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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

TEMA N°1
SOCIEDAD Y ESTADO

Antes de pronunciarnos sobre el derecho en cuanto a su origen, sus acepciones, sus múltiples
ramas o divisiones etc. Resulta esencial – a los fines didácticos – precisar un concepto de sociedad,
toda vez que sin su existencia el derecho no tendría cabida, no podría realizarse

1.-INDIVIDUO, SOCIEDAD Y DERECHO. –


(Enrique Vescobi- Introducción al Derecho)

El hombre es un ser social por naturaleza. Siempre ha vivido en grupo con los demás individuos
de su especie. El instinto, la necesidad biológica y el sentimiento de debilidad frente al medio lo
llevan a agruparse con los otros hombres sobre un espacio geográfico formando clanes, Tribus,
Estados, etc.

Decía Aristóteles que el hombre era un animal político y que sin sociedad sólo podría vivir si
fuera algo menos que un hombre -un bruto- o algo más -un Dios-. Idea que es admitida hoy, por los
autores, sin discusión. Quienes hablaron de un estadio anterior a la sociedad, lo hicieron como una
mera hipótesis y si pensaron que realmente los hombres vivieron en una determinada época histórica
aislados y luego en cierto momento entraron en sociedad, se equivocaron. La historia, la biología y el
razonamiento demuestran que el hombre siempre vivió en grupos sociales.

Debemos, por consiguiente, considerar dos aspectos: el individuo en si mismo como un ser
consciente y con fines propios al que hay que tener fundamentalmente en cuenta en nuestros estudios
futuros y la sociedad como un hecho real, indiscutible, absolutamente necesario

Cuando los hombres viven juntos, la agrupación sólo es posible si sus integrantes se someten a
determinadas normas. En efecto, la vida en sociedad presupone cierta organización. El orden constituye
la esencia misma del Universo y de quienes lo habitan. Todos los seres están sometidos a ciertas reglas
que presiden su existencia y solamente dentro de ellas pueden actuar, con mayor o menor libertad.

Estudiando las sociedades más primitivas puede observarse que los hombres, naturalmente, sin
proponérselo, se someten a ciertas disciplinas y obedecen a alguna autoridad. En todos los grupos de
hombres observamos que la conducta que siguen los individuos no está librada en sus diversos aspectos
a la voluntad de cada uno; se observa que todos se ajustan a ciertas reglas generales. Aún en los más
primitivos hay cierta división del trabajo; hay quienes se dedican a la caza y quienes a 1a guerra,
mientras otros 1aboran dentro del clan o cuidan de los niños; existen también ciertas reglas que todos
observan y que adquieren en un principio, fundamentalmente, el carácter de prohibiciones (tabúes); y
hay siempre una autoridad encarnada por el más fuerte o por el hechicero o el brujo.

Estas normas, cumplidas mucho antes de ser expresadas, constituyen la serie de reglas que rigen
la conducta del hombre en la sociedad, entre las cuales encontramos las de derecho, las morales, las
religiosas, los usos sociales. De ellas tenemos que estudiar las jurídicas, aunque en las sociedades
primitivas las diversas reglas de conducta se encuentran mezcladas (NORMAS INDIFERENCIADAS),
siendo su diferenciación producto de una época posterior. En los comienzos, el Derecho estaba
inseparablemente unido a la Moral y a la Religión. Si estudiamos los antiguos textos sagrados (el
Koran. la Biblia, etc.), vemos cómo el Derecho está mezclado con la Religión y que las normas
jurídicas, para las cuales todavía no existe un organismo sancionador, buscan su apoyo en las demás.

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El Estado apareció en el campo jurídico después de una prolongada evolución. Y mientras tanto
el Derecho que carecía de este instrumento de apoyo, necesitaba el de las otras normas. Especialmente
de la Religión para imponer su autoridad. La norma se cumplía más porque lo disponía el brujo o el
hechicero. Invocando lo sobrenatural, que porque lo mandaba el Jefe de la tribu. En esa época existía
en la sociedad una normatividad indistinta, en la cual se mezclaban los preceptos religiosos. Morales,
jurídicos. etc. Es lo que los latinos llamaban "fas" los griegos "Themis". Los germanos "site" y los
hindúes "dharma".

Las normas de conducta surgen pues espontáneamente de la costumbre, que es la fuente más
importante del poder social en esta época. La imitación y el hábito expanden esas normas dentro del
grupo primitivo; los hombres siguen el ejemplo de sus antecesores. La autoridad de los antepasados es
muy poderosa en la vida primitiva. Luego, por hábito se va extendiendo a todo el grupo.

Dichas normas fueron primero difusas y preferentemente comprendieron mandatos negativos.


Su fuerza obligatoria nacía solamente de la imitación y del respeto por algún culto primitivo
(invocación de los muertos. temor a los fenómenos naturales inexplicables. etc.). El que dejaba de
cumplir con ellas recibía la reacción del grupo en forma diversa, sufriendo primeramente algún mal, a
veces similar al hecho que había realizado -como en el caso de la ley del talión - o haciéndosele pagar
una indemnización, según un sistema mucho mas adelantado que se llama composición.

Poco a poco se opera el paso de lo real a lo normativo, es decir, en vez de repetirse la conducta
por simple hábito biológico, por simple costumbre de hacer lo mismo que se ha visto hacer a quienes
lo precedieron, el hombre adquiere la convicción de que hay normas que deben ser obedecidas por
diversos motivos, predicándose también la separación de los distintos ordenes normativos (Moral,
Derecho, Religión, Trato Social).”

2.- EL DERECHO COMO PRODUCTO CULTURAL.-


(Jorge Rendon Vazques- El derecho como norma y Relación Social)

De lo expuesto anteriormente se desprende ya, prima facies, que el derecho es un producto de la


vida social de los seres humanos, quienes se dan una forma de organización y la manifiestan en regias
de conducta de relación, cualquiera que sea la naturaleza de las actividades que lleven a cabo

Como producto social, el derecho es un hecho cultural, en tanto por cultura se entiende toda
creación de ser humano, ya sea su mundo conceptual y su modo de pensar, se plasme en bienes
materiales y extraídos de la naturaleza a los que se da una forma y un uso, ya se manifieste en un
servicio u otro bien inmaterial, o se exprese en una forma de organización social, de toda la sociedad o
de los grupos de diversa magnitud dentro de esta.

En rigor, la cultura es un hecho o conjunto de hechos emergentes de la actividad del grupo


social, incluso si se trata de una creación individual, porque las invenciones y descubrimientos de todo
generó a que los hombres arriban, los instrumentos que emplean, las experiencias y conocimientos que
les sirven de base, y su mundo conceptual son también hechos sociales, resultado de la actividad
conjunta del grupo, que se expresa a través de la actividad y el pensamiento de sus integrantes. Las
esculturas de Fidias constituyen una manifestación de la vida del pueblo griego de la Antigüedad, así
como las esculturas y pinturas de Miguel Angollo son del pueblo italiano del Renacimiento. Del mismo
modo, el derecho, como la forma de una determinada manera de ser de las relaciones sociales,
configura una expresión cultural de cada sociedad, aun cuando sus reglas hayan sido abstraídas,
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adaptadas o modeladas por algunas personas que obraban y obran en función de los intereses concretos
de grupos determinados dentro de la sociedad, como tendremos oportunidad de verlo después. Así, hay
un derecho de la sociedad esclavista, otro de la sociedad feudal, otro de la sociedad capitalista, y uno
distinto de la sociedad socialista. 1

3.- TERMINOLOGIA.-
(Jorge Rendón Vázquez- El derecho como norma y Relación Social)
La palabra derecho deriva de la voz latina directum (de dirigiere: dirigir) que significa la forma
de gobernar o dirigir.
Esta voz es también el origen de las palabras que designan al derecho en otras lenguas: diritto
en italiano, droit en francés, direito en portugués, recht en alemán, wright en ingles, dreptu en rumano.

Los romanos no empleaban, sin embargo, esta expresión, sino la palabra jus con la cual
indicaban la idea de un orden o una regla imperativa. Para los romanos el Fas era el derecho sagrado, la
lex divina; el jus, la lex humana. A su vez, jus proviene de la raíz sanscrita ju que significa ligar.2 De
esta palabra deriva el prefijo juris que asociado a otras palabras da expresiones tales como juris-
prudencia o el derecho pronunciado en la Roma antigua por los jueces, jurisdictio o jurisdicción o el
acto de decir el derecho, justicia o el valor ideal hacia el cual, según algunos, debería tender el derecho,
jurídico adjetivo que denota la cualidad de un orden obligatorio.

La palabra jus continuo usándose en Europa para indicar el derecho durante la Edad Media,
pues los estudios y la práctica del derecho se hacían en latín. Los glosadores y los pos glosadores,
quienes comentaron el Corpus Juris Civilis o compilación de la legislación romana realizada por orden
del empleador Justiniano, escribieron en latín, y hasta no hace mucho en las facultades de derecho fran-
cesas, por ejemplo, era necesario dominar el latín cuya enseñanza, por lo demás, sigue siendo
obligatoria, conjuntamente con el griego antiguo en la educación secundaria si se desea seguir estudios
universitarios.

EI empleo de la voz derecho advino con la progresiva imposición de las lenguas nacionales en
Europa, en la Baja Edad Media, como medio de comunicación oficial, por oposición al latín que había
pasado a ser el idioma oficial de la Iglesia Cató1ica y que implicaba una manera de asegurar la
supremacía de está sobre 105 pueblos y principados europeos. Así, en Alemania, entre 1220 y 1235,
Erike von Repgov escribió en alemán popular una exposición del derecho territorial y feudal de
Sajonia, a la que se denominó el "Espejo de Sajonia", en la cual se alude a Jos landrecht o derechos
territoriales, libro que es casi contemporáneo de otra manifestación de la lengua popular alemana como
el segundo Canto de los Nibelungos. Luego se hablaría de los Stadrechte o derechos de las
municipalidades. 2

4. DEFINICIONES USUALES DE DERECHO.-


(Jorge Rendón Vázquez- El derecho como norma y Relación Social)

Puesto que el derecho se presenta a primera vista como un conjunto de reglas dirigidas a
ordenar la conducta humana de relación, se le ha definido por algunos en esta forma, aun cuando
añadiéndole una tendencia a realizar algunos valores o ideales.

1
RENDON VASQUEZ, Jorge, EL DERECHO COMO NORMA Y COMO RELACIÓN SOCIAL, pág. 11, 12
2
WIEACKER Franz, Historia del Derecho Privado en la Edad Moderna pág. 80
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En esta línea se colocan, por ejemplo, Radbruch para quien el derecho puede definirse como “el
conjunto de las normas generales y positivas que regulan la vida en social” y cuyo “sentido se cifra en
realizar la justicia” 3; Claude du Pasquier dice: “el Derecho es la ordenación social e imperativa de la
vida humana, orientada a la realización de la justicia” 4
En otros casos, se incorpora a la definición la idea de coerción material como respaldo de la
regla y garantía de seguridad. Es lo que hacen los hermanos Mazeaud quienes indican que “La Regla de
Derecho es una regla de conducta social que, sancionada por la coacción, debe tener por fin hacer
reinar el orden aportando la seguridad en la justicia” 5

Inclinándose hacia las relaciones sociales en si, pero también con una connotación axiológica
Luis Legas y Lacambra afirma que el derecho es “una forma de vida social en la cual se realiza un
punto de vista sobre la justicia, que delimita las perspectivas esferas de licitud y deber, mediante un
sistema de legalidad, dotado de valor autárquico” 6Con la expresión "sistema de lega1idad” alude a las
normas jurídicas a las que se refiere también como "un sistema de «proposiciones normativas»
formuladas por la autoridad creadora del derecho".

Las definiciones indicadas consideran tres elementos: La regla o norma, las acciones humanas a
las cuales la regla se aplica, y una ideología o un criterio valorativo.

Hay otros autores, sin embargo, que rechazan o apartan el criterio axiológico por ejemplo como
arte tipifican te del derecho Hans Kelsen, para quien la justicia es un elemento subjetivo que depende
de cada cual y no puede servir de base a un ordenamiento social que debe ser acatado por todos
cualesquiera que sean sus ideas sobre la justicia. "La historia del espíritu humano (dice) que se esfuerza
en vano desde hace siglos en resolver este problema, muestra que la justicia absoluta no puede ser
definida racionalmente [ ... ] por un lado permite a los espíritus optimistas o conservadores que es
conforme al ideal, y por otro lado a los espíritus pesimistas o revolucionarios criticarlo por la razón
contraria". 7 Para Kelsen, el derecho es un conjunto de normas obligatorias que se originan
sucesivamente por el mandato de una norma superior con prescindencia de toda consideración
valorativa; en otros términos, el derecho debe cumplirse porque se halla respaldado por la sanción
cualquiera que sea su contenido y porque se ajusta a una norma jerárquicamente superior, aseveración
válida para todos los lugares y tiempos. Por ello se denomina a su concepción "Teoría Pura del
derecho", a la cual la doctrina le ha llamado también el Formalismo, ya que su criterio, la ciencia del
derecho debe estudiar la forma de las reglas jurídicas y no su contenido.

Mas cautelosamente Marty y Raynaud afirman que "hay un punto sobre el cual es necesario
ponerse de acuerdo: es que el fin del derecho es organizar un cierto orden social, sobre el contenido
exacto de este orden, sobre la parte que se le reserva a tal o cual concepción de justicia, o sobre la
preocupación por la seguridad y la estabilidad, sobre la primacía dada a los intereses de los individuos
o a la cohesión social, se puede discutir, pero en todo caso permanece la necesidad de un orden social.
Se puede, por lo tanto, decir que el derecho es el conjunto de reglas obligatorias en vista de organizar el
orden social." 8

3
RADBRUCH Gustav, Introducción a la Filosofía del Derecho, pág. 47
4
DU PASQUIER Claude, Introducción al Derecho pág. 4
5
MAZEAUD H. l. Introduction critique au droit, Pag. 96
6
LEGAZ Y LACAMBRA, Filosofía del derecho pág. 228
7
KELSEN Hans, Teoria Pura del derecho pag. 62
8
MARTY G. ;RAYNAUD P. Droit Civil N° 36
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5.-PROBLEMAS DE DEFINICION.-
(Javier De Lucas u Otros – Introducción a la Teoría del Derecho)

Cualquier persona suele poseer una idea de la jurídico: sabemos de la existencia de tribunales
jueces, contratos, multas, reglamentos, etc.… si preguntamos al hombre de la calle lo que entiende por
derecho, con frecuencia lo identificaran con las nociones de “ley” “Orden” y le aplicará la nota de
coactividad. De esta manera, sabemos que podemos exigir un determinado comportamiento de una
persona gracias a la existencia de una norma jurídica que nos ofrece tal facultad y también que el
cumplimiénto de tal norma se puede imponer coactivamente. En suma, parece que resulta relativamente
sencillo encontrar el significado que usualmente se le atribuyé al término “derecho”.

Sin embargo puede resultar sorprendente que los estudiosos del DERECHO hayan manifestado
reiteradamente su incapacidad para definir el objeto de su estudio. En efecto, parece que es sumamente
complejo aportar una definición que, en pocas palabras nos describa técnicamente qué ha sido y qué es
el Derecho. Los intentos para expresar a modo de fórmula qué es realmente el derecho han sido muy
numerosos. Ya que Kant, en su “Critica de la Razón Pura” escribía con ironía sobre aquellos juristas
que todavía estaban buscando una definición del concepto de derecho, y Hart H. L.T en 1961 dedico
una obra completa a intentar encontrar el significado del termino derecho, sin llegar a estar muy
convencido de poder hallarlo y es que la palabra “derecho” a sido tan ligada a la historia humana y ha
englobado una gama tan amplia de contenidos que en la actualidad ha adquirido muchas acepciones y
posee una significación tan rica que resulta sumamente difícil encerárla en una definición.

De cualquier modo, el derecho se expresa mediante el lenguaje y en consecuencia sufre


limitaciones de este. Dos son fundamentalmente los efectos del lenguaje que posee en gran medida el
término “derecho”: La Ambigüedad y la Vaguedad.

5.1. PROBLEMAS DE AMBIGUEDAD.-

Comprobamos fácilmente que al emplear el termino “derecho podemos referirnos a ideas muy
distintas, por lo que se trata de un concepto sumamente ambiguo. Tan sólo veamos estas frases:

a) El derecho no admite la pena de muerte.
b) Yo tengo reconocido el derecho a la huelga
c) El derecho es una disciplina teórica muy antigua
d) No hay derecho que me traten así.

Es evidente que en cada una de ellas el término “Derecho” tiene un significado diferente.
Trataremos de escribir cada uno por separado (sin hacer referencia a los muchos otros existentes)

a) En el primer ejemplo nos estamos refiriendo al derecho objetivo como sistema de normas que
rigen en un país y en un momento histórico determinado, dictadas por la autoridad
correspondiente y revestidas de fuerza obligatoria, o lo que es él mismo, al conjunto de reglas
jurídicas tomadas en si mismas (leyes, decretos, costumbres, etc.…)

b) En la segunda frase, el término “derecho” se utiliza como “derecho subjetivo” entendiendo por
tal facultad, atribución o prerrogativa que el derecho objetivo reconoce a cada individuo. Si el
derecho objetivo establece la norma de conducta, los derechos subjetivos supondrían facultades
reconocidas a las personas por el propio derecho objetivo. Aquí podríamos incluir todos los

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derechos de cada sujeto, desde los más inherentes a su persona (como, por ejemplo, el derecho a
la vida o a la libertad de expresión) hasta los más accidentales (como por ejemplo las
derivadas de un contrato de trasporte).

c) En el tercer ejemplo la palabra “derecho” se refiere a la ciencia del derecho, entendida como la
investigación, el estudio de la realidad jurídica, tanto del derecho objetivo como de los derechos
subjetivos. De esta manera, se denomina del mismo modo tanto al objeto del estudio (derecho
objetivo y derechos subjetivos), como el estudio de este objeto (ciencia del derecho).

d) Por ultimo, en la cuarta frase, la expresión “derecho” esta traduciendo el ideal de justicia que
parece que el mismo persigue. De este modo, “derecho” vendría a significar “lo justo”, y así,
por ejemplo, podríamos expresarnos de igual modo de afirmar: “no es justo que me traten así”.

5.2.- PROBLEMAS DE VAGUEDAD.

Como se tratara de mostrar la vaguedad es otro de los problemas del lenguaje, que también
aparece al tratar de delimitar conceptualmente el término “Derecho”. Para situar esta cuestión vamos a
distinguir los dos planos que posee un concepto, el intencional o connotativo y el extensional o
denotativo. Mientras que la intención vendría constituida por el conjunto de propiedades aplicable a
un concepto, su extensión la formaría el ámbito de aplicación del mismo. Precisamente existiría
vaguedad cuando fuera imposible concretar bien la intención o bien la extensión, Vaguedad cuando
fuera imposible concretar bien la intención o bien la extensión de un concepto. Pues bien, con
Atienza, en el caso del concepto “Derecho” existe una Vaguedad intencional y una vaguedad
extensional. Por un lado comprobamos nuestra incapacidad para concretar qué notas caracterizan al
derecho. Así para algunos su propiedad esencial seria la colectividad, de modo que siempre que nos
hallaríamos en el ámbito jurídico tendría que concurrir tal característica. Para otros exigirían también
el que se trata de normas promulgadas por la autoridad competente, etc.…. Por ello, y en definitiva, el
concepto “Derecho” es vago intencionalmente.

Por además, el termino posee también vaguedad extensional, o lo que es lo mismo, su campo
de aplicación no está perfectamente determinado. Podemos, por ejemplo, plantearemos si el derecho
canónico es verdadero derecho, o si eran tales las normas por las que regían las sociedades primitivas
y si lo es el Derecho Internacional.

El Lenguaje especializado que utilizan los juristas pretende eliminar estos problemas, aunque
no siempre es posible reducirlos a todo. De cualquier modo y volviendo al tema de la definición de
“Derecho”, no se pretende aportar una definición en las páginas que siguen, si no sólo realizar una
aproximación al termino que nos permita, al menos, comprender su significado. Para ello lo
compararemos con otros órdenes normativos y con algunos conceptos con los que se relaciona,
estudiando así las semejanzas y las diferencias entre el derecho y la política, el derecho y la moral, el
derecho y la sociedad y el derecho y el Estado. Con la misma finalidad, se abordará el estudio de las
funciones del derecho, su estructura, sus fines etc.…. En definitiva, no se trata de conseguir una
descripción exacta de lo jurídico, si no de contribuir a su comprensión. Esta postura, por otro lado,
tampoco es extraña en el campo de las ciencias sociales, donde en la mayoría de los casos es
extremadamente difícil conseguir un completo rigor terminológico.

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6. LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS FUNDAMENTALES.-


(Mario Alzamora Valdez – Introducción a la Ciencia del Derecho)

El Derecho en tanto objeto de ciencia es susceptible de una triple consideración: como vida
social humana, como sistema normativo vigente y como objeto en si y en lo que debe ser. La
Sociología del Derecho, la Ciencia del Derecho propiamente dicha y la Filosofía del Derecho se
ocupan respectivamente de esos tres aspectos del fenómeno jurídico.

6.1. DOGMATICA JURIDICA

La denominación "Ciencia del Derecho" se emplea en tres sentidos: para designar a todas las
disciplinas jurídicas; para referirse sólo a los estudios científicos sobre el derecho, excluyendo aquellos
que tienen carácter filosófico o únicamente a la "Dogmatica Jurídica". EI nombre de "Dogmatica
Jurídica" apareció en 1857 en la Revista "Jahrbucher fur Dogmatik des heutigen romischen und
deutschen rechts" fundada por Ihering, asignando a las normas el valor infalible de los dogmas del
cristianismo.

En su primera acepción, "Ciencia del Derecho" abarca todo el saber jurídico; en su segundo
sentido, todas las ciencias jurídicas propiamente tales, en el tercero el estudio del derecho vigente.

La Ciencia del Derecho propiamente dicha Dogmática Jurídica recibe varias denominaciones:
"Ciencia Dogmática". "Sistemática Jurídica", "Jurisprudencia Técnica", "Jurisprudencia Dogmática" o
simplemente "Jurisprudencia".

Considera Sauer que la Ciencia de Derecho o Dogmática Jurídica es una disciplina cultural
porque "toda Ciencia es Ciencia Cultural" 9 Del Vecchio, por su parte, señala que. “La Ciencia del
Derecho tiene por objeto los sistemas particulares considerados singularmente para el pueblo de una
época determinada” 10aunque no abarque la integridad de un ordenamiento. Radbruch la define como
"Ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo, 11 con lo cual se diferencia, de un lado
y debido a su positividad de la Filosofía del Derecho y de la Política Jurídica y del otro, por su sentido
objetivo, de la historia, de la disciplina del Derecho Comparado y de la psicología y la sociología
jurídica. Recanses Siches, nos dice que “La Ciencia Dogmatica Técnica del ordenamiento vigente se
desenvolverá sobre la base de un fiel acatamiento a las disposiciones de este, estudiándolas como tales
normas” dentro de un ámbito espacial y temporal de aplicación dentro de una realidad social.
Finalmente, Legaz Lacambra señala que “el objeto de la ciencia jurídica es el derecho que es norma, o
sea, regulación de conducta, conducta que debe ser; la conducta en cuanto ser no es derecho, sino que
participa en el ser jurídico, en cuanto debida, prohibida e Licita” 12

La Ciencia del Derecho ha sido definida por García Maynez como la disciplina que “tiene por
objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una
época y en un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y
aplicación” 13.

9
Wilhelm Sauer. Filosofía Jurídica y Social. Trad. Luis Legaz Lacambra. Ed. Labor S. A., 1933, pág. 110.
10
Giorgio Del Vechio. Filosofía del Derecho. Trad. Luis Recansens Siches. Bosch. Barcelona, 1935, Tomo I, pág. 2.
11
G. Radbruch. Introducción a la Filosofía del Derecho. Trad. Wenceslao Reces. Fondo de Cultura Económica, México,
1955, pág. 9.
12
Luis Legaz Locombra. Filosofía del Derecho, cit. pág. 37.
13
Eduardo Gorcia Maynez. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrua S. A. México 1 944, pág. 100
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Dicha Ciencia examina y analiza las normas jurídicas vigentes en un territorio y en un tiempo
dado e investiga los factores que las han originado, con el propósito de interpretarlas, ordenarlas y
sistematizarlas para alcanzar la recta aplicación de aquellas.

Es clara la diferencia entre la Ciencia del Derecho concebida de ese modo y la Filosofía del
Derecho. Mientras la primera tiene como campo el derecho positivo, la Filosofía indaga los
fundamentos y las primeras causas del orden jurídico.

De ese doble propósito de la Ciencia del Derecho, se desprende su división en dos ramas:
teórica y practica, denominadas "Sistemática Jurídica" y "Técnica Jurídica" La "Sistemática Jurídica"
tiene por objeto el estudio de las reglas de Derecho para precisar su sentido y sus alcances, ordenarlas e
integrarlas dentro de conceptos más generales.

EI contenido de esta parte de la Ciencia del Derecho está constituido por la investigación de las
normas, de sus relaciones mutuas, de su ordenamiento y de su integración dentro de un sistema parcial
o total.

La "Técnica Jurídica" se ocupa de todos los problemas concernientes a la formulación y a la


aplicación de las normas de Derecho. En el primer caso se denomina técnica de elaboración, en el
segundo técnica de aplicación.

EI proceso de formulación del derecho obedece a reglas de técnica jurídica del mismo modo
que el de su aplicación a los casos concretos.

Esta última comprende las siguientes operaciones: la interpretación, la integración y la solución


de los conflictos de normas por razón de sus relaciones temporales y territoriales.

6.2 LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

EI derecho se da en la vida social del hombre y para ser tal (para existir como derecho), exige la
organización real de la sociedad.

La Sociología del Derecho investiga las relaciones entre el Derecho y la sociedad. Gurvitch
precisa el contenido y los alcances de esa disciplina, al definirla como "aquella parte de la sociología
del espíritu humano que estudia la realidad plena del derecho, comenzando por sus expresiones
tangibles y extensamente observables en las conductas colectivas efectivas (organizaciones
cristalizadas, prácticas y tradiciones consuetudinarias, innovaciones de la conducta) y en la base
material (la estructura espacial y la densidad demográfica de las instituciones jurídicas). La Sociología
del Derecho, añade, interpreta estas conductas y manifestaciones materiales del Derecho de acuerdo a
los sentidos internos que, en tanto que los inspiran y penetran, son al mismo tiempo parcialmente
transformados por ellos. Parte especialmente de los modelos jurídicos simbólicos y fijados de
antemano, tales como derecho organizado, procedimientos y sanciones, hacia símbolos jurídicos
propios, tales como reglas flexibles o derecho espontaneo. Desde los últimos sigue a los valores e ideas
jurídicas que ellos expresan y finalmente a las ciencias colectivas e instituciones que aspiran a esos

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valores y captan esas ideas; y que se manifiestan en espontáneos hechos normativos, fuentes de validez,
esto es, de positividad en todo derecho" 14.

Así concebida la Sociología del Derecho, cuyo contenido y alcances están señalados en la
definición descriptiva de Gurvitch, comprende tres ramas: Sistemática, Diferencial y Genética.

La sociología Sistemática del Derecho, a la que el mismo autor denomina "Micro sociología",
trata de las relaciones funcionales que existen entre la sociedad y las diversas clases o manifestaciones
del derecho. Como clases de derecho cabe señalar, el comunitario y el societario, vinculados a la
sociabilidad espontanea y a la organizada o reflexiva, respectivamente.

La Sociología Diferencial del Derecho tiene como contenido la investigación del aspecto macro
físico de la realidad jurídica, esto es, de las unidades sociales mismas en cuanto se vinculan con la vida
del derecho.

Los grupos sociales particulares se clasifican según su extensión en particulares y totales; de


acuerdo con su duración en temporales y durables; si se toma como criterio su función, en
organizaciones parentesco, la actividad económica, etc., la actitud, el principio organizador gobernante,
formas de coacción, grados de unidad, etc.

La Sociología Genética del Derecho se ocupa del estudio de todos aquellos factores que
influyen en el nacimiento y en la evolución del fenómeno jurídico considerado bajo el aspecto de hecho
social.

Aristóteles al señalar en su "Política" la influencia de factores sociales en la legislación


constitucional, puede ser considerado como el más lejano precursor de la Sociología del Derecho. En el
siglo XVIII, Montesquieu destacó la influencia de elementos geográficos en el fenómeno jurídico.
Augusto Comte., fundador de la Sociología, considero el Derecho como resultado del proceso social.
Según la Escuela Histórica el derecho que se revela en la costumbre, expresa el espíritu de cada pueblo
(Volksgeist). Para Durkheim, el derecho proviene de la "presión social". Para Duguit, las normas
jurídicas, así como las morales y las económicas, derivan de la solidaridad social. Ehrlich, considerado
como uno de los fundadores de la Sociología del Derecho, distingue un "derecho social" del "derecho
del Estado". Gurvitch elaboró su teoría del "hecho normativo". Levy Bruhl define el Derecho como "el
conjunto de reglas obligatorias impuestas por el grupo social a sus miembros".

Si bien es evidente la influencia de los hechos sociales en la formación del Derecho, tales
hechos no constituyen sino uno de los factores de aquel. Reducir el Derecho a la Sociología equivale a
explicar el deber ser por el ser. En este sentido, ha escrito Menzel. "La socióloga no tiene por objeto
una critica de la sociedad; su objeto no es un deber sino un ser; el verdadero soció1ogo ha de
mantenerse alejado de toda valoración" 15. Además, la sociología dedicada a la sociedad humana “ha
perdido de vista la persona del hombre”.

EI sociólogo francés Durkheim y el alemán Max Weber, juristas como Hauriou, Duguit,
Ehrlich, entre los principales, y los representantes de la escuela jurídico-sociológica norteamericana -
Roscoe Pound, Holmes, Cardozo- fueron los mas destacados propulsores de la Sociología del Derecho
en este siglo.
14
Georges Gurvitch. Sociología del Derecho. Trad. de Ángela Romero Vera, Editorial Rosario, 1945, pag. 68
15
F. López de Oñate. Filosofía del Derecho. Trad. de Alberto Bronchi. EJEA, Buenos Aires, 1966, Tomo I, Pag. 90
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6.3 LA FILOSOFIA DEL DERECHO.-

EI Derecho no es sólo objeto de estudio para la Ciencia, si no tema de meditación y


ahondamiento para la Filosofía. Como todas las ciencias, las que tratan del Derecho no problematizan
sobre ellas mismas, ni alcanzan las cuestiones atigentes a la esencia, a la existencia y al valor de lo
jurídico, ni extienden sus fronteras para lograr una cabal explicación de la totalidad de sus
manifestaciones. Esta es la labor de la Filosofía del Derecho.

Mientras la Ciencia del Derecho busca la respuesta a la pregunta ¿quid juris? -qué se entiende
por Derecho dentro de un determinado sistema (la Filosofía del Derecho va mas allá; interroga ¿quid
Jus?, - esto es, ¿qué es Derecho?

La denominación "Filosofía del Derecho" procede del jurista G. Hugo, que en 1797 escribió un
curso denominado "Curso de Derecho Civil, Tratado de Derecho Natural o Filosofía del Derecho".
Antes de esa época los temas de la actual Filosofa del Derecho eran tratados dentro del "Derecho
Natural".

¿Qué es la Filosofía del Derecho? Ahrens la define como "La ciencia que expone los principios
cardinales del Derecho concebidos por la razón y fundados en la naturaleza del hombre, considerada en
sí misma y en sus relaciones con el orden universal de las cosas" 16.

Para Vanni, la Filosofía del Derecho es la "ciencia de los principios del Derecho, y que al
mismo tiempo lo comprenda y lo ligue al sistema de todas las cosas" 17.

Miraglia, considera que la Filosofía del Derecho es indagación de los principios primeros y
supremos, mientras que la Jurisprudencia se limita a los hechos, sin hacerse cargo de sus razones 18.

Stammler, entiende por Filosofía del Derecho aquel conjunto de doctrinas generales que pueden
proclamarse dentro del campo jurídico con un alcance absoluto 19. Del Vecchio la define como la
disciplina que estudia el Derecho “en su universalidad 1ógica, investiga los fundamentos y los
caracteres generales de su desarrollo histórico y los valores según el ideal de justicia trazado por la
razón” 20.

Radbruch compara el objeto de las ciencias con el de la Filosofía del Derecho. Mientras
aquellas se ocupan de lo que ha sido, de lo que es, de lo que deviene, la Filosofía mira a los valores, al
deber ser 21.

16
Curso de Derecho Natural o Filosofía del Derecho. Trad. de Pedro Rodríguez Ortelano y Mariano Ricardo de Ascensi. Ed.
6°, Pág. 1.
17
Filosofía del Derecho. Primera versión castellana por Juan Bautista de Lavalle y Adrian Miguel Cáceres Olazo. Tercera
Edición. E. y F. Rosay, lima, 1923, Pág. 15
18
Luis Miraglia. Filosofía del Derecho. Ed. Impulso. Buenos Aires, 1943, Pag.78
19
Tratado de Filosofía del Derecho. Trad. W. Races, Pág. 1.
20
Filosofía del Derecho. Con extensas adiciones de Luis Recasens Siches. Bosch. Barcelona. Tomo I, Pág. 5.
21
Radbruch. Introducción, cit. Pág. 24. En archivos de Philosophie du Droit (N° 7, Pariis, Sirey 1962) los mas destacados
jusfilosofos occidentales de este tiempo dan respuesta a la pregunta ¿Qu* est-ce que la Philosophie du Droit?
10
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

En cuanto al contenido, a los problemas de la Filosofía del Derecho, Vanni considera que tratar:
a) del fundamento y de las condiciones de la ciencia jurídica a fin de justificar sus resultados (Crítica);
b) de las transformaciones históricas del Derecho (Fenomenología Jurídica); y c) si lo que se entiende
por Derecho debe ser así o debe ser de otra manera (Deontología) 22.

