del Decreto


Legislativo N° 1295 que modifica el artículo 242 de la Ley N° 27444 y establece
disposiciones para garantizar la integridad en la Administración Pública”, establece que el
Registro comprende las sanciones impuestas por autoridades administrativas en el marco
de procedimiento disciplinarios y de responsabilidad administrativa funcional. Estas
sanciones incluyen la suspensión, inhabilitación, destitución, situación de disponibilidad,
multa, pase a la situación de retiro, entre otras, derivadas de la normativa de la materia.

Al respecto, cabe traer a colación que la Opinión N° 069-2017/DTN desarrolló alcances


sobre el impedimento establecido en el literal q) del artículo 11 de la ley de contrataciones
del Estado, de acuerdo a las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N° 1341
(vigente hasta el 29 de enero de 2019), cuyo texto no especificaba el nombre del registro
puesto que este se encontraba regulado por la ley de la materia 36, y precisaba que el

34
Opinión 204-2019/DTN, solicitada por un conspicuo estudio de abogados de Lima.
35
Al respecto, es importante mencionar que hasta el año 2016 se encontró vigente la denominación de
“Registro Nacional de Sanciones de destitución y despido”; el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1295
publicado el 30 de diciembre de 2016, estableció la denominación de “Registro Nacional de Sanciones contra
Servidores Civiles”, que se mantiene actualmente vigente.
36
La Opinión N° 069-2019/DTN, en relación con el impedimento establecido en el literal q) del numeral 11.1 del
artículo 11 de la Ley N° 30225, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341, indicó que la normativa de
contrataciones del Estado no precisaba la denominación del registro, toda vez que este se encontraba
regulado por la ley de la materia. De manera posterior, el Decreto Legislativo N° 1444 introdujo modificaciones
al literal q), señalando la denominación del registro como “Registro Nacional de Sanciones de Destitución y
Despido”.
impedimento se configuraba respecto de quienes se encontraran inscritos en un registro que
estableciera sanción de destitución37.

De esta forma, y dado que el Registro Nacional de Sanciones Contra Servidores Civiles
contiene no únicamente sanciones de destitución, sino otras de menor gradualidad —como
la multa—, convendría estudiar la posibilidad de interpretar que el impedimento no aplicaría
para las personas que, encontrándose en dicho registro, tienen sanciones menos gravosas
que la destitución.

Organizaciones políticas

El literal r) del artículo 11 establece que aquellas personas que hubiesen aportado a
organizaciones políticas en época de campaña electoral, y siempre que ésta hubiese ganado
las elecciones, no puede contratar durante todo el período de gobierno en la circunscripción
territorial en donde hubiese resultado ganadora la organización política que recibió el aporte.

Debe indicarse que el artículo 30 de la ley N° 28094 “Ley de Organizaciones Políticas”,


establece las fuentes a través de las cuales las organizaciones políticas pueden recibir
aportes o ingresos provenientes de la financiación privada; dichos aportes deben ser
registrados en los libros contables de la organización política, independientemente de la
fuente de aportación. Cabe señalar que el artículo 34 del mencionado dispositivo, establece
que las organizaciones políticas deben presentar un informe de su actividad económico-
financiera a la Oficina Nacional de Procesos Electorales, por lo que la información de sus
aportes resulta ser finalmente pública.

Lo que debe ser materia de evaluación es si este impedimento representa un desincentivo


para el cumplimiento de las disposiciones que regulan los aportes privados de las
organizaciones políticas; es decir, por un lado, un potencial aportante puede decidir no serlo
para poder ser contratista y, por otro lado, un aportante podría elegir no hacerlo del modo
previsto en la ley N° 28094 para lograr el mismo objetivo.

Los impedimentos durante la ejecución contractual

El encabezado del numeral 11.1 del artículo 11 de la ley de contrataciones del Estado es
claro cuando establece que los impedimentos imposibilitan ser participante, postor,
contratista o subcontratista.

Para abordar el tema es conveniente delimitarlo en razón de si existe o no procedimiento de


selección; así podrá abordarse el problema, por un lado, de la aplicación de los
impedimentos desde la convocatoria hasta la suscripción del contrato y, por el otro, de la
aplicación de los impedimentos durante la ejecución contractual.

