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Sumilla: recurso de apelación

Cuaderno: Principal
Escrito: 1

AL TRIBUNAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN


PÚBLICA

Ronald Alex Gamarra Herrera, ciudadano peruano, con


DNI N° 08725115, señalando domicilio real en Malecón de
la Marina N° 316, departamento N° 1001, distrito de
Miraflores, dirección electrónica:
Ronaldgamarra2002@yahoo.es, y celular número
999337574; ante usted me presento y como en Derecho
mejor procede dice:

I. Petitorio

Que, no habiendo recibido respuesta alguna a mi solicitud de acceso a la información


pública por parte del Ministerio de Salud (MINSA), y al amparo de los literales “d” y “e”
del artículo 11 del TUO de la Ley N° 27806 1, y del artículo 6 y del numeral 1 del artículo 7
del Decreto Legislativo N° 13532; interpongo recurso de apelación contra la denegatoria
por silencio administrativo negativo a mi pedido de acceso a la información pública.

En vista de la vulneración a mi derecho fundamental a acceder a información pública,


solicito que a través del presente recurso impugnatorio vuestra Sala disponga que el
Ministerio de Salud me entregue la información requerida.

1
Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por el
Decreto Supremo N° 021-2019-JUS.
2
Decreto Legislativo N° 1353, que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, Fortalece el Régimen de Protección de Datos Personales y la Regulación de la
Gestión de Intereses.
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II. Cumplimiento de los requisitos de procedencia del recurso

Conforme al literal “e” del artículo 11 del TUO de la Ley N° 27806 y al numeral 1 del
artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1353, el recurso de apelación procede en defensa del
derecho fundamental de acceso a la información pública.

Asimismo, según el numeral 199.3 del artículo 199 del TUO de la Ley N° 274443, aplicable
supletoriamente al procedimiento de apelación ante el Tribunal de Transparencia4, el
silencio administrativo negativo tiene como consecuencia habilitar al administrado a
presentar los recursos administrativos pertinentes. Además, el numeral 199.4 de dicho
artículo dispone que el silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni
términos para su impugnación.

Así, ante la vulneración a mi derecho de acceso a la información pública, producida por la


no respuesta del Ministerio de Salud a mi solicitud de acceso a la información pública
dentro del plazo legal establecido, y al no haberse iniciado el cómputo del plazo para
cuestionar dicha vulneración ante el Tribunal de Transparencia, se cumplen los requisitos
de procedencia del presente recurso de apelación.

III. Fundamentos de hecho

El 13 de julio de 2020 presenté al Ministerio de Salud la siguiente solicitud de acceso a la


información pública, de manera concreta y clara: “i) Toda la documentación generada por
el MINSA o en poder del MINSA sobre la elaboración y aprobación del Manual de
Participación Ciudadana en la elaboración del Petitorio Nacional Único de Medicamentos
Esenciales –PNUME; ii) Actas de reuniones del MINSA en las que se haya tratado el tema
de la elaboración y aprobación del referido manual” (ANEXO 1).

3
Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto
Supremo N° 004-2019-JUS.
4
Primera Disposición Complementaria del Reglamento de la Ley de Transparencia, aprobado por el
Decreto Supremo 072-2003-PCM: “En todo lo no previsto expresamente en el presente Reglamento,
será de aplicación lo dispuesto por la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General”.
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La documentación solicitada trata sobre el cumplimiento de las obligaciones del Ministerio
de Salud en lo relativo a la formulación y aprobación del Manual de Participación
Ciudadana en la elaboración del Petitorio Nacional Único de Medicamentos Esenciales –
PNUME. Dicho petitorio constituye un listado de medicamentos que satisfacen las
necesidades prioritarias de salud de la población, que deben estar disponibles en los
establecimientos de salud en todo momento y al alcance de la población5. Debido a la
importancia del referido petitorio para garantizar el derecho a la salud (acceso equitativo y
universal a medicamentos), la Ley N° 31013, Ley que modifica el artículo 34 de la Ley N°
29459, Ley de los productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios 6,
ha establecido que la ciudadanía debe participar en su proceso de elaboración, por lo que
dispuso que el Ministerio de Salud formule y apruebe un Manual de Participación
Ciudadana en el proceso de elaboración del Petitorio Nacional Único de Medicamentos
Esenciales (PNUME).