El punto de vista de Stammler es más amplio sostiene que la Filosofía del Derecho persigue
como fines el estudio del “concepto” de Derecho, categoría fundamental a priori condicionante de
toda experiencia jurídica; de la “idea” del derecho, que es la justicia “fin ultimo o ideal que dirige todas
las aspiraciones jurídicas” del origen del Derecho como hecho social e histórico; de la técnica del
derecho, o sea de su aplicación y "de la practica del derecho, es decir, de los principios que orientan la
realización de un derecho justo".

Del Vecchio cree que las partes de la Filosofía del Derecho deben ser: la Lógica, la
Fenomenología y la Deontología. La primera trata de lo que es el derecho; la segunda lo examina como
producto humano condicionado por la sociedad y por la historia; la tercera, tal como debiera ser, en
función de la justicia 23.

EI iniciador de la denominada Teoría Egológica, Carlos Cossío, divide la Filosofía del Derecho
en cuatro ramas: la Ontología Jurídico, que trata del Derecho como objeto; la Lógica Jurídica Formal
que se ocupa del concepto derecho como forma del pensamiento; la Lógica Jurídica Trascendental que
refiere el pensamiento a los objetos mediante el conocimiento; y la Axiología Jurídica que estudia los
valores jurídicos 24.
Es evidente que las tres ramas de la Filosofía del Derecho son Ontología, que trata del problema
del derecho como objeto; la Lógica que lo considera dentro del orden del pensamiento y la Axiología
en cuanto deber ser.
Los filósofos de la antigüedad, desde las presocráticos, pero especialmente Sócrates, Platón y
Aristóteles y, posteriormente, los estoicos, buscaron los últimos fundamentos del Derecho y de la
Justicia.

Los juristas romanos, entre los que se destacan Ulpiano, Gayo, Paulo, Cicerón y otros, a la luz
de las ideas de la filosofía estoica, con el sentido práctico de su pueblo, elaboraron una doctrinas del
derecho natural, que supera al derecho de gentes y al derecho civil, como una verdadera "ratio scripta".

EI Cristianismo, cuyos mas elevados exponentes en el campo filosófico fueron San Agustín en
la antigüedad y Santo Tomas Aquino en la Edad Media, apoya la doctrina del derecho natural,
expresión de la ley eterna, fundamento ultimo de toda ley humana.

Hugo Grocio, jurista del siglo XVII, al que antes se hizo referencia, inicia la escuela
jusnaturalista moderna, con su tesis de la "eterna legislación de la razón humana" cuyos más destacados
seguidores Hobbes, Spinoza, Pufendorf; Thomasio y Rousseau.

EI denominador común de la doctrina jusnaturalista es la creencia de un derecho fundado en la


naturaleza del hombre, que rige "de un modo incondicional, permanente y ubicuo".

22
Vanni, ob. cit., págs. 17 Y sgts.
23
Del Vecchio, ob. cit., pág. 5.
24
Carlos Cossio. La Teoría Ecologistica del Derecho y el Concepto Jurídico de libertad. Ed. Losada S.A., Buenos Aires.
11
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

EI racionalismo kantiano, desconoció la existencia de normas universales con un contenido


material, para dar paso al formalismo. El historicismo, por su lado, significó una reacción enérgica
contra todas esas doctrinas en favor de un derecho condicionado por circunstancias sociales e
históricas. Finalmente, el positivismo buscó fundamentar el derecho en hechos de la realidad social o
en mandatos de la autoridad.

La decadencia del jusnaturalismo y el influjo de las tendencias antes mencionadas, causaron en


el siglo XIX una grave crisis en la Filosofía del Derecho.

EI renacimiento de dicha disciplina, desde fines de la pasada centuria, se ha traducido, de modo


especial, en el retorno de un Derecho natural despojado de las exageraciones y errores que en el
introdujeron el individualismo y el racionalismo y en otras corrientes entre las que se destacan: la
neocriticista (Stammler, Del Vecchio) el neokantimismo de Baden (Lask, Radbruch), la Teoría Pura de
Hans Kelsen, la orientación fenomenológica (Reinach, Husserl), la existencialista, la racioviatalista, la
marxista, etc.

6.4 HISTORIA DEL DERECHO.

EI Derecho como manifestación de la cultura está sujeto a incesante mutación. Cambian los
ideales jurídicos de los pueblos, se transforman sus instituciones, se producen en aquellos nuevos
fenómenos económicos, políticos, sociales, culturales, que determinan ya sea la creación de sistemas
jurídicos adecuados a tales cambios o la adaptación a ellos de los sistemas vigentes.

La Historia del Derecho, escribe Radbruch, al precisar su contenido, "tiene por objeto el estudio
del ser, el desarrollo inmanente del Derecho, pero puede también investigar la interacción del Derecho
con otras manifestaciones de la cultura o bien tratar de comprender, desde el punta de vista científico
espiritual, el derecho de una época partiendo de la totalidad de la cultura de la época en cuestión" 25.

Se trata de investigar "el proceso de formación y de desarrollo en el tiempo del ordenamiento


jurídico positivo de un pueblo determinado o de todos ellos en su conjunto, no limitándose a una nueva
descripción cronológica, sino indagandolas si no indagando las razones o factores de varias índoles que
han influido en esas mutaciones" 26.

De lo expuesto se desprende que la historia del Derecho es un capítulo de la historia de la


Cultura, como lo es la historia de la Religión del Arte o de la Ciencia. Es tan íntima la relación entre
Derecho e Historia que Freidrich ha escrito que "el derecho es historia congelada" 27.
.
La evolución del Derecho se debe a los más diversos factores. Influyen en ella, no solamente los
hechos sociales, sino también las realizaciones espirituales, como el cambio de actitud frente a los
valores, la obra de las personalidades sobresalientes, las nuevas concepciones sobre la vida y doctrinas
e ideas que determinan las distintas estructuras políticas.

Pero admitir que el derecho se hace en la historia no significa que sea una creación totalmente
histórica. La naturaleza humana, fundamento del derecho, esencialmente la misma.

25
Radbruch, Introducción, cit. Pág. 13.
26
Joaquín Ruiz Gimenez. Introducción a la Filosofía Jurídico. EPESA, Madrid 1960, pág. 132.
27
Carl Joachin Freidrich. Filosofía del Derecho. Trad. Margarita Álvarez F., Fondo de Cultura Económica, México, Pág. 331
12
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

En cuanto a la disciplina misma, si se toma en cuenta su extensión, la Historia del Derecho


puede ser universal y particular. La primera pretende establecer tipos de procesos históricos generales;
la segunda trata de la evolución jurídica en un pueblo o de una época.

La Historia Universal del Derecho ha señalado como procesos generales la evolución del
comunismo primitivo a la propiedad privada, del matriarcado al patriarcado, de la endogamia a la
exogamia, de la poligamia a la monogamia, del status al contrato, de la comunidad a la sociedad, de la
venganza a la pena pública, de la autodefensa al proceso, del autoritarismo a la democracia, etc.

Si se atiende a su contenido, la Historia del Derecho puede referirse a las fuentes o a sus
instituciones. Aquella se denomina historia externa y esta historia interna del Derecho.

EI estudio de las fuentes jurídicas ofrece un amplio campo. Abarca las fuentes legales (La ley,
los cambios legislativos), las jurisprudenciales (jurisprudencia, casos), las consuetudinarias (usos y
costumbres jurídicas), las doctrinas (historia de la doctrina jurídica).

Es igualmente extenso el ámbito de la Historia de las Instituciones jurídicas. A la luz de esta


disciplina pueden estudiarse todas las organizaciones y hechos sociales relevantes para el derecho tales
como la familia, el matrimonio, el municipio, el Estado, la propiedad, la herencia, los contratos, los
delitos, las penas, el proceso, las pruebas, la administración, etc.

Las obras de Sir Henri Sumner Maine, de J. Sachofen, F. Engels, Momsen, Kohler, Durkheim,
L. Bruhl, constituyen notables aportes a la Historia Universal del Derecho.

6.5 LA CIENCIA DEL DERECHO COMPARADO.-

La llamada "Ciencia del Derecho Comparado" no pertenece al cuadro de las disciplinas


jurídicas fundamentales. Tal denominación que ha sido considerada "desafortunada" no, designa otra
cosa que la comparación de derechos diferentes, "el método comparativo aplicado a las disciplinas
jurídicas" 28.

Cuando se compara los sistemas jurídicos de un mismo pueblo o de diversos pueblos


correspondientes a épocas diferentes, se hace Historia del Derecho. Si la referencia es de un orden
jurídico vigente a otro, se trata de simple procedimiento o método de estudio.

Varias son las finalidades que persigue este método: a) el mejor conocimiento del derecho
nacional; b) su perfeccionamiento; c) el estudio de los sistemas jurídicos extranjeros; d) la
armonización y unificación de los derechos; y f) una visión mas clara de los problemas de la Historia y
de la Filosofía del Derecho.

Sobre el contenido de este método de estudio que es el Derecho Comparado existe una gran
variedad de orientaciones. Para algunos puede emplearse el mismo método en todas las ramas del
derecho; para otros deben seguirse procedimientos diversos en las diferentes materias. Algunas
tendencias limitan la comparación a legislaciones similares; otras legislaciones en conjunto y a ciertos
problemas. Finalmente, algunas escuelas inciden en las relaciones jurídicas internas y otras en estas y
las externas 41.

28
R. David. "Tratado de Derecho Civil Comparado• Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid Pag. 5.
13
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

EI nacimiento del Derecho Comparado, aunque tuvo precursores como Leibnitz, Vico y
Montesquieu, data del Congreso Internacional de Derecho Comparado realizado en Paris el año 1900,
en el que tuvo preeminencia el jurista Eduardo Lambert autor de la obra "La función del Derecho Civil
Comparado". EI auge del comparatismo ha avanzado en forma extraordinaria de esa época a nuestros
días, como lo demuestra el gran número de obras publicadas, de certámenes realizados y los
organismos e institutos que lo estudian.

Los Textos del presente capitulo fueron extractados con fines estrictamente de Orientación en el proceso de enseñanza aprendizaje para los alumnos
del curso pre universitario de la carrera de derecho de la UMSA y es como sigue:
• ENRIQUE VESCOVI: Introducción al Derecho 20° edición-editorial B. de f. Montevideo-Buenos Aires 2001
• RENDON VAZQUEZ, Mario, El Derecho como Norma y como Relación Social, Editorial TARPUY S.A. Lima- Perú 1989
• DE LUCAS, Javier y Otros, Introducción a la teoría del derecho, editorial TIRANT LO BLANCH- Valencia –España 1997
• ALZAMORA, Valdez Mario, Introducción a la cencía del derecho, 10° Edición-Editorial EDDILI – Lima-Perú

14
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

TEMA N° 2
LAS NORMA JURÍDICA
1. NORMA.
(Max Pacheco – Teoría del Derecho)
La norma Jurídica, como concepto, es una creación reciente.

Los filósofos de la antigüedad, como Sócrates, Platón o Aristóteles, soló se refirieron a la ley. Este
concepto se conservo en la patrística y en la escolástica y paso posteriormente al positivismo.

Los conceptos norma y ley no son sinónimos; existen entre ellos claras diferencias: a) El
concepto de norma tiene una mayor extensión y amplitud que el de ley, ya que está es soló una de
las muchas formas en que puede manifestarse aquella. Son también formas de expresión de la
norma jurídica: la costumbre, la sentencia de los tribunales, etc.; b) En la norma predomina el
elemento formal, en cambio, en la ley, el material; c) La norma, como concepto, puede existir por
si sola; la ley, en tanto, necesita de legislador, promulgación y vigencia.

1.1. CONCEPTO.
(Max Pacheco – Teoría del Derecho)

La norma jurídica es una norma de conducta exterior, bilateral, imperativa , coercitiva y


heterónoma que regula las acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento
justo de la convivencia humana.

1.2. CARACTERÍSTICAS.-
(Max Pacheco – Teoría del Derecho)

Las características más importantes de las normas jurídicas son las siguientes:

1.2.1. Exterioridad. Si bien es cierto que es imposible fragmentar las acciones humanas y
dividirlas en internas y externas, ya que no existe la actividad exclusivamente externa, porque si
a un acto le falta el contenido psíquico no puede atribuirse a un sujeto y, por tanto, deja de ser
acción humana, no es menos cierto que podemos diferenciar las acciones en potencia de su
exteriorización. A la norma jurídica le preocupa la acción humana sólo desde el momento en que
ella se ha exteriorizado. En efecto, mientras el acto permanece en nuestro ser íntimo, sin
exteriorizarse, él es indiferente para el Derecho. El que un individuo sienta vehementes deseos de
asesinar a otro, al Derecho no le interesa, pero, cuando ese mismo individuo realiza el acto
delictuoso el Derecho lo sanciona como homicida y, al juzgarlo, no sólo aprecia esta
exteriorización, sino que califica la intención y la voluntariedad del acto, es decir, el haber
querido el hecho y haberlo realizado libremente.

En algunos casos se satisface la norma jurídica solamente con el cumplimiento exterior, como por
ejemplo, cuando se paga impuestos, lo que importa es que la cancelación de esta obligación se
haga oportunamente, sin interesar si se hace de buena o mala disposición; sin embargo, en otros
casos, la intención del sujeto tiene gran importancia, como por ejemplo, en materia penal, en que
sirve para determinar la responsabilidad.

1.2.2. Bilateralidad. La norma jurídica es una regla de convivencia o coexistencia que


regula la conducta de los individuos entre si en su vida de relación. Ella señala el contenido
15
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

posible de la conducta de un sujeto, considerada siempre en relación con la de otro u otros suje-
tos. De un lado impone a una parte una obligación (sujeto pasivo) y del otro, atribuye a la
contraparte una facultad o pretensión (sujeto activo). Las normas jurídicas imponen deberes y
correlativamente conceden facultades. El sujeto pasivo tiene el deber de cumplir lo prescrito en
la norma y el sujeto activo puede, a su vez, exigir a aquel la observancia de esta. Este proceso
puede apreciarse claramente en la compraventa. En el contrato citado, el vendedor tiene el
derecho de exigir el precio y la obligación de entregar la cosa; el comprador, por su parte, tiene el
derecho de reclamar la entrega de la cosa y el deber de pagar el precio.

1.2.3. Determinación. La norma jurídica se presenta generalmente con un contenido fijo,


cierto y reconocible, y si surgen dudas sobre su aplicación al caso concreto, existe la autoridad del
juez para determinar su verdadero sentido y alcance.

1.2.4. Imperatividad. Imperar significa imponer un deber.

Al referimos a la bilateralidad del Derecho, veíamos que las normas jurídicas conceden
facultades y correlativamente imponen deberes. Las normas jurídicas son, en consecuencia, por
naturaleza, imperativas, sea su mandato positivo o negativo. Queda, por tanto, fuera el campo del
Derecho los consejos, las exhortaciones y las simples afirmaciones o constataciones de hecho.

Atendiendo a la naturaleza del mandato (positivo o negativo), las normas jurídicas admiten una
clasificación en imperativas y prohibitivas

Las normas imperativas son aquellas que establecen una obligación de dar o hacer, como por
ejemplo, la que determina que "el marido debe suministrar a la mujer lo necesario según sus
facultades, y la mujer tendría igual obligación respecto del marido, si este careciere de bienes.

Las normas prohibitivas son las que establecen una obligación de no hacer, una abstención,
como es el caso de la que determina que “ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de
personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en
contravención a este artículo es nulo” Las normas imperativas y prohibitivas constituyen lo que
podríamos denominar normas primarias, porque prescriben en forma directa una conducta y
subsisten por si mismas.

También existen las llamadas normas secundarias (derogatorias, permisivas, interpretativas o


declarativas, etc.), que son aquellas que están subordinadas a normas primarias, y que sólo dejan
ver su contenido jurídico al relacionarlas con aquellas.

1.2.5. Coactividad. Establecido que uno de los caracteres propios de la norma jurídica es la
imperatividad, conviene precisar de qué manera se manifiesta o, dicho en otra forma, cuál es la
sanción que tiene la norma jurídica.

La norma jurídica relaciona sujetos, concediendo a unos derechos y a otros deberes.


Cuando una persona invade la esfera del poder jurídico concedido a otra, nace, en favor de
aquella, la "posibilidad" de repeler dicha trasgresión, poniendo en práctica el aparato coáctivo

16
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

que le suministra la sociedad. También puede sufrir la agresión sin reaccionar, pero no por ello
puede decirse que la norma no estaba resguardada debidamente.

Tenemos, entonces, que la norma jurídica es esencialmente coactiva; ella constituye un


imperativo suscéptible de ímponerse coactivamente. Para comprender bien este carácter de la
norma jurídica, es fundamental formular la distinción entre la "coactividad" y la "coacción". La
primera es la coacción virtual, potencial, y como tal, es un elemento constitutivo de la norma
jurídica. En cambio la coacción, es decir, la fuerza actualizada, no lo es. Luego, cuando hablamos
de coactividad, nos estamos refiriendo a la posibilidad de que una coacción, ejercitada desde
fuera, pueda imponer la manifestación de la conducta debida. De consiguiente, lo que es esencial
a la norma jurídica no es la coacción en acto, sino tan solo en potencia; no es el constreñir, sino el
poder constreñir.

1.2.6. Heterónoma.- La norma jurídica obliga con prescindencia de la opinión del sujeto.
No requiere de una adhesión íntima, de una justificación en la conciencia del sujeto. Dicho en
otras palabras, la norma jurídica obliga al destinatario, este o no conforme con ella.

1.2.7. Finalidad. La norma jurídica persigue como finalidad el establecer un ordenamiento


justo de las relaciones entre los hombres, que permita a cada cual su integral desarrollo con
miras al bien común de la sociedad.

2. NORMAS DE TRATO SOCIAL.-

2.1. PRESENTACIÓN DE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL.-


(Jaime Moscoso – Introducción al Derecho)

La conducta humana, además de ser dirigida por normas morales y jurídicas, es objeto de
otra regulación. Se trata de un “enorme y variado repertorio” de reglas, cuya importancia y
extensión puede fácilmente apreciarse en la siguiente transcripción de Recaens:

"La decencia, el decoro, la buena crianza, la corrección de maneras, la cortesía, la


urbanidad, el respeto social, la gentileza, las normas del estilo verbal, del estilo epistolar, las
exigencias sobre el traje, el compañerismo, la caballerosidad, la galantería, la atención, el tacto
social, la finura, etc., etc. Pensemos en la innúmera cantidad de actos y prohibiciones que nos
imponen dichas reglas: el saludo en sus diversas formas, toda una serie de actitudes que revelen
consideración para los demás, las visitas de cortesía, las invitaciones, los regalos, las propinas y
aguinaldos, la compostura del cuerpo cuando estamos reunidos con otras personas, la forma del
traje según las diversas situaciones, la buena crianza en la mesa, las formulas de la comunicación
epistolar, las reglas del juego, las de la conversación, la asistencia a determinados actos, el evitar
en el lenguaje las palabras reputadas como ordinarias o groseras, los homenajes de galantería y,
en suma, todos los especiales deberes de comportamiento que derivan del hecho de pertenecer a
un determinado circulo social (clase, profesión, partido. confesión, edad, afición, vecindad,
etc.)" 29

29
SOCIEDAD Y DERECHO, Vida Humana, pág. 138
17
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

2.2. DENOMINACION.-
(Jaime Moscoso – Introducción al Derecho)

Estas reglas de conducta reciben varias nominaciones:

"Convencionalismos sociales", pero el término "convención" significa "acuerdo de


voluntades" y nada mas alejado de esta clase de preceptos: no se conviene previamente con quien
se está o estará en relación, la forma de saludar, portarse bien en la mesa, preferir un asiento, etc.

"Usos sociales", esta manera de designarlas no es inexacta, sino demasiado amplia. Si bien
las formas de la cortesía, del decoro y la urbanidad se manifiestan a través de los usos y
costumbres sociales, otras normas perfectamente definidas como las morales, las religiosas y las
jurídicas, también se expresan por igual medio.

Nicolai Hartmann las llama "reglas de trato exterior" y Recasens propone designarlas
"reglas del trato social".

Tomando en cuenta el género a que pertenecen y con palabras indicativas de su función,


las nombraremos normas del trato social.

2.3. CONCEPTO.
(Max Pacheco – Teoría del Derecho)

Las normas del trato son aquellas que imponen a los hombres una determinada conducta
en la vida social fundada en principios de buena educación, decoro, protocolo o cortesía. Son
ejemplos de ellas las que establecen normas con respecto a los saludos, regalos, visitas,
invitaciones, etc. 30

Hay autores que les niegan el carácter de normas de conducta.


En efecto, Giorgio del Vecchio 31 opina que la conducta del hombre sólo puede ser objeto de
regulación moral o jurídica, y que las normas del trato social no son, en rigor, normas
autónomas, sino que entran necesariamente en una u otra de las dos categorías mencionadas.

Gustavo Radbruch 32 sostiene, por su parte, que las normas sociales representan una etapa
embrionaria de las normas jurídicas, o bien una degeneración de éstas, y que ello se explica
porque aquellas no difieren de estas de manera substancial.

Diferimos de estas opiniones y consideramos que las normas del trato social poseen
autonomía, por las razones que a continuación expondremos.

2.4. CARACTERÍSTICAS.
(Jaime Moscoso – Introducción al Derecho)

Las características más importantes de las normas del trato social son las siguientes:

30
Ver Manuel Antonio Carreño. Manual de Urbanidad y de buenas costumbres
31
DEL VECCHIO. Giorgio, Filosofía del derecho, pág. 323
32
RADBRUCH Gustavo, Filosofía del derecho, Pag.59
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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

a) Las normas del trato social son de carácter social pues consideran al hombre Como parte
integrante de la sociedad y no en su vida individual. En consecuencia, es necesario, para que ellas
existan la presencia de por lo menos dos sujetos entre los cuales se produzcan relaciones que se
manifiesten en actos externos. Cuando el hombre esta solo, su conducta no está regulada por
normas del trato social;

b) Las normas del trato social rigen la conducta exterior del hombre, esto es, regulan su pro ceder
solo en cuanto esté traduce en conductas en relación con otros sujetos. Las normas del trato
social afectan a la exterioridad de la conducta humana; ellas jamás penetran en la intimidad del
ser, en la esfera de las intenciones originarias, en la profundidad de la vida humana. Las normas
del trato social quedan plenamente cumplidas cuando el sujeto realiza u omite los actos
ordenados o prohibidos, sean cuales fueren los móviles. Esto explica el hecho de que existen
individuos muy morales y que, sin embargo, pueden ser calificados de mal educados, o, por el
contrario, sujetos que cumplen fielmente las normas del trato social y que, con razón pueden ser
llamados "sepulcros blanqueados";

c) Las normas del trato social entrarían un mandato cuya infracción acarrea una sanción de
reprobación social, que a veces está determinada en forma previa en la misma norma (Código del
Honor) o cuenta con órganos destinados a imponerlas (Tribunales del Honor);

d) Las normas del trato social son heterónomas, porque para su vigencia se requiere de un
proceso de interiorización, de adhesión íntima o de reconocimiento personal;

e) Las normas del trato social son unilaterales, esto es, obligan pero no facultan;

f) La sanción por la infracción a las normas del trato social no fuerza inevitablemente a su
cumplimiento; ella nunca consiste en la imposición forzada de la conducta prescrita, ni tiene
tampoco el carácter de inexorable, sino que constituye una simple reacción reprobatoria de la
sociedad contra el sujeto infractor de la norma. Esta sanción puede resultar, en algunas
oportunidades, de mucha gravedad para el sujeto, lo que explica el hecho de que, a veces, estas
normas se presentan con caracteres de mayor obligatoriedad que las normas moral o jurídica.

Esta particularidad hace posible, también, que el infractor de una norma del trato social puede
colocarse y mantenerse en actitud de rebeldía frente a ella, lo que es imposible concebir en la
norma jurídica;

g) Las normas del trato social poseen una validez relativa por cuanto no son normas que tengan
valor para todos los tiempos y lugares; por el contrario, ellas están condicionadas por la época, el
país, la clase social, el círculo, la profesión, la edad, etc.

Es útil anotar, además, que los usos sociales sólo rigen en la medida en que tengan una vigencia
social efectiva, en cuanto el sujeto pertenezca actual y realmente al círculo en que rigen.

h) Las normas del trato social persiguen como finalidad hacer más agradable la convivencia.

19
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

3 NORMAS MORALES
(Max Pacheco – Teoría del Derecho)

3 .1. CONCEPTO.
(Max Pacheco – Teoría del Derecho)

Las normas morales pueden presentarse en forma positiva o negativa.

En ambos casos se hace referencia a un valor que en si mismo es más rico de lo que puede
expresar el enunciado de la norma. En consecuencia es el valor el que da significado a la norma y
el que constituye el verdadero objetivo del acto moral. Por ser un valor en si mismo y por los
valores que fundamenta en su relación con el hombre, regula la conducta de éste.

Una norma moral no es una restricción arbitraria de la libertad humana, sino un llamado
dirigido a la libertad 'para moverla a salvaguardar y cultivar el valor. "Una norma que no
estuviera fundada sobre un valor y no estableciera un deber "valioso", estaría privada de toda
fuerza moral obligatoria” 33

Las normas morales que regulan la conducta humana están fundadas en el principio de
que el nombre debe actuar conforme a su ser, porque el orden del obrar debe atenerse al orden
del ser.

Las normas morales son razonables y valiosas y están dirigidas a la libertad. EI hombre
puede reconocerlas a desconocerlas y cumplirlas a transgredirlas libremente.

EI contenido de las normas morales corresponde a la esencia de la persona humana.

Las normas morales procuran que la persona, en sus sentimientos y acciones, sea fiel a su ser.

EI hombre, por su naturaleza, no está determinado a seguir una sola conducta, sino que el
debe esforzarse, con todos los recursos que le proporcionen sus conocimientos y su libertad, por
satisfacer las exigencias de su propia esencia y las de todos los seres con los cuales está en
relación.

De lo expuesto podemos concluir que las normas morales regulan la conducta libre del
hombre, de conformidad con los dictados de la recta razón, con la finalidad de que pueda realizar
su destino transcendente y alcanzar su último fin.

3.2. CARACTERÍSTICAS.-.
(Max Pacheco – Teoría del Derecho)

Las características más importantes de las normas morales son las siguientes:

3.2.1. Interioridad. Las normas morales son interiores. Ellas valoran las acciones
del hombre en vista a su supremo y último fin, de modo absoluto, radical. Su campo de imperio es
el de la conciencia de cada persona, porque es en ella donde tiene lugar el encuentro entre los
33
HARING Bernhan, La Ley de Cristo. Tomo I, pag. 261
20
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

diversos modos de obrar, uno de los cuales debe ser escogido para ella. De modo que, para
calificar una conducta como buena, no basta que ella esté externamente en concordancia con la
norma ética, sino que además es menester que exista moralidad en el propósito, en la raíz
profunda del proceder.
Sin embargo, no debemos pensar que la Moral permanece ajena a las manifestaciones externas
de la conducta. Ella se preocupa de la intencionalidad del hombre, pero no desdeña las
manifestaciones externas de su voluntad y para esto exige que las buenas intenciones se
conviertan en obras.

3.2.2. Unilateralidad Las normas morales son unilaterales. Con frecuencia la


unilateralidad de las normas morales se expresa diciendo que ellas establecen los deberes del
hombre para consigo mismo. Esta afirmación no nos da una idea exacta de esta particularidad,
por el contrario, se presta a equivocas interpretaciones, pues, basándose en ella, podría
concluirse que ciertas máximas que se reputan como morales no son tales, en razón de que no se
cumplen en relación consigo mismo, sino que respecto de otras personas, como los deberes de
caridad, por ejemplo.

En verdad que con esta afirmación se quiere decir que el deber impuesto por la norma
moral sólo puede ser exigido por la conciencia de cada cual, lo que no objeta a que
materialmente el deber se cumpla en la vida de relaciones; o dicho en otros términos, que frente
al sujeto a quien obliga, no existe otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus
deberes.

Estas normas implican un deber cuyo cumplimiento puede tener efectos para otras
personas, pero ello no es lo determinante; lo más importante, moralmente, es la bondad del acto
para el sujeto que lo realiza. Por ella, la norma moral posee dimensiones de eternidad y existiría
aunque solo hubiese un hombre sobre la tierra;

3.2.3. Falta de Rigurosa Determinación. Las normas morales carecen de rigurosa


determinación y, por ello, muchas veces se presentan incertidumbres en el individuo cuando
trata de obedecer sus dictados;

3.2.4. La sanción es el remordimiento. La violación de las normas morales por parte


del sujeto le acarrea una sanción que consiste en el remordimiento de su conciencia, pero esta
sanción es indeterminada y depende del grado de sensibilidad de la persona;

3.2.5. Carencia de coactividad. Las normas morales carecen de coactividad. Esto


significa que la observancia de la conducta prescrita por la norma moral debe realizarse en forma
voluntaria, espontanea, libre de toda fuerza extraña o coacción externa, pues de otro modo la
conducta se transformaría en un simple hecho que escaparía por completo a toda posible
valoración ética. En las normas morales no existe la posibilidad de imponer por la fuerza la
conducta debida.

3.2.6. Validez absoluta. Las normas morales poseen validez absoluta en cuanto se
fundan en valores objetivos e inmutables, pero respecto de cada persona en particular la norma

21
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

moral sólo la obliga en la medida en que haya adquirido conciencia de ella y la reconozca como
obligatoria.

3.2.7. La Finalidad es el Perfeccionamiento Total del Hombre. Las normas morales


persiguen como finalidad el perfeccionamiento total del hombre para que pueda realizar su
destino trascendente y alcanzar su último fin.

4. NORMAS RELIGIOSAS
(Leonel Pereznieto Castro – Introducción al Estudio del Derecho).

En lo que corresponde a las normas religiosas, hay dos maneras de abordar el tema: con el
estudio de las reglas interna de una religión, que se refieren organización interna de esa Iglesia y
las normas sustantivas de esa misma religión mediante las que predican un credo. A estas últimas
nos referiremos a continuación. Se trata de normas establecidas por una determinada religión o
creencia cuyos principios acepta una persona, o bien, una creencia que esa persona comparte y
cuyas norma las acata y acepta como parte fundamental del desarrollo de su vida. Se trata de
normas internas que la persona acepta, en las que creen y tiene fe y, por tanto, esas normas
conforman su actuación en todos los aspectos de la vida.

El ser humano no solamente necesita participar y comunicarse con sus semejantes, sino
que también suele requerir el apoyo y la guía de entes superiores a él, tales como Dios. Según la
doctrina cristiana, si el ser humano se comportara de acuerdo con los postulados de esa doctrina
y con fe en la existencia de Dios, recibiría como premio la vida eterna. Para alcanzar está, el
medio idóneo sería precisamente el cumplimiento de los postulados mencionados a través de las
normas religiosas, las cuales son inspiradas por la idea suprema de Dios y tienen por principal
objeto ayudar al hombre a lograr un fin último en una vida que no es la terrena. Consideran la
conducta del hombre no sólo en sus relaciones con sus semejantes, como el derecho, sino en sus
actos para con Dios y para consigo mismo... 34

En cuantas a las normas religiosas, sabemos que también son de carácter interno y que
auxilian al individuo para acercarse a Dios y de esta manera alcanzar la vida eterna. Asimismo,
quien cumpliera con ellas tendría un buen comportamiento social, seria una persona justa,
caritativa y probablemente ética. Estas son manifestaciones extremas, producto de una decisión
individual y de un cumplimiento espontaneo.

El pensamiento religioso y sus reglas, concretamente el cristianismo, ha sido por otra


parte de profunda influencia en el Derecho. Un gran número de sus preceptos fueron
incorporados en el derecho romano a partir de las Institutas de Justiniano, en una fase muy
interesante del derecho Natural cuyos orígenes se remontan a una etapa del pensamiento
Homérico de la ley establecida por, Dios e inmutable para los seres humanos. Una porción
significativa de este pensamiento se estudiara en el curso de Filosofía del Derecho.

San Agustín, a quien se conoce como Padre de La Iglesia, de gran trascendencia en la


historia del pensamiento universal, deja un legado muy importante en sus escritos al trasladar el

34
GARCIA Trinidad, Apuntes de introducción al estudio del derecho, pág. 11
22
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

pensamiento platónico en consecuencia el aristotélico al tema de la justicia. 35 El Derecho


occidental actual contiene una parte sustancial del derecho canónico, especialmente en el campo
de la familia. El derecho de la Iglesia fue una parte fundamental de los estudios de derecho en
muchas de las universidades europeas, que todavía hasta el siglo XVIII otorgaban a los juristas el
titulo de Juris Utriusque Doctor, que significaba doctor "en ambos" derechos: en derecho común,
que era derecho civil romano, y en derecho canónico. El estudio de ambos derechos a lo largo de
los siglos tuvo efecto de influencia reciproca. 36

5. REGLA TÉCNICA.-
(Jaime Moscoso-Introducción al Derecho)

¿QUE SON LAS REGLAS TECNICAS?- Conocida la estructura hipotética de la norma jurídica, según
la cual la realización de la condición hace surgir derechos y deberes, se plantea la cuestión de
indagar si también son normas otras directivas de apariencia similar. Nos referimos a las reglas
técnicas definidas por Eduardo Garda Maynez como "principios de orden práctico que señalan
medios para el logro de fines;" ellas se expresan en proposiciones con inflexión impositiva y
forma hipotética semejante a la de las normas jurídicas; por ejemplo: "si quieres cosecha óptima,
usa abono orgánico". Su fórmula es:

“Si necesitas A, usa B”

Cuando el hombre atenazado por la necesidad o el deseo pretende algo, se empeña en


alcanzarlo; entonces inquiere la regia técnica que le señale el medio idóneo para conseguirlo.

