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La Jurisdicción de referimiento en derecho civil francés

Autor: Justiniano Montero

El procedimiento de referimiento es presentado como un procedimiento acelerado-que


se acaba por una sentencia provisional, y no por una sentencia definitiva En efecto, el
juez de referimiento no decide en cuanto a lo principal.. Es lo que sugiere la
definicion de la "ordenanza 'de referimiento" dado por el articulo 484 CPC: "una
sentencia provisional pronunciada la demanda desuna parte, lα otra presente o
llamada, en los. Casos en los cuales lα ley atribuye al juez que no es apoderado del
principal el poder de ordenar inmediatamente medidas necesarias". Un corriente
doctrinal deduce de esa definición que el juez no puede resolver el pleito al fondo, ese
poder pertenece al juez del principal (del fondo). Pero, al examinar la evolución "de los
poderes en referimiento y -sobre todo la practica del magistrado, veremos que la
frontera entre el juez de referimiento y el juez del fondo no es tan evidente. En
efecto, en varios casos, el juez aprehende el fondo, y anticipa por la medida que toma
lo que decidirá o decidiría el juez del fondo.

Antes, conviene exponer los artículos que tratan del "derecho común" del referimiento
(no hablare de todos los "referimientos específicos" que tenemos). Son los casos en los
cuales se puede recurrir al referimiento, enunciados en los artículos 808 y 809 del
Código (por el Tribunal de gran instancia, pero las mismas reglas existen ante el
Tribunal de instancia, el Tribunal mercantil y el Tribunal laboral).
Art. 808: "En todos los casos de urgencia, el presidente del tribunal de gran instancia
puede ordenar en referimiento todas las medidas que no "choca" una impugnación
seria o que justifica lα existencia del conflicto."

El decreto del 17 diciembre 1973; ahora el articulo 809, extiende los poderes del" juez
de" referimiento, y sobre todo separa la jurisdicción de referimiento de la idea de
"justicia de urgencia", para acercarla de la de "justicia rápida". El decreto de 1973
fue completado por los decretos del 17 junio 1987 y del 17 diciembre 1985.
Art. 809: (párrafo 1) "El presidente puede todavía, (D. N° 87-434 17 juin 1987) “incluso
en presencia de una impugnación seria", ordenar en referimiento medidas precautorias
o de arreglo que se imponen, sea por prevenir un daño inminente, sea para hacer
cesar una perturbación manifiestamente ilícita.

(párrafo 2) En los casos por los cuales lα existencia de lα obligación no es seriamente


discutible, puede otorgar una provisión al acreedor, (D. n° 85-133Q 17 dic. 1985) "o
ordenar lα ejecución de lα obligación aun que sea una obligación de hecho".

En ese sentido también el Art. 4 del-decreto del 17 diciembre 1973, ahora el articulo
145; extiende los poderes del juez de referimiento, al consagrar la practica de las
medidas de instrucción "in futurum", antes que se manifesté el pleito.

Art. 145: "Si existe un motivo legitime de conservar o establecer antes de


todo proceso lα prueba de hechos de lα cual podría depender lα solución de un
pleito, medidas de instrucción legalmente admisibles pueden ser ordenadas a lα
demanda de toda persona interesada, sobre requerimiento o en referimiento".
Vemos, a través la jurisprudencia, como entender ahora los poderes del juez de
referimiento reconocidos por los articulos 808 y 809 CPC.
Los poderes del juez de referimiento son limitados por dos reglas: 1) la prohibición de
ordenar la medida demandada cuando le obliga a resolver una impugnación seria
(Art. 808, Art. 809 a través la formula "perturbación manifiestamente ilícita"); 2)
Privar la ordenanza de la autoridad de la cosa juzgada sobre el principal (Art. 488),
lo que resulta del carácter provisional de la ordenanza de referimiento.