En efecto, conforme se observa del artículo 3 de la Ley N° 31013, “[e]l Ministerio de Salud,
dentro del plazo de ciento veinte días calendario, contados a partir de la entrada en vigencia,
elabora y aprueba el manual de participación ciudadana en la elaboración del Petitorio
Nacional Único de Medicamentos Esenciales (PNUME)” (subrayado añadido)7.

En mi solicitud de acceso a la información pública se estableció que la información


requerida me fuese entregada mediante correo electrónico (soporte digital). Este pedido
fue presentado a través del Portal de Transparencia del Ministerio de Salud, recibiendo el
número de registro N° 005575. Cabe señalar que anoté correctamente mis datos
personales, mi dirección domiciliaria, mi número de celular y obviamente mi correo
electrónico.

5
De acuerdo al primer párrafo del artículo 34 de la Ley 29459, Ley de los productos farmacéuticos,
dispositivos médicos y productos sanitarios, “[l]a Autoridad Nacional de Salud (ANS), en coordinación
con la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios
(ANM) y las instituciones del sector público, elabora el Petitorio Nacional Único de Medicamentos
Esenciales de aplicación en el país y el Formulario Nacional de Medicamentos Esenciales, los mismos
que son aprobados por resolución ministerial y se actualizan bianualmente. (…)”.
6
En adelante, Ley N° 31013.
7
La Ley N° 31013 entró en vigencia el 29 de marzo de 2020.
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Pese al tiempo transcurrido desde el 13 de julio de 2020, habiéndose vencido el plazo que
el TUO de la Ley N° 28706 y su reglamento8 asignan a la entidad de la Administración
Pública para responder la solicitud, y habiéndose incluso levantado la suspensión del
cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a
silencio administrativo negativo9, el Ministerio de Salud no ha dado respuesta a mi solicitud,
por lo que esta se considera denegada, pese a que resulta razonable deducir que cuenta con
la documentación solicitada, en cumplimiento del artículo 3 de la Ley N° 31013.

IV. Fundamentos de derecho

El Tribunal Constitucional, en diversas sentencias, ha sostenido que el derecho de acceso


a la información pública, previsto en el inciso 5 del artículo 2 de la Ley fundamental,
garantiza el derecho de toda persona de solicitar, sin expresión de causa, la información
que requiera, y a recibirla de toda y cualquiera entidad pública, en un plazo razonable, con
excepción de la información que afecte la intimidad personal y la que expresamente se
excluya por Ley o por razones de seguridad Nacional10.

En la misma dirección, el máximo intérprete de la Constitución ha señalado que el


mencionado derecho fundamental importa tanto la posibilidad de acceder efectivamente a
la información requerida y la obligación de la Entidad pública de entregarla, cuanto que la
información dispensada debe ser completa, precisa, correcta, actualizada, oportuna y
veraz11.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también contempla la


protección del derecho de acceso a la información pública, reconociendo que este

8
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 072-2003-PCM.
9
Dicha suspensión se levantó el 10 de junio de 2020, conforme al artículo 2 del Decreto Supremo N°
087-2020-PCM.
10
Por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 19 de junio de 2018, recaída en el
Expediente N° 00005-2013-PI/TC, Fundamento jurídico 22).
11
Idem. Fundamento jurídico 23.
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contribuye a la formación de una opinión pública libre e informada y constituye un
elemento esencial sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática12.