EI número de estas reglas puede multiplicarse al infinito, cubren amplísima gama, desde
las de uso doméstico (preparación de alimentos) hasta las de la compleja tecnología nuclear. Su
conjunto constituye el repertorio de los medios allegados por los hombres para obtener cuanto
han menester a fin de subsistir y desarrollarse en todos los órdenes de la vida.

Teniendo presente la analogía de la regla técnica con la norma jurídica en cuanto al


objetivo de encaminar la conducta humana y su formulación hipotética, una vez énterados de su
carácter instrumental, cabe precisar si tienen el sentido obligatorio de las normas, en otras
palabras, ¿las reglas técnicas son normas?, ¿el obedecerlas es un deber?

5.1. LAS REGLAS TÉCNICAS NO SON NORMAS.-


(Jaime Moscoso-Introducción al Derecho)

EI profesor Rodolfo Laun, antiguo Rector de la Universidad de Hamburgo, 37 sostiene que


una vaguedad de lenguaje originó la confusión que pone en claro. Distingue dos especies
diferentes de reglas con estructura hipotética. Unas que postulan un deber condicionado: normas
jurídicas. Otras que señalan simplemente una necesidad condicionada, sin establecer ningún
deber: reglas técnicas.

35
Principalmente en sus obras: De Trinitate, libro IX, párrafo 13, Beata Vita, libro 2 párrafo de Libero Arbitrio, Libro III 1 y 2
en De Civitate Dei, libro V, versículo 12.
36
J.H. MERRIMAN, op. Cit., pag. 33
37
Discurso rectoral de 10 de noviembre de 1924, citado por Garcia Maynez, ob. cit., pag.10
23
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

Lo que Laun llama "necesidad condicionada" significa que el fin propuesto condiciona la
aplicación necesaria de la técnica pertinente: si para intensificar el intercambio de bienes ha
resuelto construir un camino carretero (condición), los ingenieros encargados aplicaran, por
necesidad, las reglas técnicas de de su profesión; si quiero edificar una casa (condición)
necesariamente recurriré a la técnica de los arquitectos. La regla técnica está condicionada por el
interés de lograr algo.

Por cuanto el propósito perseguido actúa como condición para aplicar la regla técnica, al
desaparecer aquel se extingue la necesidad de emplear está, mostrándonos que su observancia
no constituía un deber sino un mero recurso operativo. Según Del Vecchio, estas reglas significan
simplemente que, si se quiere alcanzar un fin dado, es precise obrar de cierto modo; pero dejan
en absoluto sin prejuzgar si es o no obligatorio y lícito obrar de dicho modo" 38.

Por su claridad reproducimos dos comentarios de García Maynez:


"Cuando se dice, verbigracia, que para recorrer la distancia más corta entre dos puntos se debe
seguir la línea recta, usase una expresión impropia. Si una persona se propone ir de A o B por el
camino más breve, tomar la línea recta es para ella una necesidad no un deber. Nadie le obliga a
optar por tal camino; pero si quiere realizar su imperio, no podrá prescindir del único medio
idóneo.

"Deseo aprender la lengua inglesa. En el supuesto, tengo que observar determinadas


reglas gramaticales y fonéticas. Si no las aplico, imposible me será alcanzar la meta que he
asignado a mi conducta. Pero la observancia de aquellas encuentrase condicionada por la
existencia del propósito que he concebido. Si lo abandono, no faltaré al cumplimiento de ninguna
obligación, ni tendré que valerme de las reglas que en caso contrario, me verá forzado a seguir." 39

Entre un resultado y la regia técnica como medio para obtenerlo, hay una acción causal, un
nexo de causa a efecto. En la relación normativa, a un antecedente dado se le enlaza (imputa)
como debida una determinada consecuencia, porque una norma ha establecido dicho vínculo.

La diferente naturaleza de las reglas técnicas y las normas se aprecia nítidamente en un


ejemplo de A. Torre. Considera una operación practicada por un medico. Si ha sido realizada
hábilmente, con los últimos adelantos en la materia de cirugía, es una operación técnicamente
perfecta, no obstante ello, pudo ser una intervención quirúrgica innecesaria, hecha con el fin de
cobrar honorarios elevados a un paciente rico y entonces es éticamente repudiable.

A mayor abundamiento examinemos la naturaleza de las oraciones en las que se


manifiestan las reglas técnicas. Sabemos que las proposiciones enunciativas toman su validez de
su concordancia con el objeto al que se refieren y las proposiciones normativas de los valores y,
además, que no son afectadas en principio por el comportamiento contrario a sus postulados.
Ahora veamos a cuál corresponden las locuciones técnicas. Si sus prescripciones no son
acertadas, si no logran el fin para el que las creamos idóneas, o con el progreso han dejado de ser
las más eficientes, diremos que son o han devenido inútiles, porque al igual que las proposiciones

38
No solamente las reglas técnicas sino todo instrumento técnico es "neutral" respecto a los fines a que se aplica; la
energía atomica sirve para intenciones productivas (usina eléctrica) o destructivas (Hiroshima); un rev61ver se utiliza para
asesinar, tirar al blanco o ejercer el derecho de legitima defensa.
39
E. Garcia Maynez, ob. cit., pág. 11.
24
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

enunciativas derivan su validez de la realidad. Esto abona que las reglas técnicas no pertenecen al
campo normativo.

Todo lo expuesto nos induce a afirmar que las reglas técnicas no son normas porque no
comportan deberes para el hombre. Se recurre a ellas cuando hay necesidad de hacer algo. EI no
seguir sus recetas no implica quebrantamiento de un deber, sencillamente no se la requiere o se
desconfía de su utilidad. 40 Únicamente tienen de común con las normas jurídicas su estructura
hipotética.

5.2. ÉTICA Y REGLA TÉCNICA.-


(Jaime Moscoso-Introducción al Derecho)

Segregadas de la categoría de las normas, las reglas técnicas en si mismas no pueden ser
calificadas de morales o inmorales, de jurídicas o antijurídicas. Son éticamente neutras.

Empero, aunque no conforman parte constitutiva de la ética, sin duda guardan relación
con esta. Un vínculo surge patente cuando las reglas técnicas se ponen al servicio del Derecho;
por ejemplo, peritajes grafológicos, pruebas químicas y balísticas, etc. También las reglas técnicas
pueden ser involucradas en una norma jurídica en virtud de un contrato, sea para construir un
edificio, intervenir a un paciente o patrocinar un litigio. Por el contrato, norma individualizada
entre cliente y profesional, éste se "obliga" jurídicamente, vale decir, normativamente, a cumplir
lo pactado, no de cualquier modo sino observando las técnicas de su profesión en grado óptimo o,
a lo menos, aceptable. Del Vecchio explica: "Estas (reglas) devienen, pues, un elemento integrante
del contrato de obra o de prestación de servicios; y si son violadas por culpa del profesional o del
artista la otra parte puede exigir con toda justicia una reparación."

Reiteramos el deber de cumplir la regla técnica no proviene de ella, sino de la obligación


jurídica en que está comprendida 41.

Asimismo, los hombres, por deber moral, se hallan obligados a emplear en sus actos las
técnicas más adecuadas y eficientes, de acuerdo al dominio que tengan sobre ellas. En
consecuencia, al ponerlas en práctica cumplen medianamente con un deber ético.

Este enfoque es extensible a todos los patrones de acción humana, cualquiera sea su
campo. Hay un aspecto ético en toda tarea científica, artística, religiosa o práctica que nos impele
a realizarla con ahincó y responsabilidad. 42

Sobre esto último, piénsese en el drama íntimo del científico que, tras arduo y paciente
trabajo, culmina con un descubrimiento, y luego prevé horrorizado su potencia devastadora.
Ya que la regla técnica no es ética pero se halla relacionada con ella, preguntémonos a que valor
corresponde.

40
Giorgio Del Vecchio, Derecho y Vida. (EI "Homo Juridicus y la insuficlencia del derecho como regia de la vida), trad.
Eustaquio Galan y Gutierrez, 1°. ed. Bosch, Barcelona, 1942, pág. 76.
41
Sin embargo, no ha de ignorarse que en el proceso dialectico entre realidad social y normas, alguna regia técnica, muy
difundida y tradicional, a través de la costumbre, puede llegar a ser derecho consuetudinario
42
Giorgio Del Vecchio, ob. cit., págs. 78, 79 Y 80. Augusto Pescador, Ontología, pág. 104.
25
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

AI conceptualizar como actos económicos aquellos que satisfacen necesidades de los


hombres, y conocida la función de las reglas técnicas, su dependencia del valor económico es
evidente. Criterio definitivo para evaluarlas es su utilidad o inutilidad. Una regla técnica es
valiosa cuando es "buena" utilitariamente, en tanto llena las necesidades para las que se las creo
o a las cuales se aplica: alimentación, vivienda, vestido, comunicaciones, recreación, enseñanza,
producción, sanidad, control social, etc.

En definitiva estas reglas dependen del valor económico: útil - inútil, sirven a diversos
fines y son incorporadas a diferentes normas morales, jurídicas, religiosas, del trato, etc., pero su
naturaleza propia no es normativa.

Los Textos del presente capitulo fueron extractados con fines estrictamente de Orientación en el proceso de enseñanza aprendizaje para los alumnos
del curso pre universitario de la carrera de derecho de la UMSA y es como sigue:
• MOSCOSO DELGADO, Jaime, Introducción al Derecho 6° edición; Editorial “Juventud”, La Paz - Bolivia
• PACHECO GOMEZ , Maximo, Teoría del Derecho; 2° edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago - Chile

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

Tema N° 3

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y FINES DEL DERECHO

1. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.-


¿Que son los principios generales del derecho?
(Jorge Rendón Vázquez – Derecho como norma y como Hecho Social)

Se podría decir que son las motivaciones que determinan el modo de ser del sistema jurídico y
precisan su contenido. Su fuente se encuentra, por lo tanto, en la ideología.

Para unos esas motivaciones se sitúan mas allá del hombre y de la sociedad, en la región
abstracta y difusa del derecho natural; para otros se encuentran en la razón.

Del Vecchio fusionando, en este aspecto, las posiciones de la escuela del derecho natural y del
racionalismo, identifica los principios generales del derecho con "la idea absoluta del derecho natural
o de lo justo natural" que la Talión describe y que la mente humana ha creado "formando una
verdadera solida tradición científica".43

Esos principios parten, para el, de la ley natural que atribuye a cada cual la condición de
persona, y son primordialmente la libertad, la limitación de esta solo en virtud de la ley, la soberanía
de la ley, la igualdad de todos ante la ley y la división de los Poderes del Estado.

En síntesis, la tesis de Dell Vecchio gravita entre la idea de los principios eternos de la justicia
inherentes a la naturaleza humana, “y la idea del contrato social que genera la ley”.

Pero, la teoría citada se revela desprovista de una base de sustentación solida al pretender
explicar la ultima ratio del contenido de las normas jurídicas solo por la idea que los hombres se
forman o tienen del derecho o de la justicia, prescindiendo completamente de las relaciones sociales
de las que el derecho parte y es, al mismo tiempo, forma.

Los principios generales del derecho no constituyen una entidad ideal situada en un mundo
metafísico, al cual los juristas tienen que ascender por el razonamiento a buscarlos, como Prometeo
cuando robo el fuego a Zeus; por el contrario, son solo ciertos preceptos básicos que aparecen al
impulso de una determinada forma de organización económica de la sociedad como base del sistema
jurídico.

Con más pragmatismo Marty y Raynaud señalan que tales principios son "simplemente las
reglas generales comunes que se desprenden de los sistemas jurídicos positivos en vigor".44

43
DEL VECCHIO, Los principios generales del derecho, Barcelona Bosch, 1948 pág. ó9,73
44
MARTY G. y RAYNAUD Droit Civil 19ó1.
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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

En la sociedad capitalista, los principios generales se traducen en los postulados de propiedad


privada, libertad de contratación, capacidad de las personas para obligarse, necesidad de cumplir las
obligaciones, la causa pretendida equiparada de las prestaciones contractuales bilaterales y la
organización del Estado correspondiente a este conjunto de preceptos jurídicos y hechos sociales.

Sin embargo, como no es posible evitar que en esta sociedad, y en su derecho, se produzcan
cambios cuantitativos en sus diferentes esferas, como la avanzada de una nueva forma de
organización social. Tampoco resulta posible impedir la aparición, con esos cambios, de otros
principios generales, que se interpretan y se establecen como un trasfondo necesario del estado al
que ha llegado el orden jurídico, aunque en lo esencial la variación es relativamente exigua, si la
estructura económica no se modifica.

También se pone a consideración la “conceptualización” de Aníbal Torres Vázquez ¿Qué son


los principios generales del derecho? Esos principios, son las ideas, postulados éticos, o criterios
fundamentales, básicos, positivisados o no que condicionan y orientan a la creación, interpretación
e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario.

Ejemplos: los principio de buena fe, equidad, confianza, vivir honestamente, no hacer mal a
nadie, dar a cada uno lo suyo, del respeto reciproco, de la autonomía de la voluntad contractual, el
principio jurídico que dice que lo que no esta jurídicamente prohibido esta permitido, el de la función
social de la propiedad, la prohibición del enriquecimiento ilícito, etc.

Los principios generales informan al ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios mas
adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma legal y consuetudinaria. Ellos
construyen las bases teóricas y las razones lógicas que le dan al ordenamiento jurídico su sentido
ético, su medida racional y su fuerza vital e histórica.

Para algunos autores los principios generales son las verdades jurídicas universales dictadas
por la recta razón (jusnaturalismo), por lo tanto se hallan fuera del ordenamiento escrito y
consuetudinario de un país; tienen carácter previo y exterior al derecho positivo. Para otros esos
principios, son los criterios que sirven de fundamento e informan al derecho positivo de cada país
(postura iuspositivista); por tanto, ellos no se pueden deducir a priori, si no que deben ser conocidos
mediante una labor de abstracción de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente de
una nación.

2. FINES DEL DERECHO.-


(Jorge Rendón Vázquez – Derecho como norma y como Hecho Social)

Como toda rama del conocimiento necesariamente parte de un principio o motivación que
busca determinados fines, es decir se orienta hacia determinados valores o cualidades que busca el
derecho para beneficiar al hombre, la sociedad y el Estado, es en este sentido que el derecho en
busca de ciertos propósitos que son motivo de estudio, entre los cuales podemos mencionar los
siguientes:

2.1. El orden.-

28
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

El orden, se expresa en el desenvolvimiento de las relaciones sociales ajustadas al derecho,


debido a que tiene la finalidad de regular el comportamiento de los hombres dentro de la sociedad en
un marco de respeto y cumplimiento de las normas jurídicas que regulan la conducta humana,
amoldando sus relaciones entre si a determinadas formas de conducta.

En consecuencia, dado que los fines del derecho constituyen una aspiración de la sociedad, el
Estado y fundamental mente el derecho, por medio de sus facultades se establece una serie de
disposiciones legales con la finalidad de evitar los desarreglos y el desorden, sin embrago al propósito
denominado orden a veces se suma intereses de carácter económico, social, político, etc. Es decir
inicialmente surge como una necesidad de las clases sociales, para luego asumidos por toda la
sociedad como una necesidad social.

Por otra parte, la finalidad del derecho se traduce en la conservación de la vida, la salud, la
seguridad personal, la libertad, el transito, la inviolabilidad del domicilio, el derecho al nombre, etc.,
cuya defensa constituye una aspiración y necesidad de todos y cada uno de los hombres, que hace
nacer el deseo de lograr por medio desorden, haciendo que todos se comporten correcta y
legalmente, sin dañar a los demás. Es decir el deseo del orden se traduce en el respeto por los demás
y de los intereses. Ejemplo: La exigencia del orden por las clases propietarias de los medios de
producción pretende la defensa de su posición dominante en la estructura económica, vale decir, la
aceptación voluntaria o forzosa por las clases no propietarias de su status de dependencia, dentro de
las vías marcadas por el sistema jurídico. Por lo mismo, se demuestra que se halla en juego intereses
que podrían extenderse o mejorarse a expensas de los demás, debido a que ciertos grupos o personas
tienden a la violación de la normatividad ejemplo: Los empresarios que desconocen los derechos
sociales de los trabajadores; los capitalistas que pretenden obtener ventajas ilegales del Estado; los
vecinos que se apoderan de algunos terrenos de la comunidad, etc.
En ese sentido el orden tiende a desaparecer, su restablecimiento o su vigencia efectiva solo pueden
retomar por un esfuerzo de recuperación de la legalidad, para lo cual se requiere una acción del
Estado y una acción de los ciudadanos, donde el Estado puede intervenir mejorando la normatividad,
implementando una administración eficaz en el control de los procedimientos apegados a principios
de legalidad, graduando las sanciones en relación a la magnitud de aquellas, y cumpliendo sus
funciones y obligaciones. A los ciudadanos les cabe, por su parte, prestar su colaboración ciñéndose a
las reglas de conductas establecidas, la misma que se puede lograr no solo por el advenir de la
información y formación adecuadas, sino en la necesidad de hacerlo en un marco de conciencia social
y jurídica, asumiendo los inconvenientes que les acarrearía el incurrir en ilegalidades.

Por ultimo, debemos señalar que si bien el derecho por medio de las normas jurídicas, busca el
orden, en algunos de los casos pueden imponer orden pero también pueden generar des orden
Ejemplo el D.S 2l060, ha puesto orden en el nivel económico al extremo de parar la hiperinflación,
pero ha generado a la par un costo social que hasta la fecha no ha sido resuelto, hechos este que ha
provocado una serie de hechos que se tradujeron en marchas, movilizaciones, etc. Debido a la
desocupación, relocalización, etc.

2.2. La Paz Social.-

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

La paz social se puede dar en la medida en el que las clases sociales se discurren sin conflictos.
Sin embargo para algunos autores esta definición es ideal, en la medida que la realidad nuestra nos
demuestra que estamos divididos en clases y grupos sociales con intereses antagónicos o diferentes,
diferenciados por aspectos sociales, culturales, económicos, políticos, culturales, y de otra índole, lo
que nos permite apreciar que unos se oponen a otros, por estar consideraciones algunos autores
sostienen que la paz social es un valor ideal, sin embargo para otros autores y personas la paz social
se trataría de alcanzar reduciendo la conflictualidad o dando solución a los conflictos.

Por otra parte existen criterios, en el sentido de que el derecho, al señalar lo valido y lo no
valido, obliga a las personas a comportarse ajustándose a sus reglas, y con ello, evitar la
conflictualidad con la finalidad de disminuir, haciendo que cada persona determine hasta donde
puede ir en sus pretensiones antes de afectar las de los demás. Este sometimiento a las reglas del
juego, se encuentra determinado por el propio interés de las personas de desenvolver en la vida sus
relaciones en paz, es decir, dentro de un estado de cosas que obliga a sujetarse a todas las normas
jurídicas, con los propósitos de ejercitar los derechos subjetivos e evitar las agresiones a los derechos
constitucionales y humanos, en un marco de tranquilidad, convivencia y de respeto a los derechos.

En este contexto, debemos recordar que desde los primeros momentos de la humanidad el
hombre social y racional ha rechazado las agresiones de un grupo a otro, o de un ser humano a otro,
en un marco de autodefensa, que con el desarrollo histórico social se vio la necesidad de imponer
normas para evitar la llamada ley de talión, por la cual se castigaba una agresión con un daño similar
al causante de ella, aplicando el “ojo por ojo”, "diente por diente» para este entonces los encargados
de resolver los conflictos fue sumida por el grupo tribal , la gens u otros hasta que surgió el Estado,
quien en uso de sus facultades y prerrogativas de jus puniendi ha tenido ese atributo, para lo cual ha
establecido un conjunto de normas y ha creado instituciones para lograr el cumplimiento a la ley y
con ella preservar la paz social.

En consecuencia, el Estado tiene la función de imponer normas jurídicas y mandar a cumplirlas


bajo alternativa de imponer las sanciones dispuestas por la propia normatividad, con esa finalidad se
ha creado un órgano especializado denominado poder Judicial, que según Montesquieu, desde la
Revolución Francesa, goza de independencia en la conducción de los procedimientos y en la emisión
de sus decisiones. EI Poder Judicial se ha convertido, así, en el órgano estatal encargado del control
del cumplimiento de la legalidad no solo por los particulares y sus grupos entre si, o los particulares
con el propio Estado, en este contexto el poder ejecutivo no solo tiene la facultad de ejecutar y velar
por el respeto a los derechos, obligaciones y garantías constitucionales.

Por lo tanto, el derecho es un medio de restablecer la paz social entre las personas y de estas
con las instituciones y el propio Estado, evitando la autodefensa, debido a que este es un atributo
específico del Estado y sus instituciones en el marco de respeto al sistema jurídico,

Ejemplo: La huelga es un medio de defensa laboral que puede ser ejercido por los trabajadores
cuando los empleadores o el Estado desconocen sus derechos, o, mas allá, cuando en defensa de sus
intereses plantean una mejora de sus remuneraciones, de sus condiciones de trabajo o de su vida
personal y familiar, lo que implica una mayor distribución a su favor del valor creado por ellos, o
simplemente, la recuperación de una parte del valor real de su fuerza de trabajo. La huelga se cumple

30
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

principalmente mediante la abstención de la prestación del trabajo, sin que el vínculo laboral se
rompa por ella, sin embargo para este cometido existen normas que regulan, lo cual ha motivado
divergencia no solo de apreciación jurídica, sino también política.

En este contexto, no se podría decir que la paz social se logre totalmente, debido a que la
conflictualidad en las relaciones sociales es permanente. Sin embargo, hay ciertas situaciones que
contribuyen a exacerbarla. Ello ocurre cuando los propietarios de los medios de producción acentúan
su poder y tratan de aumentar la cantidad de plusvalía extraída de los obreros de manera directa o
con el apoyo de medidas estatales; o cuando los trabajadores y otras clases sociales dependientes
deciden contestar al ordenamiento jurídico que les desfavorece o protesta violaciones a la legalidad o
en su contra; o cuando el Estado incumple la legalidad o no la aplica.
Finalmente, las contradicciones de la estructura económica y la superestructura jurídica es una de las
fuentes de problemas que marcan legalidad e ilegalidades afectando interés y provocando la protesta
de los grupos, movimiento sociales y otras organizaciones que rompen con la aspiración de buscar la
paz social, limitándose a desbordes en acciones como los del 12 y 13 de febrero denominado "febrero
negro", entonces surge la necesidad de un cambio en la concepción de un sistema jurídico mas justo y
equilibrado.

2.3. Seguridad Jurídica.-

La seguridad jurídica, es el fin o valor consistente en la garantía que ofrece el sistema jurídico
de mantener a cada persona o grupo de personas el goce de los derechos subjetivos que les han sido
reconocidos o debe presumirse que los han alcanzado, este valor se suscita en la persona con la
convicción de que así debe ser, y que no habrá una turbación en sus derechos, para este efecto los
órganos encargados de mantener la legalidad tienen la obligación de garantizar el cumplimiento de
las normas jurídicas.

La base material de la seguridad jurídica se encuentra en la función de vigilar y aplicar el


derecho por parte de los órganos del Estado, logrando una correcta administración de justicia e
imponiendo las sanciones de conformidad alas normas previstas, llegando e inclusive en la imposición
efectiva de normas sancionadoras recurriendo si es necesario la fuerza, con lo cual se asegura la
subsistencia y reproducción de las relaciones sociales tal como estas se hallan reflejadas y precisadas
por las normas legales.

La seguridad es además de una aspiración, una condición de la existencia de un sistema


jurídico determinado que lo forma. Así, por ejemplo, la subsistencia de la propiedad privada de los
medios de producción se encuentra asegurada y consiguientemente garantizadas por el sistema
jurídico que lo reconoce y rige por la acción del Estado que interviene con sus decisiones y limites e
inclusive aplicando la fuerza, cuando se resiste o se desacata lo dispuesto por la norma jurídica, con
fines de ilustración cabe recordar que la burguesía en la Revolución Francesa de 1789 le dio un valor
fundamental al rol del Estado; la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del año
1793 se ha instaurado con la finalidad de garantizar al hombre el goce de sus derechos naturales e
imprescriptibles.»

31
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

Al respecto Carlos Marx se ha manifestado en el sentido de que" La seguridad jurídica es el


supremo concepto social de la sociedad burguesa", debido a que en una forma de garantizar la
propiedad privada; de la misma manera se ha creado instituciones como la policía, con la finalidad de
asegurar y garantizar a cada uno de sus miembros la conservación de su integridad física y personal,
respetando sus derechos, su propiedad y otros, de la misma manera, Hegel, dijo que en la sociedad
burguesa el concepto de seguridad es el aseguramiento del egoísmo.
Por todo lo expuesto, se evidencia que la seguridad jurídica no solo es una aspiración sino una
verdadera necesidad para garantizar una convivencia humana, digna y de respeto al derecho y por en
de a los derechos humanos.

2.3.1. Principios derivados de la seguridad jurídica.-

La seguridad da fundamento a varios principios del ordenamiento jurídico, consistente en la


aplicación obligatoria de la normatividad a partir de su puesta en vigencia, entre los cuales se
encuentran los siguientes:

2.3.1.1. Vigencia de las Normas.

Por seguridad jurídica, para la aplicación de todas las normas del sistema jurídico, se establece
el principio de la publicación obligatoria, toda vez que a partir de ese momento las normas tienen
plena vigencia y exigen estricto cumplimiento, y que nadie puede aducir su ignorancia, para este
cometido el Estado ha establecido la gaceta oficial de Bolivia, órgano por donde se publican las
disposiciones legales.

La obligatoriedad absoluta de la ley y de otras normas inferiores debe seguir la misma regia,
excluyéndose toda pretensión de eximirse de su cumplimiento o alegando desconocimiento. No
existiría seguridad jurídica si la aplicación de las normas no estuviera condicionada al concerniente
por parte de los miembros de la sociedad.

2.3.1.2. Irretroactividad de las Normas.

Como un principio correlativo del anterior, el sistema jurídico tiene una regla por la cual las
normas son irretroactivas, es decir que no pueden aplicarse a actos o situaciones que se produjeron
antes de la fecha de su vigencia bajo el imperio de otras disposiciones legales. Así por ejemplo, si se
obtuvo la nacionalidad Boliviana por una norma, otra posterior no podría desconocerla; si se ha
pagado impuestos sobre un bien inmueble sujetándose a una forma determinada, otra disposición no
podría dejar sin efecto, porque de ocurrir este hecho daría lugar a la inseguridad jurídica, en
consecuencia si todas las leyes fueran retroactivas, no habría seguridad jurídica en la validez de las
relaciones sociales; debido a que lo que hoy es legal, mañana seria declarado ilegal, este hecho
acarrearía efectos nefastos con serios resultados.

Sin embargo, la irretroactividad de las normas jurídicas de manera excepcional reconocen su


retroactividad en ciertos casos en los que se concede beneficiar a las trabajadoras y trabajadores en
materia laboral, a la imputada o al imputado en materia penal; en materia de corrupción, para
investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por los servidores públicos.

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

2.3.1.3. Retroactividad de las Normas.

Las normas tienen un carácter irretroactivo destinado a regular el presente y el futuro, sin
embargo de manera excepcional en ciertos casos por disposición de la propia ley es retroactivo, en
nuestra legislación se encuentra establecido en el Art. 123 de la Constitución Política del Estado, que
faculta el carácter retroactivo en materia social, penal y de corrupción: “art. 123. La ley solo se
dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo
determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal cuando
beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar
los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del estado; y en el resto de los casos
señalados en la constitución.”

2.3.1.4. Los Derechos Adquiridos.

Un efecto del principio de irretroactividad de las leyes es el de los derechos adquiridos, por el
cual una persona puede continuar en el goce de un derecho exigible como una prestación
determinada a cargo de otro, en virtud de una disposición legal, no obstante que esta sea derogada o
modificada en un sentido des favorable a quienes esa disposición reconocía hasta ese momento como
titulares del derecho. Así, por ejemplo, si una persona alcanzó una pensión al cumplir una
determinada edad, una norma que aumentase la edad para gozarla no podría afectarlo; si una
persona percibe una remuneración de cierto monto no podía sufrir una reducción de la misma en
virtud de una norma nueva.
Los derechos adquiridos deben ser diferenciados de los derechos expectaticios que son
aquellos que se espera alcanzar bajo una norma determinada si se cumple la condición o el hecho
indicado por ella para el surgimiento del derecho. Parece obvio que si una nueva norma impone otra
condición u otro hecho, por difícil o fácil que sea lograrlo, al no haberse adquirido aun el derecho,
será necesario sujetarse a la nueva condición o al nuevo hecho para obtenerlo por el' precepto de la
obligatoriedad inmediata de la ley a partir de su fecha de vigencia

2.3.1.5. La Cosa Juzgada.

La seguridad como valor se plasma también en el principio de la cosa juzgada, la res judicata
de los romanos, por el cual una decisión de los jueces en un litigio que queda ejecutoriada no puede
ser dejada sin efecto por otra posterior de los mismos jueces, de otros, o de las autoridades
administrativas. Se dice entonces que las sentencias u otras decisiones menores han pasado en
autoridad de cosa juzgada y son inconmovibles.

Una variante del principio de la cosa juzgada es la imposibilidad del juez de alterar los
decretos, autos y sentencias después de haber sido formalmente expedidos, incluso si no han sido
aun notificados a las partes, salvo cuando se interpone, en el procedimiento civil y en los
procedimientos de trabajo, el recurso de aclaración para corregir cualquier error material o numérico,
aclarar algún concepto oscuro y suplir cualquier omisión en que la sentencia haya incurrido acerca de
33
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

los puntos demandados, caso en el cual el juez hace la corrección sin mas tramite v notifica la
resolución al día siguiente de la petición

Domingo Garcia Rada señala que “La eficacia de la Cosa Juzgada viene en tres notas propias:
es inimpugnable, inmutable y coercible. Lo primero, porque la ley impide todo ataque ulterior contra
la sentencia que tiene esta condición. Si se pretende hacerlo, la acción se paraliza interponiendo la
excepción de Cosa Juzgada. Es inmutable, porque ninguna autoridad, por ningún concepto ni motivo,
puede modificarla; en materia civil las partes del proceso (ganador o perdedor)de común acuerdo
pueden modificarla; pero en materia penal no, excepto en cuanto a la reparación civil en que el
beneficiado con ella puede no hacerla efectiva renunciando a su cobro. Toda sentencia es coercible,
es decir se puede requerir a la autoridad para su cumplimiento. Con una diferencia en materia penal,
la coerción funciona de oficio; en lo civil el ganador tiene que pedir se ejecute la sentencia”

Sin embargo, el principio de la cosa juzgada reconoce una excepción en el procedimiento


penal: es la posibilidad de revisar las sentencias definitivas cuando hay hechos nuevos o hechos que
no fueron considerados en el proceso en el que se dictó la sentencia condenatoria, o hubo sentencia
contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada.

La revisión del proceso se funda en la necesidad de establecer exactamente la relación de la


sanción con el hecho previsto por la norma para aplicarla, y evitar la prosecución de una ilegalidad
agraviante de la libertad, la vida o la inocencia de una persona. Por eso, se da sólo en el proceso
penal.

2.3.1.6. La Prescripción.

Consiste en la adquisición de un derecho por el paso del tiempo. Puede dar lugar a la
obtención de la propiedad de un bien si quien lo posee tuvo intención de apropiarse de el careciendo
de derecho o siendo su derecho insuficiente, en cuyo caso se denomina prescripción adquisitiva; y
puede significar la liberación de una obligación, caso en el cual se denomina prescripción extintiva. En
esta ultima situación, el efecto estriba en el rechazo valido de la acción de cobro que interponga el
acreedor ante la justicia, aunque si el deudor paga voluntariamente carece del derecho de repetir lo
que pagó, es decir, de obtener la devolución de lo que hubiera dado cumpliendo la obligación. Alas
obligaciones prescritas se les denomina obligaciones naturales.

Con la prescripción, en los dos aspectos señalados, se busca atribuir finalmente un derecho en
forma cierta a una determinada persona, sancionando a quienes fueron sus titulares con su perdida,
por su negligencia en reclamarlo o hacerlo valer, y darles seguridad a los terceros que podrían tener
interés en contratar sobre ese derecho.'

3. LA JUSTIFICACION DEL SISTEMA JURIDICO Y LA JUSTICIA.-


(Arturo Vargas Flores – Nociones Elementales de Derecho)

El derecho tiene como finalidad buscar el valor supremo denominado justicia, este valor ha
generado una serie de posiciones teóricas, ideológicas y doctrinales , al extremo que para algunos
autores es un concepto difuso, para otros inconsistente, para los mas, es el fundamento y la razón de
ser del derecho, por estos antecedentes nos permitimos mencionar las siguientes definiciones:
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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

 Monique y Roland Weil.- “El derecho es un instrumento de la compulsión en la medida en que le


confiere autoridad ideológica, o le suministra una cubierta de aparente legitimidad. Pero sólo le
confiere esta cubierta si el se beneficia de una suficiente credibilidad de ser justo, o por lo menos
de no ser arbitrario”.

 Gustav Radbruch.- “La justicia es un valor absoluto, como la verdad, el bien o la belleza, la medula
de la justicia es la idea de igualdad”.

 Aristoteles.- "Distingue dos clases de justicia, en cada una de las cuales se plasma bajo una forma
distinta el postulado de la igualdad:

a) La justicia conmutativa.- Representa la igualdad absoluta entre una prestación y una


contraprestación, por ejemplo, entre la mercancía y el precio, entre el daño y la reparación,
entre la culpa y la pena.

b) La justicia distributiva.- Preconiza la igualdad proporcional en el trato dado a


diferentes personas; por ejemplo, el reparto entre ellas de los tributos fiscales con arreglo a su
capacidad de tributación, su promoción a tono con su antigüedad en el servicio y con sus
métodos.

