O JUDICIÁRIO E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

I – INTRODUÇÃO O acompanhamento da jurisprudência brasileira, seja em nível de primeiro e segundo graus, seja em nível de tribunais superiores, tem revelado que a função judicante, por vezes, tem sido chamada para resolver problemas que em princípio estariam na esfera da competência de outros Poderes. Tendo em vista que a concepção original do Poder Judiciário tal como prevista por Montesquieu em tese não possibilitava essa prática, os entes públicos comumente alegam em suas defesas que os pedidos contra si formulados não podem ser atendidos pelo Poder Judiciário em face do princípio da separação dos poderes/funções. Essa ideia veio sendo cultivada por muitos anos, sendo fruto de uma concepção positivista da época. Porém, a evolução do positivismo, que se modernizou e reformou, possibilita ao juiz dos dias atuais não ser apenas a “boca da lei”, passando a ter a legislação apenas como ponto de partida. Foi nessa linha que a partir de 1999 a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal começou a mudar. Apreciando recursos extraordinários e pedidos de suspensão de segurança de decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, entendeu possível o Judiciário condenar o Estado a fornecer medicamentos gratuitos a pessoas reconhecidamente carentes (RE 242-859-RS, RE 195-192RS, RE 267-212-RS). Em tais casos, a Suprema Corte determinava a implementação de direitos sociais com base em leis estaduais que regulamentavam o direito constitucional à saúde. Em 2003, o STJ avançou na questão e determinou a inclusão de verba no orçamento do município para reativar programa social.
STJ - MP. IMPLANTAÇÃO. PROGRAMA GOVERNAMENTAL. TRATAMENTO. VICIADOS EM DROGAS.

A Turma, por maioria, proveu parcialmente o recurso do Parquet, para compelir o ente municipal a incluir no seu orçamento verba suficiente e indispensável para reativar, em sessenta dias, o programa governamental de tratamento de dependentes de álcool e toxicômanos (art. 88, II, do ECA e Resolução Normativa municipal n. 4/1997). Precedentes citados: REsp 63.128-GO, DJ 11/3/1996; REsp 169.876-SP, DJ 21/9/1998, e REsp 252.083-RJ, DJ 26/3/2001. REsp 493.811-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 11/11/2003.

Em 2004, o Supremo Tribunal Federal sinalizou com o entendimento de que o princípio da separação dos poderes não poderia ser barreira à implementação de direitos fundamentais.
STF - Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do poder judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da “reserva do possível”. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do “mínimo existencial”. Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração). ADPF 45 MC/DF – Rel. Min. Celso de Mello. 29/04/2004.

A partir de tais decisões, a jurisdição ordinária passou a ter uma indicação diferente sobre o tema e se viu de forma mais constante o surgimento de sentenças e acórdãos julgando positivamente matérias que antes se entendia estar apenas na esfera exclusiva dos outros Poderes. Apesar de certa aceitação, a matéria não é pacífica, encontrandose ainda muita resistência dentro do Judiciário e, sobretudo, nas esferas do Legislativo e do Executivo.1 Como já afirmado, nas contestações dos entes públicos a infração ao princípio da separação dos poderes é o primeiro assunto ventilado e sobre ele recai grande parte das discussões. É importante, pois, estudar o referido princípio desde sua gênese e saber se as decisões judiciais que de alguma forma interferem em atividades

1

A discussão travada a esse respeito não ocorre apenas no Brasil. Nos EUA, o assunto também é extremamente polêmico. Ver, a respeito, ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. Imp. Cambrige: Harvard University Press, 1995, onde o autor aborda o assunto sob a ótica da legitimidade judicial no controle das políticas públicas.

2

far-se-á uma análise nas decisões do Supremo Tribunal Federal que. 1981. digam respeito ao tema para. 2006. sobre a guerra e a paz. p. a função judiciária e uma terceira função sobre assuntos da administração. afirma que o governo é exercido por um poder supremo do Estado. não existindo ainda um despertar para a aplicação concreta da divisão de funções. 1981. acabava na prática sendo exercido pelo Executivo. Para tanto. John Locke. outro filósofo que tratou do tema. p. era possível que um membro de “poder” diferente exercesse ao mesmo tempo atribuições em outro (ECHAVARRIA. Apesar da divisão de funções. pesquisar-se-á nos grandes pensadores as origens e a evolução do princípio da separação dos poderes. O Poder federativo era responsável pela guerra e paz nas relações externas. 1995. 16). tendo todo governo três poderes. Assim. O Poder Legislativo. não existindo à época uma necessidade de aplicação prática (RODRIGUES. Locke afirma que o Poder Legislativo é o poder supremo em toda a sociedade civil (PELICIOLI. 216). ECHAVARRIA. Para o filósofo grego.típicas dos outros Poderes estão ou não em consonância com o texto constitucional. as funções do Estado eram a consultiva. concentrando as atenções na Obra de Monstesquieu. segundo o pensador inglês. o primeiro a escrever sobre a tripartição dos poderes. existiam o Poder de fazer as leis (Legislativo) e o de pô-las em prática (Executivo) (MACHADO. Após. mas tal Poder. 1994. A segunda dirimia as lides provenientes das leis e à terceira cabia tudo que não estava dentro das outras duas funções. p. A primeira tratava das leis. A teoria de Aristóteles não ganhou a dimensão encontrada em Montesquieu em face de seu caráter meramente filosófico. II – O PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES Aristóteles. entendia haver três Poderes que se convertem em dois. o Poder Executivo e o Poder federativo. p. 219). se analisar a oportunidade em que tais decisões podem ser proferidas. 25) e dentro de sua 3 . p. em seguida. de algum modo. 82. O assunto era visto mais sob uma ótica acadêmica.