Respecto del primer problema, es decir, la aplicación de los impedimentos desde la


convocatoria hasta la suscripción del contrato, existe un mayor control, pues se verifica si

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El texto del literal q) con las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N° 1341 era el siguiente:
“Las personas inscritas (…), en el Registro de funcionarios y servidores sancionados con destitución por
el tiempo que establezca la Ley de la materia y en todos los otros registros creados por Ley que impidan
contratar con el Estado”. (El resaltado es agregado).
existe un impedimento (en la medida de lo posible, dado que hay impedimentos cuya
verificación es prácticamente inviable) al momento en que una persona natural o jurídica se
constituye en participante (registro), al momento en que se constituye en postor
(presentación de ofertas) y al momento en que se constituye en contratista (suscripción del
contrato), con lo cual se ha verificado la existencia del impedimento al inicio del
procedimiento de selección, en un momento trascendental de su desarrollo y al final de éste;
ahora bien, respecto del segundo problema, es decir, la aplicación de los impedimentos
durante la ejecución contractual, sólo existe un momento en el cual se verifica la existencia
de impedimentos, esto es, al inicio de la ejecución contractual.

Como se recuerda, el encabezado del numeral 11.1 del artículo 11 de la ley de


contrataciones del Estado dispone que los impedimentos imposibilitan —con perdón por la
redundancia— ser contratista, sin hacer ninguna distinción respecto al momento en el cual
se tiene dicha calidad; por otro lado, tal calidad de contratista, si bien se adquiere con la
suscripción del contrato, se mantiene hasta la conformidad (y liquidación en el caso de obras
y consultoría de obras) y pago, e incluso, en algunos casos, luego de realizado éste.

No cabe hacer distinciones donde la norma no las hace; por consiguiente los impedimentos
aplicarían durante toda la ejecución contractual, pues mientras esta dure existen
contratistas.

Ahora bien, en el contexto descrito, un contratista que ha adquirido dicha calidad puede
devenir en impedido —sin haberlo estado al momento de suscribir el contrato— por dos
razones: primero, por la entrada en vigencia de una ley que añade un nuevo impedimento
en cuyo supuesto de hecho encaja el contratista (supongamos, por ejemplo, el caso de los
contratistas cónyuges de los Congresistas de la República que suscribieron contratos
cuando no existía dicho impedimento); segundo, el impedimento se configura luego de
haberse suscrito el contrato (supongamos, por ejemplo, que es elegido Presidente de la
República el cónyuge de quien ya le viene arrendando su inmueble a la Presidencia del
Consejo de Ministros).

Para hallar soluciones a los casos que se presenten, sería recomendable que los operadores
jurídicos tomen en consideración, cuando menos, lo estipulado por los artículos 103 y 109
de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 62 de la misma norma y
con los criterios contenidos en las resoluciones del Tribunal Constitucional.

7. Conclusiones

A la luz del análisis general realizado al marco normativo en el que se asientan los
impedimentos establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado, es posible arribar a las
siguientes conclusiones:

• Los impedimentos para ser participante, postor, contratista o subcontratista previstos


en la Ley de Contrataciones del Estado son restricciones tanto a la libertad de
contratación —que es un derecho de las personas— como a la libertad de
competencia; en consecuencia, su aplicación tiene implicancias en la esfera individual
de derechos y en la gestión de las contrataciones a cargo del Estado.
• Si bien los impedimentos establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado son
perfectibles, es indiscutible su necesidad, puesto que no solo buscan tutelar el derecho
de los participantes de un proceso de contratación, sino que coadyuvan a que tales
procesos cumplan su finalidad: obtener la mejor oferta al mejor precio en el marco de
los objetivos consignados en la ley de contrataciones del Estado.
• Los impedimentos son aplicables a los regímenes legales que regulen contrataciones
que se enmarquen dentro de los alcances del artículo 76 de la Constitución, salvo que
el propio régimen legal disponga lo contrario.
• Los problemas en la aplicación de los impedimentos deberían afrontarse tomando en
consideración, cuando menos, lo estipulado por los artículos 103 y 109 de la
Constitución, en concordancia tanto con lo dispuesto en su artículo 62 como con los
criterios contenidos en las resoluciones del Tribunal Constitucional.