Sin embargo es necesario distinguir la “la justicia como virtud, es decir, como cualidad
personal (como cualidad, por ejemplo del juez justo) la justicia subjetiva, y la justicia como propiedad
de una relación entre personas (la cualidad por ejemplo del precio justo) la justicia objetiva”

 Giorgio del Vecchio.- “La justicia se manifiesta como alteridad o bilateralidad, paridad y
reciprocidad. De esta formulación se indica que el obrar de cada uno sólo se considera en cuanto
se encuentra o interfiere objetivamente con el obrar ajeno”

 Werner Goldschmidt.- “La justicia es el conjunto de los criterios que determinan el reparto y que,
por consiguiente, se refieren al contenido del reparto (el reparto a secas), los sujetos activos y
pasivos del reparto (repartidores y recipiendarios), a los objetos repartibles y a la forma del
reparto.» En suma, la justicia es una aspiración ala defensa de la libertad y los atributos que le son
correlativos según el racionalismo: la propiedad y la libertad de contratación, a través de los
cuales deben realizarse el intercambio y el reparto de los bienes.”

 Mario Alzamora.- «La justicia como virtud (suprema y ordenadora de las otras) equivale a un
habito, voluntad constante del hombre justo, de reconocer y otorgar a otro lo suyo. Como
concepto lógico es una relación fundada en la igualdad, en la proporcionalidad. Como ideal
representa esa permanente aspiración humana hacia el reconocimiento pleno del valor de la
persona.

 Santo Tomas de Aquino.- "La justicia es el habito según el cual, uno constante y perpetua
voluntad, da a cada cual su derecho". Esta definición es casi la misma de Aristóteles, quien dice
que (la justicia es el habito por el cual uno obra según la elección de lo justo). Por tal razón cuando

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

a alguien se le priva de algún bien, que según el ordenamiento legal le pertenece, el órgano del
Estado encargado de resolver este conflicto, denominado por ello Poder Judicial, dispone la
restitución, o, si ello no es posible, el pago de un valor equivalente a juicio del magistrado
interviniente, y el castigo del infractor, es decir, «administra o hace justicia.”

A las definiciones anteriormente señaladas sobre la justicia, se hace necesario referirse sobre
la justicia legal, expresada en la transacción de dos o mas personas que se obligan recíprocamente, lo
que da lugar ala justicia conmutativa, consistente en la equiparidad en el valor de los bienes
intercambiados; y su aplicación a la distribución de las cargas derivadas del sostenimiento de los
servicios públicos, origina otro tipo de justicia a la que se ha llamado justicia distributiva, según la cual
las cargas deben ser soportadas proporcionalmente por cada miembro de la sociedad.

Pero la idea de justicia en las conmutaciones o intercambios de bienes, para lo que fue
elaborada en la Grecia y la Roma antiguas, se toma irrealizable en una economía total de mercado,
pues no hay forma de establecer una equivalencia «justa» entre los bienes que compran y venden, y
el precio que se paga por ellos, al subir o bajar este según la menor o mayor oferta de aquellos,
bienes entre los que se encuentra la propia fuerza de trabajo.

La menor oferta de bienes conduce a explotar a los consumidores, y, a la inversa, la mayor


oferta al hacer bajar el precio puede conducir a la ruina a los productores. Y esta es la situación
normal de la economía basada en el intercambio mercantil, y mas específicamente de la economía
capitalista, una de cuyas bases es la libertad de comprar y vender, asegurada jurídicamente por la
libertad de contratación que, debe suponerse, se hall a inspirada en la justicia. Por supuesto, el
concepto de justicia conmutativa fracasa absolutamente ante la inequiparidad sustancial del precio
de la fuerza de trabajo o remuneración con el producto por ella creado.

La idea de justicia distributiva es, por su lado, también solo la aplicación de la ley, cuyo marco
es el sistema económico dentro del cual ella se da, sin que haya existido ni exista en las sociedades
esclavista, feudal y capitalista 'la tendencia en quienes ocupan una posición dominante a variar su
status a favor de los otros grupos. En efecto, el gasto publico sigue siendo solventado con una parte
del producto creado por los trabajadores, los servicios públicos continúan divididos en servicios
necesarios para toda la colectividad y en servicios necesarios solo para la seguridad del sistema
económico y, finalmente, las políticas denominadas de redistribución del ingreso económico,
ensayadas en algunos países capitalistas, no han reducido el poder económico de los propietarios de
los medios de producción, y particularmente el de los mas fuertes, ni han significado una disminución
del monto del excedente con el cual estos se quedan, como esta demostrado estadísticamente.

La formula pitagórica de la justicia conduce a una conclusión semejante. Lajusticia que es,
según ella, la igualdad entre los iguales, en el ámbito del intercambio consiste en la igualdad entre val
ores cambiados, pero en el campo de la organización social lleva a conjeturar que no pueden ser
iguales quienes pertenecen a categorías distintas. ¿Cual es el criterio para agrupar a las personas por
categorías? Podría estar dado por la propia legalidad. Si la norma jurídica indica esas categorías
llegaríamos a la misma situación que hemos visto anteriormente: la justicia seria solo la ejecución de
la legalidad que, en este caso, significaría aplicar a cada categoría de personas las normas a ellas
pertinentes y no las de otras categorías. Pero el recaer en la legalidad nos traslada a la voluntad del

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

órgano legislativo. En definitiva, será este quien fije el acroterio de diferenciación de las categorías
sociales y las normas aplicables a cada una de ellas. Pero ¿lo hace realmente u obedece alas
necesidades de la estructura y de la clase social a la cual el pertenece?

En ambos casos, el ideal de justicia queda confinado así a la decisión, intereses materiales y
conexiones económicas, sociales y políticas de quienes detentan el poder del Estado; es, en otros
términos, una función de la clase social o de las clases sociales dominantes económica y políticamente
para imponerse a las demás, y no el resultado de una reacción personal independiente de quienes
tienen la facultad de dar las normas.

4. LA LLAMADA JUSTICIA SOCIAL.-


(Jorge Rendón Vázquez – Derecho como norma y como Hecho Social)

El concepto de justicia social, al que se ha querido atribuirle como significado la inclinación a


darles a los trabajadores y alas familias menos pudientes económicamente las mejoras necesarias
para llevarlos al bienestar, no es autónomo del concepto de justicia precedentemente expuesto,
porque esta condicionado a la aceptación de la estructura económica, es decir, porque implica
también darle a cada cual lo suyo.

Se ha tratado de encontrar en la elaboración doctrinaria de Santo Tomas de Aquino la idea de


justicia social. Pero es del todo evidente que el no la formuló, pues no la menciona en la división que
hace de la justicia en justicia legal y justicia particular, a la cual divide, a su vez, en justicia
conmutativa y justicia distributiva.

En la Encíclica Rerum Novarum del Papa León XIII, expedida en mayo de l89l, tampoco se alude a la
justicia social sino sólo a la justicia distributiva.

Según los comentaristas y traductores autorizados de la Suma Teológica de Santo Tomas, la


expresión justicia social “aparece por primera vez usada por La Tour du Pin, en l887, Y por los
sillonistas, con la oposición de otros auto res católicos, como Antonie, que tenían con ello una
infiltración de las ideas socialistas [...] Oficialmente comienza a introducirse en cartas sociales del
cardenal Gasparri (1922, 1928)”
.
En la Encíclica Cuadragésimo Anno, de Pio XI, dada en mayo de 1931, se menciona a la justicia
social en varias partes, entre ellas la 58, que dice: “Dese pues, a cada cual la parte de bienes que le
corresponde; y hágase que la distribución de los bienes creados vuelva a conformarse con las normas
del bien común o de la justicia social".

En los medios católicos doctrinarios se ha debatido intensamente sobre la significación a darle


ala expresión justicia social. Para unos es sinónimo de justicia en general, para otros expresa las tres
clases de justicia a las que se refería Santo Tomas “ya que toda justicia por naturaleza es social” para
otros se identifica con la justicia distributiva, para otros, en fin, “es una nueva especie de justicia”.
“Pero la opinión mas fundada y generalizada dicen los traductores y comentaristas de la Suma
Teológica ya mencionados- seguida por la casi unanimidad de los autores tomistas, es la que identifica
la justicia social con la justicia legal de Santo Tomas [ ... ] la tendencia mas importante cree que se ha
de renovar y vitalizar aun mas el tradicional concepto de justicia legal [ ... ] y entiende entonces que la
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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

social se identifica con dicha justicia legal integrada y fusionada con la distributiva en una justicia
comunal…” Pero al identificar la justicia social con la justicia legal, como ya lo hemos dicho, se ve en
aquella sólo el deseo de la aplicación del ordenamiento jurídico.

En los documentos de los socialistas y de las organizaciones de trabajadores del siglo pasado la
palabra justicia es utilizada muy pocas veces y casi siempre con un sentido contrario al de
arbitrariedad; Así, por ejemplo, en los Estatutos Generales de la Asociación Internacional de
Trabajadores (Primera Internacional), que fue una asociación amplia de diversas tendencias y
agrupaciones de izquierda fundada en septiembre de l866, se “declara que esta Asociación así como
todas las sociedades o individuos adheridos, reconocen como deber de su base de conducta hacia
todos los hombres: la VERDAD, la JUSTICIA, la MORAL, sin distinción de color o de nacionalidad.”

Durante una parte del siglo pasado y buena parte del presente, esta idea inconsistente ha sido
empleada para expresar una aspiración a lograr un cuadro de derechos que morigeraran la voracidad
e inclemencia de los dueños del capital con sus trabajadores.

La teorización sobre la justicia en las sociedades pre-capitalistas y capitalistas, con la cual se


quiso envolver al derecho en una aureola de equidad y magnanimidad, tuvo mucho de sarcasmo,
porque quienes generalmente la invocaron encontraron normal la explotación y represión de los
trabajadores, justificando incluso con esa idea las normas jurídicas mas opresivas para la mayor parte
de la sociedad.

Los Textos del presente capitulo fueron extractados con fines estrictamente de Orientación en el proceso de enseñanza aprendizaje para los alumnos
del curso pre universitario de la carrera de derecho de la UMSA y es como sigue:
• RENDON VAZQUEZ, Mario, El Derecho como Norma y como Relación Social; Editorial TARPUY S.A. Lima- Perú 1989
• VARGAS FLORES, Arturo, Nociones Elementales de Derecho; Editado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Curso
Prefacultativo 2007; La Paz - Bolivia

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

TEMA N° 4

FUENTES DEL DERECHO

1. INTRODUCCIÓN.-
(Manuel Simón Egaña – Notas de Introducción Al Derecho)

EI estudio de las fuentes del Derecho, tal cual han sido tradicionalmente denominadas, nos
sitúa frente al problema de la manera cómo se produce el conjunto de normas que integran el
ordenamiento jurídico. Un párrafo sobresaliente de Du Pasquier nos inicia en el estudio de las
fuentes: “Ahora se presenta la cuestión de saber cómo se manifiestan las reglas del derecho positivo,
dónde y cómo los justiciables y los jueces pueden tomar conocimiento; en una palabra, ¿cuáles son
las fuentes del Derecho? Este término “fuente” crea una metáfora bastante feliz, pues remontar la
fuente de un rio es buscar el lugar en que sus aguas brotan de la tierra; del mismo modo, la fuente de
una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para
aparecer en la superficie del Derecho. Así se da que la obligación de cumplir con el servicio militar
tiene su fuente en la Constitución Política del Estado”.

En efecto, el estudio de las fuentes del Derecho lleva la preocupación del jurista al análisis de
la forma cómo se producen y manifiestan las normas que, Integran el ordenamiento jurídico. No basta
con saber que existen las normas, pues para determinar si en verdad están dotadas de juridicidad, es
decir, si obligan por ser coercibles y para conocer si en efecto responden a as necesidades de
regulación que tienen las sociedades a quienes se dirigen; hay que proceder a estudiarlas no ya
enfocadas como algo elaborado, como norma, sino mas bien como reglas en formación: estudiando
los diversos aspectos de su producción.

Por regla general se plantea el problema de las fuentes del Derecho en dos sentidos:

a) Como factores que provocan necesariamente la aparición de las normas jurídica


determinando su contenido;

b) Como proceso de creación de las normas jurídicas.

En el primer sentido se habla de fuentes materiales, y en el segundo, de fuentes formales.

2. FUENTES MATERIALES.
(Manuel Simón Egaña – Notas de Introducción Al Derecho)

El Derecho, entendido como normas, no sólo supone un procedimiento formal de creación. La


norma, además de ser el producto de la actividad del legislador, que responde a procedimientos
específicos, es una manera de regular la conducta de los hombres a través de un imperativo.
Ahora bien, el legislador no determina «a priori», mediante simples esbozos teóricos, la naturaleza de
estos imperativos el contenido de las normas de conducta. El legislador estudia el fenómeno social
que va a regular de acuerdo con las necesidades del grupo, con las formas de la conducta que debe
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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

ser regulada, con los factores económicos, físicos, religiosos, morales, históricos y otros de la mas
diversa naturaleza que influyen en el conglomerado social, que va a determinar el contenido de la
norma jurídica, es decir, la manera en la cual se debe solucionar el conflicto de intereses que justifica
la aparición de la norma. Precisamente a estos factores de más variada naturaleza, y que determinan
que el contenido de una norma sea de una naturaleza especifica y no de otra, es lo que se ha llamado
fuente material del Derecho. Por fuentes materiales del Derecho, pues, deben entenderse los factores,
circunstancias, elementos, que condicionan y determinan el contenido de las normas jurídicas.

Puede hacerse una distinción entre las fuentes materiales, partiendo de la circunstancia
señalada por Camelutti, de que son las necesidades determinadas por el grupo social que en forma
inmediata provocan el contenido de las normas. EI fenómeno Jurídico es esencialmente social, hecho
este expresado en el aforismo ubi societas ibi ius, donde hay sociedad hay derecho. Al provocar la
existencia del derecho, el grupo social determina a su vez la manera cómo deben ser resueltos los
conflictos de intereses en el producidos. Si el Derecho tiene como fin el establecimiento de los límites
dentro de los cuales puede ser ejercida la propia libertad, y consecuencialmente la solución de los
eventuales conflictos de intereses que puedan presentarse entre los miembros de la comunidad
organizada, cabe entender que el contenido de las normas viene condicionado por la problemática
que plantee en su desarrollo histórico, en su desenvolvimiento real, el grupo social que lo origina y al
cual se dirige.

Pero al considerar al grupo social como fuente material primaria del Derecho, condicionante
inmediata del contenido de las normas jurídicas, nos estamos refiriendo al propio tiempo e
indirectamente a todos los factores que contribuyen a que la realidad social sea de una manera y no
de otra en determinado momento histórico. Es decir, existen fuentes materiales secundarias factores
que contribuyen a determinar la fuente material primaria, la sociedad humana; y como tales
entendemos una serie de circunstancias de diversa naturaleza: económicas, políticas, religiosas, etc.,
que determinan las necesidades del grupo social. Ellas, en realidad, son fuentes materiales sólo en
segundo grado, por cuanto condicionan el fenómeno social, que es un fenómeno complejo, y el cual,
a su vez, determina el contenido del Derecho. Dado que esos factores determinan directamente las
transformaciones y necesidades del grupo social, en si mismo no pueden ser sino fuentes indirectas
del fenómeno jurídico.

Las fuentes materiales pueden ser, pues, primarias o de primer grado, que es la sociedad
humana, y secundarias o de segundo grado, que son aquellos factores que influyen en la fuente
primaria, determinando sus formas y necesidades.

3. FUENTES FORMALES.-
(Manuel Simón Egaña – Notas de Introducción Al Derecho)

Pero no sólo tienen interés los factores que determinan el contenido de las normas jurídicas,
porque las normas son algo más que materia: son también forma. Las normas jurídicas, como tales,
se distinguen de las demás de conducta (morales, etc.) en vista de que son coercibles, obligatorias, y
esta coercibilidad no la adquieren sino a través de un procedimiento formal taxativamente
establecido por la legislación de cada uno de los estados. A este modo de creación de las normas
jurídicas, a la manera cómo los preceptos adquieren carácter de obligatoriedad, cómo se hacen
coercibles, es lo que se ha Llamado fuentes formales del Derecho.
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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

Fuentes formales no son solamente los diferentes modos de manifestación del Derecho
Positivo. Es algo más profundo que el sencillo hacerse conocer. Las fuentes formales son los
procedimientos que hacen a las normas adquirir el carácter de jurídicas, vale decir obligatorias por ser
coercibles; que ponen todo el aparato del Estado detrás del precepto para crear la posibilidad de
materializar una sanción en el caso de su incumplimiento. Más que modo de manifestación, las
fuentes formales son el modo de hacerse coercibles y, por tanto, jurídicas.

La cuestión de las fuentes formales del Derecho plantea un problema que es exclusivamente
de Derecho Positivo, de la Ciencia del Derecho y está resuelto expresamente en cada una de las
legislaciones. Este proceso o modo de creación (de llegar a ser obligatorias) de las normas jurídicas,
varía en los diferentes países y en las diferentes épocas de la Historia del Derecho. A veces las normas
se originan por procedimientos denominados legislativos, a través de la deliberación de un grupo de
hombres reunidos en un Congreso o Asamblea Legislativa y del cumplimiento de una serie de
requisitos establecidos para la producción de las leyes escritas y entonces se dice que el Derecho es
Derecho legislado, que su fuente es la Ley.

Además de la legislación tiene carácter de fuente formal en algunos países la costumbre, que
es la manera de producirse las normas jurídicas a través de la répeticion de ciertas formas de actuar,
con el convencimiento de que así se responde a una obligación establecida por el Derecho; de la
jurisprudencia, la actividad de los jueces en la decisión de los casos concretos que se les plantean, que
en algunos ordenamientos es fuente de producción de normas generales, por cuanto en casos
similares debe ser obedecida la decisión que un juez ha dictado con anterioridad.
Por último, esta la Doctrina, el trabajo de los juristas y de los científicos, que ha llegado a
tener en alguna época histórica, y particularmente en los tiempos del imperio Romano Bizantino,
fuerza obligatoria. En nuestro ordenamiento existe un sistema normativo nacido de la costumbre, el
mismo que ha sido reconocido plenamente por la Constitución Política del Estado. Por su parte, la
Jurisprudencia es sólo fuente de reglas individualizadas de Derecho, es decir, de reglas aplicables nada
más que al caso concreto que regulan. La Doctrina no tiene carácter de fuente formal en nuestra
legislación, sino exclusivamente el de fuente material, porque, en realidad, el trabajo científico de los
juristas es uno de los factores que más influyen en el legislador a los fines de la determinación del
contenido de las normas. El legislador no sólo se basa en la observación de la realidad social, sino que
toma muy en cuenta los estudios efectuados por los científicos del Derecho a los fines de tratar de
lograr una ordenación de la conducta humana que responda lo más posible a las exigencias de la
técnica y de la justicia.
Entraremos luego en el estudio de cada una de las fuentes formales que la tradición ha señalado
como existentes y haremos especial referencia al carácter de cada una de ellas.

3.1. CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES


(Abelardo Rojas Roldan- EL ESTUDIO DEL DERECHO)
(Jaime Moscoso Delgado – Introducción al Derecho)

Las fuentes formales se agrupan en generales y particulares. Son generales las que originan
normas jurídicas para un número indeterminado de personas, para el común de las gentes. Las

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

fuentes particulares producen normas individualizadas, cuyas disposiciones alcanzan a una o varias
personas, siempre nominalmente identificadas (Fulano, Mengano, Zutano)
Aplicando esta distinción, las fuentes formales del derecho de un Estado se reparten así:

3.1.1. Fuentes formales Generales: Proceso Constituyente, Constitución, Procedimiento


Legislativo, ley, Proceso Consuetudinario, costumbre Jurídica, Procedimiento
Reglamentarios, Reglamentos.

Por su importancia se estudiaran las principales fuentes Generales del sistema jurídico, que
son:

3.1.1.1. EI Proceso Constituyente.

Es la fuente primigenia y general del derecho, establece una nueva Constitución, cuyas normas
confieren validez y dan los lineamientos básicos a toda la legislación del país.

3.1.1.2. El procedimiento legislativo.

Es una fuente general del derecho cuando las leyes que elabora, como la del servicio militar, se
dirigen a una pluralidad indefinida de personas. En este caso se encuentran las leyes que concretan
las facultades y los deberes de magistraturas unipersonales, como a Presidencia del Estado, porque
se aplican a cuantos en el transcurso del tiempo desempeñaran esas funciones. Aunque raramente, la
legislación es fuente particular cuando sanciona una norma sin alcance general y con destinatario
concreto: la concesión de un premio a un servidor destacado de la Patria.

3.1.1.3. La Ley.-

La legislación, es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan
determinadas normas jurídicas de observancia general, a las que se les da el nombre de leyes.

Ésta es la más importante de las fuentes formales del derecho en los países de derecho
escrito. En opinión de Latorre "lo mismo ocurre en todos los derechos del continente europeo y los
de otros países que en Él se han inspirado, como los iberoamericanas y algunos asiáticos y africanos.
En cambio, en el derecho ingles y en los de el derivados (el norteamericano y el de muchas de las
antiguas posesiones y dominios británicos) la situación es distinta: También la ley es la fuente
principal en el sentido de que sus normas prevalecen sobre las de cualquier otro origen pero junto a
ella y como elemento más significativo está la doctrina establecida en las sentencias de los tribunales,
que constituye la base del Common Law y de la Equity"

La palabra ley tiene en el lenguaje técnico – jurídico diversos significados. En su acepción más
amplia, se usa como equivalente a derecho o a norma jurídica. Por ley debemos entender la norma
jurídica elaborada por un legislador autorizado por ella, para formar parte del derecho positivo. Es la
norma jurídica que elabora el poder público.

Crisipo, el filosofo estoico, define a la ley, en el sentido más alto y general de la palabra,

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

indicando que es reina de todas las cosas divinas y humanas, criterio de lo justo y de lo injusto y para
aquellos que son llamados por la naturaleza a la vida civil, preceptora de lo que se debe hacer,
prohibitiva de lo que no se debe hacer (Digesto, I, 3, 2).

En palabras de Del Vecchio, la ley "es el pensamiento jurídico deliberado y consciente,


expresado por órganos adecuados, que representan la voluntad preponderante en una multitud
asociada. La ley es, pues, el pronunciamiento solemne del derecho, la expresión racional del mismo.
Sólo en esta forma alcanza la más alta perfección la elaboración técnica del derecho".

En la ley debe estar manifestada la voluntad de un pueblo, que se ha organizado políticamente


en Estado. El fundamento de la ley -observa el propio Del Vecchio- es siempre el asenso público, se
manifieste éste directamente en la aprobación de la ley misma, ora indirectamente al sostener la
autoridad que la dicta.

Atendiendo al ámbito material de validez, las leyes son de carácter público, privado o bien de
carácter social. Son de carácter público: Las constitucionales, las administrativas, las penales, las
procesales y las internacionales. Se consideran como de carácter privado, tanto las de contenido civil
como las de mercantil. Las de carácter social, que agrupadas constituyen lo que se entiende como el
derecho social son, en los inicios de tal perspectiva del derecho, las laborales o del trabajo y después
las agrarias; ahora también se consideran de ese carácter, las de seguridad social, las que rigen las
relaciones familiares, las que protegen al consumidor, las leyes relativas a la vivienda, las relativas a la
economía nacional, las que organizan a las sociedades cooperativas, etc. En algunos sistemas
jurídicos se han ido agregando otras leyes, obedeciendo a un movimiento socializante en el que el
legislador pone énfasis en la regulación de los grupos y no en la regulación individual, sustento de las
corrientes individualistas.

3.1.1.4. La Costumbre.-

La costumbre es la fuente formal con la que se constituyeron todos los sistemas jurídicos
primitivos. El derecho positivo originalmente fue consuetudinario. Se denomina derecho
consuetudinario al conjunto de principios jurídicos que tienen como origen la costumbre. A la
repetición inveterada de una costumbre cooperan tanto la imitación como el hábito. La costumbre se
forma a base de ideas predominantes. Otro factor que influye en su aceptación y también en su
repetición constante, es el hecho de conducirse como lo ordenan los jefes políticos o religiosos a los
que se reconoce su liderazgo y autoridad sobre los demás, para que dirijan a los pueblos de la mejor
manera o bien se les concede el carácter de emisarios de la divinidad.

La costumbre, en ciertas condiciones, opera como una ley. En opinión de Vico, el derecho nace
del fondo de la conciencia popular, de la sapienza volgare, merced a una obra anónima y colectiva de
las naciones.

A la costumbre que tiene el rango de una ley, se le ha entendido como una práctica existente
en un grupo social, que expresa un sentimiento de los individuos que componen dicho grupo y que
logra el calificativo de jurídicamente obligatoria, a través de los órganos jurisdiccionales, cuando
estos la adoptan para aplicarla o bien cuando los particulares la acatan voluntariamente, por estimar

43
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

que no se trata de simples usos o normas de trato social.

La costumbre jurídica tiene dos elementos que destacan: Uno de carácter objetivo, material y
extrínseco, que es la duración y que consiste en la práctica suficientemente prolongada de un
determinado proceder; y otro elemento de carácter subjetivo que consiste en la idea o mejor
expresado, en la persuasión de que la conducta a la que alude la costumbre, es jurídicamente
obligatoria, porque siempre un sujeto puede exigir su cumplimiento y por tanto debe aplicarse, aun
de manera coactiva, si fuere necesario.
En opinión de Luis Recasens Siches "A veces, los contenidos de las normas jurídicas proceden de
convicciones sociales tradicionales dotadas de un fuerte vigor, las cuales, por el peso de una inercia
colectiva, son juridificadas, esto es, convertidas en normas de derecho. Otras veces se trata de un
fenómeno en cierto modo diverso al indicado en el párrafo precedente: Se trata del hecho de que
unos anhelos, afanes, ideales colectivos respecto de lo que debiera ser derecho, cobran
extraordinaria fuerza y terminan por imponerse a la voluntad del legislador. Este es un caso de
influencia decisiva de corrientes predominantes de opinión pública a favor de la reforma del
derecho". 45

3.1.2. Fuentes Formales Particulares: Proceso Jurisprudencial, Sentencia, Procedimiento


Administrativo, resolución Administrativa, autonomía de la Voluntad, acto jurídico
Privado.

3.1.2.1. Proceso Jurisprudencial.

La palabra jurisprudencia, en su origen, se confunde con derecho o con legislación.


Actualmente se aplica para designar las resoluciones de los más altos tribunales del sistema judicial.
Fundamentalmente son interpretaciones de las disposiciones jurídicas del sistema, que se originan en
casos controvertidos concretos pero que mediante cierto procedimiento se convierte en obligatorias
para decidir otros casos futuros de carácter general o similar.

La jurisprudencia, como fuente del Derecho, está referida al conjunto de sentencias pasadas
en autoridad de cosa juzgada y los actos administrativos firmes de última instancia.
En la actualidad predomina el criterio que identifica a la jurisprudencia con la doctrina
establecida de modo reiterado por los tribunales al interpretar y aplicar las leyes, las costumbres y
los principios generales del derecho en el juzgamiento sobre una misma cuestión del derecho. En
otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencia uniformes sobre un mismo asunto de
derecho.

3.1.2.2. La Autonomía de la voluntad.

Dentro de los márgenes de eficacia reconocidos por el derecho al acto jurídico privado, es una
fuente particular porque engendra normas individualizadas: el testamento instituye como heredero a
un individuo de alguna manera vinculado al testador; las convenciones y contratos se celebran entre
personas conocidas y sus nombres imprescindiblemente constan en los documentos respectivos. No
obstante, el contrato colectivo de trabajo establece normas de cierta generalidad, pues regula las
45
Tratado General de Filosofía del Derecho, novena edición , Editorial Porrúa, S.A. México , 1986 Pág. 173
44
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

relaciones laborales (horarios, salarios, etc.) de un sindicato o una confederación de sindicatos afines
con un empresario o una asociación de empresarios, de las que resultan derecho y deberes de
trabajadores y patronos; igualmente, los contratos de constitución de sociedades mercantiles,
especial mente los de una sociedad anónima, se aplican a todos los que son y en el futuro serán
accionistas.

3.1.2.3. La resolución administrativa.

Otra norma individualizada, es dictada por una autoridad administrativa para que determinada
persona efectué un acto, con especificación circunstanciada de tiempo y lugar.

3.1.2.4. La Sentencia.

Es fuente para las partes que están involucradas en un acto jurídico, voluntario y licito, y/o,
cuando pueden tener una trascendencia que superan a los intervinientes en dicho acto. Una
sentencia es una “decisión legitima del Juez sobre la causa controvertida en un tribunal” pues toda
sentencia consta de un considerando, que es una parte narrativa y una parte resolutoria.

3.1.2.5. La resolución Administrativa.

Otra norma individualizada, es dictada por una autoridad administrativa para que determinada
persona efectué un acto, con especificación circunstanciada de tiempo y lugar: liquidación de pago de
impuestos sucesorios.

3.1.2.6. La Doctrina.

Se denomina doctrina al conjunto de principios que expresan el resultado del estudio


especulativo de las normas jurídicas, con el fin de comentarlas o interpretarlas. Cuando los estudios
doctrinales tienen por objeto comentar o interpretar las normas vigentes, su naturaleza se asemeja a
la aplicación de la ley a un caso concreto, porque en ambos eventos se interpretan normas jurídicas.
Pero en tanto que el autor, al emitir sus opiniones y elaborar la doctrina, formula conclusiones sin que
tengan un carácter obligatorio, el juez busca el sentido de la ley para aplicarla al caso en controversia,
con carácter oficial.

Siendo la doctrina el resultado del estudio de la legislación llevado a cabo por particulares, sus
conclusiones no pueden ser jurídicamente obligatorias en todos los sistemas jurídicos, por mucha que
sea la autoridad académica de que las revista en ocasiones el prestigio de sus autores, y por grande
que se considere la aceptación que tengan en el campo científico. Para ejemplificar "Los principios de
la doctrina pueden servir para inducir al juez a interpretar el derecho en determinado sentido,
cuando descansan en razonamientos que se imponen al criterio judicial o se sustentan en la
autoridad que hayan adquirido; pero no pueden ser nunca invocados para exigir su necesaria
observancia, porque carecen de fuerza obligatoria" 46

46
GARCIA, Trinidad, Apuntes de Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, Cuarta Edición S.A. México , 1949
Pág. 29
45
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

La doctrina tiene mayor relevancia en los Estados que se rigen por' el Common Law. Las opiniones de
los juristas se utilizan mas para oriental' la labor de los jueces en la decisión de las controversias. En el
derecho romano la doctrina corresponde a lo que se denomina como las respuestas de los prudentes,
que tenían carácter imperativo y por Io tanto obligatorio.

4. FUENTE DE VALIDEZ.-

Partimos de la evidencia de que una norma es válida cuando tiene fuerza obligatoria frente a aquellos
cuya conducta regula.47

Ahora bien, una norma jurídica es válida y tiene fuerza obligatoria a condición de que forma
parte de un sistema jurídico positivo que sea considerado en su totalidad eficaz, esto es que la
conducta de la población en general se ajuste a las prescripciones de sus normas, pese a violaciones
aisladas.

La necesaria pertenencia de una norma al orden jurídico que le infunde validez, implica que
ha sido elaborada por un órgano que y mediante un procedimiento predeterminado por una norma
superior también le viene su validez de otra de mayor jerarquía que la habilita para dicho fin. De
igual modo se va remontando la validación de las normas escalón tras escalón, cada vez más
elevados hasta llegar a la validez de la norma máxima: la Constitución.

En síntesis, una norma subordinada es válida si ha sido creada en la forma establecida por el
mismo orden jurídico y en consecuencia, todo se reduce a derivar su fuerza de imposición
directamente, o a través de normas interpuestas de la constitución.

Lo expuesto muestra que la Constitución es la fuente de validez de todas normas jurídicas


positivas que, por su común y único origen, forman un solo orden jurídico

En cuanto a la validez de la constitución, a más de referir sus orígenes históricos, en último


recurriremos a una norma básica, presupuesta y por eso extra positiva, de lo que proviene.

Los Textos del presente capitulo fueron extractados con fines estrictamente de Orientación en el proceso de enseñanza aprendizaje para los alumnos
del curso pre universitario de la carrera de derecho de la UMSA y es como sigue:
• MOSCOSO DELGADO, Jaime, Introducción al Derecho 6° edición; Editorial “Juventud”; La Paz - Bolivia
• EGAÑA, Manuel Simón, Notas de Introducción al Derecho; Editorial “Ediciones Liber”; Caracas-Venezuela

47
Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, págs. 35 y ss.
46
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

TEMA N° 5

LA NORMA JURIDICA Y SU ESTRUCTURA

1. LA NORMA JURIDICA.-

Antes de desarrollar el presente titulo, debemos evitar confundir términos y conceptos, en este
sentido por razones de mejor aprendizaje y comprensión, definiremos los siguientes aspectos:

1.1. LA NORMA.-

La norma es una regla de conducta que impone un deber ser o un hacer; es decir da el
presupuesto de cómo se debe comportar, para ello toda norma impone determinadas formas de
comportamiento, guía o dirección determinada, de ahí que de manera genérica no se debe confundir
el término norma, apreciada de forma genérica con la norma jurídica.

1.2. DEFINICION DE NORMA JURÍDICA.-

Las normas jurídicas son reglas de conducta de carácter general, obligatorio y coercible que
imponen esquemas de comportamiento de conducta humana, satisfaciendo las necesidades directas
o indirectas, por medio de la regulación de la vida social del hombre, garantizando el
desenvolvimiento del hombre, la familia, la sociedad y el Estado dentro de un marco de derechos,
obligaciones y garantías.