220/221). Vai até encontrar os limites. EGAÑA. p. Mas ela não existe sempre nos Estados moderados. Para Montesquieu (1994. apesar de já antever que algumas delas não poderiam ser exercidas pela mesma pessoa. exercesse estes três Poderes”. pela disposição das coisas. 2005. Se estivesse junto com o Legislativo. vendo o poder concentrado como uma oportunidade para que o homem dele abusasse. precisa que. o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria Legislador. Se estivesse junto com o Executivo. Para que não houvesse o abuso do poder. III – O PODER JUDUCIÁRIO EM MONTESQUIEU 4 . b) o Poder Executivo das coisas que dependem do direito das gentes e c) o Poder Executivo das coisas que dependem do direito civil. Aperfeiçoando o assunto. “Estaria tudo perdido se um mesmo homem. Em relação ao Judiciário. Montesquieu concluiu que o separando em três. poder-se-ia chegar ao equilíbrio (CLAUS. 165). 34/35). 09. o pensador francês Charles Louis de Secondat. o Juiz poderia ter a força de um opressor. a exemplo da de fazer as leis e executá-las (ECHAVARRIA.estrutura está incluído o Poder Judiciário. 165) acrescenta: Também não há liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo. Montesquieu entendia que este deveria se subdividir em três: a) o Poder Legislativo. Montesquieu (1994. 1981. p. ou do Povo. o Barão de Brède e de Montesquieu. Ela só existe neles quando não se abusa do poder. Assim como em Aristóteles. Quem diria! A própria virtude precisa de limites. ou um mesmo corpo de principais ou de nobres. tratou sobre a matéria em seu célebre O Espírito das Leis. Assim. 2009. Mas é uma experiência eterna que todo homem que tem poder é levado a abusar dele. MONTESQUIEU (1994. p. com funções próprias. p. Ao escrever sobre a liberdade. p. 163) asseverou: A liberdade política só se encontra nos Governos moderados. p. o poder freie o poder. Para que não possam abusar do poder. na doutrina do filósofo inglês uma pessoa poderia exercer mais de uma função.

não lhe cabendo interpretar ou inovar. IV – A IDÉIA CENTRAL DO PENSAMENTO DE MONTESQUIEU 5 . foi perdendo força com o tempo. 114). essa transformação começou com Portalis que. defendeu que a lei não era a única fonte do direito. Como bem demonstra Edilson Nobre (2006. 66). já que lhe cabia apenas aplicar a lei. nem o rigor”. tendo no direito norte-americano um de seus principais exemplos. mas simplesmente fazer aplicar a lei. Apesar de não se verificar tal ideia no original de sua Obra. com seu Discurso Preliminar. p. Segundo o pensador francês. como dissemos. encontra suporte em suas lições. já que ela era decorria do povo. todavia. (AMARAL JÚNIOR. O Legislativo interpretava o “espírito” (os anseios) da sociedade e criava as leis. 2008. marco da Escola da Exegese. O juiz era a “boca da lei”. o resultado. A função interpretativa e criativa do juiz foi evoluindo e ganhando espaço. A idéia de obediência irrestrita à lei. enquanto o poder de legislar e o Executivo se neutralizam em razão das funções que dispõem. seres inanimados que não lhe podem moderar nem a força. assunto que ainda gera grande polêmica. Tendo em vista que a lei correspondia ao produto do trabalho do Poder Legislativo – fruto da democracia representativa – não poderia o Judiciário desvirtuar a lei. nasceu a polêmica em torno das “interferências” do Judiciário nos outros Poderes em casos de omissão inconstitucional. haja vista que consiste em mais uma forma de limitação do poder. Afirma Montesquieu (1994. p. são apenas a boca que pronuncia as palavras da lei. mas que também encontra seu fundamento no espírito da obra de Montesquieu. 176): “Mas os Juízes da Nação. O poder de veto do Judiciário através da decretação de inconstitucionalidade não consta na teoria de Montesquieu e também foi fruto dessa evolução. quando da elaboração do Código Civil. conforme se verificará no tópico seguinte. Avançando no tempo e com os direitos sociais ganhando status constitucional. o Poder Judiciário é neutralizado em si mesmo. p.O Poder Judiciário era tido como um Poder Executivo.