El derecho fundamental de acceso a la información pública se rige por el principio de


máxima divulgación, que establece la presunción de que toda información es, prima facie,
pública (artículo 3 del TUO de la Ley N° 27806), lo que importa también que es accesible13.
La Ley de la materia y su reglamento establecen que las entidades de la Administración
Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida
en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en
cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre
en su posesión o bajo su control (artículo 10 del TUO de la Ley N° 27806).

El ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública no es absoluto,


por lo que está sujeto a límites o restricciones que se derivan en algunos casos de la
necesidad de compatibilizar su ejercicio con otros derechos, y en otros casos de la
necesidad de salvaguardar bienes relevantes, claro está siempre que tal sistema restringido
de excepciones haya sido expresa y estrictamente previsto por la Ley de la materia,
responda a objetivos legítimos, sea absolutamente necesario y proporcional en una
sociedad democrática (artículo 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Para lograr la efectividad del derecho de acceso a la información pública y cumplir con el
deber del Estado de proporcionar la que tuviera en su poder, este arbitra un procedimiento
adecuado para la tramitación y resolución de las solicitudes de información, fijando plazos
para resolver y entregar la información. En nuestro caso, “La entidad de la Administración
Pública a la cual se haya presentado la solicitud de información debe otorgarla en un plazo
no mayor de diez (10) días hábiles…” (literal “b” del artículo 11 del TUO de la Ley N°
27806).

Por lo mismo, para lograr la efectividad del derecho de acceso a la información pública y
cumplir con el deber del Estado de proporcionar la que tuviera en su poder, este “debe

12
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 19 de septiembre de 2006,
recaída en el caso Claude Reyes y otros v. Chile, párrafos 77 y 85.
13
Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 25 de mayo de 2010, recaída en el Expediente N°
02814-2008-PHD/TC, fundamento jurídico 8.
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atender las solicitudes de acceso presentadas por los ciudadanos, sea en sentido favorable
o no, de acuerdo a las circunstancias de cada caso y de conformidad con las garantías del
derecho”14.

Así pues, “… toda solicitud de acceso… debe ser contestada por los responsables de
transparencia de cada entidad pública, de manera oportuna, accesible y completa”15.

Si la entidad de la Administración Pública no contesta la solicitud de información


presentada, entonces se habrá producido una transgresión al derecho fundamental de
acceso a la información pública. En efecto, como lo ha puesto de manifiesto el Tribunal
Constitucional “... las vulneraciones al derecho al acceso a la información pública pueden
clasificarse en dos tipos: a) por omisión: cuando la solicitud no es contestada…” 16; ello
porque “… la sola omisión de contestar solicitudes de acceso a la información constituye
ya una vulneración a tal derecho”17; y, porque “el derecho de acceso a la información, al
ser una modalidad o concreción del derecho de petición, genera la obligación por parte de
la Administración de contestar, sea afirmativa o negativamente, la solicitud planteada. En
resumen, la omisión injustificada genera una lesión al derecho de acceso a la información
pública”18.

El propio Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública ha concluido, de


manera constante, que:

“... la entidad tiene el deber de comunicar por escrito… la denegatoria de la


solicitud de información…”19;

14
Marco Antonio Gamarra Galindo. Correos electrónicos de las cuentas oficiales de los funcionarios
públicos como ámbito de protección del derecho de acceso a la información pública en el ordenamiento
jurídico peruano. Lima, 2018. PUCP. Página 90.
15
Idem. Página 92.
16
Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 7 de septiembre de 2009, recaída en el Expediente N°
04912-2008-PHD/TC. Fundamento jurídico 7.
17
Idem. Fundamento jurídico 8.
18
Idem. Fundamento jurídico 12
19
Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Resolución 010300012019, de fecha 10
de enero de 2019, recaída en el Expediente N° 00492-2018-JUS/TTAIP y acumulados.
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“… evidenciándose que estamos frente a información de acceso público generada
por la entidad, y que se encuentra en su poder, corresponde a la Municipalidad
Distrital de Huanuhuanu entregar al recurrente la documentación solicitada…” 20;

“… de la revisión de los actuados se advierte que la entidad no ha brindado


respuesta al recurrente en la cual sustente la negativa de acceso a la información
solicitada ni ha presentado los descargos requeridos, por lo que la presunción de
máxima publicidad se mantiene y esta debe entregarse al recurrente”21;

“… atendiéndose a que en el presente caso estamos frente a información que es de


competencia exclusiva de las municipalidades y por ende, debe encontrarse en
poder de la Municipalidad de Yarinacocha, corresponde que sea proporcionada al
recurrente”22;

“… atendiéndose a que en el presente caso estamos frente a información que es de


competencia exclusiva de las municipalidades y por ende, debe encontrarse en
poder de la Municipalidad de Tiabaya, corresponde que sea proporcionada al
recurrente”23;

“… la entidad no ha brindado respuesta al recurrente en la cual sustente la negativa


de acceso a la información solicitada ni ha presentado los descargos requeridos,
por lo que la presunción de máxima publicidad de la información requerida se
mantiene y esta debe entregarse al recurrente”24;

“… la referida entidad no cuestiona la posesión, ni el carácter público de la


documentación solicitada, habiendo dispuesto su entrega. Sin embargo, no consta
en autos el cargo de recepción de la documentación remitida por la entidad, por lo

20
Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Resolución 010300192019, de fecha 23
de enero de 2019, recaída en el Expediente N° 00500-2018-JUS/TTAIP.
21
Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Resolución 010300192019, de fecha 23
de enero de 2019, recaída en el Expediente N° 00498-2018-JUS/TTAIP.
22
Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Resolución 010300192019, de fecha 25
de enero de 2019, recaída en el Expediente N° 00004-2019-JUS/TTAIP.
23
Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Resolución 010300282019, de fecha 29
de enero de 2019, recaída en el Expediente N° 00034-2017-JUS/TTAIP.
24
Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Resolución 010300322019, de fecha 31
de enero de 2019, recaída en el Expediente N° 00023-2017-JUS/TTAIP.
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que no resulta aplicable la sustracción de la materia, correspondiendo declarar
fundado el recurso de apelación y ordenar a la entidad que proceda a la entrega de
la documentación requerida por el recurrente”25;

“… corresponde que la entidad entregue la información solicitada por el


recurrente, al no haberse desvirtuado el Principio de Publicidad sobre dichos
documentos; caso contrario, deberá comunicarle de forma clara, precisa y veraz
acerca de su inexistencia”26.

En el presente caso, en aplicación del silencio administrativo negativo, se considera


denegada mi solicitud de acceso a la información pública, lo cual constituye una
vulneración al derecho de acceso a la información pública por omisión.

Además, debe advertirse que la documentación solicitada trata sobre la formulación y


aprobación del Manual de Participación Ciudadana en la elaboración del Petitorio Nacional
Único de Medicamentos Esenciales - PNUME, obligaciones a cargo del Ministerio de
Salud, en virtud del artículo 3 de la Ley N° 31013, por lo que la entidad debe generar o
contar con información en su poder sobre el proceso de formulación y aprobación de
dicho manual, así como actas de las reuniones en las que haya tratado dichos temas.

En efecto, de la lectura del artículo 3 de la Ley N° 31013, se aprecia que el Ministerio de


Salud tiene la obligación de adoptar medidas o acciones encaminadas a la elaboración y
aprobación del citado manual, es decir, generar u obtener información, así como mantener
reuniones sobre dichas materias, por lo que la información relativa a dichas gestiones,
medidas o acciones, constituye información con la que debe tener, más aún si, a la fecha
de haberse presentado la solicitud (16 de julio de 2020), se encontraba muy próximo el
vencimiento del plazo establecido en dicho artículo para que culmine la elaboración y
aprobación del referido manual (26 de julio de 2020)27. Por consiguiente, resulta razonable

25
Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Resolución 010308072019, de fecha 4
de diciembre de 2019, recaída en el Expediente N° 01067-2019-JUS/TTAIP.
26
Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Resolución 010308092019, de fecha 4
de diciembre de 2019, recaída en el Expediente N° 00888-2019-JUS/TTAIP.
27
El plazo de ciento veinte días calendario, contados a partir del 29 de marzo de 2020, venció el 26 de
julio del mismo año.
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deducir que la entidad cuenta con la información solicitada, en cumplimiento de las
obligaciones previstas en el artículo antes señalado.