En este sentido, la norma jurídica, como regla de conducta humana obligatoria, anuncia un
juicio hipotético que le da sentido jurídico a los hechos jurídicos, que constituyen la base para poner
en acción el deber ser y el ser de la norma jurídica, ejemplo:

 La muerte natural de una persona genera consecuencias jurídicas como la herencia.


 EI matrimonio civil de dos sujetos de diferentes sexos, obliga al cumplimiento de normas
del derecho de familia.
 Nadie debe apropiarse de bienes ajenos, ya que esa conducta tiene su sanción establecida
en el ordenamiento jurídico.

De lo ejemplificado se establece que la norma jurídica se constituye en una limitante de la


acción del hombre dentro de un marco de justicia y Libertad. Con la finalidad de corroborar lo
anteriormente expuesto el tratadista Arturo Valencia Zea dice:
“La norma es una proposición que enuncia un hecho de la vida imputado a una persona para
atribuirle coactivamente una consecuencia jurídica.”

1.3. LA NORMA JURÍDICA COMO IMPERATIVO HIPOTÉTICO

En el análisis de la norma jurídica, el famoso filósofo Emmanuel Kant, estableció que la norma
jurídica es un imperativo hipotético que supedita su exigencia a una condición: "si tal cosa, haz tal
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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

otra", debido a que en su estructura enlaza ciertas condiciones con determinadas consecuencias
entendiendo como una relación de causalidad:

 La condición.- Es la causa.
 La consecuencia.- Es el efecto
“Si A, es o será B”

En la norma jurídica la conexión entre la condición y una consecuencia es una interpretación


normativa. Es decir se constituye en un deber ser.

 “Si A es, deber ser B”

Pero puede ser que se realice la condición, no se cumpla la consecuencia debido a que el
delincuente huya o muera sin purgar el delito, o por la obligación de la norma jurídica se haga
imposible de la materialización del deber ser, entonces:

 “A ya no tiene como consecuencia a B”

Toda norma jurídica constituye un supuesto, deber ser, una conducción que limita nuestro
accionar al cual debemos sometemos, cumplir si esto no ocurre, debemos admitir que tendrá una
consecuencia, la misma que se cumple por acción de los hombres, las autoridades policiales, del
ministerio publico y jurisdiccionales; sin embargo, cabe señalar que para la materialización del
imperativo hipotético se requiere de requisitos que posibiliten el cumplimiento de las consecuencias
la materialización de la hipótesis.

Ejemplo:
C.P.E. Art. 56.- Toda persona tiene derecho a la propiedad privada individual y colectiva, siempre que
ésta cumpla una función social.

II.-"Se garantiza la propiedad privada siempre y cuando el uso que se haga de ella no sea perjudicial al
interés colectivo".

En el presente se establece que el sustento hipotético implica que el Estado garantiza,


protege, incentiva a la propiedad privada, pero su uso no tiene que afectar al interés social y
colectivo, si ocurre lo contrario al imperativo hipotético los infractores y transgresores de las norma
hipotética se someterán a la consecuencia que establezca la propia norma.

1.4. LA NORMA JURÍDICA COMO IMPERATIVO CATEGÓRICOS.-

Son aquellas órdenes directas, rotundas, que no están sujetas a condición alguna, por el contrario
exigen su cumplimiento

Ej.: ¡Ama a tus padres! Son mandatos que deben cumplirse porque carecen de condición,
razón por la cual se debe cumplir sin prerequisito alguna, al respecto Emmanuel Kant afirma: EI
imperativo categórico es aquel cuya orden no esta sujeta a ninguna condición, prescribe una conducta

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

por si misma, como objetivamente válida. Su mandato es expeditivo, directo y rotundo, ¡Ama a tus
padres!

Sin embargo existen varios tratadistas del derecho que afirman que los mandatos categóricos
también poseen supuesto, cuya realización actualiza las obligaciones que impone, ejemplo: "Honraras
a tu padre y a tu madre" no obstante de forma categórica, contiene una hipótesis, fuera del cual
carece de sentido la obligación que estatuye. EI supuesto de que hallamos supone la existencia de la
relación biológica entre padres e hijos, todas las normas sea cual fuere su ropaje gramatical valen
únicamente para los comprendidos dentro de su hipótesis y mientras ésta no se realiza, los deberes
que formula no puede actualizarse.

1.5. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA DESDE LA PERSPECTIVA


HIPOTÉTICA.

1.5.1. Hipótesis o Supuesto de la Norma Jurídica.-

Principalísimo elemento de la norma jurídica, que mediante conceptos prefija la condición


única o el conjunto de condiciones, cuya realización determinada, en consecuencia, el surgimiento,
mutación, modificación o cesación de una norma, una relación jurídica o una situación, las cuales
llevan consigo derechos subjetivos y deberes jurídicos.

El supuesto o hipótesis de la norma se refiere hechos de la naturaleza, conductas humanas e,


igualmente, relaciones y situaciones jurídicas preexistentes a las que liga las consecuencias antes
señaladas. Por ejemplo, nacimiento de un hijo da a lugar a derechos y deberes de padres vástagos, la
rebaja de alquileres obliga a pagar el nuevo monto convenido, la situación jurídica de propietario
hace a este sujeto de impuestos.

Asimismo, un supuesto o hipótesis suele comprender varios elementos. Por ejemplo, el Art.
144 de la Constitución Política del Estado dice: "Son ciudadanos y ciudadanas todas las bolivianas y los
bolivianos, y ejercerán su ciudadanía a partir de los 18 años de edad cualquiera sean los niveles de
instrucción ocupación o renta.
AI analizar esta norma encontramos que su hipótesis o supuesto contiene dos requisitos. EI primero
es la nacionalidad boliviana, la cual puede, a su vez, dimanar de un hecho natural (nacimiento en el
país) o de un acto jurídico (nacionalización del extranjero estatuida por el art. 37 de la Constitución).
EI segundo requisito es la edad: 18 años cualesquiera sea el nivel de instrucción que tenga. La
consecuencia normativa contenida en este artículo constitucional es el status de ciudadano boliviano.

Insistimos, supuesto o hipótesis es la expresión conceptual de las condiciones establecidas en


la norma como antecedente para el surgimiento de la consecuencia. Un caso extremo de supuesto
que quedaría en tal, sin realizarse, es el de la norma que gravase a quienes perciban anualmente una
renta elevadísima, digamos un billón de dólares; dada nuestra economía actual, este supuesto seria
meramente nominal, sin probabilidad de hacerse efectivo.

49
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

1.5.2. Consecuencia o Disposición de La Norma Jurídica.-

Parte constitutiva y esencial de la norma jurídica es la consecuencia o disposición que previene


el efecto consecuente a la realización del supuesto o hipótesis.

Manteniéndonos en el plano conceptual de la norma, su consecuencia o disposición precisa, la


formación, mutación, alteración o fenecimiento de normas -generales o individualizadas- relaciones y
situaciones jurídicas, con señalamiento de sus destinatarios, sean como sujetos activos -facultados
para exigir una prestación- sean como sujetos pasivos a cuyo cargo está el cumplimiento de acciones
u omisiones que son el contenido de su deber jurídico, el tiempo y modo de ejecutar la obligación, las
circunstancias que pueden mediar para su exención o caducidad, las sanciones que sobrevendrán por
su infracción, etc.

Volvamos a un ejemplo precedente. En la formación de la ley, el procedimiento legislativo a


cargo de los parlamentarios y el Presidente de la República, a quien corresponde promulgarla, es el
"supuesto" de la norma constitucional (arts. 162, 163 y 164). La "consecuencia" es la ley con mención
de sus destinatarios, las sanciones que acarrean su infracción, etc.

En el reiterado ejemplo del servicio militar, la ley dirá en su consecuencia o disposición a qué
edad es obligatoria la presentación del joven, (los sitios de reclutamiento y otros pormenores son
publicados en edictos militares), el tiempo que estará bajo banderas y el documento que le será dado
para acreditar el cumplimiento del deber (Libreta de servicio militar), consignará las causales de
exención y las penalidades a que se expone quien rehúye su mandato.

1.6. FUNCIÓN Y ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

EI derecho está constituido por tres elementos:

a) La conducta social del hombre y la necesidad de socialización.


b) Las normas que regulan la conducta humana.
c) Los valores hacia los cuales se orientan o dirigen.

Estos tres componentes del derecho nos demuestran que la norma jurídica de manera formal,
tiene la finalidad de regular la conducta humana, para lo cual se pone en acción a los sujetos de
derecho que se obliga a cumplir las normas jurídicas preestablecidas en busca de justicia. En ese
sentido formalmente la norma jurídica se halla integrada por dos elementos:

• Un precedente de hecho o la descripción de conducta prevista como válida por el


grupo que emite la norma.
• Una consecuencia de derecho o la sanción aplicable, si esa conducta no se ejecuta. EI
antecedente del hecho puede indicar también una conducta prohibida.

En este sentido debernos mencionar que la lógica jurídica no se agota con el simple enunciado
sino que su aplicación del derecho supone el juego de varias premisas unas normativas y otras
descriptivas que se interconectan en el muro deductivo, partiendo de un enunciado normativo, donde
alteran la idealidad y la realidad.
50
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

Este proceso deductivo recibe en este caso particular, la denominación de imputación, porque
la sanción no sobreviene automáticamente luego que la infracción se procede sino que requiere un
procedimiento de análisis, un juicio, por quienes están llamados a imponerla y ellos pueden decidir
hacerlo o no, según las condiciones a que arriben luego de evaluar el hecho, el raciocinio del autor, las
circunstancias en que se produjo y ver si cae dentro del presupuesto de la norma.

La norma constituye la premisa mayor de un silogismo; la transgresión, prevista como


antecedente de hecho de la norma, la premisa menor, cuya realización se debe constatar la
aplicación de la sanción la conclusión.

Funcionalmente se integra la norma, hecho jurídico y la relación jurídica, en consecuencia la


norma jurídica estable un enlace que implica un "deber ser" entre un:

a) Hecho procedente.
b) Hecho consecuente.

A esta conexión, calificada para producir efecto jurídicos Kelsen ha denominado imputación,
sin embargo, cabe señalar que la aplicación de la norma jurídica no es mecánica, porque el
destinatario es la sociedad o el hombre, de ahí que lo ideal y la realidad se constituyen en el
fundamento esencial del derecho a la hora de integrar funcionalmente Para mejor entendimiento,
describiremos lo siguiente;

LA NORMA.- Es una regia de conducta, que rigen en la sociedad y señalan, indican la directiva
de cómo debe ser el comportamiento del hombre.

NORMA JURÍDICA.- La norma jurídica es una norma de conducta exterior, bilateral, imperativa
y coercitiva que regula las acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo
de la convivencia Humana.

HIPÓTESIS.- Implica un supuesto jurídico que implica una posibilidad de conducta que puede o
no materializarse, es decir anuncia una condición que 'establece derechos y obligaciones.

CONSECUENCIA.- AI incumplimiento de la norma jurídica preestablecida viene la


consecuencia, como resultado de la materialización de la hipótesis.

HECHO JURÍDICO.- Es el acontecimiento producido por la naturaleza o del comportamiento


humano, al cual el ordenamiento jurídico le atribuye una consecuencia de derecho consistente en
crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas.

RELACIÓN JURÍDICA.- Es el nexo, contacto, vÍnculo jurídico que une a dos o más personas, es
decir al sujeto activo con pasivo, reconocido y regulada por el derecho, relacionado por un
determinado objeto y sometido a una determinada prestación positiva y negativa expresada en las
facultades de hacer dar o no hacer y que al estár reguladas por el derecho produce efectos jurídicos
que consistentes en crear, modificar, regular, o extinguir derechos o deberes.

51
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

SUJETO ACTIVO.- Es el titular del derecho subjetivo tiene facultades de exigir una determinada
prestación u obligación en función a una norma jurídica preestablecida que le permita lograr su
pretensión con relación al sujeto pasivo.

SUJETO PASIVO.- Es el sujeto o persona obligada a cumplir una determinada pretensión u


obligación adquirida con el sujeto activo.

Pretensión positiva = Se refiere a dar, hacer.


Pretensión negativa = Se refiere a no hacer.

OBJETO.- En toda relación jurídica, el objeto como bien jurídicamente protegido y como objeto
de la relación jurídica es uno de los elementos más importantes de la obligación.

SANCIÓN.- Se da como resultado de la materialización de la hipótesis o supuesto cuando se


viola una norma preestablecida calificada de ilícita e ilegal.

APLICACION PRÁCTICA

NORMA JURIDICA.- Art. 33l del Código Penal ''ROBO''.- "EI que se apoderare de' una cosa mueble
ajena con fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en las personas, será sancionada con
privación de libertad de uno a cinco años.

HECHO JURÍDICO.- Prescripción de la conducta: de robar y la obligación de sancionar.

SANCION.- Debe sufrir una privación de Libertad de un mínimo de eI año y un máximo de 5 arios, en
una de las cárceles del Departamento.

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

NORMA

NORMA JURÍDICA

ESTRUCTURA

HIPÓTESIS CONSECUENCIA

HECHO JURÍDICO

Relación Juridica

Sujeto activo Sujeto pasivo

Objeto

Prestacion

Sanción

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

1.7. LA NORMA JURIDICA Y EL DERECHO

EI estudio de la norma jurídica es una de las temáticas centrales de la ciencia del derecho,
razón por la cual se ha generado una serie de criterios, teóricos, doctrinales y tácticos, para algunos
tratadistas del derecho se presenta como un sistema de normas y otros reflexionan en el sentido de el
derecho no tendría razón si no sino fuesen las normas jurídicas. En este sentido el término norma
jurídica emplea tres acepciones, cuya usa indiscriminada puede originar errores; en este entendido
mencionamos lo siguiente:

• La norma como proposición jurídica.- Se denomina noma jurídica en si misma, cuya


proposición describe la forma de cómo debe ser normada la conducta humana.
• Como realidad o conducta social.- La palabra norma es utilizada para referirse a la conducta
normada, es decir se relaciona con lo "debido"
• Como deber ser.- La norma indica el cómo debemos ser, como debemos comportarnos,
determinando acciones de lo justa y recto.

La norma jurídica constituye una estructura lógica que expresa el deber ser, determinando la
conducta hacia valores. Formalmente la norma jurídica es un juicio que expresa y determina
proposiciones condicionadas por la naturaleza y el objeto de la relación jurídica que impone: son
condicionamientos de cumplimiento obligatorio.

Los Textos del presente capitulo fueron extractados con fines estrictamente de Orientación en el proceso de enseñanza aprendizaje para los alumnos
del curso pre universitario de la carrera de derecho de la UMSA y es como sigue:
• MOSCOSO DELGADO, Jaime, Introducción al Derecho 6° edición; Editorial “Juventud”; La Paz - Bolivia
• VARGAS FLORES, Arturo, Nociones Elementales de Derecho; Editado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Curso
Prefacultativo 2007; La Paz – Bolivia

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

TEMA N° 6
LA LEY

1. FORMACION DE LA LEY.-

La Ley en su formación, atraviesa por distintas etapas. en la actualidad todas ellas


corresponden actividades del Estado, pues este tiene el monopolio de la legislación, a diferencia de lo
que sucedía en otras épocas en las cuales algunas instituciones (como la Iglesia, por ejemplo) podían
dictar leyes.

De acuerdo al principio de Separación de Poderes, sobre el cual se organiza el Estado, la


elaboración de la ley le está encomendada a un poder especializado en esa función: El Poder
Legislativo. El es quien realiza y deroga las leyes.

De acuerdo a la forma de organización y separación de poderes, hay una parte importante de


la formación de la ley en la que interviene el Poder Ejecutivo. Además, el Tribunal Constitucional tiene
la facultad de declarar las leyes inconstitucionales, mediante un procedimiento establecido por la ley.

Por otra parte, las etapas de la formación de la ley son: la iniciativa, discusión, aprobación,
sanción, promulgación y publicación.

2. ETIMOLOGIA DE LA PALABRA “LEY”.-

Como en todos los pueblos primitivos, en las primeras épocas de Roma, la única fuente general
del derecho era la costumbre que involucra en difuso embrión todas las reglas del obrar humano. Esta
costumbre se transmite a los descendientes mediante, el adiestramiento y la comunicación oral de
los mayores.

Cuando la comunidad se desarrolla, en su ascenso cultural, tiene la necesidad de decantar lo


esencial de las múltiples versiones a costumbre, esparcidas por los distintos sectores de la población,
para contar con una expresión cierta, estable, de clara inteligencia y facilite su cumplimiento. Con
este fin, hombres versados registran por escrito lo sustancial de las tradiciones y especialmente las
de carácter normativo.

Entonces, por la forma de conocer, a las normas de la costumbre que pueden ser leídas, en latín se
les da el nombre de lex (de legere = leer) y de este vocablo deriva ley en castellano. "Lex es lo que se
lee", dice Planiol.

Se mentan otros orígenes para lex: De ligare (ligar) porque la ley reata impositivamente los actos
humanos. De legare (Iegar, dar) en razón que la ley confiere facultades y deberes. De eligere (elegir)
en virtud que el legislador, entre varios posibles modos de reglar la conducta, elige el que considera
más conveniente y le da la categoría de norma jurídica. Estas otras interpretaciones etimológicas son
cuestionables porque suponen un esfuerzo de discernimiento sobre la función de la ley y el papel del
legislador, fuera del alcance de las sociedades todavía en la infancia de su desarrollo.

55
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

La búsqueda del origen del termino ley, nos revela su primer sentido como eminentemente
normativo, como regla de conducta social. Más tarde pasa a las ciencias naturales con enorme
fortuna y gran difusión. Ahora es de uso general en todas las ciencias.

La palabra "ley" es multivoca; el derecho la toma en dos acepciones; una en sentido amplio y otra en
sentido estricto.

3. LEY EN SENTIDO AMPLIO Y ESTRICTO

Ley en sentido amplio -ley lato sensu- es la norma jurídica general establecida conscientemente La ley
es una especie dentro de las normas jurídicas, por eso le concierne cuanto expusimos acerca de estas.
Comencemos por rememorar que toda norma jurídica es bilateral; por consiguiente, la ley es una
regla social que regula la conducta reciproca de los individuos. Predominantemente atiende a la faz
externa de los actos. Es heterónoma y coercible. A estas notas se suman las que les corresponden
específicamente: creación reflexiva y alcance general.

Creación consciente.- Se instituyen las leyes de manera racional, con tanteo previo de la situación
social que regulará y sus efectos en vista de objetivos determinados: promover la cultura, la técnica,
la producción, la defensa nacional, acrecentar los ingresos del erario público, etc. La ley es, pues,
teológica: persigue fines sociales. Su creador la instaura recapacitando sobre su utilidad. Puede que la
apreciación de las circunstancias que preceden a su implantación y su eficacia para obtener los
propósitos perseguidos, sean discutibles o equívocos, pero esto no afecta el sentido propio de la ley
que en el momento de su formación entraña una deliberada representación de sus alcances como
factor de regulación social

Generalidad de la ley.- La ley es una norma general, abstracta; no se dirige a nadie en particular,
individualmente. Tanto sus supuestos cuanto sus disposiciones son para un número indeterminado de
hombres, para todos los que caben dentro de su formulación genérica. La verificación casuista de
quienes en concreto caen bajo sus disposiciones, es obra de la jurisprudencia de los tribunales, de la
resolución administrativa, de dictámenes privados (carentes de obligatoriedad) y, en gran escala, de la
aquiescencia que le dispensa la población, cumpliendo voluntariamente sus mandatos.

Suele comprenderse dentro de la generalidad de la ley su permanencia en el tiempo. Se entiende


que la ley debe ser una regla perenne, su vigencia ha de prolongarse indefinidamente o por un lapso
más o menos amplio. Mas si dispone la realización de un solo acto temporal y espacialmente
localizado, o rige un caso no recurrente, por ser una imposición concreta y puntual, deja de ser
general y entonces la norma jurídica recibe la denominación de ley en sentido formal.

4. PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO.-

EI procedimiento legislativo consiste en una serie de actos sucesivos y coordinados que tienen
por objeto establecer una norma jurídica general, la cual, con el nombre de "ley" rige
imperativamente la vida de la relación de los habitantes de un Estado.
El término Genérico “legislador” es una abstracción para señalar los órganos que tienen el
poder de crear las leyes.

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

a. Iniciativa.-

La iniciativa legislativa o proposición consiste en la facultad de presentar al Poder u Órgano


Legislativo un proyecto de ley. Según los distintos regímenes este derecho puede tenerlo el propio
Poder u Órgano Legislativo exclusivamente, el Poder u Órgano Ejecutivo, ambos indistintamente o el
pueblo.

En la antigua Roma Republicana esta facultad se extendía al pueblo el que, reunido en los
Comicios, proponía las leyes y las aprobaba (discusión y sanción). En Francia, durante el Segundo
Imperio, la iniciativa pertenecía exclusivamente al Poder Ejecutivo, cuya autoridad fuerte, era la nota
característica del régimen. En cambio, en la Constitución de 1791, se le atribuía solamente al Poder
Legislativo.

Se ha señalado en la doctrina la conveniencia de atribuirle también la facultad de proposición


al Poder u Órgano Judicial, cuyo continuo contacto con las leyes y las situaciones jurídicas, lo colocan
en una posición muy ventajosa para ejercerla en forma útil.

Según el El artículo 162 de la CPE establece en su parágrafo I que: Tienen la facultad de


iniciativa legislativa, para su tratamiento obligatorio en la Asamblea Legislativa Plurinacional.

1. Las ciudadanas y los ciudadanos.


2. Las asambleístas y los asambleístas en cada una de sus Cámaras.
3. El Órgano Ejecutivo.
4. El Tribunal Supremo, en el caso de iniciativas relacionadas con la administración de justicia.
5. Los gobiernos autónomos de las entidades territoriales

II. La ley y los reglamentos de cada Cámara desarrollarán los procedimientos y requisitos para ejercer
la facultad de iniciativa legislativa.

Estos artículos establecen que la iniciativa legislativa puede partir de cualquiera de los tres
Órganos del Estado, de la Constitución.

(Ver la ley del órgano electoral y su régimen) La Constitución también incorpora, el derecho de
iniciativa popular en materia de legislación.

El Órgano Judicial tiene iniciativa, aclarando que se lo faculta solamente en casos que estén
relacionados directamente con la administración de Justicia.
Los entes territoriales a través de sus gobiernos autónomos en conformidad al ámbito
competencial establecido en la Constitución también pueden presentar mediante iniciativa legislativa
proyectos de ley.

b. Discusión.-

Esta etapa consiste en el estudio de la ley y su consideración, perteneciendo exclusivamente al


Poder u Órgano Legislativo.
57
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

En nuestro país el proyecto de ley presentado conforme la iniciativa legislativa primeramente


es considerado por una Comisión de la respectiva Cámara. Esta comisión analiza, discute y aprueba el
mismo, elaborando un informe al pleno de la cámara para proseguir con su tratamiento. En esta
Cámara (que es denominada de origen) se realizan dos discusiones, la discusión en grande, después
de la cual se aprueba el proyecto de ley en su totalidad y la discusión en detalle, que consiste en el
estudio de cada articulo por separado.

El proyecto de ley se discute y aprueba en la cámara de Origen. Si es aprobada por mayoría


absoluta de los miembros presentes pasa a la cámara revisora, Si se rechaza el proyecto de ley en la
cámara de Origen, no puede ser presentado sino en la legislación siguiente.

La discusión en la cámara revisora se realiza en Grande y en Detalle de la misma forma, pero


con tres variables:
• Si es aprobada pasa al ejecutivo para su respectiva promulgación
• Si en la aprobación se introduce enmiendas vuelve a la cámara de Origen para su
aceptación y aprobación.
• Si no se acepta por la comisión de origen el proyecto de Ley, éste es considerado por la
Asamblea Legislativa Plurinacional en pleno.

c. Sanción.-

La sanción es la aprobación del proyecto de ley por la asamblea legislativa plurinacional.


En los regímenes monárquicos la sanción era un acto por el cual el Rey daba fuerza de ley a las
disposiciones del Parlamento. Todavía en Inglaterra de hoy se emplea la formula de los Reyes
normandos "el rey Ie veult". En realidad es explicable que se trate de una función del monarca cuando
éste, al principio, tenía en si toda la función legislativa.

Pero fuera de las monarquías, la sanción es un acto esencialmente legislativo. A pesar de ello,
en nuestra normativa constitucional interviene, en esta etapa, el Poder Ejecutivo, a través del
instituto del veto.

La ley, para estar aprobada por el Poder u Órgano Legislativo, necesita el acuerdo de las dos
Cámaras. Cuando una Cámara aprueba la ley, la envía a la otra (art. 103, inciso 5). Esta puede
aprobarla tal como esta escrita, con lo cual queda terminado el proceso legislativo o puede hacerle
adiciones u observaciones (art.103, inciso ó). En caso, el del rechazo, se devuelve el proyecto y
entonces queda sin efecto, no pudiendo ser presentado hasta la siguiente legislatura (siguiente
periodo anual). En el tercer caso –enmiendas o modificaciones - da lugar a un nuevo estudio por la
primera Cámara o cámara de origen, la cual puede aceptarlas en cuyo caso también se logra el
acuerdo, pero puede insistir en su primera posición. En este caso esta planteada la oposición entre
ambas Cámaras, la cual se resuelve convocando (a pedido de la Cámara de Origen, que no acepta las
adiciones) a la Asamblea Legislativa Plurinacional, en la cual, por mayoría absoluta de los miembros
presentes se resolverá por su aprobación o en su caso por el rechazo.

58
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

Esta última solución se ha adoptado para impedir que la discrepancia entre las dos Cámaras
pueda obstaculizar la aprobación de una ley necesaria (pues se trata de un caso en que hay acuerdo
en el fondo y discrepancia en los detalles) aunque algunos autores señalan que, de ese modo,
desaparecen las ventajas del bicameralismo.

Luego de aprobado el proyecto por el Legislativo, pasa al Ejecutivo, él tiene, diez hábiles desde
su recepción para plantear alguna observación a la ley sancionada o para promulgar.

En nuestro país las Observaciones que hace el Ejecutivo consiste en la potestad que tiene el
Presidente del Estado para devolver el proyecto, dentro de los diez días hábiles de haber recibido la
ley sancionada a la Asamblea, para ser considerada por esta.

En la consideración si la Asamblea Legislativa Plurinacional considera fundadas las


observaciones, modificará las observaciones conforme a estas y las devolverá al ejecutivo para su
promulgación. En el caso que considere infundadas las observaciones la ley será promulgada por el
presidente o presidenta de la asamblea Legislativa plurinacional.

d. Promulgación

La promulgación es un acto por el cual la ley adquiere fuerza obligatoria para sus destinatarios.
Es el acto por el cual el Órgano Ejecutivo ordena cumplir con la ley. Por eso se habla del "cúmplase".

La palabra promulgación viene del latín y significa hacer conocer (promulgaré, divulgar) pero
en Francia, después de la Revolución Francesa, se empezó a darle un sentido distinto al etimológico,
concibiéndose la promulgación como el acto que dicta el Ejecutivo ordenando el cumplimiento de la
ley. En cambio, a la difusión de la ley se le llama, desde entonces, publicación.

e. Publicación

Consiste en publicar la ley para hacer que ella sea conocida por quienes van a cumplirla. En
puridad, es un momento posterior a la formación de la ley, pero la estudiamos aquí porque se
considera una etapa imprescindible para que la ley obligue; aun cuando, antes de la publicación, la ley
ya está formada.

En nuestro país la Ley es de cumplimiento obligatorio una vez que ha sido publicada en la
Gaceta Oficial de Bolivia.

Es decir que el día de su publicación, es el día en que entra en vigencia, salvo que la propia ley
disponga algo diferente. (Art. 164.)

5. VIGENCIAS DE LAS NORMAS (LEY)

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

Por la seguridad de la aplicación de todas las normas del sistema jurídico se establece que
ellas son obligatorias a partir de cierto momento: luego de su publicación. Esta regla da lugar a la
presunción de que las normas deben ser conocidas por todos una vez que han sido publicadas en el
diario oficial, presunción “jure et de jure” o que no admite prueba en contrario. 48 De allí que en la
constitución se diga reconociendo este principio en el articulo 1ó4 en su parágrafo II . La ley será de
cumplimiento obligatorio desde el día de su publicación, salvo que en ella se establezca un plazo
diferente para su entrada en vigencia. "

Esta obligatoriedad absoluta de la ley, y de otras normas inferiores que deben seguir la misma
regla, excluye toda pretensión de eximirse de su cumplimiento alegando su desconocimiento. No
habría evidentemente ninguna seguridad en el orden jurídico si la aplicación de las normas estuviera
condicionada al conocimiento que de ellas tengan todos y cada uno de los habitantes del país.
Como en Bolivia sigue el sistema escrito, la obligatoriedad de la vigencia de la ley a partir de una
determinada fecha luego de su publicación sólo se refiere a ella y no a la costumbre.

Los Textos del presente capitulo fueron extractados con fines estrictamente de Orientación en el proceso de enseñanza aprendizaje para los alumnos
del curso pre universitario de la carrera de derecho de la UMSA y es como sigue:
• MOSCOSO DELGADO, Jaime, Introducción al Derecho 6° edición; Editorial “Juventud”; La Paz - Bolivia
• Nueva Constitución Política del Estado, República de Bolivia, versión oficial aprobada por la Asamblea Constituyente, compatibilizada en
el Honorable Congreso Nacional

48
Si la Presunción admite prueba en contrario se dice que ella es “juris tantum”, es decir, se tiene por cierta la presunción,
salvo que se pruebe que no es cierta la hipótesis que trae como presupuesto de hecho
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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

TEMA N° 7

INSTITUCIONES DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA

En Temas anteriores se ha señalado que el derecho es un conjunto de normas obligatorias y


coercibles, que ante su eventual incumplimiento pueden ser cumplidas mediante la fuerza
(coacción). El estado organiza el uso de las fuerza, la reglamenta y encomienda a sus instituciones su
ejecución.

A continuación estudiaremos cuales son algunos de los órganos públicos encargados de


asegurar el efectivo cumplimiento de la ley, resolver las controversias que suscita la aplicación e
inclusive hacer uso de la coacción para asegurar su cumplimiento o para imponer sanciones.

1. LA CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO.-

La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, es un órgano del poder ciudadano, al que


corresponde el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así
como de las operaciones relativas a los mismos, cuyas actuaciones se orientaran a la realización de
auditorias, inspecciones y cualquier tipo de revisiones fiscales en los organismos y entidades sujetos a
control.

La Contraloría, en el ejercicio de sus funciones, verificará la legalidad, exactitud y sinceridad,


así como la eficacia, economía, eficiencia, calidad e impacto de las operaciones y de los resultados de
la gestión de los organismos y entidades sujetos a su control.

La Contraloría General de la República en el ejercicio de sus funciones no está subordinada a


ningún otro órgano del Poder público, goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa e
igualmente de la potestad para dictar normas reglamentarias en las materias de su competencia.

Se entiende por SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL, el conjunto de órganos,


estructuras, recursos y procesos que, integrados bajo la rectoría de la Contraloría General de la
República, interactúan coordinadamente a fin de lograr la unidad de dirección de los sistemas y
procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetivos generales de los distintos entes y
organismos sujetos a la ley, así como también al buen funcionamiento de la administración pública.

La función de control estará sujeta a una planificación que tomará en cuenta los
planteamientos y solicitudes de los órganos del Poder Público, las denuncias recibidas, los resultados
de la gestión de control anterior, así como la situación administrativa, las áreas de interés estratégico
nacional y la dimensión y áreas criticas de los entes sometidos a su control.

Social y jurídicamente se entiende por CONTROL SOCIAL, a la autoridad ejercida por la


sociedad sobre las personas que la componen.

Algunas teorías presuponen que el orden de la unidad superior depende del control en las
unidades inferiores.
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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

La Contraloría General del Estado tiene jurisdicción nacional es también tribunal


administrativo con jurisdicción y competencia en los juicios coactivos. Ejerce control fiscal en lo
económico financiero, administrativo, técnico y jurídico en todas las entidades que integran el sector
publico; que enjuiciara y pronunciara por la vía administrativa en casos de responsabilidad económica
de los administradores. Entre sus funciones está, examinar y verificar actas irregulares o dolosos
contra la hacienda pública; fiscalizar la deuda publica interna y externa; controlar las operaciones de
crédito que obtenga el Estado y sus instituciones.

2. FUNCION DE LA DEFENZA DE LA SOCIEDAD.

2.1. Defensoría del Pueblo

La DEFENSORÍA DEL PUEBLO, es una institución establecida en la Constitución Política del


Estado, en la actualidad es la institución existente en numerosos estados e incluso en una escala
menor, en regiones, comunidades autónomas y Estados autónomos, cuyas principales funciones son
la supervisión de los actos y resoluciones de la administración publica y de sus agentes, además de
que su actuación está encaminada a comprobar, si se han respetado los derechos proclamados en
cada Constitución, o si la administración pública sirve con objetividad a los intereses generales,
además de actuar de acuerdo con los principios generales del Derecho, en consecuencia también de
acuerdo con la ley y el Derecho.

Es un órgano unipersonal aunque, en buena lógica, dispone de medios y elementos auxiliares.

Por sus especiales características, el Defensor del Pueblo debe ser una persona independiente,
por lo que es habitual que este puesto sea incompatible con cualquier otra variante de mandato
representativo, cargo político o, actividad de propaganda partidaria, con la permanencia en servicio
activo en la administración publica, con la afiliación a un partido o con el ejercicio de funciones
directivas en un partido, sindicato, asociación o fundación, o empleo en los mismos, con la practica de
las carreras judicial o fiscal y con cualquier actividad profesional y liberal, mercantil o laboral.