sendo válido aos demais. o poder soberano corrompe soberanamente. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão da Revolução Francesa estabelece: “Toda sociedade em que não for assegurada a garantia dos direitos e a separação dos poderes não tem Constituição. 221). deveriam corresponder também diferenças subjetivas (ECHAVARRIA. O objetivo era limitar principalmente o poder dos governantes. Limitando o poder e dividindo-o entre diferentes titulares para que não haja abusos. Daí a necessidade do seu desmembramento em três funções distintas. se todo o poder corrompe o homem. Ou seja. Montesquieu formulou a base para a concretização do princípio da liberdade. Às diferenças objetivas. portanto. pois. a teoria de Montesquieu se tornou uma das bases do constitucionalismo moderno. forçoso se tornou encontrar um remédio para o arbítrio e a prepotência dentro do mecanismo do exercício do poder. não sendo possível apelar para uma eventual regeneração do próprio homem. coube a Montesquieu avançar e explicar claramente a ideia de que a divisão dos poderes e sua atribuição a pessoas diferentes era a fórmula para evitar os excessos. Era preciso. O art.” Afirma LISBOA (2007) que “o obstáculo à atuação legítima de qualquer um dos entes deve pressupor um abuso de seu poder institucional.Apesar de alguns filósofos já terem pensando anteriormente sobre uma forma de tripartição das funções estatais. de modo tal a que cada uma pudesse conter os possíveis abusos da outra. Não se concebia uma constituição em que não houvesse a separação dos poderes. a interferência para buscar um retorno ao status quo ante”. 1981. Em face da garantia da liberdade decorrente da limitação dos poderes. Celso Bastos assevera que: Montesquieu tinha uma profunda descrença quanto ao homem desvencilhar-se de todos os desatinos que o poder o leva a cometer. p. 6 . dispor das coisas de tal sorte que o próprio poder contivesse o poder. Para ele a força corruptora do exercício do mando político está sempre presente. 1995. com Montesquieu a ideia de separação dos poderes deveria vir como forma de obstar que o poder estatal fosse utilizado pelos que estão à sua frente em benefício de seus interesses individuais e contra a liberdade dos cidadãos. (BASTOS apud Rodrigues. chegando mesmo a afirmar que. p. 18). até então bastante neutralizado pelos excessos do absolutismo. exercidas por órgãos também diferentes.

tendo em mente que o objetivo é limitar os detentores de poder que estão à sua frente contra os abusos que possam gerar. secundariamente. 22). assim como de interferências de um Poder em outro. Implica apenas uma principalidade. Ou seja. 1995. 7 . no desempenho harmônico de suas funções específicas. Como salientou o próprio pensador francês: “Para que não possam abusar do poder. precisa que. Lendo atentamente sua obra. pratiquem certos atos que em teoria não pertenceriam à sua esfera de competência. 163). no desempenho de suas tarefas. ideia essa depois aprofundada por JAMES MADISON. Essa ilação é acompanhada por Marilene Rodrigues: A independência recíproca de poderes pelos órgãos incumbidos de exercê-los não significa a inexistência de pontos de contacto entre eles. Pode-se dizer também que já havia uma ideia de um sistema de freios e contrapesos. A teoria de tripartição dos poderes consiste em uma forma de evitar o abuso dos que estavam à sua frente. relativamente ao exercício de uma delas. vê-se que já se podia falar desde Montesquieu que o poder era único e o que se realmente se dividiam eram as funções. 51 (1788). Importante também mencionar que Montesquieu não pensou em uma separação absoluta de Poderes.” (MONTESQUIEU. pois ela é a base para o desenvolvimento de outros Poderes. o poder freie o poder. colaborem entre si. é legítimo concluir que algum Poder pode interferir de maneira mais concreta em outro para que o cidadão não sofra os abusos decorrentes do seu uso desvirtuado. em o Federalista n. pela disposição das coisas. (RODRIGUES. p. O rei tinha o direito de vetar as leis. assim como interferiam no Judiciário quando julgavam os nobres pela Câmara dos Pares nos casos previstos. 1994. verifica-se que há mais uma “administração em separado” do que essencialmente uma divisão de forma absoluta. bem como não impede que eles. o Legislativo fiscalizava o Executivo através da possibilidade de exigir que os ministros prestassem contas de sua administração. seja através de intervenções. sem que lhe seja absolutamente proibido exercer tarefa que a rigor seria de outro. seja através de freios recíprocos.Essa conclusão é extremamente importante. p. Assim. Cada poder desempenha uma função principal. Ela não exclui que os podres.

Não só isso: devem os Poderes interferir nos outros nos casos em que qualquer deles exorbite suas competências. seja de forma omissiva. Outra ideia a se destacar é a crítica que se tem em relação aos diversos pensadores. os Poderes deveriam caminhar juntos. Ele apenas previu que quando caminhassem. O princípio deveria ser utilizado para brecar os excessos do Estado e. ainda não existir o constitucionalismo tal como o conhecemos hoje. O que Montesquieu quis deixar claro foi que um Poder deveria frear o outro sempre que ocorresse qualquer tipo de abuso. seja de forma ativa. sempre que o Poder fosse utilizado mais em benefício próprio do homem que estava à sua frente do que em benefício do povo. seu legítimo detentor. era um crítico da alma humana. o Governante. Partindo dessa idéia. Luigi Palma afirma existirem seis – a Eleitoral. antes ou depois de Montesquieu. ser garantidor de direitos. antes de um crítico político. o Moderador. Não existia uma carta soberana com os deveres de cada Poder. Ele era extremamente desconfiado de todo homem que exercia qualquer espécie de poder. Como já se disse acima. que se digladiam na estruturação dos Poderes. por exemplo. Montesquieu. Saint-Girons. critica Montesquieu e defende que não existem senão duas funções – editar as leis e fazê-las executar. sobretudo em relação à supremacia das leis constitucionais e o dirigismo que nela se encontra presente. à sua época.A conclusão que se apresenta é importantíssima porque em sua obra Montesquieu ainda não tinha a concepção de estado constitucional como se apresenta nos dias atuais. É verdade que Montesquieu não previu a omissão dos Poderes. Para ele. a ausência quanto à omissão é explicada pelo fato de. o poder sempre corrompe e por isso devem existir formas de freá-lo. o Judiciário e o Real. de forma que Montesquieu não tinha como imaginar a interferência de um Poder no outro nos casos em que fossem descumpridos os preceitos de uma constituição. o Representativo. consequentemente. tem-se que cada organização estatal deve se estruturar de forma que cada Poder seja freado pelos outros para que não ocorram abusos. haja vista que um poderia impedir o trabalho do outro. Romagnosi entendia serem 8 .