Cabe agregar que el acceso a la información solicitada permitirá que las personas, entre
ellos los pacientes de los servicios de salud, puedan evaluar o supervisar el proceso de
elaboración y aprobación del referido manual, y así como plantear sus opiniones y
necesidades para que el nivel de participación ciudadana en la elaboración del Petitorio
Nacional Único de Medicamentos Esenciales, contemplado en dicho manual, sea amplio,
permanente, efectivo y pleno en todas sus etapas28.

Contar con un Manual de Participación Ciudadana que garantice debidamente el derecho


a la participación en la elaboración del Petitorio Nacional Único de Medicamentos
Esenciales (PNUME), por parte de la ciudadanía, y en especial de los pacientes, contribuirá
a garantizar el derecho a la salud, al permitir que la ciudadanía conozca los medicamentos
incluidos en dicho petitorio, exija la inclusión de nuevos medicamentos, o solicite la
sustitución o exclusión de medicamentos que sean innecesarios, duplicativos o de escaso
rendimiento sanitario. De este modo, se seleccionan medicinas que permitan prevenir,
tratar y controlar enfermedades prioritarias de la población, en condiciones de calidad, en
cantidades adecuadas y en las formas farmacéuticas requeridas, y no se elijan medicinas
que respondan estrictamente a intereses comerciales.

Por último, al tratarse de información con la que la entidad debe contar, cabe precisar que,
en el supuesto en que no tenga la misma, deberá brindar las razones por las cuales no
generó u obtuvo información sobre la elaboración y aprobación del Manual de
Participación Ciudadana para la elaboración del Petitorio Nacional Único de
Medicamentos Esenciales (PNUME), ni mantuvo reuniones al respecto; ello, en aplicación
del tercer párrafo del artículo 13 del TUO de la Ley N° 2780629 que, interpretado contrario

28
Sobre la importancia de la participación ciudadana en la elaboración del Petitorio Nacional de
Medicamentos Esenciales (PNUME), véase la Carta presentada por el Estudio Arbizu & Gamarra a la
Ministra de Salud, Pilar Mazzetti: https://www.arbizu-gamarra.pe/sin-categoria/2020/solicitud-al-
minsa-pnume/ (24 de julio de 2020).
29
Artículo 13.- Denegatoria de acceso
(…) La solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública
de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de
efectuarse el pedido. (…)”
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sensu, establece que las entidades de la Administración Pública deben entregar información
con la que cuentan o deben contar.

OTROSI DIGO: Adjunto como anexo los siguientes documentos:

Anexo 1. Solicitud de acceso a la información pública presentada al Ministerio de Salud,


de fecha 13 de julio de 2020.

Anexo 2. Copia simple de mi Documento Nacional de Identidad.

SEGUNDO OTROSI DIGO: Que, en ejercicio de mi derecho a la defensa apersono


como mi abogado al Estudio Jurídico Arbizu & Gamarra, representado por el abogado
Julio César Arbizu González, con registro del Colegio de Abogados del Callao N° 5489.

POR LO EXPUESTO:

Solicito al Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública admitir a trámite


y declarar fundado en su oportunidad, el presente recurso de apelación contra la
denegatoria a mi solicitud de acceso a la información pública; y, en consecuencia, disponer
que el Ministerio de Salud me entregue la información requerida o, en su caso, precise de
manera clara, concreta y precisa las razones por las cuales carece de la misma.

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