Por otro lado y como consecuencia de sus funciones específicas, goza de total inviolabilidad y,
por supuesto, no está sujeto a ningún mandato imperativo ni recibe instrucciones de ninguna
autoridad.

Asimismo no puede ser detenido, procesado o perseguido por opiniones o actos realizados en
el cumplimiento de su función y tiene inmunidad, salvo en caso de flagrante delito.

EI carácter popular que esta institución ha alcanzado se debe a que cualquier ciudadano se
puede dirigir al Defensor del Pueblo, mediante un escrito de queja realizado en papel común.

Sus actuaciones son por completo gratuita y los documentos así presentados no pueden ser
objeto de censura, aun cuando se hagan desde un centro de detención, internamiento o custodia de
personas.

62
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

La figura del Defensor del Pueblo está inspirada en la del ombudsman, de origen sueco y
también se denomina, según el país, procurador, comisario, mediator o proveedor de justicia.

En numerosas legislaciones la popularización de esta figura jurídica, comenzó a partir de la


Segunda Guerra Mundial.

Desde su origen se trata de una institución que ofrece mayores garantías a los ciudadanos, al
ejercer un control sobre las actuaciones de la administración, aunque su evolución en cada uno de los
sistemas se ha ido perfilando de distinta forma.

Corresponderá asimismo a la Defensoría del Pueblo la promoción de la defensa de los


derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, de las comunidades urbanas e
interculturales, de las bolivianas y los bolivianos en el exterior.

La misión es la vigilancia y defensa de los derechos fundamentalísimos de la persona y de la


comunidad, supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración pública y la prestación
de los servicios públicos. Y están incluidos todos los seres humanos que se encuentren en territorio
boliviano y de aquellos que se encuentran en el exterior y no pueden ejercer sus derechos en su
terruño. La administración de su presupuesto como de su accionar es totalmente independiente de
cualquier órgano del Estado, aunque el presupuesto económico tenga que ser deducido del
presupuesto del órgano ejecutivo.

La Defensoría del Pueblo es una institución con autónomia funcional, financiera y


administrativa, en el marco de la ley. Sus funciones se regirán bajo los principios de gratuidad,
accesibilidad, celeridad y solidaridad. En el ejercicio de sus funciones no recibe instrucciones de los
órganos del Estado.

2.2. Ministerio Público.

EL MINISTERIO PUBLICO, es un órgano administrativo - constitucional establecido por el


Estado, con independencia absoluta de los cuatro poderes del Estado hoy denominados Órganos
del Estado, que en Derecho Penal, tiene como misión promover la acción de la justicia en defensa
del Derecho, el orden jurídico y la legalidad vigentes.

Es decir que el Ministerio Público, se encuentra en la obligación como representante del


Estado y de la sociedad de otorgar protección a toda la ciudadanía, en defensa de los derechos de
los ciudadanos y del interés público. Y así, aunque la victima de un delito no formule la
correspondiente denuncia, el Ministerio Publico tiene la responsabilidad de proteger a la
sociedad y a las personas humanas en particular, por ser el responsable de iniciar el
procedimiento judicial.

EI papel del fiscal es muy relevante en los países anglosajones, donde cada vez que se abre
la sesión de un juicio, se pronuncian fórmulas del estilo de EL PUEBLO CONTRA EL SENOR X, que
subrayan que así como el acusado es defendido por su abogado, al fiscal corresponde la
representación y defensa, no ya de la víctima, sino de la propia comunidad agredida por la
comisión de un delito.
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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

EI Ministerio Público, es una entidad completamente autónoma de los poderes u Órganos


del Estado ni siquiera tiene dependencia directa o indirecta con el MINISTERIO DE JUSTICIA, que
en muchos países latinoamericanos es denominado SECRETARÍA, competente en lo que atañe al
desarrollo del ordenamiento jurídico del Estado, pero que también se halla encargado de
armonizar los anteproyectos de ley elaborados por otros ministerios o departamentos, para el
desarrollo de la Constitución y que afecten a los derechos fundamentales y libertades publicas.

Es también competencia del Ministerio Público la que afecta a la organización de las


prisiones e instituciones penitenciarias, así como el trato dispensado a quienes se hallan o
encuentran detenidos.

La Constitución determina que: EI Ministerio Publico defenderá la legalidad y los intereses


generales de la sociedad, y ejercerá la acción penal pública y por la Naturaleza jurídica el
Ministerio Público, en general, se configura como un órgano sin personalidad ni patrimonio
propio (actuando, por tanto, bajo la personalidad jurídica del Estado, lo que no significa que
carezca de autonomía e independencia funciona, administrativa y financiera.

EI Ministerio Publico ejercerá sus funciones de acuerdo con los principios de legalidad,
oportunidad, objetividad, responsabilidad, autonomía, unidad y jerarquía.

La misión concreta de este ministerio es defender, por medio de sus funcionarios, los
derechos de la sociedad y del Estado.

3. FUNCION DE DEFENZA DEL ESTADO.

3.1. Procuraduría general del estado

La Procuraduría es una novedosa institución y doctrinalmente se encarga de la defensa


legal y jurídica del Estado, ya sea como acusador a cuando éste es acusado, será el encargado de
defender los intereses del Estado ante la justicia ordinaria y la indígena originaria campesina. EI
Ministerio Publico se encarga de la defensa de la sociedad, la Procuraduría se encarga de
defender al Estado en las causa judiciales

La nueva Constitución Política del Estado (CPE) establece la creación de esta institución,
separando así las labores del Ministerio Público, que en la anterior legislación defensa al Estado y
la sociedad. Ahora, en cambio, la Fiscalía se encarga de amparar a los ciudadanos, mientras que la
Procuraduría velara por los intereses del Estado.

4. LAS FUERZAS ARMADAS.-


Interpretación jurídica de la constitución política del estado- Oscar A. Vargas Rejas;
Marco A. Rejas Daza

Como toda institución propia del Estado, las fuerzas armadas del Estado Plurinacional se
hallan regidas por una ley especial y ella es conocida como la ley orgánica de las fuerzas armadas
de la Nación.

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

LAS FUERZAS ARMADAS DE LA NACIÓN, son la Institución Armada Fundamental y permanente


del Estado Boliviano.
Tiene como función esencial preservar el Mandato Constitucional, la paz y la unidad
nacional y la estabilidad de las instituciones democráticas del Estado.

También, debe ser el integrador de la nacionalidad, fiel expresión de civismo, el honor y la


grandeza de la Patria, de sus tradiciones y de sus glorias.

Simbolizan la historia de la Independencia y el fortalecimiento de la República; siendo por


ello depositarias de su libertad, progreso e integridad territorial y espiritual.

Constituyen el baluarte de la seguridad nacional y de la defensa soberana de la patria,


contribuyen al bienestar general del pueblo boliviano, son el sostén de la vigencia de la
Constitución Política del Estado, de la democracia y de los derechos y garantías ciudadanas.

EI Estado mediante las Fuerzas Armadas organizará la seguridad y defensa nacional, como
un sistema integrado con el objeto de neutralizar, rechazar o destruir cualquier acción tendente a
vulnerarlas.

Su acción es ejercida por los mandos militares de acuerdo a la Constitución Política del
Estado y al ordenamiento jurídico vigente.

Como Institución no realiza acción política partidista, pero sus miembros gozan de los
derechos, libertades y garantías ciudadanas y actúan como electores de acuerdo con las
disposiciones legales correspondientes, en caso de participar como candidatos a cargos electivos
de los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Concejos Municipales y otros, se sujetan a las disposiciones
señaladas en la Constitución Política del Estado, las leyes de la República y los Reglamentos
Militares.

Las Fuerzas Armadas de la Nación están constituidas por el Ejército, Fuerza Aérea y la
Fuerza Naval debidamente organizadas.

Cuando menciona la actividad de administración pública que limita los derechos y


libertades individuales se menciona siempre a la policía. Este es un término de larga tradición
histórica, fue utilizado también en Grecia, en Roma, en la Edad Media, en la Edad Moderna, y con
mayor intensidad en el Estado de Derecho.

5. POLICÍA BOLIVIANA.-
Walter Gumucio Hinojosa – Constitución Política del Estado

La palabra policía se refiere a una actividad del Estado que trata de mantener la
convivencia pacífica y ordenada de los individuos y sus actividades dentro del grupo social. Es el
capitulo que más se refiere a la conducta humana, es el más importante y el más criticado, pues
se pretende representarlo como la ruptura del derecho.

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

EI termino policía expresa una función estatal, algo más que el cometido para mantener la
convivencia pacífica y evitar los excesos individuales. EI termino policía recoge así
promiscuamente valores de pasadas épocas. Para los griegos la convivencia individual se imponía
con sujeción absoluta a la polis.

El termino policía, en esa época, se referia al cuerpo administrativo armado, que no


pertenece al ejercito pero que realiza actas de fuerza iguales, limitando las actividades
individuales cuando afecta la convivencia social. La policía se destaca como una forma de
mantener el orden y el respecto de los derechos individuales pero limitándolos. Esta actividad
desarrollada por la policía, adquiere con el correr del tiempo otros muchos cometidos que
exceden los del modesto campo de la paz, el orden, cuidado de las calles, la defensa de la
propiedad, la persecución de los delincuentes, etcétera. Así es como comienza a intervenir en la
persecución a las “mujeres de mala vida”, a los vagos y menesterosos, a la actividad comercial de
ciertos establecimientos, y las actividades políticas de la fervorosa ciudadanía. Las funciones de
esta clase de actividad policial son muy distintas a las de otrora, pero mantienen en forma
constante la técnica jurídica especial que comienza a denominarse derecho policial.

La actividad policial presenta una técnica jurídica de prevención para evitar la


perturbación dañosa, destacándose como medida de precaución o llamado de atención para que
los particulares no caigan en conducta de perturbación social. La actividad preventiva de la
policía de seguridad lleva implícita, además, la notificación de la sanción que corresponderá ante
la conducta de incumplimiento. La prevención no sólo distingue el no hacer o la abstención se
extiende también a la realización de medidas u obras que impidan el nacimiento, la promoción o
reproducción de la perturbación.

En la policía de seguridad se acentúa la conducta individual del sujeto, antes que la


realización por la administración de una prestación. Pueden ser medidas de simple información,
de autorización de gestiones, etcétera, siempre están en función directa para detener o paralizar
la perturbación.

6. ÓRGANO JUDICIAL.-

6.1. Jurisdicción Ordinaria.

La jurisdicción proviene de la expresión latina iuris dictio que significa decir el Derecho y alude
a la función que asume el Estado, a través de los jueces y tribunales, de administra justicia, aplicando
el derecho a los casos concretos que se les presentan. En este sentido se habla también de función
jurisdiccional y corresponde a los juzgados y tribunales determinados por las leyes. Así como a las
autoridades Indígena Originaria Campesina.

Con la palabra jurisdicción se alude asimismo al conjunto de órganos que cumplen la función
competencial. La administración de justicia se atribuye a un conjunto de funcionarios a los que se
confían diversas materias, hablándose así de distintas clases de jurisdicción y competencias, en
función de criterios de especialidad Jurídica Debe, por tanto, distinguirse entre la jurisdicción penal, la
contencioso administrativa, la civil y la social. Hay que destacar que la jurisdicción civil entiende no
sólo de los asuntos civiles sino de todos aquellos que no estén atribuidos a una jurisdicción distinta.

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

A su vez todos los órganos jurisdiccionales se encuadran, o bien en la Llamada jurisdicción


ordinaria o en las jurisdicciones especiales. Pertenecen a la primera categoría los tribunales a los que
se atribuye el conocimiento de aquellos procesos referidos a una generalidad de materias. Por otro
lado, pertenecen a la jurisdicción especial aquellos tribunales que, autorizados por una norma,
intervienen en casos específicos. Un ejemplo de autoridad especial en algunas legislaciones es la
militar, que se mantiene limitada en el ámbito penal a los hechos tipificados como delitos acaecidos
en el ámbito castrense.

La jurisdicción se refiere a la organización judicial, con sus respectivos principios y


atribuciones, como una parte del poder del Estado, como uno de los pilares en que se sostiene la
división del poder dentro de un Estado Constitucional.

La Función Jurisdiccional, alude a la potestad o poder deber que tienen los jueces, de
administrar justicia, resolviendo conflictos, declarando derechos, ordenando que cumplan sus
decisiones. Eduardo Couture, es más explicito cuando dice que "Función jurisdiccional, es la actividad
pública realizada por órganos competentes nacionales o internacionales con tas formas requeridas
por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se aplica el orden jurídico establecido para dirimir
conflictos y controversias, mediante decisiones susceptibles de adquirir autoridad de cosa Juzgada,
eventualmente factibles de ejecución”.

Con respecto al tercer término. Derecho a la Jurisdicción, es el que le corresponde a toda


persona, por el solo hecho de ostentar tal calidad, que es implicada en un proceso, o juicio o para
iniciar un proceso o juicio, para actuar dentro del JUICIO y ofrecer oportunamente sus medios de
prueba, o en su caso recurrir las resoluciones que considere agravantes, a obtener una resolución
final, sea esta favorable o no favorable a sus intereses y por último que la resolución final sea posible
de ejecución o cumplimiento.

La Jurisdicción ordinaria debe entenderse como jurisdicción independiente excepcional. La


Jurisdicción Militar tiene como finalidad administrar justicia en materia de delitos y faltas cometidos
por los miembros de las instituciones de las fuerzas armadas y policiales en estricto cumplimiento de
sus funciones.

Jurisdicciones especiales: AI igual que en los casos mencionados anteriormente, más que una
excepcionalidad, se debe hablar de una especialidad. La Constitución ha previsto tres tipos de
jurisdicción especial, básicamente por razón de la materia; siendo estas: la jurisdicción constitucional,
la jurisdicción electoral y la jurisdicción campesina.

Jurisdicción Constitucional implica la existencia de conflictos y materias constitucionales


controvertidas, especialización en razón de la materia constitucional, sean ocasionadas por normas o
actos que vulneran o amenazan derechos de Índole constitucional. Aquí no solamente se trata de
cautelar la supremacía de la Constitución y realizar un adecuado control constitucional de tipo
jurisdiccional, sino porque esta a cargo de una institución distinta e independiente del Poder Judicial,
como es el Tribunal Constitucional.

6.2. Jurisdicción Agroambiental.-

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

EI Derecho ambiental, es una rama del Derecho que se ocupa de la protección del medio
ambiente contra agresiones derivadas de la acción humana. Aunque cuenta con algunos remotos
orígenes romanos en las relaciones jurídicas entre colindante, "relaciones de vecindad", acerca de
emisión de humos, ruidos y ejecución de actividades molestas, no es hasta los años sesenta del siglo
XX cuando cobra un gran impulso, con diferencias según la fecha de la industrialización de cada país,
determinante en el nacimiento de la conciencia ecológica en amplias capas de la sociedad.

EI paso lógico de la necesaria concienciación ambiental a la incorporación a la política oficial, y


de esta al derecho, tiene su punto de inflexión en 1972, can la Conferencia de Estocolmo, organizada
par la ONU. Nuestra actual Constitución hace bien al consagrar esta preocupación al incluir entre sus
principios rectores al derecho y el deber de proteger el medio ambiente. EI Derecho ambiental
adolece de una aplicación relativamente escasa, del hecho de ser un inmenso y heterogéneo conjunto
de normas dispersas en multitud de organismos públicos y semipúblicos, muchas veces
contradictorias, lo que hace en ocasiones difícil encontrarlas directamente aplicables en un caso
concreto. Por otra parte, no existe unanimidad de criterios a la hora de definir el concepto de
"Derecho ambiental". Hay juristas que ciñen su campo a la normativa sobre agua y aire, mientras que
otros añaden a estos dos el suelo; algunos incorporan al subsuelo en tanto que recurso natural. En
todo caso hay que separar el Derecho ambiental de otros muy cercanos, como el de Ordenación del
territorio y el Urbanismo.

Han aparecido hace escasos años conceptos nuevas como el de la protección del paisaje,
donde junto a criterios materiales se incluyen otros estéticos, culturales e inmateriales.

Dejando a un lado las disquisiciones doctrinales y jurisprudenciales, el derecho ambiental gira


especialmente alrededor de estos ejes: las diversas técnicas de intervención pública: autorizaciones,
prohibiciones, regulaciones planificación, sanciones y catalogaciones, la evaluación de impacto
ambiental, las ayudas y subvenciones, la prevención y control integrado de la contaminación, la
participación social y la información sobre datos ambientales la cooperación internacional y el reparto
interno de competencias entre los diversos organismos Se compone principalmente de Derecho
Administrativo, pero también cuenta con el Derecho civil, en cuanto a la reparación por daños, el
penal: delitos ecológicos y el Tributario de impuestos ecológicos.

6.3. Jurisdicción Indígena Originaria Campesina.-

“En un país pluricultural como Bolivia, las comunidades y pueblos indígenas y campesinos
mantienen con mucha fuerza instituciones y prácticas de resolución de conflictos conocidos en el
léxico jurídico como "derecho consuetudinario" o en los documentos de los antiguos cronistas
españoles, "derecho de las gentes" (Matienzo, 19ó7) o en las palabras de algunos antropólogos
"derecho de costumbre" (Iturralde, 1990), "justicia comunitaria" (Molina Rivero, 1998) o en la
terminóloga aymarajacha jucha (Fernandez, 2000).

EI término justicia comunitaria tiene la ventaja de remitir no sólo a las instituciones y


prácticas de resolución de conflictos sino también a los contextos socioculturales que los define,
68
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

haciendo referencia fundamentalmente a la especificidad de la organización socio política


comunitaria. En otras palabras se insiste en la procedencia de los sistemas de administración de
justicia, resaltando la especificidad sociocultural organizativa de donde emergen dichos sistemas
de administración de la justicia.

Lo importante es reconocer que estas prácticas socioculturales existen como sistema


gracias a la persistencia de la comunidad en su sentido más amplio, es decir como estructura
social en la que se desarrollan campos de acción, en lo político, religioso, económico y final mente
jurídico como una unidad. Si se retoma la definición de sistema u ordenamiento jurídico, se hace
referencia a un conjunto de normas vinculadas lógicamente entre si, constituyéndose en una
unidad.

No se debe olvidar, sin embargo, que a pesar de la importancia de la base comunal en el


desarrollo de las instituciones sociales, éstas no existen aisladas de un contexto social más
amplio. Por consiguiente, es importante tener en cuenta también las estructuras sociopolíticas
micros regionales y regionales que se fueron formando, fragmentando y finalmente
reconstruyendo a lo largo de una historia profunda, así como las estructuras estatales en las que
las comunidades se insertaron. Su existencia está relacionada a una dinámica sociopolítica muy
compleja, interlazada con el Estado por múltiples instancias de dependencia, interlocución, o
simplemente como fuente de imitación. Por lo tanto, los sistemas de resolución de conflictos
comunales están constituidos por un conjunto de elementos y contenidos provenientes de
distintos orígenes culturales, tanto de las civilizaciones precolombinas como de la europea.

Uno de los aspectos más importantes que han mostrado los estudios realizados en Bolivia
sobre justicia comunitaria es que en los distintos lugares analizados se encuentran una serie de
elementos comunes atribuibles a un proceso histórico y cultural que supone una
homogeneización de las prácticas consuetudinarias durante la larga relación de los pueblos
indígenas con el sistema colonial y estatal republicano.

Esto hace posible señalar algunas características comunes que hacen al derecho
comunitario indígena:

1.-Las normas y reglas del derecho consuetudinario son entendibles, conocidas y aceptadas por
todos los miembros de la comunidad.

2.-Las autoridades de administración de la justicia son elegidas y asumidas democráticamente


por la base social comunitaria en torno a un sistema de turnos; poseen un prestigio y una
legitimidad muy grande.

3.-No existe un grupo o sector de especialistas encargados de administrar la justicia. Los ancianos
son una excepción y tienen el rol de consejeros en algunos casos especiales. La responsabilidad
de la administración de la justicia recae en las autoridades elegidas o de turno, aunque todos
tienen también el derecho y el deber de intervenir, cuando es necesario, de acuerdo a los casos e
instancias en las que se encuentra el proceso.

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

4.-Existe unidad entre la organización étnica (ayllu, capitánia, tenta y comunidad agraria) y los
fueros de administración de la justicia. Es decir existe una jurisdicción indígena definida por un
territorio y una unidad política, social y cultural.

5.-EI acceso a la justicia es fácil y no tiene costos.

ó.-Los procedimientos y resoluciones son controlados por las asambleas, instancias donde recae
con mucha fuerza el poder de decisión mayor de la comunidad.

7.-Hay una formalización y racionalización en los procedimientos, en la medida en que todas las
declaraciones y las resoluciones están avaladas por las autoridades y las partes.

8.- No existe una dilatación entre los hechos y las resoluciones, existe alta celeridad procesal.

9.- En la resolución de conflictos existe la representación directa de las partes.

10.- El procedimiento es totalmente oral en el idioma vernacular. En muchos casos se registran


los casos en castellano como parte de los archivos que conservan las autoridades de turno.

11.-Entre los resultados de la resolución de los conflictos están el arrepentimiento, la reparación


del daño y el retorno a la armonía comunal, a través de la reconciliación de las partes.

12.-Existe preeminencia del mantenimiento del orden y la paz social sobre los derechos
adquiridos.

13.-No existe causales de tacha para los testigos.

14.-Los testigos declaran libremente y de buena fe.

15.-No procede la acusación sin la existencia de testigos, excepto en casos de conflicto de origen
sobrenatural (que son tratados como casos especiales).

1ó.-Existe un alto porcentaje de certeza en la identificación de autor.

17.-EI procedimiento y la sanción son aceptados por las partes.

18.-Articulacion con la justicia ordinaria a través de casos considerados serios y de gravedad.” 49

Bajo ese contexto la nueva constitución plurinacional de Bolivia, estructura la jurisdicción


indígena originaria:

Artículo 190. I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus
funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridade, y aplicarán sus
principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.
II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la
defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.
49
Estudiantes Programa Justicia Comunitaria, UMSA “DOS RACIONALIDADES Y UNA LOGICA”
70
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

Artículo 191. I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo


particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena
originario campesino.
II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de
vigencia personal, material y territorial:
1. Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena
originario campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o
querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos.
2. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad
a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.
3. Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos
efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario
campesino.
Artículo 192. I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción
indígena originaria campesina.
II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina,
sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado.
III. El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La Ley de
Deslinde Jurisdiccional, determinará los mecanismos de coordinación y cooperación entre la
jurisdicción indígena originaria campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción
agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas

Como se puede ver lo más notable es el cambio en el Órgano judicial en el que, dentro de
la función judicial "única", se establece Tres jurisdicciones -la ordinaria, la agroambiental y la
Indígena Originaria Campesina (Arts. 179 Y 190-192). Esta última se explica en todo un capítulo
(Art 190-192) y es la que aquí más interesa. No se la subordina a la jurisdicción ordinaria, sino
que ambas tienen el mismo rango. Por tanto, si hay conflictos no se puede apelar de una
jurisdicción a otra, sino remitirlos al Tribunal Constitucional Plurinacional. A su vez, los
integrantes de este deberán ser elegidos por voto popular con base en una terna del Legislativo
"con criterios de plurinacionalidad, con representación del sistema ordinario y del sistema
Indígena originario campesino' (Art. 197. I).

El Art. 191 precisa que la jurisdicción Indígena originario campesino se ejerce en


determinados "ámbitos de vigencia personal, material y territorial", como es la pertenencia a un
pueblo y su relación con un territorio Indígena originario campesino. Pero no define nada sobre
las materias. Mas bien, dada la complejidad de esa temática, la CPE deriva todo este asunto a una
futura Ley de Deslinde jurisdiccional, que además "determinara los mecanismos de coordinación
y cooperación" entre ambas jurisdicciones (Art. 192. III).

7. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL.-


Constitución Política del Estado- Walter Gumucio Hinojosa

EI tribunal constitucional es independiente y está sometido sólo a la Constitución a la Ley


del tribunal Constitucional que tienen su sede en la ciudad de Sucre.

71
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

Son fines del Tribunal Constitucional, ejercer el control de la constitucionalidad y


garantizar la primacía de la Constitución, el respeto y vigencia de los derechos y garantías
fundamentales de las personas, así como la constitucionalidad de las convenciones y tratados.

Tribunal Constitucional, Organo judicial, existente en diversos estados constitucionales con esta
otra denominación y tiene jurisdicción en todo el territorio nacional y es competente para
conocer del recurso de inconstitucionalidad contra las leyes, y disposiciones normativas con
fuerza de ley, del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades fundamentales, de
los conflictos de competencia entre determinados órganos del Estado. Los magistrados que
integran este alto tribunal que han de ser juristas de reconocida competencia y larga experiencia
profesional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial y serán
independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandata.

Los Textos del presente capitulo fueron extractados con fines estrictamente de Orientación en el proceso de enseñanza aprendizaje para los alumnos
del curso pre universitario de la carrera de derecho de la UMSA y es como sigue:
• GUMUCIO HINOJOSA Walter, Constitución Política del Estado, Comentada, Interpretada, Doctrina, Concordada con Tratados
Internacionales y Leyes Especiales; Editorial Grafica “ABBA”; Cochabamba – Bolivia
• Vicepresidencia del Estado Plurinacional, Presidencia del Honorable Congreso Nacional; Miradas Nuevo Texto Constitucional; Edición
Instituto Internacional de Integración de Convenio Andrés Bello; La Paz – Bolivia
• Nueva Constitución Política del Estado, República de Bolivia, versión oficial aprobada por la Asamblea Constituyente, compatibilizada
en el Honorable Congreso Nacional

72
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

TEMA N° 8
FUNDAMENTOS DEL INTERCULTURALISMO JURIDICO EN BOLIVIA

1. FUNDAMENTOS DEL INTERCULTURALISMO JURÍDICO EN BOLIVIA.-

Bolivia desde su fundación ha desarrollado su vida institucional, política y jurídica bajo el


influjo de concepciones generadas por el liberalismo, socialismo, el comunismo y otras tendencias
que no reflejaban los derechos, la cultura, los valores y los sustentos filosóficos de vida y justicia de la
diversidad cultural y multiétnica. Por el contrario, nuestra historia republicana ha sido marcada por la
dependencia filosófica e ideológica de quienes a su turno creían tener el poder monopolio sobre los
pueblos y naciones sometidas a lineamientos sociales, económicos, políticos, culturales, jurídicos y de
otra índole que no permitieron un diálogo de coexistencia de las diversas culturas.

En ese contexto, después de centenares de años y con la lucha permanente de las mayorías
oprimidas, los sectores populares, los pueblos indígenas originarios y campesinos, junto a las clases
medias comprometidas con las reivindicaciones de los derechos y la búsqueda de la justicia social, en
el mundo y especialmente en Latinoamérica donde se encuentra nuestro país, fue gestándose
gradualmente un nuevo paradigma del derecho y la justicia, destinada a cortar las profundas
asimetrías generadas por una deuda histórica de más de 500 años de sometimiento, dependencia,
marginalidad y discriminación, legalizada por la sobre posición jurídica del poder monopólico,
hegemónico y dogmatico del derecho positivo, impidiendo la revalorización, el reconocimiento y la
incorporación de otros derechos, como el de los pueblos indígenas originarios y campesinos.

Motivo por el que en Bolivia se genera una ruptura epistemológica destinada a revalorizar y
reivindicar el interculturalismo como concepción destinada a encontrar un dialogo e intercambio de
culturas, que va mas allá de las posiciones tradicionales o del análisis retórico descriptivo, toda vez
que en este intercambio de realidades históricas, experiencias vivas y conocimientos se encuentra
principios, fines valores y normas de conducta orientadas a la solidaridad, reciprocidad,
complementariedad, relacionaldad y otros fundamentos filosóficos rectores de una cosmovisión
práctica, armónica y holística, destinada al reencuentro no sólo con el pasado, sino con el futuro, para
lo cual se observa la imperiosa necesidad de reconstituir y revalorizar los valores históricos, sociales,
humanos, morales, culturales, tradicionales y jurídicos como un paradigma de vida y justicia basada
en la racionalidad holística como eje fundamental de las transformaciones jurídicas e institucionales
del Estado plurinacional de Bolivia.

En este diálogo intercultural de coexistencia y de relación de convivencia entre personas o


culturas de diferentes orígenes, con respeto, reconocimiento mutuo, tolerancia, equidad, igualdad,
justicia y solidaridad, con el fin de desarrollar niveles positivos de creatividad y productividad
comunes para la vida social, sin perder los propios rasgos de identidad.50 En este contexto el
interculturalismo surge como respuesta alternativa los planteamientos y formulaciones universales
que históricamente siempre adolecieron de sustento real y objetivo sobre las necesidades y
requerimientos de las grandes mayorías, compuesto por personas afro bolivianos, indígenas
originarios y campesinos y movimientos sociales que expresan el fracaso de las estructuras del

50
Asamblea del Proceso Constituyente, Análisis de Propuestas para un nuevo tiempo REPAC, MARZO 2007
73
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

universalismo ideológico, político, económico y jurídico marcadas por su accionar irracional e


incompresible que tuvo que soportar las características que motivan su declive y dan lugar al
fortalecimiento de una “Tercera vía” denominada interculturalismo que comporta una posición de
igualdad de las culturas , apoyado en tres fundamentos:
1) Epistemológico; 2) ético y 3) histórico;
y cuatro principios generales 1) Principio de la igualdad de las culturas, consideradas en su irregular e
impredecible evolución histórica y no como modelos definitivos; 2) el principio de punta cero en el
intercambio cultural; 3) e! principio de comunicación convergente y 4) principio de universalismo
hipotético final"51

En el análisis de los principios del interculturalismo Bolivia tiene características particulares,


con esta finalidad se explica los siguientes:

a. Principio de Igualdad Entre las Culturas.-

Cuando se refiere al término de igualdad de las culturas se hace necesario observar la


trayectoria con subidas y bajadas, impidiendo limitarse a los productos culturales concretos de los
que se puede establecer sus efectos positivos o negativos. Sin embargo este principio que ha
merecido cuestionamientos, debido a que se constituye una especie de "oveja negra" ya que quizá
muchos estén de acuerdo en admitir la igualdad de las culturas, pero no el igual valor de las mismas.
Al respecto varios autores consideraron que la igualdad es una apreciación subjetiva, debido a que los
miembros de cada una de las culturas consideran que la suya es o tiene mayor y/o igual valor que las
demás culturas.

Consecuentemente el criterio de igualdad objetiva de las culturas en diálogo intercultural no


se establece tomando en cuenta los lineamientos de la concepción del derecho romano o el
pensamiento liberal, por el contrario se toma como indicadores aspectos relacionados con la
identidad, la historia, las características culturales, las condiciones de vida, las necesidades racionales,
los usos sociales, las costumbres y las aspiraciones naturales y sociales que motiven la reivindicación y
revalorización de sus derechos intrínsecos y extrínsecos basados en la búsqueda del buen vivir.

b. Principio de la Ética Procedimental de Convergencia.-

Se relaciona con la ética comunicativa, la misma que permite concretar una serie de reglas de
la argumentación, cuya observancia legitima adopta un principio de universalización destinada a
otorgarle validez a las diversas propuestas adoptadas por consenso de todos y cada uno de los
participantes admitiendo los efectos que derivarían de su aplicación en la realidad social. Lo cual
permite contar con reglas de la argumentación simétrica en el discurso en cuanto a los participantes,
la forma, el procedimiento y el acuerdo.

En consecuencia, el hecho de haber adoptado la ética "comunicativa habermasiana" (filosofo J.


Habermas) denominada "ética procedimental de las culturas" ha logrado relaciones interculturales en
doble sentido: 1) la ética de convergencia, referida exclusivamente alas relaciones externas

51
SORIANO DIAZ, Ramón, las razones del interculturalismo, Catedrático de filosofo del Derecho en la Universidad Pablo de
Olavide de Sevilla, Texto publicado en la revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, el año 2008
74
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

interculturales, y 2) la ética de convergencia, que asume las reglas básicas de la argumentación de la


ética comunicativa, incorporando principios y reglas de la ética en el propio discurso interno de cada
cultura, bajo ciertas normas procedimentales de convergencia formadas por las siguientes reglas:

i. Regia de la alteridad.- Consiste en poner en lugar del otro o sustituir el


tradicional etnocentrismo practicado por las culturas por un transcentrismo, que supere las
diferencias y distancias que nos permita comprender al otro en sí mismo y no a través de nuestras
pautas culturales.
ii. Las regia de la reciprocidad.- Supone intervenir cooperativamente con las
otras culturas en la búsqueda de acuerdos y compromisos, de la misma manera que esperamos que
ellas se comporten con nosotros.
iii. Reglas de la autonomía.- Motiva la libertad de las culturas en cuanto a su
expresión e intercambio en las relaciones culturales, sin recibir mediatizaciones que puedan venir del
exterior o de grupos dominantes.
iv. La regla de la argumentación.- Consiste en la observancia del dialogo
intercultural, en el marco de las reglas objetivas internas del discurso adoptadas por las relaciones
interculturales que buscan la simetría como concreción del principio de la igualdad de las culturas.

c. Principio del Punto Cero en el Intercambio Intercultural.-

La diversidad cultural, nos da las pautas para comprender que son demasiado diferentes entre
si para pretender algo distinto al punta cero en sus relaciones. Razón por la cual, en el análisis se
establece que la "cultura occidental tiene diferentes características de ver la realidad entre las cuales
se encuentra una forma racionalista de ver, pensar, actuar, interpretar la naturaleza, la sociedad y la
realidad, generalmente se observa como algo inerte," separado de la relación hombre, sociedad,
naturaleza, divinidad y otros entornos que manifiestan valores filosóficos, sociales, consuetudinario,
divinos, económicos, jurídicos y de otra índole.