Partindo dessa concepção. o STF não admite a interpretação conforme por não ser legislador positivo e acaba por ter de decretar a inconstitucionalidade da lei. 2006. Montesquieu concebeu uma forma genérica de como frear o poder político. V – O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUAS DECISÕES RELATIVAS A DIREITOS SOCIAIS Em regra. sobretudo quando trata do Poder Legislativo. por exemplo. mas em benefício próprio. 112). Esse é o argumento. sempre com o intento de inexistir abusos. ofende o sentido inequívoco que o legislador quis dar à norma (NOBRE JÚNIOR. 9 . (RODRIGUES. mas sim e sobretudo a magnífica conclusão de que o poder corrompe e que o homem tem que ter freios. Tem-se que o legado maior de Montesquieu não foi a divisão dos Poderes em três. 1995. seja criando mais Poderes. Nesses casos. onde o STF reconhece que há lei apenas para uma parte de um conjunto de destinatários. crê-se que cada sociedade deve se estruturar de acordo com seu contexto social. para que nos casos de inconstitucionalidade por omissão relativa. p. o Supremo Tribunal Federal se repete afirmando que não pode o Judiciário interferir nos demais Poderes. É comum encontrar decisões em que o STF sustenta não poder enfrentar a matéria em razão de lhe ser defeso atuar como legislador positivo. Para o pensador francês. não se estenda o direito por não ser o Judiciário “legislador positivo”. ao dar a interpretação conforme à Constituição. seja reduzindo-os às suas necessidades básicas.oito. passasse a utilizá-lo não mais em benefício dos outros. p. Georges Burdeau defendia a existência de duas e Karl Loewenstein acrescenta à idéia de Burdeau a função de controle. 24). Outro caso comumentemente encontrado diz respeito às hipóteses em que o Supremo. a inexistência de obstáculos para qualquer detentor do poder fazia com que ele abusasse. fórmula essa que vem sendo aperfeiçoada e modificada de acordo com cada contexto social.

talvez se devesse refletir sobre a adoção. no caso de aplicação dessa legislação à hipótese do direito de greve dos servidores públicos. ainda.No que concerne ao Poder Executivo. No que concerne à atividade legiferante. o Supremo negou provimento a agravo de instrumento impetrado contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que reformara decisão de primeira instância para condenar o referido Ente no atendimento de crianças de até cinco anos de idade em creches e pré-escolas (AI677274). de uma moderada sentença de perfil aditivo. o STF vem reduzindo seu rigor quanto à questão da interferência. de um lado. afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica. é especificamente delineada nos artigos 9 a 11 da Lei 7. com o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma 10 . afigurar-se-ia inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos. o quadro de omissão que se desenhou. como alternativa provisória. acatando pedidos que outrora eram afastados de pronto. porém. ademais. como também a intervenção no Legislativo para sanar omissões inconstitucionais. Gilmar Mendes. no que tange às denominadas atividades essenciais. Nele. no que concerne à aceitação das sentenças aditivas ou modificativas.783/89 e que. Em recente decisão. as hipóteses mais ventiladas são as que decorrem de atos discricionários e onde o alvo da discussão diz respeito exatamente ao mérito de tais atos. Essa concepção vem se modificando com o tempo. passou. que a mudança está ocorrendo de forma gradativa. de modo que o Supremo traz certos requisitos para aceitar a omissão legislativa inconstitucional. sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa. quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora “solução constitucionalmente obrigatória”. inicialmente. Aduziu-se. julgado nos seguintes termos: No MI 670/ES e no MI 708/DF prevaleceu o voto do Min. Registrou-se. não obstante as sucessivas decisões proferidas nos mandados de injunção. teceram-se considerações a respeito da questão da conformação constitucional do mandado de injunção no Direito Brasileiro e da evolução da interpretação que o Supremo lhe tem conferido. Tem sido cada vez mais frequentes a condenação do Executivo na implementação de políticas públicas. Exemplo de decisão deste teor é o MI-712. para esse impasse. no ponto. que elas são em geral aceitas quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou. Registre-se. Salientou-se que a disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral. Entendeu-se que. Ressaltou-se que a Corte. a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário. diante disso.

Para tanto levantam a tese da reserva do possível. rel. importante observar como essa discussão chegou ao atual estágio. Assim. É fato que na implementação dos direitos sociais e das políticas públicas. (MI-712). 25. pode o Judiciário condenar o Executivo a cumprir a obrigação e. “substituir-se” temporariamente na função deste para disciplinar a matéria ausente. Agindo desse modo. as decisões judiciais implicam em custo para os outros Poderes. gastos esses muitas vezes não previstos nos orçamentos ou previstos de forma insuficiente. no caso do Legislativo. Vem. Baseado nesse fato.contínua. os Entes públicos argumentam que não dispõem de verba suficiente para fazer frente às despesas ou que tais despesas não estão previstas em seus orçamentos. de outro. Min. MI 712/PA. o Supremo vem contrariando a antiga doutrina sobre o assunto e sua própria jurisprudência anterior no sentido de que ao Judiciário não era dada competência de interferir nas atividades dos demais Poderes. Eros Grau. nos casos em que houver omissão inconstitucional. pois.10. Antes de se tratar especificamente do tema. à superação da idéia de que o princípio da separação dos poderes é absoluto e à ascensão dos direitos sociais à categoria de direitos fundamentais.2007. VI – AS DECISÕES JUDICIAIS E SUAS IMPLICAÇÕES NO ORÇAMENTO Ao lado do princípio da separação das funções. outro ponto principal nas defesas dos entes públicos diz respeito ao gasto decorrente das sentenças judiciais. O antecedente doutrinário que teve que ser superado para o nascimento dessa discussão está ligado. tendo em conta que ao legislador não seria dado escolher se concede ou não o direito de greve. reconheceu-se a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional. 11 . podendo tãosomente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina. o Supremo dando um contorno diferente ao princípio da separação dos poderes. entendendo que. dentre outros.