Esos lirnites no son nuevos. En efecto; en el antiguo Código los poderes del juez
eran definido por los antiguos artículos 806 y 809: "en todos los casos de urgencia", el
juez actúa por vía de sentencias de1 referimiento "que no causaran un perjuicio al
principal". Así la intervención tiene por condición la urgencia pero como limite la
prohibición de perjudicar al principal: La jurisprudencia y la doctrina han inferido de
esa formula obscura — sin perjuicio al principal - dos consecuencias : 1) En-cuanto al
ámbito de la-sentencia, al decidir que no tiene autoridad de la cosa juzgada al
principal; 2) en cuanto a la-naturaleza de los poderes, al prohibir al juez de zanjar una
impugnación seria. Son esas consecuencias que encontramos en los nuevos textos
resultando del decreto del 9 septiembre 1971;

Así, podemos decir que la "impugnación seria" aparece como el criterio de los poderes
en referimiento. Haremos nuestra la definición propuesta por el Profesor Jacques
Normand: "hay impugnación seria (...) desde el momento que uno de los medios de
defensa objetados lα pretensión de el que se apoya sobre un derecho no es
manifiestamente vano, dicho de otra forma desde el momento que hay una
incertidumbre, tan débil sea, sobre el sentido en el cual zanjaría el juez del fondo,
si el asunto le estaba sometido" (RTD civ. 1979, p. 654). Así en ausencia de una
impugnación seria, la medida pedida es ordenada; en presencia de una impugnación
seria, solas las medidas precautorias pueden ser pronunciadas.
► Cuando el juez estima la impugnación seria, solo puede ordenar medidas
precautorias - es decir "medidas de espera" que preservan el litigio ante su resolución
por el juez del fondo (por ejemplo, deposito de cosa litigiosa, prohibición provisoria,
designación de administrador provisional, etc.) - o medidas preparatorias - "medidas
de instrucción" que aclaran el litigio por el-día-de-su- resolución-por-el-juez-del fondo-
(tasación –judicial encuesta,-
etc.).

En "esos casos, los derechos alegados por las partes le aparecen probables; existe una
duda sobre la licitud del acto o de la operación denunciada.
Al contrario si no había duda sobre la licitud del acto, del comportamiento, de la
operación denunciada, ninguna medida preventiva podría ser ordenada.
Al principio, según el articulo 808, esas medidas debían ser justificadas por el
conflicto, es decir la "impugnación seria", y por la urgencia objetiva de la situación.
— Pues el legislador interviene con el decreto del 17 diciembre 1973 para precisar los
poderes del juez de referimiento en presencia de una impugnación seria (formula
añadida después para disipar toda duda): se trataba de poner fin a una prudencia de
algunos jueces de referimiento que se refugiaban detrás de la noción de "impugnación
seria" para no ordenar una medida, no obstante precautoria. El decreto precisa los
poderes del juez en dos casos particulares, ahora en el párrafo 1 del articulo 809:”
—> Las medidas precautorias, para prevenir un daño inminente (que aparece como
una urgencia reforzada): se trata aquí de las medidas precautorias que el juez vacila en
ordenar en presencia de una impugnación seria porque, en algunos conflictos, pueden
conducir a privar la sentencia del juez del fondo de su objeto, mejor solucionar el-
conflicto. Esas medidas, ert circunstancias particulares, pueden tener una incidencia
sobre el principal, dicho de otra. forma "(modificar) irrevocablemente, las condiciones
de hecho en las cuales intervendrá la sentencia definitiva", (Ph. Jestaz). Pero, ese poder
solo puede ejercerlo en ausencia de una impugnación seria