En el caso Boliviano existen diversas culturas que tienen una cosmovisión diferente a la
occidental que piensan bajo argumentos filosóficos que mantienen a la naturaleza viva uniendo
armónicamente con el hombre, la sociedad, lo simbólico y lo místico como un medio que enaltece las
cualidades de relacional dad, correspondencia, complementariedad y la reciprocidad como principios
rectores de una visión holística. 52 Por esta razón el punta cero en el intercambio cultural quiere decir
que no hay reservas previas ni cuestiones innegociables. Sin embargo el Liberalismo en su seno tiene
tres posiciones sobre el interculturalismo:

i. La primera se encuentra dispuesta al intercambio cultural, siempre que este


no afecte a la reserva de principios innegociables e indiscutibles, lo que significa que las culturas
inferiores asumen progresivamente la formación y la educación de los valores de la cultura superior.

ii. La segunda sostiene que se reservan el derecho de interpretar la parte


sustantiva según cánones liberales, posterior a ello todo puede ser discutido.

iii. La tercera postura sostiene que no existe reservas, ni interpretaciones


52
VARGAS FLORES, Arturo, Derecho Comunitario e Indígena, Pág. 75, La Paz Bolivia, Realización técnica INFODIGITAL
75
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

unidireccionales, consecuentemente no se puede entrar o salir de las orientaciones existentes.

Las tres posiciones demuestran que no se acepta el punto cero de partida, la igualdad en el
inicio del intercambio, que trae causa y es consecuencia del punto primero: el rechazo de la igualdad
de las culturas.

d. Principio del universalismo hipotético de punto final en el


intercambio cultural.-
La finalidad del intercambio cultural es conseguir acuerdos asumidos por el conjunto de las
culturas en el proceso discursivo. Frente al universalismo liberal de partida, el universalismo
intercultural de llegada (si a el se llega) tras la puesta en común de los puntos de vista de cada cultura.
Hablar de universalismo- ya sea de entrada o de salida-es quizás demasiado atrevido. EI Universalismo
liberal inicial no cumple con los principios del interculturalismo infringe los principios anteriores del
interculturalismo, ya descritos: la igualdad de las culturas y la posición cero de las mismas en el inicio
del discurso.

También es atrevida, por excesiva, la defensa de un universalismo final. Pretender un


universalismo final de las culturas tan diversas en el momento actual del intercambio cultural- por
muy acelerados que sean los procesos de aculturación: de osmosis y simbiosis cultural es una utopía.
De conseguirlo, se trataría las circunstancias. Más bien debemos contentarnos con acuerdos
sectoriales parciales de llegada, es decir, la asunción por un conjunto de culturas de determinados
principios comunes. Que con el tiempo pudieran generalizarse, y quizás (con mucha conversación e
intercambios por delante) concluir en universalismo final a término (propuestas asumidas por todas
las culturas). 53

Por lo anteriormente expuesto se establece que la interculturalidad no sólo es el derecho a la


diversidad y el respeto a las diferencias, sino que fundamentalmente se constituye en un proceso
cualitativo de actitudes y relación entre personas, grupos, instituciones o sociedades con diferentes
modalidades, desde la simple coexistencia multicultural a una compleja dinámica social pluricultural,
destinada a encontrar en el diálogo intercultural problemas divergentes y convergentes de sustento
teórico y practico, orientados por una racionalidad de coexistencia y toma de conciencia social,
cultural y jurídica,

De este intercambio de culturas nace los cimientos para las transformaciones del Estado
plurinacional de Bolivia, dando lugar al multiculturalismo y pluralismo jurídico como medios no sólo
de inclusión social y cultural, sino con la expectativa de establecer los Limites, coordinación y deslinde
de los sistemas jurídicos que coexisten en nuestro país sustentado en los presupuestos ontológicos,
axiológicos y deontológico destinados no sólo a la búsqueda de regular la conducta humana, sino
expresada en la búsqueda del buen vivir.

2. IDENTIDAD CULTURAL E INTERCULTURALISMO

El término identidad, significa lo propio e inalienable de una persona por extensión, identidad

53
SORIANO DIAZ, Ramón, las razones del intercultural ismo, Catedrático de filosofía del derecho en la Universidad Pablo
de Olavide, Texto publicado en la revista del instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, Pág. 110, el año 2008
76
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

y cultura que viene a ser propio e idealmente inalienable de una cultura, en consecuencia la identidad
cultural manifiesta un conjunto de significaciones que configuran y marcan diferencias por la
existencia de diversas formas de vida y concepción de la realidad generadas desde adentro y fuera de
la misma, admitiendo en su formación, la intervención de elementos íntimos e identificativos. Por
estas razones se establece que la esencia de la interculturalidad es la "identidad cultural" o étnica de
los pueblos indígenas originarios, sin embargo para los fines pedagógicos no se debe confundir la
comunidad indígena con la etnia ; al respecto se debe precisar que la Comunidad indígena es " La
unidad básica de la organización social y territorial de los pueblos indígenas que se encuentran dentro
de la jurisdicción de un municipio" en tanto la etnicidad es el grado de identidad reproductiva de una
etnia o pueblo indígena, sobre la base del mantenimiento de su hábitat originario, el territorio, y la
coerción y solidaridad del grupo en torno a sus raíces como la lengua materna, la memoria colectiva
(creencias, usos y costumbres) y la valoración de una historia propia. 54 Consecuentemente la
etnicidad en su realización plena puede considerarse autoconciencia social y autovaloración cultural;
por el contrario, existe una etnicidad negativa que es la pérdida de la conciencia social- cultural y la
estima por si de un grupo socio étnico, como por ejemplo cuando se producen serias contradicciones
entre el ayllu tradicional y el sindicato campesino "modernizante"55 o como resultado de la gradual o
violenta aculturación y desintegración de sus recursos de sobrevivencia biológica, moral y cultural, o
como cuando políticamente la transculturación puede llegar a convertirse en el envilecimiento
cultural de los miembros de un grupo indígena.

En la línea anteriormente mencionada es importante destacar que nuestro país se caracteriza por ser
multiétnica y pluricultural, que en su seno se encuentran mas de 30 grupos étnicos entre los cuales se
encuentran los mójenos o los chiquita nos, se dividen en grupos dialectales, o como en los
joaquinianos, que son baures. En todo caso están en las etnias o pueblos indígenas:

Aymara, Quechua, Chipaya, Uru, Guarani Ava, Guarani Izoceño, Guarayos, Sireono, M'bya Yuki,
Tapiete, Chiquitano, Mojeno, Baure, Machineri, Tacana, Ese Ejja, Cavineno, Araona, T'simanes,
Mosetenes, Weenhayek, Ayoreode, Chacobo, Yaminahua, Pacahuara, More, Yuracare, Itonama,
Movina, Cayubaba, Canichana, Lecos, Maropa (reya sano), y Afro descendientes

Dirigentes de organizaciones indígenas del altiplano hablan de incluir otras 10 configuraciones


étnicas al interior de los territorios aimaras y quechuas. 56

La diversidad étnico lingüística que compone la etnicidad boliviana, nos muestra no solo una
diversidad cultural sino también una abanico de situaciones etnoculturales , toda vez que cada una de
estas identidades (macro etnias y micro etnias) 57 poseen una identidad formada y mantenida por la
conciencia de si mismos y a la vez por la conciencia de los otros, generando fuertes tensiones entre la
auto percepción de la propia realidad y la percepción de las realidades ajenas, que idealmente buscan
integrarse en una comprensión común, intercultural.

54
Asamblea y proceso Constituyente, análisis de propuestas para un nuevo tiempo REPAC, Pág. 18, Marzo 2007.
55
Ticona Aleja, Esteban, la representación de los pueblos indígenas-campesinos en la política Boliviana, (ms), La Paz
Bolivia 2006, citado por el REPAC, Asamblea y proceso constituyente, análisis de propuestas para un nuevo tiempo, Pág.
19, marzo 2007
56
Asamblea y proceso Constituyente, análisis de propuestas para un nuevo tiempo REPAC, Pág. 18, Marzo 2007
57
Molina B. Ramiro y Xavier Albo (coord.) Gama étnica y lingüística de la población boliviana, sistema de las naciones
Unidas en Bolivia, 2006.
77
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

En estas condiciones al ser nuestro país multiétnico, pluricultural y plurinacional, se torna una
configuración compleja al extremo que algunas de ellas se han visto obligados a adoptar usos y
costumbres de otros grupos culturales , por ejemplo: es el caso de los Urus y las Chipayas, tal vez la
etnia sobreviviente más antigua de todo el mundo andino, que habitan el mismo medio ambiente que
los aymaras, quienes para sobrevivir han adoptado usos y costumbres de producción aymaras, siendo
místicamente "hombres del agua" (k'otsuriu, en su lengua originaria) de los lagos altiplánicos: no han
perdido su identidad cultural profunda subyacente aunque en grave riesgo, pero también con fuerzas
emergentes de revitalización. 58

Por último está claro, que ninguna identidad cultural es estática, por el contrario se caracteriza
por su proceso dinámico de fortalecimiento y participación decidida en la reivindicación de sus
derechos ajuntados a una visión diferente a la occidental de vida y justicia, preservando su cultura,
identidad y territorio. A la par surgen posiciones radicales con criterios, pensamientos y teorías
contrarias a las aspiraciones socioculturales y políticas de los pueblos indígenas originarios y
campesinos, pretendiendo minimizar los cambios que se vienen operando en nuestro país. Por otra
parte, también se van incorporando posturas que impulsan la inclusión social, como alternativa de
materializar los principios de equilibrio, coordinación y de complementariedad con la finalidad de
acortar las asimetrías existentes en nuestra sociedad.

3. EL INTERCULTURALISMO Y EL PROCESO JURÍDICO BOLIVIANO

Desde la colonización, el derecho positivo se caracteriza por tener un carácter excluyente de


los pueblos originarios. Creando un derecho clasista y burocrático al servicio de los colonizadores,
quienes haciendo uso de su poder y prepotencia han atentado contra la integridad física, moral y
cultural, imponiendo tratos inhumanos y obligando a trabajos forzados como la mita en el cerro de
Potosí, que ha criterio de Josiah Conder, se quemaron ocho millones de vida, se maltrato sin medir
edad ni género, al extremo de trabajar en un sistema de explotación donde de cada diez personas
que ingresaban a la mina siete no regresaban. Dejando viudas y huérfanos. Por otra parte recordemos
que el Fray Pedro De Córdova y Antonio de Montesinos manifestaron que los indios tenían alma y que
no eran animales, este criterio contrario dio lugar a las Leyes de Burgos, donde se establecía los
derechos de los indios, de la misma manera Bartolomé De Las Casas, presentó 34 remedios, debido al
crecimiento permanente de abusos contra los indios, constituyéndose en los antecedentes para el
surgimiento de las Leyes de Indias aprobadas y promulgadas desde 1510. "En la recopilación de Leyes
de Indias no faltaron decretos de aquella época estableciendo la igualdad de derechos de los indios y
los españoles para explotar las minas y prohibiendo expresamente que se lesionaran los derechos de
los nativos"59, pero quedaban en un simple enunciado al igual que la lucha de Bartolomé De las Casas.
Quien manifestaba una serie de ideales por defender los derechos de indios. Que en la práctica no se
cumpla aunque en la letra era razonable y benigno.

En este sentido se puede afirmar que el sistema colonial se ha caracterizado por ser
excluyente y destructor de las instituciones de las culturas indígenas cambiando la propiedad
colectiva por la privada, incentivando la incomunicación entre ayllus, quebrantando el sistema de

58
Asamblea y proceso Constituyente, análisis de propuestas para un nuevo tiempo REPAC, Pág. 18, Marzo 2007
59
GALEANO, Eduardo. “Las venas Abiertas de América Latina”. Siglo Veintiuno Vds. Montevideo, Uruguay Pág. 61
78
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

administración de justicia de los indios e incorporando al Cacique como persona servil y cómplice
explotación y con facultades para administrar justicia con limitaciones que beneficiaban a los
españoles, incorporaron instancias procesales de difícil acceso para los originarios.

Frente a esta situación los lideres, autoridades indígenas y algunos indios denunciaron las
injusticias y violación de sus derechos, razón por la cual han merecido tratos no solamente ilegales
sino atentatorios contra la dignidad humana. AI respecto Ramiro Condarco Morales señala "En la
época colonial los pueblos originarios iniciaron numerosos procesos a consecuencia de los abusos de
los criollos y chapetones e incluso por los propios caciques, razón por la cual, los europeos fueron
designados encomenderos, sacerdotes u oficiales de la Audiencia, quienes tenían dificultad en
comprender las pasiones que se reflejan en el expediente. Hubo asesinatos, vendetta [sic], traiciones
y, al final costosos juicios por tan poca cosa" consideraban a todos casos como irrelevantes. Estos
procesos contenían muchísimas fojas o cuartillas, que hacían que los pueblos aymaras eroguen
demasiado dinero y se vean imposibilitados de defenderse

En suma los pueblos originarios fueron víctimas de un sistema de explotación, de corrupción,


impunidad y de exclusión social, cultural y jurídica, atentando su derecho y la forma de administración
y justicia, recordemos por ejemplo los siguientes casos:

a. Proceso contra Atawallpa.-

Para el procesamiento del Inka Atawallpa, se conformó un tribunal juzgador, compuesto por
Pizarro como presidente , Almagro como juez de la causa; Sancho de Cuellar como escribano; un
soldado de Pizarro suplantaba al fiscal acusador; y para dar mayores visos de legalidad: otro 'forajido'
fue delegado como defensor del Inka, dos 'bandidos' como procuradores de cargo y descargo, dos
'Letrados' como magistrados del Estado español y diez hombres como testigos, de los cuales siete
'fueron los mismos criados de los españoles. Se presentó acusación supuesta con imaginarios pliegos
de cargo por poligamia….Ilegitimidad o bastardía, cuestionando la degeneración de su origen y
naturaleza humana, en el derecho prehispánico ese no era un problema de tribunales; su derecho de
primogenitura, que para el sistema jurídico español era normal en la sucesión del reinado;
inexistencia de testamento que justifique la ostentación de su reinado; premeditación del asesinato
de Huáscar; idolatra; malversación de fondos fiscales; nepotismo, pese a ser esta práctica habitual del
clero y de las elites europeas; y hasta sedición o levantamiento contra la supuesta autoridad del
español".60

b) Proceso contra Felipe Tupak Amaru.-

Fue uno de los Lideres indígenas que se levantó en contra de la explotación, su delito fue el de
pretender liberar a su pueblo del yugo español e instaurar un sistema de gobierno y justicia propia en
el Tawantinsuyu como respuesta a los innumerables atropellos y abusos que cometían los
representantes de la corona española en contra de los indios. Razón por la que el virrey Toledo lo
persiguió por muchos años y recién en 1572 como producto de una traición cae en manos de este
chapetón, quien dispone la ejecución del Inka, ordenando que se le cortara la cabeza y sea expuesta

60
FERNANDEZ, citado por Vargas Álvarez Lizet, en la tesis de grado titulado “El pluralismo jurídico un paradigma
alternativo de inclusión de los pueblos indígenas originarios y comunidades campesinas” Pág.
79
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

en la plaza mayor como ejemplo y advertencia para quienes intenten revelarse contra el yugo.

c) Proceso contra Tomás Katari y sus hermanos.-

Tomas Katari a pesar de saber que la justicia colonial era corrupta y excluyente ha creído en
"Justicia Colonial", razón por la cual ha presentado sus quejas ante las autoridades por dos motivos. EI
primero porque le arrebataron su cargo de Cacique que le correspondía por herencia y que le fue
usurpado por el mestizo Bernal en complicidad con el Corregidor Joaquín de Alos, la segunda por las
defraudaciones que estaba cometiendo el usurpador Cacique Bernal contra los Fondos de la Caja Real,
además de cometer abusos contra los Ayllus de la provincia de Chayanta de Potosí. Efectuada la
denuncia tuvo que enfrentar una odisea para acudir ante las autoridades y exigir el cumplimiento de
sus derechos y la de su ayllu. Ante la permanente incidencia la Real Audiencia de Charcas
simplemente ordena que se investigue el caso y no se tome medida alguna para enmendar los daños
causados por Bernal y Alos. Posteriormente Tomas Katari se dirige al Virreinato del Rio de la Plata, "La
odisea de Tomas Katari, es única en el mundo. Camina a pie ó00 leguas de Macha a Buenos Aires; y
toma (sic.) también a pie otras ó00 leguas de Buenos Aires a Macha."61 Katari presenta su queja ante
el propio Virrey Verdiz quien simplemente remite a otra autoridad inferior para su investigación.

Ante esta denuncia el Cacique Bernal interpone una denuncia y se inicia un proceso sumario
ante el Corregidor de Chayanta Joaquín de Alos en contra de Tomas Katari. Conocido la denuncia se
inicia las investigaciones con la mayor celeridad y se emite la orden de aprehensión contra Tómas
Katari, disponiendo la detención en el de Toroca, pero Tomas Katari, astutamente al ser conducido a
Aullagas fugó en el trayecto". Habiendo escapado Katari decide volver al Virreinato de La Plata, donde
tenían enterados que el Corregidor Joaquín de Alos habría dispuesto la orden de detención, en
consecuencia procedieron a la detención el lº de junio de 1780 y se decide enviarlo a la cárcel
privándole de toda comunicación, especialmente con los Indios de su parcialidad" [sic]. Este hecho se
repite con sus hermanos Damaso y Nicolás Katari, quienes después de haberse iniciado la rebelión y
puestos en prisión se iniciaron procesos sumarios en contra de los mismos con resultados de
celeridad y dureza en su aplicación.

d) Proceso contra José Gabriel Tupak Amaru.-

De las crónicas escritas por Domingo Llanque, se establece que José Gabriel Tupak Amaru fue
hijo del Inca Felipe Tupak Amaru, educado en el Colegio San Francisco de Borja, fundado para los hijos
de indios nobles y Caciques. De acuerdo al autor Alipio Valencia Vega quiso iniciar la revolución con el
respaldo de la "majestad de la ley" , razón por la que pretendía que se le reconozca el titulo de Inka,
Compartiendo en parte el autor José Bonilla se confirma que José Gabriel Tupak Amaru pretendía
ganar por medio de la legalidad, ante la negativa de sus aspiraciones, el 4 de noviembre de 1780
cuando se aprestaban a festejar el cumpleaños del Rey Carlos III, pretendió dar inicio a la revolución
con la captura del corregidor Arraiga, quien fue preso y levado a Tungasuca y lo de noviembre para
ser ejecutado en la plaza. Con la ejecución de Arraiga comenzó la gran rebelión de 1780", debido a
que los españoles consideraban que la ejecución fue cruel, razón por la que fue apresado como
producto de traición de Francisco Santa Cruz, posteriormente a la cabeza del Oidor Benito de la

61
REINAGA FAUSTO (2201-224), citado por Vargas Alvares, Lisset, en la tesis de grado titulado “El pluralismo jurídico un
paradigma alternativo de inclusión de los pueblos indígenas originarios y comunidades campesinas” Pag.224
80
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

Matalinares se efectúan una serie de investigaciones con la finalidad de buscar a otros cabecillas, en
este intento se cometen una serie de atropellos, vejámenes, torturas y otras acciones denigrantes
para la dignidad humana. AI extremo que en un momento, el Visitador Areche le increpó al Inka para
que confesare y que denuncie a sus cómplices, a lo que Tupak Amaru le respondió expresando "aquí
no hay más cómplices que tu y yo; tu por opresor, y yo por Libertador, merecemos la muerte."62 El
proceso criminal, con el objeto de legalizar el asesinato de Tupak Amaru, el 15 de mayo de 1781 dicto
la Sentencia Condenatoria, y el 18 de mayo se le ejecutó en la Plaza Mayor o Huacaypata de Cuzco,
para este efecto el Visitador General José Antonio de Arreche. Comulgó la sagrada hostia, por el alma
de los que iban a ser ajusticiados. Por su parte el Obispo Moscoso usando todo el silogismo y la
sabiduría jesuítica, se empeñó en arrancar del Inka los secretos de su Revolución; pero todo fue
inútil". Sin lugar a dudas se trata de una injusta aplicación de la ley, al respecto Varcarcel describe
"Conducido al patíbulo, su aniquilamiento físico contrastaba con su vigorosa serenidad espiritual. A
viva fuerza le abrieron la boca y cortaron la lengua. Arrojado al suelo se le colocó con la cara hacia el
firmamento."

e) proceso contra Julián Tupak Katari.-

Natural de Sicasica, nacido en la comunidad de Sullkawi, cerca al pueblo de Ayo Ayo se casó
con Bartolina Sisa, por las ideas se convirtió en Líder máximo de los Aymara, emprendió acciones de
rebelión por reparar la situación inhumana y reivindicar la raza y la cultura Aymara, lo que motivó
para que se implemente una estrategia destinada a terminar con la población blanca. En ese intento
efectuó movilizaciones masivas de Aymara integrados por los indios varones: adolescentes, jóvenes y
hombres maduros, pero también por las mujeres, en condición de hermanas, hijas y esposas de cada
familia. A criterio de Alipio Valencia Vega esta participación ha sorprendido a los españoles por la
forma de organización y las particularidades que está llevaba. Ante la permanente lucha por sus
ideales, Tupak Katari es apresado, al igual que su esposa Bartolina Sisa, a quienes se les iniciaron
procesos sumarios muy rápidos, entre las pruebas presentadas para su enjuiciamiento fue una nota
presentada por los españoles en el momento del cerco a La Paz que mostraba el sufrimiento de los
españoles vecinos producto del cerco, dicho documento puede encontrarse en el Archivo Histórico de
La Paz con el código ALP/EC C125 - E30 N° 4ó2ó, Donde cursa el fallo condenatorio emitido por el
Oidor Tadeo Diez de Medina, señalando: "Julián Apaza (alias) Tupacatari. .. Infame, aleve, traidor,
sedicioso, asesino, y hombre feroz, monstruo de la humanidad en sus inclinaciones y costumbres
abominables y horribles"; "Ni al Rey, ni al Estado conviene, quede semilla, o raza de este y de todo
Tupak Amaru y Tupak Katari por el mucho ruido e impresión que este maldito nombre ha hecho en los
naturales... Porque de lo contrario queda un fermento perpetuo."63 La decisión es ejecutada en Peñas
el 13 de noviembre de 1781, a quien se le ata a fueres sigas y sinchas a cuatro caballos de carrera
importados desde Tucumán, ante el sufrimiento y dolor pronuncia palabras en Aymara: 'Naya
sapajarukiw jiwayapxitataxa nayxarusti, waranqa waranqanakaw kutt, anipxani….., (a mi solo me
matareis, volveré y seré millones...)."

Por todo lo expuesto, se demuestra que la lucha de los Líderes y pueblos indígenas por
reinventar sus derechos, no es un tema de coyuntura, sino un objetivo de de mas de 500 años de
lucha porque se respeten su identidad cultural, los principios rectores de vida social y el sistema

62
REINAGA FAUSO, “tesis India, Ediciones PIB-2201, La Paz Pág. 242”
63
LEWIN Ed. 1951 Pag. 554
81
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

jurídico, en estos tiempos de cambio se están logrando establecer una ruptura epistemológica con el
viejo derecho y generar nuevos paradigmas de vida y justicia, que permita a los sectores vulnerables
de nuestra sociedad a ejercitar sus derechos en pos de garantizar el ejercicio de los derechos civiles,
políticos, económicos, sociales ,culturales, colectivos y fundamentalmente sus derechos humanos,
entre los cuales se encuentra el derecho consuetudinario y la justicia indígena originaria y campesina
como un sistema capaz de coordinar con la justicia, ordinaria en el marco del pluralismo jurídico.

Los Textos del presente capitulo fueron extractados con fines estrictamente de Orientación en el proceso de enseñanza aprendizaje para los alumnos
del curso pre universitario de la carrera de derecho de la UMSA y es como sigue:
• VARGAS FLORES Arturo, Nociones Básicas de Derecho e Interculturalidad Jurisca; Editado por la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas UMSA, Curso Prefacultativo 2009; La Paz – Bolivia

82
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

TEMA N° 9
PLURALISMO JURIDICO EN BOLIVIA

1. SINCRETISMO O PLURALIDAD JURIDICA

La justicia indígena originaria no es producto de un acto espontaneo de algunos indígenas, sino


la acumulación de conocimiento que fueron transmitidos de generación en generación,
constituyéndose en una realidad viva que nace de la herencia social de los mayores, revivida y
practicada por sus hijos, hasta nuestros días, lo cual ha motivado un estudio profundo, no solo de los
antecedentes históricos, sino que se construyeron conceptos, teorías, corrientes y posiciones
ideológicas, por parte de Estado, la sociedad, las universidades, organizaciones indígenas originarias,
intelectuales y el aporte significativo de las autoridades indígenas que se han constituido en eje
central para incorporar en la reforma constitucional del año 1994 el "reconocimiento" de lo
multiétnico y puericultural, lo cual ha dado lugar, a la revalorización del sistema de administración de
justicia indígena originaria sustentada en el derecho consuetudinario y la vigencia de la justicia
ordinaria, fundada en el derecho positivo.

Frente a esta realidad se establecen los medios jurídicos e institucionales para encontrar la
coexistencia de los sistemas de justicia, bajo el denominativo de pluralismo jurídico, para este
cometido fueron surgiendo aportes teórico importantes, es el caso de: Eugen Ehrilch quien se dice
estuvo entre los primeros autores que ha referido sobre la existencia de la pluralidad jurídica,
señalando que: “el punto central del derecho no se encuentra en la legislación, la ciencia jurídica o la
jurisprudencia; sino en la sociedad misma, donde se muestra un derecho viviente, susceptible de ser
conocido por diferentes fuentes, particularmente la observación de la vida social, los hábitos, los usos
y costumbres de grupos que inclusive son ignorados, despreciados y excluidos", por su parte Santi
Romano indica que "el nacimiento del pluralismo jurídico, tiene su origen en los resultados de la crisis
hegemónica de un sistema jurídico positivista imposibilitado que no responde a los desafíos y
expectativas de las mayorías empobrecidas, marginadas y excluidas", de igual manera el recordado
tratadista Norberto Bobbio haciendo referencia a la propuesta de Santi Romano 64 dijo " el pluralismo
jurídico reconoce dos fases:

 La primera "corresponde al nacimiento y desarrollo del historicismo jurídico, sustentado en la


escuela histórica del derecho, que sostiene que los derechos emanan directamente o
indirectamente de la conciencia popular. Consecuentemente existen no solo uno, sino
muchísimos ordenamientos nacionales, a esta primera fase se ha denominado pluralismo
jurídico"

 La segunda "corresponde a la etapa institucional, afirmando que existe un sistema jurídico


donde se encuentra una institución, es decir, un grupo social organizado. La consecuencia de
la teoría institucionalista es una fragmentación ulterior de la idea universal del derecho así
como un enriquecimiento del problema de las relaciones de los sistemas jurídicos"

64
BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho, Pág. 8-13, Bogotá Colombia, 2005
83
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

 Jean Carbonier manifiesta que: "no existe un pluralismo jurídico, sino mas bien fenómeno de
pluralidad jurídica múltiple, salientes de categorías diversas y concurrencia del derecho
estatal".

Por lo expuesto se evidencia que la presente temática tiene sus complejidades a la hora de
realizar un estudio sobre la pluralidad jurídica, más aun cuando se refiere a su aplicación, toda vez
que los criterios encontrados de concurrencia o de recurrencia ponen en tapete el análisis de un
criterio de búsqueda de una coexistencia y por el otro el temor de una confrontación de dos sistemas
jurídicos, que podría derivar en mayor escala de inseguridad jurídica. Frente a estas posturas teóricas,
nuestro país ha tomado el desafió de consolidar el pluralismo jurídico por mecanismos jurídicos e
institucionales tal es el caso de la ley de deslinde jurisdiccional.

2. SUSTENTO FACTICO Y NORMATIVO DEL PLURALISMO JURÍDICO.

Desde la existencia de los hombres en el planeta tierra y el desarrollo histórico de la


humanidad, el hombre se ha visto en la imperiosa necesidad de contar con una serie de normas de
conducta que regulan y garantizan la convivencia social de los seres humanos, en este contexto los
pueblos indígenas originarios y comunidades campesinas vieron en los usos, costumbres, tradiciones
y los ritos, los medios adecuados para organizar, ordenar y regular la vida social de los pueblos
indígenas, que por su práctica permanente se fue constituyendo el denominado "Derecho
consuetudinario" con fundamentos: filosófico, sociológico, antropológico, religioso, jurídico y moral,
logrando establecer un sistema de justicia heredada de los mayores que a pesar del transcurso del
tiempo se mantiene viva por la práctica de sus hijos y la memoria de sus actores, logrando una
personalidad socio cultural y jurídica legítima, de quienes tienen los suficientes principios, fines y
argumentos que sustentan no sólo la legalidad sino también la legitimidad.

Al respeto y para mayor ilustración, el autor Marcelo Fernández Osco afirma que la justicia
originaria busca la paz y armonía de la comunidad, por ejemplo, el trato social entre ellos es de
"hermanos" por ser descendientes del mismo padre. Quienes por el parentesco consanguíneo y
sociocultural tienen un forma peculiar de vida, donde no existe diferencias socioculturales entre ellos,
por el contrario se incentiva a la convivencia social, moral y consuetudinaria.

En este contexto los pueblos indígenas originarios y comunidades campesinas, se han visto
obligados a luchar por la reivindicación y revalorización del derecho y la justicia indígena originaria y
campesina. Para este efecto se han generado una serie de movimientos sociales que dieron como
resultado en "reconocimiento legal" y se han establecido las siguientes normativas internacionales y
nacionales:

 En Mexico - Pazcuaro, el año 1940, ha convocado al primer Congreso Indígena Interamericano,


donde se ha llegado a sentar bases para una política indígena con la perspectiva de garantizar
el respeto a la personalidad, la cultura de los pueblos indígenas, rechazando todo forma de
discriminación y marginalidad contra el indio. También se decidió la creación del Instituto
Indígena Interamericano, que se fue concretando por medio de la Convención internacional
relativa a Congreso Indígena Interamericano.

84
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

 La ONU en el año 1905 efectuó la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las
formas de discriminación racial, posteriormente el año 1990 en la misma ONU se aprobó dos
pactos muy importantes referentes a los Derechos Civiles y Políticos, del cual se debe destacar
el Art. 27 " en los Estados en que existen minorías étnicas, religiosas o Lingüísticas, no se
negará a las personas que pertenezcan a dicha minoría el derecho que les corresponde con los
demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural a profesar y practicar su propia
religión y emplear su propio idioma." Conjuntamente a otros instrumentos internacionales, es
la Carta de las Naciones Unidas, en cuya exposición se dispone una mayor importancia a los
derechos del hombre y las Libertades fundamentales para todos, sin distinción de raza, sexo,
lengua o religión.

 Por otra parte, la declaración Universal de los Derechos Humanos, se constituye en un


instrumento que prohíbe la discriminación y reconoce al mismo tiempo el derecho a la
propiedad, individual, colectiva y el derecho a participar libremente en la vida cultural, inserta
en nuestra nueva Constitución Política del Estado como uno de los derechos fundamentales.

 Asimismo el Convenio para la Prevención y Sanción del delito de genocidio, ha establecido que
en diferentes países se estaban tomando acciones de genocidio contra los grupos étnicos,
razón por la cual se veía la necesidad de establecer un convenido anti etnocidio, la misma que
ha merecido el respaldo de las organizaciones indígenas debido a que se consideraban grupos
vulnerables de este tipo de violaciones.

 De la misma manera el Convenio Internacional sobre la Discriminación Racial aborda la


prevención y sanción contra la discriminación que en su Art. 1 Inc. 1, dice "todos los pueblos
poseen el derecho a la autodeterminación. En razón de que este derecho determina con toda
Libertad su estatuto político y persiguen libremente su desarrollo económico, social y
cultural".

 Asimismo, existen Instrumentos Internacionales destinados a la protección de los derechos de


los pueblos indígenas, como la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), que
en la novena Conferencia Internacional realizada en Bogotá Colombia, en el Art. 74 se crea el
Consejo Interamericano Cultural con la finalidad de cooperar, proteger, conservar y fomentar
el patrimonio cultural del continente, entre las cuales se encontraba los Derechos Humanos
Indígenas, junto a esta normativa se suman otras cartas como, Las Cartas de la Organización
de los Estados Americanos, La Carta Internacional de Garantías Sociales, la Declaración de San
José sobre etnocidio y etnodesarrollo, aunque jurídicamente no tengan carácter vinculante, se
constituyen en normas marco para establecer los lineamientos que orienten a las legislaciones
nacionales.

 Entre las normas internacionales de impacto socio jurídico son la dictada por la Organización
Internacional del trabajo OIT, bajo el denominativo de convenio 109 sobre Poblaciones
Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989)" en su Art. 8º concerniente a la
revalorización de la justicia de los pueblos indígenas originarios, indica "Que la legislación
nacional deberá considerar sus costumbres o su derecho consuetudinario, estableciendo que
dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres o instituciones propias

85
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos en el sistema
jurídico nacional, ni con los derechos humanos internacionales reconocidos. Siempre que sea
necesario, deberán establecer los procedimientos para solucionar los conflictos que pueden
surgir en la aplicación de este principio". Con los argumentos expuestos, el Estado Boliviano
mediante Ley de la República N° 1257 65 ratifica el convenio mencionado.
 Posteriormente, después de varias movilizaciones de los pueblos indígenas originarios, entre
las cuales se encuentra la marcha histórica denominada "la marcha por territorio y dignidad -
1990) "motivó una ruptura epistemológica con el derecho positivo monopólico y hegemónico,
dando lugar la reforma constitucional del año 1994 que incorpora los siguientes articulados:
Art. 1.- "Bolivia libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural constituida en
República unitaria, adopta para su gobierno la forma democrática representativa y
participativa, fundada en la unión y la solidaridad de todos los bolivianos", donde por primera
vez en la historia de Bolivia se incorpora en el texto constitucional las bases de un proceso de
inclusión social y de reconocimiento del carácter multiétnico y pluricultural basada en un
Gobierno democrático, representativo y participativo, fundada en la unión y solidaridad de
todos los Bolivianos; ésta constitución si bien ha establecido transformaciones que
quebrantaron una visión dogmática incorporando el Art. 171. III. "Las autoridades naturales de
las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y
aplicación de normas propias como solución alternativa de conflicto, en conformidad a sus
costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes
compatibilizarán estas funciones con las atribuciones de los poderes del Estado" estableciendo
el reconocimiento, respeto y protección en el marco de la ley, los derechos sociales,
económicos y culturales de los pueblos indígenas especialmente lo relativo a sus tierras
comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales, su identidad, valores, lengua, costumbres e instituciones. De la misma manera
reconoce la personalidad jurídica de las comunidades indígenas y campesinas; de las
asociaciones y sindicatos campesinos, finalmente está constitución reconoce a las autoridades
naturales de las comunidades campesinas e indígenas otorgándoles facultades de
administración y aplicación de las normas propias como solución alternativa de los conflictos
en conformidad a los usos y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución
y las leyes, para cuyo efecto se deberá compatibilizar las funciones con las atribuciones de los
poderes del Estado.