ou seja. Começou-se a ver que. O mínimo vital deve ser observado de qualquer forma.Com Canotilho surgiu a idéia de Constituição Dirigente. quais tipos de direitos devem ser garantidos pelo Judiciário independente da reserva orçamentária existente nos outros poderes. Sua intenção é conformar demandas sociais que lhe vão além. por exemplo. 2009. o próprio Canotilho reviu suas teses (apud Ricardo Torres. a questão não era tão simples. outro tema que reclama uma série de variações e que no presente ensaio não será possível um aprofundamento. 2008. A teoria da reserva do possível. quase sempre. até que todas as forças (orçamentos) do Estado estejam impossibilitadas. É importante saber. Com o tempo. Segundo esse princípio. 12 . 175/176): a) a de que um mínimo vital seja satisfeito. a implementação dos direitos estão sujeitos à condição do financeiramente possível. teve como condições para ser arguida as seguintes (NUNES JÚNIOR. na prática. onde as normas programáticas não são apenas um conjunto de intenções. não durou muito tempo. Paulo Lopo Saraiva (1983). A onda doutrinária que perfilhava pela aplicação dos direitos sociais a qualquer custo. mas sim normas jurídicas dotadas de eficácia obrigacional. p. Foi com base nesse duelo entre o direito fundamental e a existência de verba para custeá-lo que surgiu no direito alemão o tema da reserva do possível. A reserva do possível não foi elaborada para mitigar a implementação do mínimo vital. no entanto. exigia-se. verbas para o custeio dos direitos. p. defendeu o cabimento de mandado de segurança dos direitos sociais. o poder estatal só pode garantir os direitos até os limites dos recursos públicos. em sua origem. Esse entendimento já foi defendido no STF (RE-AgR 410715/SP). 73) e passou a pregar a idéia de que as normas programáticas estão limitadas pela reserva orçamentária dos Estados a não ser em casos excepcionais. importante se faz o estudo da questão do mínimo existencial. Para tanto. b) a de que o Estado comprove que vem se empenhando na implementação do direito social reclamado e c) a avaliação da razoabilidade da demanda. verbas essas que o Judiciário não detinha. por exemplo. pois além do desgaste político com a interferência nos outros Poderes.

Desse modo. Isso orçamentária obedecer . mais uma vez acompanhando Vidal Serrano NUNES JÚNIOR (2009.No entanto. o que não acontece na Alemanha. Para Ana Paulo Barcellos (apud Ricardo Torres. educação fundamental. Afora o mínimo vital. a saúde básica. e b) mínimo existencial básico (SARLET. p. assistência aos desamparados e acesso à justiça. enquanto que o mínimo existencial básico pretende garantir. e esse aspecto é importante. O mínimo existencial fisiológico diz respeito a aspectos ligados diretamente com o direito à vida em suas condições matérias mínimas. Em termos de Brasil. p. importante assentar que a Constituição brasileira traz uma série de direitos sociais subjetivos em seu corpo e que estão além do mínimo existencial. 2008. Mas não é só. a assistência aos desamparados e o acesso à Justiça”. devendo observar também os direitos sociais garantidos constitucionalmente. Assim. a inserção dos cidadãos no meio social de forma digna. 77). Analisando o atual contexto sócio-econômico pelo qual o país atravessa. não se tem como deixar de entender que o mínimo existencial a ser garantido é aquele definido como básico. ainda que esses estivessem fora do mínimo vital. onde estão presentes. a saber: “a educação fundamental. 21). o legislador não poderia criar leis orçamentárias que não previssem acontece gastos porque a suficientes lei para os deve direitos sociais aos previstos comandos 13 constitucionalmente. 190 e 194/196). p. o mínimo existencial é composto de quatro elementos. essencialmente. o direito à saúde. berço da teoria da reserva do possível. tem-se que questionar se apenas o mínimo existencial fisiológico deve ser alvo de intervenção do Judiciário. no Brasil o Legislativo e o Executivo não estão adistritos apenas ao mínimo vital. Acrescenta a autora que esses quatro elementos constituem o núcleo da dignidade da pessoa humana e podem ser exigíveis através do Poder Judiciário. 2008. pode-se dizer que o princípio do mínimo existencial pode ser dividido em dois subprincípios: a) mínimo existencial fisiológico. ou se esse poder também tem legitimidade para adentrar no mérito do mínimo existencial básico. em termos gerais. porque a garantia dos direitos tem de levar em conta o lado sócio-econômico atual do país. além do mínimo fisiológico.