Tal es el ejemplo del embargo provisional de un hebdomadario que publica


informaciones sobre una persona, las que atentan a la vida privada de una-persona.
Como lo dice el Profesor Jestaz, la cuestión esencial no es tanto saber quien tiene la
razón pero decidir si el diario debe o no ser publicado cuando "el valor de las
publicaciones radica en su carácter de actualidad". Otros ejemplos de medidas:
prohibicionprovisional de mercantilizar un producto; restitución o entrega de
documentos.
Por eso, el juez se encuentra en un dilema:-o bien no ordena el embargo y la sentencia
futura-perderá toda eficacia, incluso interés puesto que el prejuicio ya será realizado
(el diario esta publicado); o bien ordena el embargo para preservar los probabilidades
de eficacia de la sentencia al fondo pero en lo mismo tiempo disminuye el alcance del
fallo, incluso lo priva de utilidad. Se entiende ahora porque los jueces de referimiento
vacilaban en ordenar ese tipo de medidas.... Pero, de ahora en adelante, el legislador
les incita a hacerlo cuando el daño es inminente.
Un ejemplo reciente de la aplicación de ese texto: en presencia de una duda seria
sobre la regularidad de la denuncia unilateral de un contrato, el juez de referimiento
puede prorrogar a titulo precautorio los efectos del contrato para prevenir un daño
inminente, a condición de limitar en el tiempo esa medida (Civ. 1 ere, 7 nov. 2000, aff
Tresis et IPIB, RTD civ. 2002, p. 137, n° 1, J. Normand). En el caso, dos sociedades de
servicios informáticos habían, en 1996, suscrito un seguro para cubrir el riesgo de
responsabilidad por sus prestaciones. En 1998, el asegurador les somete un apéndice que
excluye la garantía de las disfunciones susceptibles de producirse con el paso al ano
2000. Las sociedades rechazan y el asegurador denuncia el contrato en las formas y los
plazos previstos.-El daño inminente para las sociedades según la-corte de apelación:
imposibilidad de obtener en una fecha tan cerca del paso al ano 2000 un contrato con
otra compañía de seguro,"con el riesgo de perder clientes tan antiguos que
nuevos.
Y la duda sobre la licitud de la denuncia provenía que el asegurador conocía cuando
había contratado con las sociedades los problemas técnicos que podrían ocurrir con el
paso al Ano 2000 (caracterizando ciertamente un abuso en el ejercicio del derecho de
revocación o una falta a la buena fe contractual).
Precisaremos también que ahora esa cuestión del ataque a la vida privada de una
persona esta arreglada por el articulo 9 del Código civil que dice: "Cada uno tiene
derecho al respeto de su vida privada. Los jueces pueden, sin perjuicio de lα reparación
del daño, ordenar todas las medidas, tal como encuesta, embargo y otros, propios a
impedir o hacer cesar un ataque a lα intimidad de lα vida privada; esas medidas
pueden, si hay urgencia, ser ordenadas en referimiento" (L. n° 70-643 17 julio 1970).
Las medidas-de arreglo (o reposition a su estado original) para hacer cesar una
perturbación manifiestamente ilícita: Aquí, la impugnación seria no constituye un
obstáculo a tal medida porque esta indiferente. En efecto, el debate no se refiere al
fondo del derecho pero al carácter. ilícito de la perturbación. Por "perturbación ilícita",
se entiende, en derecho estricto, el carácter ilícito del modo por el cual una de las
personas en conflicto se atribuye "de su propia autoridad el beneficio del derecho al
cual pretende". El modo ilícito es necesariamente la violencia, la vía de hecho. Por
ejemplo, causaría una perturbación ilícita, el propietario de un gran almacén que, 'en
conflicto con una sociedad que ocupa un lugar al* primero piso y no quiere marcharse
(pleito al fondo), decide de cerrar el. acceso al piso. El juez que ordena
restablecimiento del acceso al piso no se pronuncia sobre el fondo pero sanciona una
vía de hecho.

Por lo tanto, la jurisprudencia tiene ahora una otra interpretación del articulo 809,
párrafo 1, ciertamente para" substraer el referimiento ordinario a la condición de
urgencia. En efecto, interpreta “perturbación ilícita" como el ataque al derecho de la
victima-(el demandante), de-manera que la medida de arreglo es la medida que
demanda la victima para estar restablecida en sus derechos, para poner fin a la
situación ilícita. El adverbio "manifiestamente” vuelve a ser implícitamente la "falta
de impugnación seria" (¡el texto dice lo contrario!). Así la jurisprudencia cambia el
sentido del adverbio en esa aplicación: cuando hay una vía de hecho, el hecho de añadir
el adverbio "manifiestamente" a la comprobación de la perturbación ilícita designa "el
limite cuantitativo a partir del cual la situación vuelve a estar tal que el juez no puede
tolerarla" - no importa que el derecho de la victima aparezca al fondo seriamente
discutible. En cambio, en ese caso, el hecho de calificar la ilicitud de la perturbación
de manifiesta significa que "el juez debe tener la certidumbre de la existencia" del
desconocimiento por el autor de la perturbación del derecho de la victima (del
demandante) definición de la palabra "manifiesto ''por B. Petit, RTD civ. 1988, p. 169-
170.
Al fin, el articulo 809, párrafo 1, hace doble empleo con el articulo 808.
Ahora, cuando no hay impugnación seria, es mas el articulo 809, párrafo 1,
que el articulo 808 que se aplica para imponer al demandado el respeto
del derecho indiscutible del demandante. El Profesor Putman dice que,
con la practica judicial, el articulo 809 ha vuelto a ser del "derecho
común de los referimientos"! Además, a veces, en presencia de una
impugnación seria, la medida propia a prevenir el daño inminente es la que
justifica el conflicto (art. 808), de modo que cuando el daño esta actual, la
medida previene no la aparición pero la amplificación del dafio (casos en
los cuales el referimiento es utilizado por sancionar una difamación).
— De otro lado, el legislador, con un decreto del 17 diciembre 1973 (Art. 4),
consagra el poder que el juez del referimiento se, había reconocido de
ordenar medidas de instrucción "in futurum" sobre el fundamento del
referimiento-urgencia de derecho común (Art. 806 del antiguo Código de
procedimiento civil, después el articulo 808 del nuevo Código) - a pesar
del principio de prohibición de las medidas de instrucción in futurum.
Ahora, esas disposiciones son en el articulo 145 del nuevo Código. Ese
referimiento se llama "referimiento probatorio" o "preventivo". En hecho,
el fundamento del articulo 808 del nuevo CPC no es adaptado a la situación
tratada : en efecto, aplicar el articulo 808 supone un litigio ya nacido ;
mientras que las medidas de instrucción in futurum se refieren, en derecho
estricto, a un litigio futuro, potencial. Por otra parte, la jurisprudencia
recuerda siempre que el juez del referimiento solo puede ordenar una
medida de instrucción sobre el fundamento del articulo 145 si el juez del
fondo no es apoderado del proceso en vista del cual la medida es
juez" del referimiento en las" 145 si el Juez del fondo no es apoderado del
proceso en vista del cual la medida es demandada. Pues, es ese caso, se
tendría que recurrir al juez del referimiento en las condiciones del artículo
808. por eso, el artículo 145 del NCPC no pone la condición de la
impugnación seria”.

El texto precisa el objeto de la demanda, conservar o establecer la prueba de los


hechos, la condición de su admisión, la existencia de un motivo legitimo, y define, el
contexto, la perspectiva de un proceso (la resolución futura del litigio puede depender
de' la medida de instrucción pedida). Ese referimiento no es sometido a las-
condiciones del referimiento urgencia ordinario (Art. 808), es decir la "urgencia" y la
"existencia de un conflicto" dicho de otra forma, la ausencia de impugnación seria
sobre el fondo, como lo recuerda la jurisprudencia (Ch. mixte, 7 mai 1982, D. 1982;
541, n. J. Cabannes). No podría ir de otra manera puesto que la "impugnación seria" se
refiere a la pretensión al fondo (admisibilidad, conformidad a derecho) que podría
conocer inmediatamente el juez del principal; pues esa pretensión al fondo no puede
ser formulada al momento que el demandante recurre al juez de referimiento en vista
de obtener una medida de instrucción puesto que el litigio al cual se refiere la
demanda esta en perspectiva, futuro.