 Como resultado de la reforma constitucional del ano 1994, se publica la ley 1970 (Código de
Procedimiento Penal) que en su Art. 28.- (JUSTICIA COMUNITARIA). "Se extinguirá la acción
penal cuando el delito o la falta se cometa dentro de una comunidad indígena y campesina
por uno de sus miembros en contra de otro y sus autoridades naturales hayan resuelto el
conflicto conforme a su derecho consuetudinario indígena, siempre que dicha resolución no
sea contraria a los derechos fundamentales y garantías de las personas establecidas por la

65
En relación a los estados y comunidades políticas originarias establece “Los gobiernos deben respetar las instrucciones
de los pueblos indígenas, adoptando medidas especiales para salvaguardar las instituciones de los pueblos indígenas”.
También los artículos 13, 15, 16 de la misma refieren… “Los gobiernos deben respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios “. Así mismo,
plantea… “Los pueblos originarios deben participar siempre que sea posible en la utilización, administración y
conservación de los recursos naturales”, entre otros temas, Dr. Liborio Uñó Acebo, Nacionalismo originario Democrático
desde los Andes, La Paz, CEDPOR, 2001.
86
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

Constitución Política del Estado"

 De igual manera, la Ley Orgánica del Ministerio Público en el Art. 11 ( DIVERSIDAD CULTURAL)
dice" EI Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones y atribuciones respetará la
naturaleza multiétnica y pluricultural del Estado Boliviano" de la misma manera, el Art. 17.-
(DEBER DE COOPERACION CON AUTORIDADES NATURALES) dice "En el marco del artículo 1710
de la Constitución Política del Estado, el Ministerio Público deberá prestar la colaboración
necesaria a las autoridades naturales de las comunidades originarias, indígenas y campesinas,
que así lo requieran, a fin de llevar a cabo las diligencias solicitadas.

 Este mismo espíritu se manifiesta en la Ley de violencia intrafamiliar o doméstica No. 1074 del
año 1995 Art. 10 donde faculta a las autoridades naturales a resolver los conflictos de
violencia intrafamiliar en base a usos y costumbres, de la misma manera las organizaciones
comunitarias están plenamente reconocidas por la Ley de Participación Popular No. 1551 del
20 de abril de 1994, donde se reconoce a la Asociación Comunitaria con facultades y
prerrogativas de control y fiscalización.

Finalmente con el ascenso del Presidente Juan Evo Morales Ayma, se pone en vigencia la
nueva Constitución Política del Estado, aprobado por el pueblo mediante referéndum constituyente
de enero del año 2009, se establece que Bolivia es un "Estado Unitario social de derecho plurinacional
comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con
autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y
lingüístico, dentro del proceso integrador del país". Con respecto a la temática que nos toca
desarrollar, se incorpora un capítulo destinado a la Jurisdicción indígena originaria campesina, con los
siguientes preceptos constitucionales:

- Art. 190.- (Jurisdicción Indígena originaria campesina) I "Las naciones y pueblos originarios
campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades y
aplicaran sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.
II. La jurisdicción indígena originaria y campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa
y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.

- Art. 191. I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular de


las personas que son miembros de la respectiva nación pueblo indígena originario campesina.
II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia,
personal, material y territorial:
1.- Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o del pueblo indígena originario
campesina sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes,
denunciados o imputados, recurrentes o recurridos.
2.- Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesina de conformidad a lo
establecido en la Ley de Deslinde Jurisdiccional.
3.- Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se
producen dentro de la jurisdicción dentro de un pueblo indígena originario campesino.
- Art. 192. I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena
originario campesina sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos competentes del

87
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

Estado.
III. EI Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La Ley de Deslinde
Jurisdiccional determinara los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción
indígena originario campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las
jurisdicciones constitucional mente reconocidas.

Por todo lo expuesto se establece que en Bolivia existen dos sistemas de administración de
justicia, la primera, propugnada por la justicia ordinaria sustentada en el derecho positivo y la
segunda expresada en la administración de justicia indígena originaria, sustentada en el derecho
consuetudinario. En Bolivia al constituirse en un Estado multiétnico y pluricultural motiva a la
coexistencia de dos o más sistemas, obligando a una convivencia coordinada entre la justicia indígena
originaria y campesina, para lo cual por mandato de la Constitución Política del Estado se establecerá
una Ley de Deslinde Jurisdiccional donde se establezca Limites, competencias y niveles de
coordinación en correspondencia al fundamento filosófico que sostiene el Estado Plurinacional de
Bolivia

3. LEGITIMIDAD DEL SISTEMA INDIGENA ORIGINARIO Y EL PLURALISMO JURÍDICO.

Se debe empezar afirmando que las leyes y normas del derecho positivo son el resultado de la
voluntad del legislador o la autoridad llamada por ley, las mismas que pueden cambiar respondiendo
a intereses individuales o de grupo o en su defecto, crear un nuevo ordenamiento como respuesta a
las necesidades históricas, coyuntúrales de un poder minoritario, en cambio el derecho indígena
originario nace como una expresión pasada de generación en generación de sus mayores y practicada
por sus pueblos, constituyendo parte de su vida social diaria.

Consecuentemente es posible que el derecho positivo tenga una alto grade de sustento de
legalidad, en cambio la justicia de los pueblos indígenas originarios cuentan con la legitimidad de sus
derechos nacido de sus entrañas y confirmadas por las incesantes luchas que tuvieron el resultado de
reivindicar sus derecho y justicia como un paradigma de vida. Al respecto Max Weber define al
derecho como la existencia de un cuadro coactivo, pactado o estatuido de un modo racional con
arreglos a los valores y fines, de un cosmos de reglas abstractas, para este efecto señala tres formas
típicas de legitimidad 1) carismático 2) tradicional 3) racional o legal, este pensamiento nos abre la
posibilidad de establecer que la legalidad no siempre es la manifestación de la legalidad, ni la
legitimidad, nace del poder o la autoridad, por el contrario es posible que la legitimidad no tenga que
nacer de la legalidad, ejemplo muchas de las autoridades tienen legalidad pero no legitimidad , en el
poder judicial los jueces son elegidos dentro del marco de la legalidad, pero carecen de legitimidad,
en cambio las autoridades indígenas originarias es posible que carezcan de legalidad, pero nadie
puede poner en cuestionamiento la legitimidad debido al reconocimiento de su comunidad, quien le
da facultades y atribuciones en base a su derecho consuetudinario para que ejerciten sus derechos no
solo de autoridad, sino de administrar justicia imponiendo castigos a los infractores. Lo que significa
que las autoridades originarias ya sean Mallkus o Jilakatas u otros que están revestidos de
atribuciones para el ejercicio de sus diferentes funciones que deben realizar en sus comunidades.

Al respecto, Otto Kirchheimer, Citado por Carl Smthitt, dice que "los Limites de la legalidad
acaban manifiestamente donde empieza la legitimidad". Sabemos que el derecho tiene determinados
fines como el orden, la paz social y la seguridad jurídica entre otros, y el Estado tiene la obligación de
88
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

hacer cumplir los fines, para este efecto recurre a la coercibilidad como mecanismo para imponer
sanciones, sin embargo en la actualidad se observa que la sociedad cada día va perdiendo credibilidad
en los órganos de administración de justicia, lo que está motivando a que la sociedad decida tomar la
justicia por mano propia a nombre de "justicia comunitaria".

De lo expuesto, el sistema jurídico indígena tiene los fundamentos suficientes para demostrar
su legitimidad, aunque en el pasado no hubiese contado con la legalidad, sin embrago de ello, para
fines de ilustración veremos algunos criterios teóricos sobre la legitimidad del derecho indígena:

a. La legitimidad en el derecho natural.- La teoría del derecho natural


denominada ius naturalista, se divide en dos grandes grupos: a) considera que emana de la voluntad
divina y b) Acepta como el surgimiento de la "naturaleza de las cosas". AI respeto Hugo Grocio, separa
el derecho de la religión, para lo cual afirma que el hombre en su estado natural fue feliz y gozaba de
su libertad por su parte Jean Jacques Rousseau en su obra el "Contrato social" indica que los hombres
han acordado un contrato social, para garantizar la convivencia y la propia especie humana al interior
de la sociedad, si tomamos estos criterios debemos afirmar que en el caso de las comunidades
indígenas originarias campesinas , acuerdan su forma en base a sus usos y costumbres la designación
de sus autoridades por el tiempo de un año , tiempo en el que debe desarrollar su gestión, esta es
una muestra de la existencia de un contrato social consensuado por los miembros de los pueblos
indígenas y las comunidades campesinas. Finalmente debemos sostener que los hombres tenemos
derechos naturales inherentes a la propia existencia y que por su propia naturaleza permite la unidad
del derecho y pluralidad del derecho, haciendo compatible para el desarrollo de la vida natural y
social.
b. La legitimidad según el derecho positivo.- Si entendemos por derecho positivo
que es un sistema normativo coercible nacido de la necesidad social de los hombres, por qué
cuestionar al derecho de los pueblos indígenas, si su derecho también nació de sus necesidades
sociales, que ven en el derecho consuetudinario las formas de regular las acciones de las personas de
dicha comunidad, por otra parte nos preguntamos por qué no respetar su autonomía y final mente es
el propio derecho positivo el que propugna la protección de los derechos fundamentales y humanos
entre los cuales se encuentra los derechos de los pueblos indígenas.

c. La legitimidad según el historicismo jurídico.- Esta corriente surge del valor


histórico uno de sus impulsores es Savigny, quien afirma “que el historicismo es el único camino
posible para el reconocimiento de la realidad político institucional”, en consecuencia la historia es el
punta de partida del derecho fundado en el espíritu del pueblo, debido a que cada pueblo tenía y
tiene su propia identidad, llegando a ser diferente a otras posturas de ver al derecho. Si tomamos esta
postura, Bolivia multiétnica y pluricultural tiene una historia y un derecho fundado en el espíritu del
pueblo, dotado de legitimidad e identidad, por lo que se hace necesario continuar con un derecho que
puede ser parte fundamental del pluralismo jurídico.

De lo manifestado se establece que Bolivia tiene todos lo argumentos fácticos, legales,


legítimos para incorporar el pluralismo jurídico como un sistema jurídico de inclusión social.
Los Textos del presente capitulo fueron extractados con fines estrictamente de Orientación en el proceso de enseñanza aprendizaje para los alumnos
del curso pre universitario de la carrera de derecho de la UMSA y es como sigue:
• VARGAS FLORES Arturo, Nociones Básicas de Derecho e Interculturalidad Jurisca; Editado por la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas UMSA, Curso Prefacultativo 2009; La Paz – Bolivia

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

TEMA N° 10
LA JUSTICIA INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA

1. NORMAS DE CONDUCTA QUE REGULAN LA VIDA SOCIAL EN LAS COMUNIDADES


INDIGENAS ORIGINARIAS Y CAMPESINAS.

Como se ha mencionado anteriormente, desde que la aparición del hombre en el planeta


tierra, se ha manifestado una serie de necesidades entre las cuales se encontraba la necesidad de
regular la conducta de los hombres al interior del grupo social o la comunidad, en este sentido han
encontrado una diversidad de normas entre las cuales se encuentran los usos sociales y las
costumbres como medios reguladores que permiten resolver los problema y controversias que se dan
en las comunidades indígenas originarias y comunidades campesinas.

2. EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y LOS PUEBLOS INDÍGENAS.

Las comunidades indígenas originarias y campesinas rigen su conducta por medio de


costumbres, definido 66 como “una manera de comportamiento de las personas de un grupo social
surgido espontáneamente por las necesidades de las actividades que se desarrollan y que es
aceptado por todos como una conducta valida". Sobre las costumbres va surgiendo el derecho
consuetudinario consistente definida como "un conjunto de normas morales de observancia general
que en forma uniforme y permanente regulan los intereses públicos y privados de una colectividad,
con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social", construyéndose en una
filosofía de vida. Que por su práctica se ha constituido en el horizonte de la regulación de la vida
social de las comunidades indígenas y campesinas.

Por lo expuesto surge la imperiosa necesidad de efectuar estudio analítico, reflexivo, crÍtico,
sobre las virtudes y deficiencias del derecho consuetudinario y su trascendencia y relación con el
derecho occidental dentro de una marco de inclusión social y pluralismo jurídico, destacando la
sabiduría y cosmovisión que la sustenta, tratando de evitar una visión simplista del derecho
consuetudinario y la justicia indígena originaria.

3. LA JUSTICIA COMUNITARIA.

La justicia comunitaria (Indígena Originaria y Campesina) que no tiene otro fin que el de
pregonar el "suma kamaña", como objetivo de vida y de justicia, razón por la cual busca la armonía de
la comunidad para ello se aplica castigos, no con el sentido del poder punitivo, sino con fines
estrictamenté morales, en este sentido la justicia indígena originaria y campesina debe ser
considerada como una “expresión que define los mecanismos de tratamiento y resolución de los
problemas, conflictos y controversias que surgen entre los miembro de las comunidades indígenas y
campesinas en base a los usos, costumbres, tradiciones y ritos heredados de generaciones pasadas”, 67
de la misma manera Ermo Quisbert dice que la" justicia comunitaria es una Institución jurídica que
66
VARGAS F. Arturo, Derecho Comunitario e Indígena , Pág. 75, La Paz Bolivia, Realización Técnica Infodigital
67
VARGAS F. Arturo, Derecho Comunitario e Indígena , Pág. 49, La Paz Bolivia, Realización Técnica Infodigital
90
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

permite sancionar las conductas reprobadas de los individuos, sin la intervención del Estado, los
jueces y su burocracia, sino directamente dentro la comunidad de individuos en la que las
autoridades naturales de la comunidad hacen equilibrio entre las dos partes enfrentadas( ... ) La
justicia comunitaria como cualquier otra institución trata de materializar los principios morales y
valores de una sociedad para una convivencia armónica entre ellos". En consecuencia la justicia
comunitaria es una forma de regular los comportamientos de los individuos en base a los usos y
costumbres, como expresión de una herencia viva encaminado hacia la construcción de un sistema
fundado en el pluralismo jurídico e inclusivo.

4. PRINCIPIOS RECTORES DE LA COSMOVISIÓN ANDINA APLICABLES A LA JUSTICIA


INDIGENA ORIGINARIA Y CAMPESINA.

Bolivia al constituirse en un país multiétnico y pluricultural, tiene en su seno principios


filosóficos que rigen de manera explicita o permiten la interpretación racional de las experiencias
vividas por los antepasados, revividas y practicadas por los herederos que les permite tener una
concepción del mundo, en este sentido, para establecer la esencia de la justicia originaria debemos
partir de los principios filosóficos y Rectores que le dan consistencia a la justicia comunitaria, toda vez
que la interpretación sistemática, conceptual y racional de las experiencias vivenciales del runa I jaqi
de aquella parte del Kosmo que rodea por un lado y por el otro la racionalidad Andina se manifiesta
en cuatro principios que son la base y que se encuentran en todos los campos de la vida en la
Cosmología, antropología, la ética y la teología andina, consistente en los siguientes principios:

La relacionalidad, la correspondencia, la complementariedad y la reciprocidad, la primera


referida a la construcción de un todo, la segunda en los distintos campos de la realidad y la tercera
para demostrar que la relación no es unilateral por el contrario es complementaria y finalmente la
última que vincula los aspectos de la vida interrelacionando lo humano, lo natural, lo social y lo divino
logrando una visión de realidad sustentada en la cosmovisión andina destinada a materializar los
principios filosóficos del buen vivir y una justicia vinculada a lograr mayor legitimidad, confianza,
transparencia y valoraciones de convivencia social armónica y holística, dejando de lado el ostento, la
manipulación, la destrucción del escenario de vida y la justicia

De igual manera siguiendo la teoría de Dilthey denominada "de las concepciones del mundo",
sobre la cosmovisión andina, manifiesta que prevalece una imagen del mundo con un rasgo
invariable, manifestada en la metafísica "cosmocéntrica", donde el hombre andino es un ser
consciente de la existencia de una preeminencia telúrica y anímica de lo sagrado, estableciendo un rol
pasivo y subordinado respecto del orden cósmico marcado por la reciprocidad y la inversión. De cuyo
orden se determina la forma de las relaciones existente entre las personas orientadas a principios
vinculados con lo natural, social, humano y divino.

5. AUTORIDADES ENCARGADAS DE ADMINISTRAR JUSTICIA INDIGENA ORIGINARIA Y


CAMPESINA

Antes y después de la colonia, los pueblos indígenas originarios y campesinos permanentemente


fueron seleccionando y eligiendo a sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres, al respecto
Huaman Poma Ayala afirma que para ser autoridad originaria no hacía falta pertenecer a ninguna
asociación o formar parte de un partido político, la elección de las autoridades es en pareja Ejemplo:
91
Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

el mallku o jilakata acompañado de mama talla o mama mallku, regidos bajo el principio de
complementariedad.

La elección de las autoridades originarias es rotatoria, se elige de manera temporal, se desarrolla bajo
la lógica del servicio a la comunidad, por el tiempo de su cargo no percibe ningún tipo de
remuneración económica cuentan con facultades para administrar justicia en base a los principios y
fines del derecho consuetudinario y las formas de organización que tienen, practicas que vienen de
generaciones pasadas y perduran hasta la actualidad, por ejemplo en la etapa pre colonial, los
Aymara se encontraban organizados en ayllus a la cabeza de jilakata Scuraca, acompañado de un
cuerpo deliberante de ancianos denominados jilakatas; posteriormente los incas adoptaron el ayllu
Aymara como modele de organización e incluyendo otras instituciones para administrar justicia como
por ejemplo el cabildo, que permanece viva como un medio fundamental para tomar decisiones.

Las decisiones y resoluciones que emiten las autoridades indígenas originarias se sustentan en el
derecho consuetudinario y las prácticas tradicionales son de cumplimiento forzoso, no pudiendo ser
sometida a ninguna otra autoridad judicial o administrativa, con la finalidad de conservar las
decisiones, se registra en una acta con los acuerdos y resoluciones sobre los diversos conflictos y
controversias que fueron resueltos. Entre la característica de suma importancia de las autoridades
indígenas originarias es el sistema rotatorio, disponiendo que dentro de una comunidad, todos los
miembros componentes deberán ejercer el cargo de autoridad, para lo cual se requiere contar con la
aceptación de la comunidad, contar con buenos antecedentes personales y tener compromiso de
servicio para la comunidad, respaldado por valores que identifican y personalizan su aptitud para
desempeñar el cargo con responsabilidad, bajo un control comunitario, sin embargo cabe mencionar
que el sistema de rotación no es tan cerrado, debido que puede considerar características como la
capacidad, experiencia y compromiso con la comunidad, a pesar de ello será importante valorar la
vida que ha llevado y lleva , así como los cargos que hubiese ocupado anteriormente, para este efecto
se hace una valoracion social, moral y de servicio sobre la personalidad de la persona que pretende
ser autoridad. Al respecto el autor Máximo Quisberth, en su Libro líderes indígenas; indica mediante
un ejemplo la elección de autoridades originarias en algunos de los cantones de Achacachi, afirma "
Los postulantes se ponen delante las autoridades y lo que quieren dar su apoyo electoral hacen fila
detrás del postulante a autoridad, en este proceso participan las autoridades comunales y
subcentrales con la ayuda de la policía sindical", en otras provincias, es el caso de la provincia Pacajes
se aplica el sistema de la elección levantando las manos y en otras provincias se designa por
consenso, por el tiempo generalmente de un año, sin embargo está sujeto a la determinación de la
asamblea comunal, como máxima autoridad de decisiones.

Para la renovación del cargo de autoridad originaria debe primar la rotación en términos de igualdad
y responsabilidad; a la culminación de su gestión la mayoría de las autoridades, no quieren volver a
ocupar el cargo que ocuparon o el cargo menor debido que se trata de un verdadero honor servir a la
comunidad y sus aspiraciones deben ser a cargos superiores.

De lo anteriormente expuesto, se debe dejar claramente establecido que la autoridad emana de la


comunidad y es el único que tienen facultades para retirarlo, este último, se aplica cuando en el
desempeño de sus funciones se observa acciones inapropiadas o contradictorias a los usos y
costumbres, si el desempeño de sus funciones es inadecuado. Si la función que desempeña es

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

excelente, la autoridad acrecienta su poder simbólico.

En este contexto en la región altiplánica del Departamento de La Paz algunas autoridades que
administran justicia indígena originaria son: 68

• EI Jiliri Mallku.- Es la máxima autoridad, tiene el cargo de mayor responsabilidad, ejerce el


gobierno del ayllu, precautela por la integridad territorial del ayllu y la comunidad, administra
justicia dentro el ayllu.

• Jilakata.- Es la autoridad que llega hacer la cabeza del gobierno de la comunidad, tiene la
obligación de velar por la integridad territorial de su jurisdicción, resuelve los conflictos
intrafamiliares, personales, daños a sembradíos y otros, en ausencia del Jiliri Mallku ocupa
temporal mente el cargo.

• Mama T'alla.- Es la esposa del Jilakata, acompaña a su esposo en todas las tareas y
obligaciones, en ausencia de su esposo lo representa, no puede reemplazarlo menos tomar
decisiones, se dedica a la actividad comunal. En la cultura Aymara la esposa es su fiel
acompañante durante la gestión del cargo.

• Chasqui Qamani.- Se encarga de la comunicación e información interna y externa sobre los


acontecimientos que se dan dentro de la comunidad, es también el que lleva y trae
correspondencia de una comunidad a otra comunidad. Es uno de los cargos de suma
importancia debido a que tiene conocimiento de todo lo que sucede dentro y fuera de su
comunidad.

• Yatiri.- Llega a ser una autoridad espiritual, por ser el encargado de manejar ceremonias con
seres superiores, la credibilidad es absoluta de todos los indígenas es como un sacerdote, los
ritos que realiza son siempre para el bien aunque existe quienes hacen ritos para el mal (Iaika).
Su competencia es amplia se encarga de problemas familiares, problemas de la comunidad, de
tierras, robos, etc.

• Alcalde escolar.- Los Aymara también velan por sus hijos, esta autoridad juega un rol muy
importante siendo el encargado de ver el estado en que se encuentra el establecimiento
escolar, debe fijarse en los alumnos, la infraestructura, los profesores controlan si asisten o
faltan y sobre el funcionamiento constante de la escuela, etc. Uno de los problemas que
persigue a los campesinos, es que sus hijos no pueden ir a la escuela de su comunidad por la
lejanía o por no tener los recursos necesarios para que sus hijos asistan a la escuela.

La Constitución Política del Estado faculta a las autoridades indígenas originarias y campesinas a
resolver los problemas y controversias en el marco de los usos y costumbres en la comunidad donde
se ha generado los conflictos dentro del marco del derecho consuetudinario y la justicia de los
pueblos indígenas, lo que significa que esta justicia tiene sustento legal y legítimo.

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VARGAS F. Arturo, Derecho Comunitario e Indígena , Pág. 42, La Paz Bolivia, Realización Técnica Infodigital
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6. SIMBOLOS, INSTRUMENTOS Y CEREMONIAS DE LA JUSTICIA COMUNITARIA.

Nuestro país al ser multiétnico y pluricultural cuenta con una diversidad de usos y costumbres, de la
misma manera se cuenta con una diversidad de símbolos, instrumentos y ceremonias, son parte
esencial del fundamento filosófico y visión de la vida y la justicia, basada bajo los principios de
reciprocidad, complementariedad y la relacionalidad sustentada en la Cosmovisión andina, en este
contexto, los símbolos tienen dos significados:

a) Se expresan en: valores, actitudes y conductas, formadas en las experiencias históricas


compartida por la colectividad.

b) Como signo de sublimación, destinada a la transformación de la energía psíquica canalizada hacia


los fines sociales.

Los símbolos que se utilizan en la justicia indígena originaria tiene relevancia, debido a que se
emplean como instrumento en ceremonias que le otorgan valor, identidad, legitimidad, autoridad,
solemnidad y otros que le dan personalidad para fines de ilustración mencionaremos algunos de los
símbolos que se utilizan en la administración de justicia indígena originaria en comunidades
campesinas:

WAJT"'A A LA PACHAMA.- Expresada en un tributo a la madre naturaleza pidiendo iluminación para


administrar justicia con equidad y objetividad.

ILLA.- Elemento espiritual (q´epi de aguayo) productos agrícolas y ganaderos, sólo puede abrir el
yatiri.

VARA.- Bastón de mando; autoridad, fuerza y servicio. Que es usado por la autoridad originaria
escogida por la comunidad.

PONCHO WAIRURO.- Se usa en el ejercicio de autoridad, se expresa como símbolo de obediencia,


respeto y poder, además de acuerdo a los estudios antropologicos significa conocimiento, sabiduría y
el pensamiento amautico.

CHICOTE.- Símbolo de autoridad originaria obediencia, respeto y poder, también es utilizado como
instrumento para aplicar castigos, antropológicamente el poncho y color infunde q'uamasa es decir
"espíritu de autoridad"

CHINA CHICOTE.- Tubo de fierro con adornos y un lazo trenzado de ocho cuerdas, es utilizado en
viajes por sitios desérticos o en caso de peligro, es considerado como arma de defensa personal.

JILAQAT-CHICOTE.- Es generalmente de plata o por lo menos artísticamente fabricado, es un símbolo


de autoridad que el Jilakata carga en sus espaldas, por todo el año y lo usa para chicotear a los
infractores que atenten contra las costumbres de la comunidad

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

SIRIYAWU.- Es un lazo trenzado de una brazada y cuarta, bastante grueso, que la autoridad comunal
se coloca en forma de rosca cruzada en todo el cuerpo por encima de su poncho en días de fiesta,
actos religiosos, cívicos y las reuniones específicas. Entre autoridades de un sector es el símbolo que
refleja el grade de superioridad, de máxima autoridad comunal 0 de ayllu.

KIMSA CHARANI.- Es un pequeño chicote de lazo trenzado de tres puntas, casi todos los padres de
familia en la comunidad lo emplean para educar a sus hijos desde temprana edad. Estos chicotes
llegan a representar la obligatoriedad de la justicia comunitaria, el cual debe hacer cumplir las
responsabilidades de los miembros de la comunidad o del ayllu.

CHUSPA.- Indumentaria para depositar la coca y lIujta.

CHULLU.- Expresa la soberanía y la imagen del ayllu.

PUTUTU.- instrumento sagrado que sirva para convocar al ayllu.

CHALlNA.- Prenda de lana de vicuña, equilibrio y confianza.

LA HOJA DE COCA.- Hoja sagrada utilizada para los ritos y las ceremonias.

EL "ALCOHOL" Sirve para ahuyentar a los malos espíritus, fuerzas negativas, en los ritos significa
fuerza y pureza.

SOMBRERO.- Edad respeto y experiencia de autoridad, que es respetado por todos desde el más
pequeño.

LIBRO DE ACTAS.- Lo señalamos como un símbolo, porque en este libro se registra todas las
resoluciones de administración de justicia.

La esencia de la cosmovisión andina, tiene valores muy arraigados, que gracias a sus usos costumbres
tradiciones y ritos, a los principios ontológicos, axiológicos y deontologicos, lograron que la
administración de justicia se adecuada, proporcionada y un alto nivel de eficacia, en su objetivo que
persigue para los pueblos indígenas originarios y comunidades campesinas.

7. LA CLASIFICACIÓN DE LOS CASTIGOS EN LA JUSTICIA COMUNITARIA.

Las comunidades indígenas originarias, fundamentalmente Aymara, para imponer un determinado


castigo se sustentan en los usos y costumbres, quienes después de un procedimiento imponen
castigos, las mismas que se clasifican en:

• JACH'A JUSTICIA = JUSTICIA MAYOR.- Es de carácter público, se administra en los cabildos y es


convocada por las máximas autoridades originarias en presencia de las autoridades política,
policiales, administrativas y otras, participan todos los comunarios y está dirigida por la
máxima autoridad de la Marka, dentro de estas se encuentran:

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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

 Riñas y peleas entre los cónyuges y la familia


 disputas familiares sobre tierras, bienes y herencias
 Abandono de hogar y separación de los esposos
 Acuerdos matrimoniales y la infidelidad de los esposos
 Acuerdos sobre tenencias de los hijos y de asistencia familiar, otros similares

• JISK´A JUSTICIA = JUSTICIA MENOR.- Es de carácter privado es administrado por autoridades


determinadas, trata fundamentalmente de problemas menores, busca la solución por la vía de
la conciliacion, en la resolucion de los conflictos participan los padrinos, padres y personas
mayores determinadas.
 Robos, engaños, abigeatos, conflictos de Linderos y apropiaciones indebidas.
 Violencia física, verbal, moral, que se producen entre los habitantes de la comunidad
indígena.
 Falta cometidas por las autoridades originarias.
 Conflicto de propiedad individual o colectiva de carácter privado o comunitario

Los castigos tienen la misión de reprender a los infractores, con la finalidad de reenviar la
conducta con una toma de conciencia, que le permita reflexionar en el sentido de lo que hicieron no
estaba bien. En consecuencia los castigos no solo es un escarmiento sino una medida preventiva y de
ejemplo para la familia y la comunidad en su conjunto.

8. CASTIGOS QUE SE IMPONEN EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA INDIGENA


ORIGINARIA Y CAMPESINA:

 Llamadas de atención
 Medidas correctivas
 Conciliación
 Trabajos a favor de la Comunidad
 Chicotazos
 Expulsión de la comunidad

Las sanciones son de carácter moral, psicológico, materia y económico, su horizonte fundamental es
el de proteger a la víctima y precautelar resarcimiento o la reparación del daño que se hubiera
cometido, no tiene un sentido punitivo, penalizante, por el contrario es preventivo, integradora
reparadora, proporcional al daño y rehabilitadora.

EL CASTIGO O EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO.- En la justicia originaria el objetivo es buscar el


resarcimiento del daño causado proporcional en dinero o especie.

CASTIGOS MORALES Y PSICOLÓGICOS.- Se destaca el K'umiña, siendo el primer elemento


sancionador de la comunidad, por tal motivo miembros de la comunidad deben velar por su
comportar honorabilidad personal y de la familia, así como el de la comunidad, por lo cual se impone
el control sobre la buena conducta del infractor

CASTIGOS MATERIALES.- EI infractor deberá entregar animales vacas, etc., también pueden
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Nociones Básicas de Derecho Curso Pre Universitario 2010

sancionarle con la entrega de sus productos dependerá del daño que este hubiere causado, bajo el
principio de proporcionalidad.

CASTIGOS ECONOMICOS.- Este tipo de sanción se incorporó en los últimos años, como medio de
resarcimiento de daños causados, en caso de reincidencia será pecuniarias (10, 20, 50, 1 Y 500
bolivianos).

CASTIGOS TRABAJO AL SERVICIO DE LA COMUNIDAD.- Por los hechos ocasionados debe prestar
servicios a favor de la comunidad impuesto por las autoridades indígenas originarias en la
administración de la justicia indígena originaria, ejemplo hacer adobes para las escuelas, linderos, etc.

ACCIONES PREVIAS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA INDIGENA ORIGINARIA


EI procedimiento administrativo de la justicia comunitaria se basa en los principios sustentados en la
cosmovisión de la comunidad.

 Se produce el hecho
 Denuncia ante las autoridades originarias
 Averiguación previa sobre el hecho denunciado
 Se convoca a las autoridades originarias para decidir, si se somete a la Jisk'a O Jach'a Justicia
 Se busca alternativas de solución y se tratara de temas vinculados con el tema de Jach"a
justicia se deberá convocar a las autoridades originarias y comunarios a la asamblea O cabildo
para la administración de la justicia en la base a los usos, costumbres y ritos de la comunidad.

Por todo lo expuesto de manera breve y resumida se demuestra que el derecho consuetudinario y la
justicia indígena y originaria es un sistema que cuenta con fundamentos fácticos y jurídicos que no
tiene otra finalidad que el de incentivar, recuperar y practicar los valores heredados de generaciones
pasadas y que los usos y las costumbres constituyen los medios apropiado para regular la ordenación
de la vida social en las comunidades indígenas y que a la fecha tienen el reconocimiento
constitucional para el ejercicio de esta justicia en el marco del respeto a los derechos y las garantías
constitucionales

Los Textos del presente capitulo fueron extractados con fines estrictamente de Orientación en el proceso de enseñanza aprendizaje para los alumnos
del curso pre universitario de la carrera de derecho de la UMSA y es como sigue:
• VARGAS FLORES Arturo, Nociones Básicas de Derecho e Interculturalidad Jurisca; Editado por la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas UMSA, Curso Prefacultativo 2009; La Paz – Bolivia

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