aquela que está ligada à ausência de previsão orçamentária para o gasto. mas regula de forma insuficiente o texto constitucional – caso da lei que estabelece o valor do salário mínimo – o juiz não pode decretar a inconstitucionalidade sob pena de tornar pior a situação existente) nas lides que envolvem o Poder Executivo. que a teoria da reserva do possível está limitada pelo que se convencionou chamar de mínimo existencial ou mínimo vital. a determinação de realização de 14 . Nesse caso. reserva do possível fática. Em face da presença de outros direitos sociais previstos constitucionalmente. em que. A título de exemplo. 2009. seria inconstitucional uma lei orçamentária que destinasse verbas para publicidade institucional sem garantir o suficiente para os direitos sociais constitucionalmente previstos (NUNES JÚNIOR. que no Brasil corresponde ao direito à saúde. Isso é importante porque pode haver municípios que esgotem seus orçamentos e não tenham condições de garantir sequer o mínimo existencial. A compra de um remédio excepcional e caro não pode deixar que outros pacientes fiquem sem medicamentos básicos. redirecioná-la ao Estado ou à União. VII – PROIBIÇÃO DO RETROCESSO Outro aspecto a ser considerado é que o Judiciário não pode jamais tornar a situação de outros beneficiários mais gravosa. Por fim é necessário esclarecer que a reserva do possível com a qual se trabalha no presente ensaio é a reserva do possível legal. não há muito o que se fazer em relação a este Ente. 180/181). Infere-se. a depender da pretensão. assistência aos desamparados e acesso à justiça. a reserva do possível também não pode fazer frente a eles. educação fundamental. p. ou seja.constitucionais. a determinação judicial não pode agravar a situação de outras pessoas que estejam em situações idênticas. portanto. Assim como acontece na relação com o Poder Legislativo. em casos de inconstitucionalidade por omissão parcial propriamente dita (em que a lei existe. podendo. mesmo que não façam parte do chamado mínimo existencial.

educação. Considerando que o mínimo existencial e os direitos sociais são matérias constitucionais. a princípio. Se. Ainda falta. Nos Estados Unidos foi relevante 15 . no direito positivo brasileiro (e os Tribunais não o construíram). e não ao Judiciário. verificando que a administração não dispõe de meios para a implementação regular do direito fundamental. na hipótese em que. não pode fazer com que o demandante “fure a fila” de espera se não for um caso excepcional etc. não pode ser empecilho para a sua plena fruição. entre outros). perfilha-se que. a abertura de créditos adicionais cabe aos poderes políticos (Administração e Legislativo). determinar que a salvaguarda seja feita com remanejamento de verbas orçamentárias de outras cifras. segurança. e jamais à margem das regras constitucionais que regulam a lei de meios. esgotadas as dotações. nem por isso se pode fazer a ilação de que não deve ser observado o princípio da reserva do orçamento. 83): Se não prevalece o princípio da reserva do possível sobre o direito fundamental ao mínimo existencial. Os tribunais brasileiros vêm evitando o exame das questões orçamentárias. que necessitam do controle jurisdicional contramajoritário típico dos direitos essencialmente sociais.uma cirurgia. Contra essa posição. não houver dotação orçamentária. deve o Judiciário. em caso de comprovação de insuficiência de verba para atender às condenações judiciais dentro da cifra correspondente aos direitos sociais (saúde. Para não incorrer em tais injustiças. O Superior Tribunal de Justiça garantiu o pagamento de despesas de tratamento médico no exterior mediante a fixação de indenização a posteriori. diante da excepcionalidade dos casos. Difíceis também as questões referentes a prestações não autorizadas no orçamento e não compreendidas nas despesas gerais dos órgãos públicos sustentadas pela arrecadação de impostos. se coloca Ricardo Torres (2008. p. por absurdo. em homenagem a direitos fundamentais sociais (=mínimo existencial). Desse modo. A superação da omissão do legislador ou da lacuna orçamentária deve ser realizada por instrumentos orçamentários. haja possibilidade fática de utilizar créditos adicionais (suplementares ou especiais). que apenas reconhece a intangibilidade do mínimo existencial e determina aos demais poderes a prática dos atos orçamentários cabíveis. é legítimo ao Judiciário intervir na projeção orçamentária para realocar verbas de títulos não tão valiosos para que a decisão judicial que acolhe o pleito não seja mais gravosa que sua denegação. instrumento semelhante ao mandado de injunção americano. que permita ao Judiciário vincular o Legislativo na feitura do orçamento do ano seguinte. que possui status de lei ordinária. Aguarda-se melhor solução orçamentária para a adjudicação de prestações positivas pelo Judiciário. a lei orçamentária. a exemplo das alocadas para publicidade.