Sin embargo, la demanda de medidas de instrucción in futurum subtiende


necesariamente una pretensión al fondo. puesto que se inscribe. en-la perspectiva de
un litigio venidero que debe constituir un riesgo serio : esa pretensión al fondo. según
la jurisprudencia, debe presentar un carácter aparentemente serio (pues, un objeto y
un fundamento bastante determinados) - es decir, no debe ser "manifiestamente
prometido al fracaso porque, de evidencia, inadmisible o no conforme al derecho" - y
también debe fundarse sobre hechos litigiosos plausibles. en relación con el proceso
futuro.

Así, al reconocer al juez de referimiento el poder de ordenar esas medidas de


instrucción in futurum, el legislador extiende sus poderes.
El articulo 145 sirve a recoger pruebas en vista de un proceso futuro. Es por eso que el
motivo legitime que el demandante debe justificar es definido en respecto a ese
proceso potencial que podría ser sometido al juez del fondo. El demandante debe
caracterizar, a partir de elementos de hecho verosímiles, una "situación litigiosa" que
prefigura un proceso venidero, "previsible". La medida pedida debe presentar una
utilidad probatoria. No es una casualidad si el articulo se sitúe debajo el titulo que
trata de las "medidas de instrucción": el legislador ha querido reducir su aplicación a
una función probatoria. El articulo 145 permite de mejorar la situación probatoria-del
demandante, cualquiera que sea su posición procesal en el litigio . futuro . Es por eso
que en las primeras aplicaciones del articulo, la jurisprudencia exigía un riesgo: de
desaparición de las pruebas. Por la misma razón la jurisprudencia precis6:que-el-
articulo 146 del CPC que prohíbe ordenar una medida de instrucción en vista de suplir
la carencia de la parte en la administración de la prueba, no se aplica a la demanda
(Ch. mixte;7 mai 1982, prec). Todo al contrario, la aplicación del articulo 145 puede
servir a paliar una carencia ineluctable en la administración de la prueba.
Así la demanda debe situarse a la mitad del camino entre un litigio hipotético y un
litigio actual. Es decir que si el litigio ha nacido y que una medida de instrucción es
necesaria por el suceso de la pretensión al fondo, es el referimiento del articulo 808
que conviene de
1 Con el articulo 145, el que presiente ser demandado en un proceso al fondo puede
desde ahora establecer la prueba de hechos (por una medida de "comprobación" o de
"tasación") para prevenirse contra un proceso, o tener los medios de prueba necesarios
a su combate. El articulo 808 no podría aplicarse en este caso puesto que no es el
autor de una pretensión al fondo que actúa pero el demandado a una eventual
pretensión al fondo.

introducir, pero con la-condición de probar la urgencia. Si embargo, la jurisprudencia


no limita la aplicación" del articulo 145 a su función probatoria al sentido estricto
(también la jurisprudencia antigua con el articulo 806 o 808); y extiende su aplicación
tanto hacia el litigio hipotético, tanto hacia el litigio actual.
Primero, hacia el litigio hipotético: Son situaciones a donde el carácter "litigioso"
tiene mas del hipotético que del plausible. Pues, la medida pedida permite al
demandante de establecer la conformidad a derecho de su acción al fondo futura. Son
situaciones a donde el demandante adelanta presentimientos, sospechas que los
hechos alegados vuelven plausibles. Así, al establecer la prueba de esos hechos, por la
vía de una tasación judicial por ejemplo, se determina el carácter litigioso de la
situación. Esas demandas no tienen el carácter de una "misión exploratoria" (si no el
juez rechazaría esas demandas). Pero llevan al demandante un medio de información
que le determina a actuar o no en justicia. Una de dos: o bien la medida no da nada y
no hay materia a un litigio; o bien la medida confirma las sospechas y da al
demandante el medio de prueba necesario al suceso de su pretensión al fondo (por
ejemplo: tasación judicial sobre los cuentas de una empresa, sobre la autenticidad de
un cuadro, comprobaciones en vista de caracterizar. acto de competencia desleal,
etc.), Podemos preguntarnos si esas medidas no transforman el juez en un "auxiliar de
la prueba".
-Secundo, hacia el litigio actual: Son situaciones a donde se puede pensar que el
litigio ha nacido y es actual. Pues, la medida pedida, muchas veces una tasación
judicial, permite al demandante de establecer la pertinencia de una action al fondo
futura: la medida le instruye sobre "la estrategia procesal que conviene de adoptar" y
"la extensión de sus derechos": en particular, la "oportunidad" de abrir un
procedimiento o de entablar negociaciones, las probabilidades de suceso de una action
al fondo, "el poder de elegir quien conviene de citar" (J. Normand). Puesto que el
litigio es actual, el referimiento del articulo 145 desborda sobre el campo de
aplicación del referimiento del articulo 808. El articulo 145 no es invocado aquí para
mejorar la situación probatoria pero para mejor comprender el alcance jurídico de la
situación a través la opinión del experto sobre los hechos alegados. Es esencialmente
en las materias como las sociedades mercantiles, la responsabilidad civil, la
construcción, los derechos de la persona (por ejemplo, una tasación del sangre antes
de ejercer una action relativa a la filiación), que la medida de instrucción preventiva
vuelve a ser una especie de preliminar sistemático.
-Al fundar esa medida sobre el articulo 145 no se tiene que establecer la urgencia.;
Pues, se puede obtener por el juez de referimiento la medida sin que haya urgencia. Y
también se puede" pedir sobre ese fundamento la producción ordenada por el juez de
un documento que esta en posesión de una parte o un tercero. En este sentido, esa
medida de instrucción in futurutn. se parece más a la medida de instrucción
preparatoria de la sentencia ("avant dire droit") durante la instancia. Además, la
comunicación del informe pericial, incluso del pre-informe, permitirá a la parte de
pedir al juez del referimiento, ahora sobre el fundamento del articulo 809, párrafo 2,
una provisión sobre "danos y perjuicios" antes de introducir una instancia principal. Y
si la cuantía de la indemnización provisional otorgada corresponde a lo que podría
obtener ante el juez del fondo, no será necesario introducir la instancia principal . Y
todo el conflicto se resuelve en referimiento. La utilización del "referimiento
probatorio", a lo mejor seguido del "referimiento provisión", permite al litigante de
ganar mucho tiempo.

- Al contrario, cuando el juez estima que la impugnación no esta seria, el juez


puede ordenar una medida solicitada que impone el respeto del derecho no
seriamente impugnado o no seriamente discutible. Es en este sentid que el juez de
referimiento anticipa sobre la solución que daría el juez del fondo: toma posición o
prejuzga el fondo, juzga y dice el derecho, el todo implícitamente. Es por eso que la
corte de casación (en asamblea plenaria) se pronuncio, en dos decisiones del 6
noviembre T998, sobre la conformidad del procedimiento civil con el articulo 6, § 1,
de la Convención europea de los derechos humanos reconociendo el derecho a un
tribunal imparcial : concluye que hay incompatibilidad con la exigencia de
imparcialidad objetiva cuando el juez que ha estatuido en referimiento sobre una
demanda de provisión, teniendo en consideración el carácter no seriamente discutible
de una obligación, estatuye después sobre el fondo de la causa pero no cuando ha
ordenado una medida precautoria (Ass. Pl~ 6 nov. 1998;-D. 1999, p. l) Pero como juzga
provisionalmente según un procedimiento rápido, sus poderes son limitados:
Como es juez del provisional, no puede tomar decisiones cuyo carácter definitivo seria
demasiado marcado: por ejemplo fijar los derechos de las partes, anular, interpretar,
cancelar (o resolver) un contrato: En cambio. Puede ordenar la medida que resultaría
de tal sentencia: así puede ordenar la reincorporación del asalariado a la empresa
porque el despido es nulo, sin declarar la nulidad del despido; puede ordenar la
expulsión del, locatario sin cancelar el contrato de arrendamiento. El juez de
referimiento juzga el fondo pero sin decir el derecho en su sentencia. Es por eso
que ordena "medidas" ejerce el poder de "imperium". En efecto, por "medida",
conviene entender "las disposiciones concretas" pronunciadas en vista de obtener un
resultado, a saber la conformación de la situación de hecho con el derecho. Ese
resultado buscado manifiesta el ejercicio de una "juris-dictio" provisional.
Pero, como juzga con rapidez, solo puede pronunciarse sobre causas que pueden ser
zanjadas rápidamente, porque no ponen dificultades serias. Es lo que sugiere el
legislador cuando prohíba al juez del referimiento de zanjar "impugnaciones serias". Es
en este sentido que se dice que el juez de referimiento es el "juez de la evidencia", el
"juez del incontestable". En efecto, cuando toma "tal medida, debe estar seguro de la
solución en derecho. De todas maneras, si el juez, al juzgar rápidamente, ha cometido
errores, el juez del fondo podrá corregirlas puesto que no es ligado por lo que ha
dicho el juez del referimiento: su ordenanza es todavía provisional.
Al principio, el juez no podía ordenar tal medida que cuando había urgencia (antiguo
Art 806) Es el caso mantenido por el articulo 808: por eso, lo llamamos "referimiento-
urgencia".
Pero, dos evoluciones se han producido:
1) De un lado. el legislador suprimió la comprobación de la urgencia por la ejecución
de una obligación (Art. 809, párrafo 2): el juez puede otorgar una provisión al
acreedor u ordenar la ejecución de una obligación incluso una obligación de hecho,
por tanto que la existencia de la obligación no sea seriamente impugnada. También
puede otorgar una provisión hasta la cuantía no seriamente discutible del crédito. Así,
el concepto de "urgencia" ha cambiado de sentido: urgencia significa celeridad,
rapidez. Se trata menos de remediar a lo mas urgente que de satisfacer el litigante
que tiene prisa porque vale mas hacer ahora lo que no se tendrá que hacer
mañana.

2) Del otro lado, la jurisprudencia, como lo hemos dicho, aplica de mas en mas el
articulo 809, párrafo 1 (la cesación de la perturbación ilícita) en los dependen en
principio del articulo 808, y así suprime la exigencia de la urgencia.
Nos parece que es el tiempo en el procedimiento que es ahora el criterio de
repartición de las causas entre el juez de referimiento y el juez del fondo cundo se
trata de "resolver el litigio al fondo. A cada causa su ritmo propio: las causas simples,
fáciles pueden ser tratadas en referimiento, las causas complejas lo serán en la
audiencia por el juez del fondo.

Es por eso que la jurisdicción de-referimiento ha vuelto un "itinerario alternativo" por


las causas por la cuales las impugnaciones sean dilatorias, poco realistas. No vale la
pena que esas causas cargan los registros dejas audiencias ordinarias. Es tan verdadero
que cuando el demandante ha ganado el pleito ante el juez de referimiento (solución
indiscutible), se va raras veces ante el juez del fondo para hacer zanjar el pleito. Y la
sentencia', de provisional, vuelve a ser definitiva. Es. Por eso que el
informe."Magendie" (como ya el informe "Coulon") proponía de reforzar la eficacia de
las ordenanzas de referimientos: se preguntaba si “la jurisdicción de referimiento no
constituiría el arquetipo de una justicia a la vez rápida y eficaz. que da tan
satisfacción a los justiciables que, muchas veces, no recuren al juez del : fondo
después haber obtenido la ordenanza de referimiento". Por eso, proponía de atribuir la
"autoridad de cosa juzgada al principal" a las ordenanzas de referimiento que ordenan
una medida que no es seriamente impugnada o que otorga una provisión cuando la
obligación no es seriamente discutible, si las partes no introducen el proceso al fondo
dentro los dos años después la notificación de la ordenanza de referimiento. El
informa "Magendie" subraya que el procedimiento de referimiento ha cambiado de
naturaleza. Al principio era un procedimiento de urgencia en el objetivo de preservar
los derechos de las partes contra las lentitudes del- desarrollo ordinario de los
procedimientos al fondo. Por eso, solo cuando había urgencia, el juez de referimiento
podía ordenar medidas precautorias, y si la impugnación no era seria, medidas que
anticipaban sobre lo que diría el juez del fondo. Pero, con la extensión de los poderes
del juez del referimiento, ahora puede ordenar medidas que anticipan sobre lo que
decidiría el juez del fondo sin tener que justificar una urgencia (a. 809 CPC). El juez
aprecia el fondo como lo haría el juez del fondo: resuelve casi definitivamente el
pleito. Por eso, se llama "referimiento anticipación" para oponerlo al "referimiento
puramente conservatorio" en el cual el juez no procede a una apreciación del fondo.
Cuando la parte obtiene ante el-juez de referimiento lo que hubiera obtenido ante el
juez del fondo, no tiene interés de apoderar el juez del fondo. Y la parte contraria no
lo va hacer si no tiene
en hecho o en derecho, la medida pronunciada. La medida, no obstante su carácter
provisional, vuelve a ser definitiva. En realidad, el procedimiento de referimiento, hoy
día, no tiene nada mas que ver con la urgencia. Es mas una jurisdicci6n por los casos
evidentes. Es en ese sentido que el reforzamiento de la jurisdicción provisional cambia
el referimiento en una jurisdicción muchas veces definitiva, lo que contradice el
carácter provisional de las ordenanzas.
No es una casualidad si el decreto del 20 agosto 2004 prevé desde ahora el paro de la
ejecución provisional de derecho: el nuevo Art. 524 CPC autoriza el primer presidente
de la corte de apelación de parar la ejecución provisional de derecho, en particular de
las ordenanzas de referimiento, "en caso de violación manifiesta del principio de
contradicción o del Art. 12 del CPC y cuando la ejecución provisional expone a
consecuencias manifiestamente excesivas". El Art. 524 toma en cuenta la practica de
algunos primeros presidentes de corte de apelación.

La referencia al Art. 123 del CPC que decide que “el juez zanja el litigio en
conformidad con las reglas de derecho que son aplicables” es de naturaleza a poner
problema, en el sentido que conduce el primer presidente a controlar si el primer
juez a hecho una aplicación correcta de la ley, mientras que esta vía de recurso. no es
prevista para ser una vía de recurso contra la sentencia con ejecucion
provisional. ,?,Por eso, que violación del a. 12 autoriza el paro de la ejecución
provisional de derecho? El adjetivo "manifiesto" constituye un criterio. Es en ese
sentido que lo entiendo el Consejo de Estado, en su sentencia del 6 abril 2006
rechazando un recurso contra el texto: dice que el texto da garantías suplementarias
al justiciable en los casos en los cuales el juez desconoce de manera manifiesta los
deberes que le incumben en virtud del a. 12. Pero a que violaciones se aplica el texto:
violacion.de su poder de calificación o de nueva calificación, error manifiesta o
grosera en la aplicación o la interpretación de la regla de derecho, desconocimiento
manifiesto-de la ley o de los principios directores del proceso? Es a la jurisprudencia y
la doctrina de precisar el sentido. Sobre aviso oficial pronunciado por la 2da cámara,
la cámara social de la corte de casación juzgo que la simple error-hecha por un juez
en-la aplicación o la interpretación de una regla de derecho no constituía una
violación del a 12 del CPC al sentido del a 524 (SoC 18 dic 2007, pourvoi n° -06=4.4,.
548) La corte de casación parece no querer hacer del primer presidente, apoderado
sobre el fundamente del a 524,un juez de apelación.
-Por..lo_ que:_:concierne las ordenanzas de referimientos, esta reforma es bienvenida
puesto que refuerza los derechos de defensa de la parte vencida. En efecto, la
ejecución provisional de derecho suprime el efecto suspensivo de la apelación.