Com o Poder Judiciário não é diferente. Exemplo típico do que pode causar o excesso de interferência aconteceu nos Estados Unidos quando a Suprema Corte modificou radicalmente sua tendência conservadora em barrar as políticas do Presidente Franklin Roosevelt em relação ao “New Deal”. apesar de os exemplos serem geralmente dados com o Poder Executivo. Assim como as demais leis. Assim se entender porque. VIII – EXCEPCIONALIDADE DA ATUAÇÃO ATIVA DO PODER JUDICIÁRIO Não obstante todas as considerações acima traçadas. principalmente nos casos relativos à implementação dos direitos dos presos e dos negros. perfilha-se por uma atuação ativa do Poder Judiciário excepcional e apenas nos flagrantes casos de violação à Constituição. ao confeccionar a lei orçamentária. ainda que com o escopo de garantir a aplicação prática da Constituição. nenhuma das três funções estatais pode ser mais importante ou ter destaque exacerbado. sob pena de a flexibilização no seu desempenho trazer mais prejuízos que benefícios. apesar de ter que sofrer os ajustes necessários para a completa implementação dos objetivos traçados pela Carta Constitucional. O fato ficou conhecido como the switch in time that saved nine (a mudança em tempo que salvou nove). Assim. devendo fazê-lo apenas de forma oportuna e excepcional. a um Poder não é permitido interferir excessivamente no outro. e sua flexibilização deve acontecer com toda a cautela necessária. Diante da proposta presidencial de aumentar a composição do Tribunal e assim inverter a tendência conservadora. Não pode o legislador. Entende-se diferentemente do autor citado. a Corte modificou sua jurisprudência para deixar de opor obstáculos às políticas liberais de Rooselvelt. na via do mandado de injunção. 16 . a lei orçamentária também pode possuir o vício da inconstitucionalidade. deixar de observar os preceitos constitucionais. A separação das funções deve ser observada.para a afirmação dos direitos fundamentais a alocação de recursos e a manipulação de verbas pelo próprio judiciário.

importantíssimo se faz a utilização dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. todo Poder deve conter-se na órbita de sua própria função institucional. Cristiane. (. São.. em linhas gerais.) Seria tão bom se o Judiciário metesse o nariz apenas nas coisas dele. de funções que corresponderiam a outros poderes). o Legislativo nas coisas dele e o Executivo nas coisas dele. O governo não se mete no Poder Judiciário. afirmou: Não tem um palpite meu no Legislativo. esse sentimento em relação ao Poder Judiciário começa a despertar revolta nos outros Poderes. No Brasil. As críticas de outros Poderes não devem ser vistas como freio à atuação jurisdicional ou como impedimento de avanço das decisões. no entanto. Adriana. Garibaldi Alves (PMDB-RN). ao falar sobre o Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) em Sergipe. o Brasil tem chance de ir em frente. mais ou menos extensas e importantes. 1995. 2008). (DAMÉ. 26/27). Em certa parte do discurso. 2008). p. Se cada um der palpite na vida do outro. o que poderia gerar uma série crise política. VASCONCELOS. Se cada um ficar no seu galho. Faz tempo que o Poder Judiciário acha que é o Legislativo” (JUNGBLUT. Já vejo que o presidente Gilmar está aqui lendo (outro texto). RUFFA apud RODRIGUES. a gente pode conturbar a sociedade. sendo um deles o de: que. não obstante resultem frequentemente oportunas certas derrogações a tal princípio (que se concretizam em transferências. É preciso que a gente reordene as instituições brasileiras para que elas funcionem cada vez mais de forma harmônica. criticou as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre questões legislativas. no dia 05 de novembro de 2008. assim se manifestou Sua Excelência: “Vou terminar o discurso. Na sessão solene no plenário da Câmara em comemoração aos 20 anos da promulgação da Constituição de 1988. Luíza. 17 . um alerta para que se atue dentro do constitucionalmente permitido e para que excessos não aconteçam. ARAÚJO. José. Para que as “interferências” sejam realizadas na medida do constitucionalmente permitido. De forma semelhante agiu o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva que. o Presidente do Senado Federal.Paolo Biscaretti di Ruffa afirma que o estudo do princípio da separação dos poderes merece dois corretivos..

sobretudo. O pensamento atual praticamente unânime é o de que a interferência do Judiciário nos outros Poderes para a garantia de direitos previstos constitucionalmente é possível e não ofende ao princípio da separação das funções. sobre o dilema entre suas relações com os demais Poderes. pesquisadores da Universidade de Harvard e Yale examinaram o sistema constitucional de 71 países e chegaram à conclusão de que quanto maior é a independência do Judiciário e a possibilidade de exercício do controle de constitucionalidade. al. especial relevo merece a proporcionalidade em sentido estrito. o que acontece em razão. em outros termos. que também foi exposta no texto. gerando consequências positivas nas liberdades econômicas e políticas dos países que cultivam esses institutos. IX – CONCLUSÕES O atual estágio do Poder Judiciário brasileiro é marcado. uma tarefa árdua para os tribunais. maior é a liberdade econômica e política dos países. 2004). (LA PORTA et.. sem sombra de dúvidas. haja vista que consiste em mais uma forma de limitação do Poder.2 Afora essa conclusão. Evoluir. Vê-se claramente que o desgaste político se acentua a cada dia. aplicar a Constituição e garantir os direitos sem que o equilíbrio de forças seja rompido é. se não há alguma forma de implementá-lo de modo menos custoso que o pleiteado e menos invasivo na esfera dos outros Poderes. podem se destacar: 1. 18 . 2. outras. A essência do pensamento de Montesquieu é que o poder frei o poder para conter os abusos porventura existentes.Dentro das pilastras do princípio da proporcionalidade. inegavelmente. igualmente importantes. ou. como forma de se saber até que o ponto o direito prestacional postulado está em consonância com a real necessidade do indivíduo. tarefa esta que tem obtido importante ajuda da doutrina. Eles demonstraram empiricamente que a independência do Judiciário e o sistema de controle de constitucionalidade são eficientes meios para frear os excessos do Executivo e Legislativo. O poder de veto do Judiciário através da decretação de inconstitucionalidade não consta na teoria de Montesquieu. 2 Em interessante estudo sobre o princípio da separação dos poderes. apesar de encontrar suporte em suas lições. do aumento de causas no Judiciário envolvendo omissões dos Poderes Executivo e Legislativo.

deve-se dele fazer uso para justificar o controle dos abusos praticados por ação ou omissão estatal e. 1981. Fev. EGAÑA. ao contrário. ARAÚJO. DAMÉ. nov. Revista de Estudios Políticos (Nueva Epoca).asp. Disponível em 19 . Lula critica intromissão do Judiciário no Executivo. Contrapesos de la Carta Fundamental y reformas constitucionales em proyecto. José Luis Cea. José Levi Mello do. Volume 868. Disponível em: http://oglobo.com/pais/mat/2008/02/29/lula_critica_intromissao_do_judici ario_no_executivo-426019551. Ano 97. é legítimo se pensar em outros Poderes caso os existentes não sejam suficientes. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AMARAL JÚNIOR. além do mínimo existencial básico. devendo um Poder interferir em outro apenas para a garantia das normas constitucionais e sempre de forma oportuna e excepcional.globo. Sobre el principio de la separción de poderes. José. Acesso em 14 de janeiro de 2009. sempre observando suas três vertentes: a) necessidade. 6. O princípio da separação dos poderes não pode ser utilizado para limitar a implementação de direitos fundamentais. a intervenção deve se pautar pelo princípio da proporcionalidade. ECHAVARRIA. Tendo em mente que o objetivo é limitar os detentores de poder contra os abusos que possam gerar. Sobre a organização de poderes em Montesquieu: comentários ao capítulo VI do livro XI de o Espírito das Leis. forem observados os direitos sociais previstos constitucionalmente. Luíza. São Paulo. No Brasil. De igual forma. assegurar os direitos fundamentais. Revista Política y Estrategia. 2008. Revista dos tribunais.. Num. 2008. 5. 7. a reserva do possível só pode ser levantada quando. 24./dec. consequentemente.3. Juan Jose Solozabal. b) adequação e c) proporcionalidade em sentido estrito. 4. Nenhuma das três funções estatais pode ser mais importante ou ter destaque exacerbado.

– Estratégias de positivação e exigibilidade judicial dos direitos sociais.pdf>. James. Judicial checks and balances. PELICIOLI. Flávia Danielle Santiago. 169. Acesso em 15 de dezembro de 2009. 2005. a divisão dos poderes. A Cidadania Social na Constituição de 1988. Disponível em: <http://oglobo. Sentenças aditivas e o mito do legislador negativo. São Paulo: Editora Verbatim. [et. 43.com/Imagens/PDFs/fed51. Alan Ricardo Fogliarini.globo. n. Baron de. 2. O espírito das leis: as formas de governo. São Paulo. 51. Revisando Montesquieu: uma análise contemporânea da teoria da separação dos poderes. Angela Cristina. LA PORTA. JUNGBLUT. Rafael. Revista de Informação Legislativa. Estado e Sociedade.com. Thamy. n. Oxford Journal of Legal Studies.cl/alegislativo/pdf/cat/docs/2526-07/489. Tradução e notas de Pedro Vieira. Revista Âmbito Jurídico. Disponível em <http://www. MADISON. ed. 2006. Ano 43. Adriana. O federalista n. A atualidade da reflexão sobre a separação dos poderes. Rio de Janeiro. 419. Abr. VASCONCELOS. 9. Acesso em 14 de janeiro de 2009. Mario Brockmann.bcn. Vol 17. 111-141. a federação. LIMA. LISBOA. LAURENCE.viriatosoromenho-marques.asp>.]. n. aum. São Paulo. MONTESQUIEU. Brasília. 12. V. Ago/Dez-2000. Direito. 2007. Revista da AGU. p. vol.com/pais/mat/2008/11/05/garibaldi_critica_executivo_judici ario_na_presenca_de_lula_gilmar_mendes-586263810. Revista dos Tribunais. Vidal Serrano. Cristiane.<http://alegislativo. 1994. Acesso em 15 de dezembro de 2009. 2004. 3.br. 2009. NUNES JÚNIOR. A separação de poderes e a constituição do estado moderno: o papel do Poder Judiciário na Obra de Montesquieu. Journal of Political Economy: Chicago Journals. – São Paulo: Saraiva. Ano 3. Jan/Mar-2006. Montesquieu’s mistakes and the true meaning of separation. al. Ativismo judicial e direito: considerações sobre o debate contemporâneo. 112. Brasília. NOBRE JÚNIOR. Charles De secondat. n. Constrangimento. 20 . Edilson Pereira. POGREBINSCHI. Revista de Informação Legislativa.pdf>. presidencialismos versus parlamentarismo. MACHADO. n. Out/Dez-1994. Separação dos poderes e controle externo do Judiciário. Claus. 2007.

O mínimo existencial. SARAIVA. São Paulo. TIMM. 2008. Ingo Wolfgang. In: SARLET. Tripartição dos poderes na Constituição de 1988. 11-53. Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. TORRES. 69-86. Mariana Filchtiner. TIMM. Ricardo Lobo. Marilene Talarico Martins. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. Garantia Constitucional dos Direitos Sociais no Brasil.). Reserva do Possível. Abr/Jun-1995. Luciano Benetti (org. os direitos sociais e os desafios de natureza orçamentária. p. Revista dos Tribunais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. p. Ingo Wolfgang. SARLET. 1983. 2008. Luciano Benetti (org. In: SARLET. 21 .). FIGUEREDO. Forense.RODRIGUES. Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. 11. n. Ingo Wolfgang. Rio de Janeiro. Ano 3. Paulo Lopo.

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful