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MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA*

ANDREA PADILLA VILLARRAGA**

Sumario: 1. Introducción. 2. Evolución de los sistemas de justicia penal


juvenil. 3. Modelo de responsabilidad penal de menores. 4. Justicia juve-
nil restaurativa. 5. Mediación en el derecho penal de menores. 6. Una buena
práctica: el programa de mediación y reparación de Cataluña. 7. Conclu-
siones. 8. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

La arquitectura de las nuevas legislaciones penales juveniles de la mayo-


ría de los países de Europa y América Latina que han adelantado procesos de
reforma desde 19901, indica una tendencia a la adopción de mecanismos de di-
version2 y desjudicialización, a la diversificación de medidas en medio abierto
*
El artículo recoge elementos teóricos de la investigación Mediación penal y justicia
juvenil. Aportes para la creación de un programa de mediación en el Sistema de Responsa-
bilidad Penal para Adolescentes de Colombia, con base en la experiencia de Cataluña, realiza-
da en la Universidad de Barcelona (octubre 2009-marzo 2010) gracias al apoyo del Programa
de Becas del Grupo Coimbra para Jóvenes Profesores e Investigadores de Universidades de
América Latina.
**
Psicóloga, Magíster en Criminología, Magíster en Pensar y Gobernar las Sociedades
Complejas. Miembro del Centro de Estudios en Criminología y Victimología de la Facultad
de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá.
1
En 1990, el proyecto ILANUD/comisión Europea inició un diagnóstico de los sistemas
de justicia penal juvenil de los países de América Latina, con miras a evaluar su adecuación
a los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989). Vid. R. MAXERA, “Me-
canismos restaurativos en las nuevas legislaciones penales juveniles: Latinoamérica y Espa-
ña”, Eleventh United Nations Congress on Crime Prevention and Criminal Justice, Bangkok,
Thailand, 18-25 abril, 2005.
2
Bajo el término diversion, traducido al español como derivación o diversificación, se
agrupan diferentes tendencias y estrategias de política criminal orientadas a prescindir de la
persecución penal que se inicia cuando una infracción penal se ha constatado oficialmente. Se
trata de acometer el control social de la criminalidad por fuera de las instancias judiciales me-
diante programas alternativos y desviar determinadas formas de criminalidad de los procedi-
mientos formales. I. SÁNCHEZ, “La nueva ley reguladora de la responsabilidad penal del menor”,
en Actualidad Penal, núm. 3, 2000, pág. 699. Cfr. A. BERISTAIN, Criminología, victimología
y cárceles, t. 1, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Javegraf, 1996, pág. 246. En el marco
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y a la participación de los afectados por el delito en las soluciones extrajudiciales y


reparadoras de solución al conflicto. Esta tendencia se ha desarrollado al tenor
de las recomendaciones y resoluciones de las Naciones Unidas, la Unión Euro-
pea y el Consejo de Europa, las cuales instan a los Estados a adoptar medidas
y procedimientos acordes con los principios de la justicia restaurativa y a dotar
los sistemas de justicia juvenil de una finalidad esencialmente responsabilizado-
ra, educativa y reparadora3. Es así como los modelos tutelares, rehabilitadores,
punitivos o eminentemente proteccionistas han cedido el paso a un nuevo mode-
lo de justicia penal juvenil, reconocido en la doctrina como modelo de respon-
sabilidad, el cual incorpora diversos niveles de descriminalización, desjudiciali-
zación, desprocesalización, diversificación de medidas y respeto a las garantías
y derechos de las personas menores de edad que hayan cometido alguna infrac-
ción a la ley penal. Hoy día, prácticamente todos los Estados partes en la Con-
vención sobre los Derechos del Niño (CDN, 1989) —primer instrumento jurídico
de carácter vinculante y garantista que se constituye en punto de referencia en
la evolución histórica del derecho de menores— han adoptado sistemas de justi-
cia especializados para niños, niñas y adolescentes, más o menos adecuados a
sus principios y permeables a las soluciones desformalizadoras que plantean
instrumentos previos o posteriores a esta.
Debido a la especialidad y a las características del derecho penal de me-
nores, la justicia juvenil se ha convertido en un campo de experimentación de
propuestas político-criminales de reacción al delito y de nuevas figuras proce-

de la justicia juvenil, la diversion constituye uno de los esfuerzos más significativos para des-
procesalizar el derecho penal juvenil y desarrollar formas de reacción informal en el marco de
la comunidad. En este sentido, la diversion conlleva una crítica al control social de la delincuen-
cia juvenil basada en las sanciones penales. Vid. J. DAPENA, “La mediació penal: cap a una
justícia restauradora. La mediació i la reparació en la justícia juvenil”, en Forum, núm. 2,
2003, pág. 22.
3
Nos referimos especialmente a las reglas mínimas para la administración de la justi-
cia de menores (Reglas de Beijing, 1985), las reglas mínimas para la protección de los me-
nores privados de libertad (Reglas de la Habana, 1990), las directrices para la prevención de
la delincuencia juvenil (Directrices del Riad, 1990), las reglas mínimas de las Naciones Unidas
sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio, 1990). Otras recomendacio-
nes del Consejo Europeo son: la R CE (87)20 sobre reacciones sociales ante la delincuencia
juvenil; la R CE (2003)20 del Comité de Ministros sobre nuevas vías para el tratamiento de la
delincuencia juvenil y el papel de la justicia juvenil; el dictamen (2006/C110/13) del Comité
Económico y Social Europeo sobre la prevención de la delincuencia juvenil, los modos de tra-
tamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la UE; y la resolución
del Parlamento Europeo sobre la delincuencia juvenil: el papel de las mujeres, la familia y la
sociedad (2007). Vid. J. L. DE LA CUESTA, “¿Es posible un modelo comparado de reeducación
y reinserción en el ámbito europeo?”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
núms. 9-10, 2008, págs. 15-26. Estos instrumentos no tienen fuerza obligatoria en el derecho
internacional; es decir, carecen de carácter vinculante o ejecutivo para los Estados. La CDN,
por el contrario, tiene fuerza obligatoria para todos los Estados partes.
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sales, sanciones alternativas y vías de desjudicialización, entre las cuales se des-


tacan: la evitación de procesos penales frente a delitos de poca gravedad o faltas
episódicas; el desarrollo de medidas de contenido educativo; la adopción de una
amplia gama de medidas individualizadas en medio abierto; el recurso al inter-
namiento exclusivamente en casos de extrema gravedad, y la adopción de al-
ternativas restaurativas que tengan en cuenta las necesidades del infractor y de
la víctima, con especial referencia a los programas de mediación víctima-infrac-
tor y servicios en beneficio de la comunidad. En este escenario se han posicio-
nado las vías de diversion, en desarrollo de los principios de oportunidad, subsi-
diariedad e intervención mínima, y en sintonía con las propuestas de la moderna
criminología que abogan por una justicia de base comunitaria y un modelo inte-
grador de respuesta al delito4.
Estas nuevas orientaciones de la justicia juvenil han motivado la búsque-
da de vías de síntesis entre intereses y tendencias político-criminales de diver-
so cuño5, cuyo resultado es un modelo de responsabilidad penal juvenil que, a
la vez que recupera el objetivo educativo del proceso y las medidas e incorpora
el presupuesto de la responsabilidad penal de los menores, estatuye el proce-
dimiento de restablecimiento de derechos, como resultado de una lectura inte-
gral del interés superior del niño y de la niña, principio rector del derecho de
menores.
Otros factores que han incidido en estas nuevas tendencias en materia de
justicia penal son los movimientos a favor de las víctimas, las propuestas de jus-
ticia comunitaria, los mecanismos alternativos de solución de conflictos y las
aproximaciones teóricas del derecho penal y la moderna criminología que tras-
cienden la concepción clásica del delito centrado en la persona del delincuen-
te, para incluir, además, a la víctima, la comunidad y la reacción social, como
elementos de una nueva concepción de la criminalidad, es un problema social
y comunitario. De allí que la criminología haga referencia a la emergencia de
un modelo integrador o de justicia restaurativa6 que encuentra en la mediación,

4
A. GARCÍA-PABLOS, Tratado de criminología, 3ª ed., Valencia, Tirant lo blanch, 2003,
págs. 988 y ss., y Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos, 4ª ed., Va-
lencia, Tirant lo blanch, 2001, págs. 479 y ss. Sobre el componente comunitario, Vid. G.
VARONA, La mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva crimi-
nológica, Granada, Comares, 1998.
5
J. M. TAMARIT, “Principios político-criminales y dogmáticos del sistema penal de
menores”, en VV.AA., Justicia penal de menores y jóvenes, Valencia, Tirant lo blanch, 2002,
pág. 28.
6
El modelo integrador o de justicia restaurativa surge como una alternativa al modelo
disuasorio clásico y al modelo resocializador. A. GARCÍA-PABLOS, Criminología..., op. cit.,
págs. 430 y ss., hace un análisis de estos sistemas a la luz de la crisis de la criminología clá-
sica. El modelo de justicia restaurativa vehicula una nueva concepción del delito como pro-
blema social y comunitario, cuyo abordaje implica al infractor, a la víctima, a la comunidad
y al sistema de justicia, a diferencia de la lectura del delito que hace el modelo clásico disua-
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los servicios en beneficio de la comunidad, las conferencias familiares y los


círculos de paz, entre otros mecanismos, una vía idónea —alternativa o com-
plementaria al proceso penal— para solucionar el conflicto que expresa el delito
y dar respuesta a las exigencias más acuciantes de reparar el daño causado a la
víctima y sancionar al infractor en un proceso que favorezca su (re)integración
social y responsabilización, a la vez que propenda por la participación activa
de la comunidad por medio de la generación de espacios positivos de sociali-
zación y reparación y de un ejercicio responsable del control social.
En atención a que los tratados y recomendaciones internacionales más
relevantes en el derecho de menores contemplan la mediación como el pilar de
una nueva justicia penal juvenil, esencialmente responsabilizadora, educativa,
reparadora y protectora de los derechos de las niñas, los niños y adolescentes,
y a que recientemente Colombia adoptó un Sistema de Responsabilidad Penal
para Adolescentes (SRPA), mediante la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia
y Adolescencia, CIA), el cual acoge las principales características del modelo
de responsabilidad penal de menores, entre ellas, el principio de oportunidad,
una amplia gama de sanciones alternativas con contenido educativo y diversos
mecanismos de desjudicialización y de justicia restaurativa, entre los cuales se
incluye la mediación, cuyo desarrollo, sin embargo, ha sido escaso7, el presen-
te artículo propone una lectura de la mediación en el modelo de responsabili-
dad penal juvenil y del cambio de paradigma que este introduce respecto a los
modelos de justicia juvenil anteriores a las CDN.
Valga anotar que a pesar de los problemas de implementación del SRPA8
que han incidido en la materialización de su pretensión restaurativa y desju-

sorio, en términos de un enfrentamiento simbólico entre el infractor con la ley, en el que la


víctima y la comunidad no desempeñan ninguna papel. Vid. A. KEMELMAJER, “En búsqueda
de la tercera vía. La llamada «justicia restaurativa», «reparativa», «reintegrativa» o «resti-
tutiva», en S. García (coord.), Derecho penal. Memoria del Congreso Internacional de Cul-
turas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, UNAM, 2005; P. MCCOLD y T. WACHTEL, “En
busca de un paradigma. Una teoría sobre justicia restaurativa”, XIII Congreso Mundial de
Criminología, Río de Janeiro, 10-15 de agosto de 2003.
7
En lo que respecta a la implementación de mecanismos de justicia restaurativa y al pro-
cedimiento general en el SRPA, la ley 1098 de 2006, en su art. 144, remite a la ley 906 de 2004
(sistema penal acusatorio-C. de P. P.). Los mecanismos de justicia restaurativa que contem-
pla esta ley en su art. 512 son la mediación, la conciliación preprocesal y la conciliación en
el incidente de reparación integral. De hecho, el marco para la aplicación de la justicia restau-
rativa en Colombia se estableció en la ley 906 de 2004.
8
M. ÁLVAREZ, S. PARRA, E. LOUIS, J. QUINTERO y L. CORZO, Pescadores de ilusiones.
Niños y jóvenes infractores de la ley penal, Instituto de Estudios del Ministerio Público de
la Procuraduría de Bogotá, Bogotá, 2007; M. ÁLVAREZ, V. MENDOZA, S. PARRA, M. RODRÍGUEZ
y L. CORZO, Semillas de cristal. Sistema de responsabilidad penal para adolescentes, alcan-
ces y diagnóstico, Instituto de Estudios del Ministerio Público de la Procuraduría de Bogotá,
Bogotá, 2008; M. ÁLVAREZ, V. MENDOZA, S. PARRA y M. RODRÍGUEZ, Gotas de luz, Instituto
de Estudios del Ministerio Público de la Procuraduría de Bogotá, Bogotá, 2009.
MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA 377

dicializadora, así como de la tendencia punitiva que aún se constata en el recurso


cuantioso a la institucionalización de los menores, sin desconocer con ello los
innegables avances en materia de derechos y garantías procesales y la amplia
oferta de medidas educativas en medio abierto, el SRPA representa una ventana
de oportunidad para la aplicación de principios de justicia restaurativa y el de-
sarrollo de programas de mediación en el derecho penal de menores9. Para ello,
se requiere experimentar y avanzar en la búsqueda de modelos y buenas prác-
ticas que exploren nuevas metodologías, a fin de responder al reto de fortale-
cer los mecanismos de justicia restaurativa en el SRPA mediante prácticas inte-
grales, creativas y eficaces10.

2. EVOLUCIÓN DE LOS SISTEMAS DE JUSTICIA PENAL JUVENIL

El derecho comparado clasifica los sistemas de justicia penal juvenil en


diversos modelos, diferenciados en sus fundamentos ideológicos y opciones
básicas respecto a cuatro elementos clave: edades límite, concepto de delincuen-
cia juvenil, naturaleza de los órganos principales de decisión y tipo de sanciones
aplicables11. Algunas aproximaciones doctrinales, particularmente anglo-
sajonas, identifican tres paradigmas de justicia juvenil —a) justicia rehabilitado-
ra (modelo tutelar), b) justicia retributiva (modelo punitivo) y c) justicia res-
taurativa12—, mientras que otros autores proponen clasificaciones más extensas
que incluyen, además, los modelos comunal y educativo o protector13. Siguiendo
una clasificación de los sistemas ampliamente aceptada, se identifican cuatro

9
A. PEARSON, “Can colombian community justice houses help the new criminal justice
system achieve restaurative results?”, in International Perspectives in Victimology, núm. 1,
vol. 3, March, 2007, págs. 14-21. Cfr. R. ARIZA, La justicia restaurativa para adolescentes
en Colombia, Bogotá, CIVIS, 2007, págs. 42, 53-54.
10
El Consejo Superior de la Judicatura (CSJ) de Colombia formula como segundo reto
del SRPA el fortalecimiento de los mecanismos de justicia restaurativa, para lo cual, según seña-
la, han de generarse manuales para su aplicación por la Fiscalía General de la Nación. CSJ,
“Balance de SRPA 2009”, documento interno, 2009.
11
J. L. DE LA CUESTA, op. cit., págs. 09:1-09:36.
12
G. BAZEMORE, “Three paradigms for juvenile justice”, en B. Galaway y J. Hudson, Res-
torative justice international perspectives, New York Criminal Justice Press, 1996; G.
Bazemore y L. Walgrave (Eds.), Restorative juvenil justice. Reparing the harm of youth crime,
Monsey, Criminal Justice Press, 1999; A. Morris y G. Maxwell (Eds.), Restorative justice
for juveniles: conferencing, mediation and circles, Oxford, Hart publishing, 2001.
13
C. TIFFER, “Justicia penal juvenil. Instrumentos internacionales de Naciones Unidas”,
en C. TIFFER, J. LLOBET y F. DÜNKEL, Derecho penal juvenil, Costa Rica, ILANUD, DAAD, 2002.
Cfr. VV.AA. “Les systèmes comparés de justice pénale: de la diversité au rapprochement.
Actes de la Conférence internationale à l’occasion du 25è anniversaire de l’Institut supérieur in-
ternational de sciences criminelles Syracuse (Italie), 16-20 décembre 1997”, en Nouvelles
Études Pénales, núm. 17, 1998.
378 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

modelos desarrollados a lo largo del siglo XX, si bien su evolución no ha segui-


do el mismo curso en Europa y América Latina, e incluso, entre los países de una
misma región. Se trata de los modelos a) punitivo tradicional o disuasorio clá-
sico, b) tutelar, asistencial o resocializador, c) educativo o comunitario y d) de
responsabilidad o de justicia; los cuales, no obstante, mantienen proximidad en
lo que concierne a la aplicación de determinados principios y orientaciones.
De acuerdo con la literatura, se pueden distinguir dos grandes períodos en
la historia de la justicia penal de menores en los países de América Latina, con la
CDN (1989) como parteaguas entre una y otra: a) el período de los sistemas
tutelares o asistenciales y b) el período de las legislaciones posteriores a la mis-
ma, en el cual han prevalecido los sistemas de justicia o responsabilidad14. Cier-
tamente, la CDN marcó una transformación en los sistemas de justicia juvenil,
no exenta de retornos al retribucionismo penal, que sustituyó el derecho tute-
lar de menores y los procedimientos inquisitivos por sistemas de responsabi-
lidad penal y procedimientos acusatorios, orales y públicos que afianzaron las
garantías e introdujeron importantes novedades en materia procesal.
El modelo tutelar o asistencial, propio de una corriente positivista y co-
rreccionalista, fue abiertamente cuestionado por la falta de garantías y de princi-
pios de legalidad. Este modelo, enmarcado en la doctrina de la situación irre-
gular, permitió superar parcialmente el enfoque punitivo —articulado al concepto
de peligrosidad— aportando así una explicación de la conducta infractora a par-
tir de las condiciones sociales —de riesgo o irregulares— de los menores que
infringían la norma penal. En este sentido, el modelo tutelar privilegió la fun-
ción asistencial del Estado con base en el supuesto de la existencia de una deuda
social con el menor, quien desde este punto de vista, carecía de todo tipo de res-
ponsabilidad frente a sus actos. La consideración de los menores de edad como
inimputables determinó que aquellos no fueran susceptibles de sanciones pe-
nales sino beneficiarios de medidas tutelares, por hallarse en condición de “peli-
gro moral o material” (por ejemplo, un menor en estado de abandono) o por haber
cometido un hecho delictivo, confundiendo así la facultad protectora y la facul-
tad reformadora que se diferencian claramente en el actual modelo de respon-
sabilidad penal. De esta manera, la justicia jugó al mismo tiempo un papel de
protección y de reforma, que la llevó incluso a justificar la privación de la li-
bertad como mecanismo de contención. En este sentido, se otorgaba al juez la

14
E. CARRANZA y R. MAXERA, “Los sistemas de justicia penal juvenil en América La-
tina. Análisis comparado”, en Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Ju-
rídicas de la UNAM, 2005. Cfr. C. TIFFER, op. cit. En este sentido, el modelo de responsabi-
lidad ha supuesto una cierta homogeneidad de los sistemas en Europa y América Latina en
lo que respecta a sus bases filosóficas. Los modelos no han seguido el mismo ritmo en todos
los países ni han tomado las mismas opciones una vez adoptados. A este respecto, véase R.
Ottenhof (Coord.), “La responsabilité pénale des mineurs dans l’ordre interne et international”,
en Revue Internationale de Droit Pénal, 1/2 (75), 2004, págs. 25 y ss.
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facultad de declarar al menor en condición de situación irregular —con su doble


carácter de órgano acusador y órgano de decisión— en el marco de un sistema
inquisitivo que no reconocía a los menores las garantías del derecho penal de
adultos, y cuyas medidas se aplicaban indiscriminadamente a personas en con-
dición de desamparo o autores o partícipes de un delito.
Los procesos de reforma legislativa y la creación de tribunales especiali-
zados de justicia juvenil que sucedieron a la CDN y avanzaron conjuntamente
con otros instrumentos internacionales, previos o posteriores a la misma, fue-
ron un esfuerzo por superar este modelo y avanzar hacia un sistema de protec-
ción integral que a) reconoce el carácter de sujeto de derechos a las niñas, los
niños y adolescentes, b) establece que estos son responsables de sus actos a pesar
de hallarse en una etapa diferenciada del desarrollo, c) obliga a los Estados partes
a reconocer los derechos y las garantías procesales a los menores de edad en el
marco de una sede jurisdiccional especializada y d) establece una clara diferencia
entre el poder jurisdiccional (facultad reformadora) y el carácter asistencial
(facultad protectora) del Estado. Este sistema, que permeó prácticamente a todos
los países de América Latina que dieron el paso de la doctrina de la situación
irregular a la doctrina de la protección integral, expresada sustancialmente en
la CDN, permitió a la mayoría de las legislaciones de la región superar la con-
cepción positivista de la criminalidad, prevaleciente hasta entonces, y transitar
hacia sistemas de responsabilidad penal de menores. Ciertamente, a partir de
1990, pero más desde el 2000, entraron en vigencia en la mayoría de los países
latinoamericanos nuevas legislaciones —en códigos integrales o leyes especia-
les— que plantean sistemas reguladores de la responsabilidad penal de los
menores, en el mismo sentido que ha seguido este modelo en el ámbito inter-
nacional; es decir, sistemas penales específicos de menores que adoptan me-
didas de diversion o diversificación de la intervención penal y una amplia va-
riedad de sanciones, y establecen grupos etarios diferenciados y procesos
garantistas y flexibles15.
De acuerdo con algunos autores, el modelo de responsabilidad penal ha
permitido superar en buena parte el debate ideológico entre un modelo funda-
mentalmente responsabilizador y un modelo educativo social o comunitario,
al combinar la declaración formal de responsabilidad de los menores de edad
—por grupos etarios— con intervenciones de carácter educativo y protector,
y al incorporar, junto al llamado modelo de mínima intervención o de las 4D
(descriminalización, desjudicialización, diversion y debido proceso), el modelo
emergente de la justicia restaurativa que propone tomar en cuenta los intereses
de las víctimas y de la comunidad, mediante procesos como la mediación y los
círculos de paz y de medidas como la de servicios en beneficio de la comuni-

15
C. TIFFER, “Justicia juvenil. Instrumentos internacionales de Naciones Unidas y la ex-
periencia de Costa Rica”, documento elaborado para la UNICEF, México, octubre, 2000, pág. 7.
380 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

dad. En este sentido, podría afirmarse que el modelo de responsabilidad penal


favorece las soluciones de síntesis entre las diversas tendencias político-crimi-
nales, en la misma vía que lo sugieren las resoluciones y recomendaciones in-
ternacionales específicas en la materia16.
En Colombia, este modelo se adoptó por medio de un código integral que
derogó el Código del Menor (decr. 2737 de 1989), el cual mantuvo vigentes los
principios del sistema inquisitivo, la doctrina de la situación irregular y el mode-
lo tutelar, a pesar de haberse sancionado en el mismo año de la CDN. Sin em-
bargo, con este Código el legislador hizo un avance significativo respecto a la
ley 98 de 1920, abiertamente punitiva y carente de toda clase de garantías ju-
rídicas, al consagrar entre sus principios rectores el reconocimiento del interés
superior del niño y la niña, la finalidad protectora en la interpretación y apli-
cación de la ley y el énfasis en la titularidad de derechos, aun cuando no lograra
desarrollar la doctrina de la protección integral. Este modelo, que estuvo ofi-
cialmente vigente en Colombia hasta el 2006, hizo de la institucionalización
de los menores el recurso más empleado por los operadores de la justicia, tal
como lo evidencian los análisis que pusieron de manifiesto las graves falencias
del sistema17, hasta que quince años más tarde de la CDN y con un evidente atraso
respecto a los demás países de la región, se sancionó la ley 1098 de 2006, por
la cual se expide el CIA. De esta manera, se quiso armonizar la legislación interna
con los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, al apro-
bar una nueva ley que da el paso de la definición, prevención y el control de si-
tuaciones irregulares, a la protección, garantía y restitución de derechos. En lo
que atañe a la administración de justicia de menores, se adoptó el SRPA —crea-

16
J. L. DE LA CUESTA, op. cit., págs. 09:3, 09:27. Cfr., J. M. TAMARIT, op. cit., pág. 18;
DE LA CUESTA plantea la importancia de desarrollar bases y elementos comunes a todos los sis-
temas de responsabilidad y de establecer un conjunto de directrices complementarias que per-
mitan acentuar la intervención educativa y frenar el riesgo del punitivismo.
17
Durante la vigencia del Código del Menor (1989-2006), Colombia tuvo la segunda
tasa más alta de jóvenes privados de la libertad por cometer delitos (5.048) y la primera por
protección (12.644) entre los países de América Latina (Fuente: Boletín CELADE 55, 1995). E.
CARRANZA, C. TIFFER y R. MAXERA, “La reforma de la justicia penal juvenil en América Latina”,
documento elaborado para la XI Sesión de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Preven-
ción del Delito y Justicia Penal, ILANUD, abril, 2002. Cfr. M. ÁLVAREZ, Vivencias y derechos:
el adolescente trasgresor de la ley penal, Instituto de Estudios del Ministerio Público de la
Procuraduría de Bogotá, Bogotá, 1999, págs. 20, 164, 167 y ss. Según datos del Instituto de
Estudios del Ministerio Público de Colombia, tras la entrada en vigencia del SRPA en 2006, la
medida de privación de la libertad, en su modalidad de internamiento preventivo, se ha apli-
cado en forma excesiva. De las 1.103 sanciones impuestas en Bogotá y Cali entre el 15 marzo
y el 15 diciembre de 2007, 235 fueron privaciones de libertad. Este 21% se incrementa hasta
en un 10% al contabilizar los jóvenes ubicados en internamiento preventivo por períodos de
dos a cuatro meses. M. ÁLVAREZ et al., Semillas de cristal..., op. cit., págs. 5, 31, 33. De acuerdo
con un informe de 2007 del CSJ, el número de menores internos con medidas preventivas y de-
finitivas asciende a 2.959. CSJ, documento citado.
MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA 381

do seis años antes mediante la ley 599 de 2000— cuyo proceso y medidas deben
permitir a los jóvenes asumir la responsabilidad jurídica de sus actos y garan-
tizar la finalidad educativa, la protección integral y la justicia restaurativa, a
través de sanciones no privativas de la libertad, medidas alternativas a la jus-
ticia penal y garantías penales y procesales reconocidas por el derecho inter-
nacional. Aunque hasta hace poco concluyó la implementación del SRPA18, las
evaluaciones realizadas a la fecha indican problemas de implementación, con-
tinuación del modelo tutelar en cuanto a concepción y procedimientos, recur-
so excesivo a la institucionalización, y escasa implementación de los mecanis-
mos de justicia restaurativa19. Con todo ello, como ya se señaló, es importante
que se haya abierto la posibilidad de implementar la justicia restaurativa en
Colombia en un ámbito que ha demostrado tanto potencial para su desarrollo.

3. MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL DE MENORES

En consonancia con la CDN y los principales instrumentos de las Naciones


Unidas que desarrollan lo referente a la administración de la justicia juvenil, se
ha extendido en Europa y América Latina el modelo de responsabilidad penal
de menores, con un sólido apoyo en los principios de la justicia restaurativa y
el modelo de las 4D. En efecto, estas resoluciones y recomendaciones de las
Naciones Unidas, entre otros pactos y documentos emitidos por organismos in-
ternacionales, definen una nueva doctrina de justicia penal juvenil que concibe
formas específicas de aplicación de la justicia y favorece los principios del
modelo propuesto, en aras de desarrollar la perspectiva maximalista de la jus-
ticia restaurativa. Particularmente, en lo que atañe a la CDN, la adecuación del
derecho interno de los Estados partes ha llevado a la creación de sistemas de res-
ponsabilidad penal de menores que, acogiendo los principios del modelo de
responsabilidad penal, buscan que las personas menores de edad que hayan
cometido una infracción a la ley penal comprendan y asuman las consecuen-
cias de sus actos, desde una actitud reparadora hacia la víctima y la comunidad,
y operen cambios positivos en sus vidas, con medidas socioeducativas que con-
templen una estrategia de atención integral y se desarrollen en un proceso que
garantice sus derechos. De este modo, de acentúa la finalidad educativa y re-
paradora de los sistemas de justicia juvenil, de acuerdo con el supuesto de que
las niñas, los niños y adolescentes son sujetos responsables que comprenden la
ilicitud de sus actos, en distintos niveles, y cuya condición de sujetos en forma-

18
La implementación del SRPA fue prevista de manera gradual en cinco fases: la primera
el 15 de marzo de 2007 y la última el 1º de octubre de 2009. En virtud de la revisión de la apro-
piación presupuestal, se adicionó una sexta fase que inició el 1º de diciembre de 2009 (decr.
3840 de 2008).
19
M. ÁLVAREZ et al., ops. cits., 2008, 2009. Cfr., R. ARIZA, op. cit.; DNI COLOMBIA, “Aná-
lisis del libro II del Código de Infancia y Adolescencia: SRPA”, documento interno, 2008.
382 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

ción potencia los efectos educativos de la reparación y favorece su (re)integración


en la comunidad.
En líneas generales, los instrumentos mencionados avanzan en la vía de
una administración de justicia juvenil esencialmente restaurativa, al recomen-
dar un sistema especializado de justicia penal que a) considere a los jóvenes
sujetos de derecho con capacidad de responder penalmente y por tanto impu-
tables (según la edad de responsabilidad penal, siendo los catorce años la edad
recomendada), b) contemple sanciones y medidas de carácter protector, edu-
cativo, reparador y no privativas de la libertad, c) incluya alternativas al juicio,
en aras de un amplio desarrollo de los principios de subsidiariedad, oportuni-
dad e intervención mínima y d) haga de la persecución penal una excepción20.
Así mismo, es importante mencionar que la CDN y la normativa internacional que
emana de ella establecen diferencias notables respecto a la justicia penal de adul-
tos, en lo que atañe a su menor rigidez procesal, la disminución de la interven-
ción punitiva del Estado, la primacía de los contenidos rehabilitadores sobre
los retributivos o de prevención general, la flexibilización e individualización
de las respuestas, la orientación de los mecanismos de desjudicialización, la
opción de participar en un programa de mediación en cualquier etapa del pro-
ceso, la participación de la comunidad en medidas de medio abierto, la diferen-
ciación de grupos etarios, la exclusión de la publicidad de juicio oral, la inter-
vención de los padres o de los representantes legales del menor de acuerdo con
el principio de corresponsabilidad, la excepcionalidad de la prisión como últi-
ma opción, la amplitud de sanciones alternativas al internamiento y la especiali-
zación de los operadores del sistema de justicia21.
El modelo de responsabilidad penal de menores significa, como se ha
dicho, un cambio en la concepción de la política criminal de los Estados en
materia de justicia penal juvenil, toda vez que se orienta a un sistema flexible
y garantista a partir del reconocimiento de los menores de edad como sujetos
activos de derechos22. En este modelo, también conocido en la doctrina como
modelo de justicia, se asume que, si bien las medidas han de tener un alto
contenido educativo y protector (restablecimiento de derechos), el énfasis debe
20
Para un análisis detallado de los instrumentos de las Naciones Unidas en el ámbito
de la justicia penal juvenil, véase C. TIFFER, “Justicia penal juvenil...”, op. cit.
21
J. M. TAMARIT, “La mediación reparadora en la Ley de Responsabilidad Penal del
Menor”, en VV.AA., Justicia penal de menores y jóvenes, Valencia, Tirant lo blanch, 2002, pág.
47; DE LA CUESTA, op. cit. Cfr. C. TIFFER, “Desjudicialización y alternativas a la sanción privativa
de la libertad en la justicia penal juvenil”, en C. TIFFER, J. LLOBET y F. DÜNKEL, Derecho penal
juvenil, Costa Rica, ILANUD, DAAD, 2002, págs. 307 y ss.; DNI COLOMBIA, “Notas preliminares
para una conceptualización de justicia restaurativa”, documento interno, 2008.
22
J. L. DE LA CUESTA , “Líneas directrices de un nuevo derecho penal juvenil y de
menores”, en Eguzkilore, núm. 2, 1988, págs. 61 y ss.; A. GARCÍA-PABLOS, “Presupuestos cri-
minológicos y político-criminales de un modelo de responsabilidad de jóvenes y menores”,
en Cuadernos de Derecho Judicial CGPJ, XV, 1996, págs. 249 y ss.
MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA 383

recaer en la responsabilización del sujeto, con el ánimo de favorecer la repara-


ción a la víctima y su inserción responsable y positiva en la comunidad, tanto
como de asegurar los fines de prevención especial que persigue el sistema. Sin
embargo, la mayor novedad que introduce este modelo, además del reconoci-
miento de la responsabilidad penal del menor y de la adopción de las garantías
procesales del sistema penal ordinario, es la conjugación de sus principios con
los conceptos fundamentales del modelo de las 4D y del modelo de justicia res-
taurativa que propende por incorporar al sistema de menores la atención a los
intereses de la víctima y la participación de la comunidad. En este sentido, el
modelo de responsabilidad penal tiene en cuenta los factores individuales, la
conducta punible y las circunstancias de los adolescentes y sus familias para
proveer una respuesta individualizada a cada caso, a la vez que propende por
la reparación del daño y en la restauración de los vínculos sociales.
Las siguientes son las características que la literatura atribuye a este nue-
vo modelo de justicia penal juvenil, tal como se configura desde los principios
de la CDN y los demás instrumentos internacionales reguladores de la materia23:
a) Especificidad del derecho penal de menores en relación con el dere-
cho penal de adultos. Esta especialidad se manifiesta en el carácter educativo,
responsabilizador y reparador del proceso y las medidas. La especialidad im-
plica que, no obstante el derecho penal ordinario nutre al derecho penal juvenil
en sus principios (i. e., principio de legalidad, de tipicidad y de culpabilidad),
este último debe estar estructurado exclusivamente para personas menores de
edad, e incluir mayores atenuantes que las utilizadas para adultos, así como órga-
nos, autoridades e instituciones específicos.
b) Desjudicialización y diversificación de la intervención penal. Se re-
fiere a las alternativas para minimizar la intervención penal, en aras de llevar
un menor número de conflictos a la instancia judicial y evitar los efectos noci-
vos del juicio y del proceso penal en los adolescentes. La diversificación de la
intervención penal obliga a que en determinados casos esta sea referida a otros
órganos de control informal por medio de la remisión, para desarrollar prácti-
cas y medidas alternativas como la mediación y la prestación de servicios en be-
neficio de la comunidad.
c) Intervención mínima y principio de subsidiariedad. Se refriere al carác-
ter subsidiario que debe tener el derecho penal de menores, cuyas sanciones,
medidas e intervenciones deben obedecer al supuesto de que las infracciones
o delitos cometidos por los adolescentes, corresponden, en muchos casos, a
conductas generalmente de bagatela de pequeña y mediana criminalidad que
lejos están de configurar una carrera delincuencial.
23
Estas características son una síntesis de las propuestas de diferentes autores. Cfr. E.
CARRANZA, C. TIFFER y R. MAXERA, op. cit.; E. CARRANZA y R. MAXERA, op. cit.; R. MAXERA, op.
cit.; C. TIFFER, “Justicia juvenil...”, op. cit.
384 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

d) Reconocimiento de los menores de edad como sujetos de derecho en


etapa específica del desarrollo y diferenciación de grupos etarios. Se trata de
orientar la intervención penal según criterios objetivos como el establecimien-
to de una edad mínima, ya que se acepta la premisa de la adquisición paulatina
de responsabilidades de tipo jurídico, entre ellas la penal, a partir de determi-
nada edad. La diferenciación de grupos etarios se justifica por el período de de-
sarrollo en el que se encuentran los destinatarios de estas leyes entre la niñez y
la edad adulta.
e) Proceso garantista, flexible, sumario, único y confidencial. Correspon-
de a los derechos y garantías del debido proceso sustancial y formal del siste-
ma de adultos que deben ser asegurados al menor por su condición de persona
y su especial condición de persona en desarrollo. La flexibilidad se refiere a las
alternativas de terminación del proceso, diferentes a la sentencia (i. e., conci-
liación, suspensión del proceso a prueba, criterio de oportunidad reglado, remi-
sión, arreglos con la víctima, etc.), así como al número de sanciones aplicables.
Respecto al carácter sumario, este modelo propone que la intervención proce-
sal debe ser mínima y con la mayor celeridad posible. Además, se establece un
proceso único, es decir, que, a diferencia del sistema penal de adultos, no existe
en este caso una pluralidad de procesos.
f) Amplio cuadro de medidas y sanciones. Hace referencia a la reducción
de las potestades discrecionales del juez en materia de imposición de sancio-
nes y al establecimiento de una amplia variedad de medidas y sanciones, con pre-
ferencia por aquellas con fines reparadores y de contenido comunitario, en lugar
de privativas de la libertad —reservadas a los delitos de especial gravedad—;
todas ellas, de marcada orientación educativa.

4. JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA

Además de los principios y conceptos fundamentales de la justicia res-


taurativa, ampliamente promovida desde el Consejo de Europa, la Unión Eu-
ropea y las Naciones Unidas24, el modelo de responsabilidad penal de menores

24
Especialmente, la “Propuesta preliminar de declaración de los principios básicos del
uso de programas de justicia reparadora en asuntos criminales” del Congreso de las Naciones
Unidas, 2000, y los “Principios básicos para la aplicación de programas de justicia restitutiva
en materia penal” del ECOSOC de las Naciones Unidas, 2002. En el ámbito europeo: la R CE
(99)19 sobre la “Mediación en materia penal”, la R CE (99)26 sobre la “Elaboración y aplica-
ción de medidas de mediación y justicia restitutiva en materia de justicia penal”, y la decisión
marco del Consejo de Ministros de la UE relativa al “Estatuto europeo de la víctima en el proceso
penal”, 2001; entre otros documentos como el Libro Blanco de la Justicia y el Pacto de Estado
para la Justicia, 2001. Vid. L. F. GORDILLO, Para América Latina resulta de especial interés
la “Declaración de Costa Rica sobre la Justicia Restaurativa en América Latina”, presentada
en 2005, págs. 249 a 260.
MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA 385

se caracteriza por la inclusión de la víctima y la participación de la comunidad


en el afrontamiento de las consecuencias del delito, ya que contempla la repa-
ración de los daños causados a las víctimas y la restauración social como obje-
tivos esenciales de la justicia25. En este sentido, la justicia restaurativa se ha
exaltado como un modelo de justicia que hace hincapié en la reparación de los
daños causados por el delito, antes que en el delito mismo, mediante un proce-
so en el que la víctima, el infractor, y cuando proceda, cualquiera otra persona o
miembro de la comunidad afectados, participen conjuntamente para generar un
acuerdo que pueda incluir respuestas de diversa naturaleza (reparación, res-
titución, indemnización, garantía de no repetición, conciliación, servicio a la
comunidad, etc.), cuyo mayor potencial consiste en la restauración del lazo social
y, en algunos casos, en el fortalecimiento de las bases comunitarias. Así entendi-
da, la justicia restaurativa implica la responsabilidad del autor y la reparación
material o simbólica a la víctima y a la comunidad, haciendo de estos tres acto-
res los pilares de un sistema que apela, en primera instancia, a la confrontación
del menor con las consecuencias del acto punible. En este caso, el Estado y los
legisladores se convierten en garantes y facilitadores de un sistema, mientras
la víctima, el infractor y la comunidad devienen actores centrales del proceso.
A pesar de las críticas formuladas a la justicia restaurativa26, el modelo de
responsabilidad penal de menores ha permeado el derecho penal juvenil de con-
tenidos, procedimientos, medidas y recursos afines a esta; siendo una de sus prin-
cipales expresiones los programas de mediación reparadora víctima-infractor,
entre otros mecanismos de diversion, y medidas restaurativas como los servi-
cios en beneficio de la comunidad, que hoy son contemplados por la mayoría de
legislaciones reguladoras de la responsabilidad penal de menores, como parte
de un planteamiento más orgánico de la justicia. En este sentido, las razones
más contundentes por las cuales la perspectiva restaurativa ha encontrado un
amplio desarrollo en la justicia penal de menores, tienen que ver con las venta-
jas para el menor que entra en contacto con el sistema de justicia. Entre ellas,
se mencionan las siguientes: a) Es más fácil para un adolescente entender las
consecuencias de su acto cuando puede apreciar la aflicción de la víctima; b)
Puede resultar estigmatizador para el adolescente verse encausado judicialmen-
te o ser privado de su libertad; c) La reparación puede ayudar al adolescente a
25
A. GARCÍA-PABLOS propone el concepto “redescubrimiento de la víctima”, que se refleja
en los programas de asistencia y compensación a la víctima, entre otros. El marcado giro
comunitario también se menciona como una de las características de este modelo, desde el
cual se habla de prevención, intervención, policía y justicia comunitarias. A. GARCÍA-PABLOS,
Criminología..., op. cit., págs. 55-99, 408, 409, 493-500.
26
J. M. TAMARIT, “La mediación reparadora...”, op. cit., pág. 50, quien hace referencia
al teoricismo que según algunos autores aqueja a esta doctrina. Cfr. A. GARCÍA-PABLOS, Cri-
minología..., op. cit., págs. 480 y ss., quien a pesar de destacar las ventajas del modelo
integrador frente a los modelos disuasorio y resocializador, analiza también las dificultades
para obtener una imagen unitaria y coherente de él.
386 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

comprender las consecuencias de su acto y brindarle la oportunidad de reivin-


dicarse y restituirse él mismo como persona; d) Trabajar sobre la base de la res-
ponsabilidad del adolescente es fundamental para su educación como ciudada-
no27, y e) Los procesos y las medidas restaurativas aportan un equilibrio entre
la necesidad de reinsertar al adolescente, la exigencia de seguridad pública, y
los intereses de la víctima y la comunidad28. Además, el mayor desarrollo de
esta perspectiva en el ámbito de la justicia de menores, puede deberse, entre otros
factores, a la mejor disposición de la víctima y de la sociedad para participar en
procesos desjudicializadores cuando se trata de menores de edad29.

5. MEDIACIÓN EN EL DERECHO PENAL DE MENORES

Tal como lo indica la recomendación CE R (99)19 sobre criterios para la


aplicación de la mediación en el ámbito penal, esta requiere para su efectivo
desarrollo de políticas de reacción penal a la delincuencia que prioricen la par-
ticipación de las partes y las respuestas responsabilizadoras y reparadoras, antes
que penalizadoras y sancionadoras. En este sentido, las legislaciones o siste-
mas reguladores de la responsabilidad penal de menores son los más avanza-
dos referente a los alcances y las posibilidades procesales de la mediación, cuyas
diferencias son objeto de estudio del derecho comparado30.
Las propuestas de mediación en conflictos y de reparación del daño a la
víctima como alternativas al sistema tradicional de sanciones, se han conver-
tido en elementos más o menos desarrollados normativamente en la mayoría

27
O. VÁSQUEZ, “Un concepto renovador de la administración de justicia. ¿Qué es la jus-
ticia juvenil restaurativa?”, en Justicia para crecer. Revista especializada en Justicia Juve-
nil Restaurativa, núm. 1, diciembre 2005-febrero 2006, Perú, págs. 16-17. Cfr. TAMARIT, “La
mediación reparadora...”, op. cit., pág. 57.
28
En su “Informe sobre la juventud mundial”, 2005, ECOSOC de las Naciones Unidas
recomienda sustituir los tradicionales objetivos de la justicia penal por los de la justicia
restaurativa, como una manera de garantizar el interés superior del niño, al mismo tiempo que
se presta atención efectiva a la seguridad pública.
29
E. GIMÉNEZ-SALINAS, “La mediación en el sistema de justicia juvenil: una visión desde
el derecho comparado”, en Eguzkilore, núm. 10, País Vasco, 1996, pág. 207. Sobre las po-
tencialidades de los programas de mediación-reparación con menores de edad, Vid. L. E.
MORÁS, “Desafíos y oportunidades en la administración de justicia de menores”, en Herra-
mientas, núm. 1, año 1, 2000, pág. 102.
30
Para el caso de América Latina, véanse E. CARRANZA, C. TIFFER y R. MAXERA, op. cit.;
cfr. E. CARRANZA y R. MAXERA, “Los sistemas...”, op. cit.; y R. MAXERA, op. cit. Para el caso
de Europa, véanse E. GIMÉNEZ-SALINAS, “La mediación. Una visión desde el derecho compa-
rado”, en La mediación penal, colección Justícia i Societat, núm. 19, 1999; y E. Giménez-
Salinas (Dir.), Legislación de menores en el siglo XXI: análisis de derecho comparado, Estu-
dios de derecho judicial, núm. 18, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999.
MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA 387

de los países que han adecuado sus legislaciones a la CDN y a los demás instru-
mentos emanados de ella, a pesar de que en algunos casos esta adecuación no
haya estado acompañada de un ejercicio práctico, o incluso, de propuestas para
su implementación. Ciertamente, a la luz de los planteamientos de la justicia
restaurativa, y en particular, de los principios de los nuevos sistemas de respon-
sabilidad penal de menores, la mediación ha ganado protagonismo como me-
canismo de diversion, arrojando grados variables de finalidades educativas
respecto al joven infractor, un grado relativo de compensación por el daño a la
víctima o a la comunidad, y dosis variables de involucramiento de la comunidad
y participación de las organizaciones sociales. En este sentido, es posible afir-
mar que la mediación ha permitido articular en un solo mecanismo la desjudi-
cialización y desprocesalización de los menores de edad que arriban al sistema
de justicia, convirtiéndose así en una alternativa conveniente a los fines del mo-
delo de responsabilidad penal de menores, que a su vez evita los inconvenien-
tes propios de un proceso altamente formalizado.
De acuerdo con la recomendación CE R (99)19, la mediación es una op-
ción flexible y comprehensiva a la que apelan voluntariamente la víctima y el
ofensor para buscar una solución a los conflictos que han conllevado al delito,
mediante la ayuda de un tercero imparcial. Esta recomendación es la que de-
fine los principios generales de la mediación, tanto en la jurisdicción penal
juvenil como en la de adultos, e incluye entre sus consideraciones que los Estados
miembros deben a) tender cada vez más a la mediación como complemento o
alternativa al procedimiento penal tradicional, b) posibilitar la participación
penal de la víctima, el delincuente y la de todos aquellos implicados como partes,
incluida la comunidad, c) reconocer el interés legítimo de las víctimas a expre-
sar las consecuencias de la victimización, comunicarse con el delincuente y
obtener excusas y una reparación y d) reforzar en los infractores el sentido de
la responsabilidad, brindándoles la oportunidad de rectificar.
Sin duda, la mediación tiene una finalidad preponderante respecto a la
víctima y al infractor, si bien la comunidad desempeña un papel esencial a tra-
vés de los servicios comunitarios y del ejercicio del control informal de la crimi-
nalidad. Respecto al infractor, la mediación pretende que el menor se respon-
sabilice del hecho delictivo y sus consecuencias ante la víctima y la comunidad
a través de la reparación simbólica y material del daño causado y del procedi-
miento mismo; mientras que la víctima encuentra en esta alternativa un espa-
cio para ser escuchada, expresar la manera como se ha visto afectada y sus
necesidades derivadas del delito. Otros beneficios de la mediación respecto al
conglomerado social son la devolución del conflicto a sus protagonistas, el acer-
camiento de la justicia al ciudadano y la promoción de formas participativas de
reacción al delito. Por lo anterior, se puede afirmar que la mediación es una op-
ción responsabilizadora e integradora, ya que son los propios afectados por el
delito quienes valoran el daño causado y buscan alternativas de reparación, de
388 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

acuerdo con las posibilidades que les otorga el marco legal y al amparo de la ad-
ministración de justicia que aporta las garantías y el escenario para su desarrollo.
La mediación, al igual que las demás alternativas de diversion, se ha de-
sarrollado en el ámbito de la justicia juvenil sobre la consideración de que la
respuesta punitiva no es la opción más adecuada con la que cuenta la sociedad
para abordar la situación del joven. Por el contrario, comulga con la idea de
que la respuesta al delito debe contribuir a incrementar la competencia perso-
nal y social del autor y favorecer su autonomía, estimulando un cambio de con-
ducta y facilitando canales para que pueda reflexionar sobre las propias accio-
nes y afrontar los conflictos de forma responsable. No obstante, a diferencia
de otros mecanismos de diversion, la mediación trasciende los objetivos ne-
tamente pedagógicos y de compensación del daño, al situar al menor respon-
sable del acto punible frente a la víctima, especialmente en los casos de media-
ción directa, a la vez que posibilita el restablecimiento del tejido social mediante
diversos canales de participación de la comunidad31. Por todo ello, la media-
ción forma parte de las nuevas tendencias de política criminal y su aplicación
se ha ampliado a todas las fases del procedimiento, antes limitada a los supues-
tos de sobreseimiento32.
Finalmente, es preciso destacar que a pesar de ocupar una posición pre-
ferente entre las distintas tendencias político-criminales contemporáneas, la
mediación y demás mecanismos de diversion no implican el destierro del fun-
damento preventivo de la intervención penal o su sustitución por el principio
de reparación33, ni un abandono de las reglas del derecho penal, aun cuando se
lleve a cabo de forma extrajudicial34. Todo lo contrario, siendo la expresión más
31
Vale la pena destacar el hecho de que en estos programas, la preocupación de las
víctimas no se haya centrada exclusivamente en la restitución económica; sino que manifies-
tan, además, aspectos como la relación futura entre las partes y los compromisos de no agre-
sión y no reincidencia. J. Dapena y J. Martín (Coords.), La mediación penal juvenil en Ca-
taluña, España, Estudio de la Dirección General de Medidas Penales Alternativas y de Justicia
Juvenil, Departamento de Justicia, Generalidad de Cataluña, Barcelona, 1998.
32
A este respecto, se critica el hecho de que generalmente la mediación se restrinja a los
supuestos de faltas o delitos menos graves, ya que cierra el paso a supuestos de mediana
gravedad. Véanse B. CRUZ, “La mediación en la ley orgánica 5 de 2000, reguladora de la res-
ponsabilidad penal de los menores: conciliación y reparación del daño”, en Revista Electró-
nica de Ciencia Penal y Criminología, núms. 7-14, 2005, pág. 18; J. DAPENA, “La mediació
penal...”, op. cit., pág. 23.
33
Solventado el requisito de no contradecir el fin preventivo general de la intervención
penal, nada impide que este modelo se dirija específicamente al tratamiento del conflicto
interpersonal provocado por el delito, incluso cuando ello no contribuya a la pacificación social.
Vid. B. CRUZ, op. cit., págs. 12-13. Cfr. J. QUERALT, “La mediación en España y perspectivas
internacionales”, Criminal justice reform: Lessons learned, community involvement and res-
torative justice, Vienna, 17th April, 2002, quien incluye esta cuestión en las objeciones polí-
tico-criminales que plantea a la admisión de la mediación.
34
La mediación debe ubicarse dentro del derecho penal y regirse según sus principios
generales, aunque se lleve a término fuera del proceso penal. E. GIMÉNEZ-SALINAS, “La con-
MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA 389

concreta de la aplicación de los principios de oportunidad e intervención mí-


nima, la mediación convoca las garantías penales exigidas en el proceso penal
de menores, habida cuenta de sus efectos sobre la declaración de la responsa-
bilidad penal del menor y la ejecución de la medida impuesta35.

6. UNA BUENA PRÁCTICA: EL PROGRAMA DE MEDIACIÓN Y REPARACIÓN


DE CATALUÑA

En 1990, la Dirección General de Justicia Juvenil (DGJJ) del Departamen-


to de Justicia de la Generalidad de Cataluña (España) dio inicio al Programa de
mediación y reparación (PMR), con base en las recomendaciones del Consejo
de Europa, como una forma de respuesta penal a los adolescentes responsables de
determinadas faltas y delitos. Con este programa, la DGJJ buscaba combinar la
aplicación de nuevas formas de reacción de la justicia a las transgresiones a la ley
penal cometidas por menores de edad, con la investigación y la evaluación sobre
el alcance y el significado reales de este mecanismo para el infractor, la vícti-
ma, la comunidad y el sistema de justicia36. Desde entonces, el PMR ha servido
de modelo a las iniciativas surgidas en el resto de España desde 199537 y a las

ciliación víctima delincuente como alternativa a la justicia penal”, en M. A. Soria (Comp.),


La víctima: entre la justicia y la delincuencia. Aspectos psicológicos, sociales y jurídicos de la
victimización, Barcelona, PPU, 1993, pág. 153. Misma autora: La mediación penal..., op. cit.,
pág. 6.
35
La cuestión de las garantías debidas al menor infractor y a la víctima, así como de la
regulación legal de la mediación, ha sido una de las más criticadas respecto a la admisión de
mediación, la conciliación y la reparación. B. CRUZ, op. cit., págs. 7-19. A. PLANCHADELL,
“La intervención de la víctima en la instrucción del proceso penal de menores”, en VV.AA.,
Justicia penal de menores y jóvenes, Valencia, Tirant lo blanch, 2002, págs. 195 y ss. A este
respecto, algunos autores apelan a la intervención del Estado como máximo garante y a los prin-
cipios que informan la figura de la mediación: voluntariedad, confidencialidad, información,
reconocimiento, universalidad y proporcionalidad. L. F. GORDILLO, La justicia restaurativa
y la mediación penal, Madrid, Tirant lo blanch, págs. 160-161, 355-360. Cfr., J. QUERALT,
op. cit., quien hace una crítica al principio de voluntariedad como parte de las objeciones
político-criminales que plantea con respecto a la mediación. Otros autores señalan la dife-
rencia necesaria que debe establecerse entre proceso judicial y proceso de mediación, puesto
que este es una alternativa al primero y supone la aceptación de una racionalidad distinta a la
del proceso formal. J. M. TAMARIT, “Principios político-criminales...”, op. cit., págs. 21-22,
y “La mediación reparadora...”, op. cit., pág. 72. Sobre las garantías a la víctima en el con-
texto de la mediación: E. GIMÉNEZ-SALINAS, “La mediación en el sistema de justicia juvenil...”,
op. cit., pág. 196; J. QUERALT, “Víctimas y garantías: algunos cabos sueltos”, en J. M. Silva,
Política criminal y nuevo derecho penal, España, Bosch Editor, 1997, pág. 153.
36
EQUIPO DE MEDIACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE JUSTICIA-GENERALIDAD DE CATALUÑA, “La
mediació penal juvenil a Catalunya”, en La Mediació Penal, colección Justícia i Societat, núm.
19, 1999, pág. 39.
37
A partir de esta experiencia, en 1998 se implementó un programa piloto de media-
ción y reparación a la víctima en la jurisdicción penal de adultos en las cuatro provincias cata-
390 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

nuevas políticas que han inspirado y constituido el eje vertebrador de la legis-


lación estatal en materia de justicia juvenil38.
El PMR cuenta con una metodología y unas líneas de actuación claramente
definidas que han permitido que la mediación se aplique en aproximadamente
el 31 por ciento de los casos de menores infractores, con un resultado de infor-
me positivo en el 77,9 por ciento de las mediaciones finalizadas; es decir, se-
gún cifras del primer semestre de 2009, en 1.150 de las mediaciones realizadas
de un total de 1.655 programas de mediación llevados a cabo. El número total de
órdenes y medidas que se ejecutó para mediación en este mismo período fue
del 19,6 por ciento, y el porcentaje de programas de mediación, respecto a las
medidas en medio abierto (55,7%) e internamiento (8,9%), fue del 35,4 por
ciento, de un total de 5.320 menores a disposición de los servicios de justicia ju-
venil39. Según las estadísticas recogidas desde su implementación hasta el año
de aprobación de la Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña 27 de 2001 de
Justicia Juvenil (LCat 27 de 2001), es decir, entre 1990 y 2001, 7.500 jóvenes
infractores y 5.100 víctimas aceptaron voluntariamente solucionar su conflic-
to por esta vía40. En materia de reincidencia, el último estudio adelantado en
Cataluña41 indica que el perfil del menor con menos factores de riesgo y más
factores de protección corresponde al de aquel que ha seguido un programa de
mediación o ha cumplido una amonestación; mientras que el perfil con mayo-
res factores de riesgo corresponde al del menor que ha cumplido una medida de
internamiento. Respecto a las tasas de reincidencia por programa en 2005, la
del PMR fue del 12,7 por ciento, mientras que la de los programas de internamien-
to fue del 62,8 por ciento, sobre una reincidencia total del 22,7 por ciento.

lanas. Otras comunidades de España han implementado programas de mediación en el ámbi-


to de la justicia juvenil. Vid. G. VARONA, op. cit.
38
Preámbulo de la Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña 27 de 2001 de Justicia
Juvenil.
39
GENCAT -DGJJ , Boletín núm. 10, “Información estadística básica junio 02/03/04/05/06/
07/08/09”, en http://www20.gencat.cat/docs/Justicia/Documents/ARXIUS/BS%20SSPRJJ%
201%20sem%202009.pdf (consultado el 26/04/2010).
40
GENCAT-DGJJ , “Programa de mediación y reparación en la jurisdicción de menores,
diciembre, 2001”, pág. 3. Algunas de las evaluaciones publicadas: J. MARTÍN y J. FUNES, La
mediación en la justícia juvenil: experiencias de conciliación, reparación i trabajo en bene-
ficio de la comunidad, Departamento de Justicia, Generalidad de Cataluña, Barcelona, CEJFE,
1993; E. ALBÀ et al., Els programes de mediació: que pensen i com els viuen les parts im-
plicades, Barcelona, CEJFE, 1994; J. MARTÍN, El programa de mediació a Catalunya: estudi
avaluatiu sobre l’aplicació del programa durant l’any 1992, Departamento de Justicia,
Generalidad de Cataluña, Barcelona, 1994.
41
M. CAPDEVILA y M. FERRER, La reincidencia en el delicte en la justícia de menors,
colección Justícia i Societat, núm. 25, Barcelona, CEJFE, 2005. El estudio actualiza los datos del
estudio anterior: J. FUNES, E. LUQUE y A. RUIZ, Reincidència en la justícia de menors, colec-
ción Justícia i Societat, núm. 15, Barcelona, CEJFE, 1996.
MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA 391

Para efectos del PMR, la mediación es definida como un mecanismo alter-


nativo o complementario al procedimiento penal tradicional, por el cual se busca
solucionar el conflicto entre las partes de forma extrajudicial, voluntaria, par-
ticipativa y con la orientación de un mediador. Su objetivo es gestionar y re-
solver el conflicto, reparar los daños sufridos por la víctima y la comunidad, y
favorecer la responsabilización del menor con relación a su conducta, los he-
chos y sus consecuencias. En cuanto al sistema, se busca impulsar una justicia
penal más participativa, responsabilizadora, reparadora, compensadora y me-
nos retributiva, que intente dar respuesta al delito de forma integrada.
Sus resultados y beneficios jurídicos se ciñen al procedimiento penal
formal y, en esa medida, son los jueces de menores, el ministerio fiscal y los
procedimientos que establecen la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la res-
ponsabilidad penal de menores, la LCat 27 de 2001 y el real decreto 1174 de
2004, los que representan la legalidad mediante la cual actúa el mediador. De
acuerdo con los artículos 19 y 51.2 de la Ley Orgánica 5/2000, la mediación se
lleva a cabo a instancia del ministerio fiscal o del juez de menores, según el
momento procesal en el que se proponga, ya que puede comportar una alterna-
tiva al proceso judicial (mediación prejudicial), con el objetivo de que se fina-
lice el procedimiento antes de la comparecencia, o ser un complemento del
mismo (mediación judicial) y desarrollarse en el marco del procedimiento ju-
dicial formal como alternativa a la ejecución de la medida impuesta. Aunque
el PMR contempla la mediación como la vía más idónea para lograr los objetivos
de conciliación y reparación a la víctima (art. 19.2), prevé una tercera respues-
ta consistente en actividades educativas (art. 19.1) para aquellos casos en los
que no sea posible llevar a cabo la mediación, pero exista la disposición del me-
nor para hacerlo. En este sentido, el PMR puede llevarse a cabo con participación
de la víctima (mediación directa, mediación indirecta, reparación por iniciati-
va de las partes) o sin participación de la víctima (rescate del interés reparador
del menor).
En relación con la conciliación, se espera que el acuerdo haga explícitas
las disculpas ofrecidas por el menor y aceptadas por la víctima. En lo que atañe
a la reparación, algunos de los acuerdos posibles son la restitución material de
los daños (indemnización económica o reparación del bien afectado), la reali-
zación de un servicio en beneficio de la víctima o de la comunidad, la concesión
de garantías para que no se repitan los hechos que originaron el conflicto, la en-
trega o el intercambio de un regalo, la reflexión escrita o de cualquier otra índole,
una combinación de las anteriores, o cualquier otra en función de las caracte-
rísticas del conflicto. Finalmente, en lo que atañe al rescate del interés repara-
dor del menor, generalmente la medida consiste en la prestación de un servicio
en beneficio de la comunidad, donde esta juega un papel fundamental a través
de las redes de servicios comunitarios.
Desde la perspectiva que ofrece el PMR, y en particular, el trabajo de inves-
tigación adelantado en torno a las víctimas y los menores infractores, se desta-
392 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

can las siguientes conclusiones sobre la naturaleza y metodología de los pro-


cesos de mediación penal en los cuales participan la víctima, el infractor y, oca-
sionalmente, miembros de la comunidad42:
a) La mediación es una metodología de intervención que devuelve el pro-
tagonismo al menor infractor y a la víctima para que de común acuerdo deci-
dan los actos de reparación adecuados para satisfacer los intereses de ambas
partes. En este sentido, permite que sean ellas quienes definan el problema y
decidan sus posibles soluciones, con lo cual existen mayores garantías de que
estas se mantengan en el tiempo;
b) Brinda a las partes una experiencia satisfactoria, demostrándoles que
son capaces de aprovechar al máximo sus propios recursos. La toma de con-
ciencia de esta experiencia es la que conlleva el principal beneficio educativo;
c) La implicación voluntaria de las partes genera cambios significativos
en las personas y en la definición y configuración del conflicto a lo largo del
proceso;
d) Tiene una productividad en términos de prevención general y preven-
ción especial; supone un proceso de responsabilización no punitivo, merced al
cual los sentimientos de venganza, resentimiento y miedo se elaboran y supe-
ran, generando confianza y seguridad en los individuos y en la comunidad;
e) Aporta un modelo sistemático de resolución de conflictos que puede ser
aplicado en distintos contextos para la resolución de situaciones problemáti-
cas o de confrontación en la comunidad;
f) Es un ejemplo claro de las nuevas políticas criminales orientadas a dar
mayor participación, reconocimiento y protección a los derechos de las vícti-
mas y la comunidad, sin menoscabo de los derechos que amparan al infractor;
g) Es un mecanismo idóneo para dar contenido a los principios de opor-
tunidad e intervención mínima y materializar las recomendaciones de las Na-
ciones Unidas y del Consejo de Europa en el sentido de promover al máximo la
desjudicialización de las causas penales en las que se vean implicados menores
de edad;
h) Ha contribuido de manera decisiva a que la justicia juvenil avance ha-
cia un nuevo modelo de justicia de responsabilidad, y
i) Por medio de ella se ha mejorado la imagen que tienen de la justicia
institucional la comunidad, las víctimas y los infractores.

7. CONCLUSIONES
1. Los sistemas de justicia penal de menores han transitado, en América
Latina y en algunos países de Europa, de sistemas tutelares a sistemas de justi-
42
J. DAPENA y J. MARTÍN, op. cit., págs. 31-32; EQUIPO DE MEDIACIÓN..., op. cit., pág. 65.
MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA 393

cia o responsabilidad penal juvenil. La CDN (1989) ha marcado una pauta tem-
poral y de principios en este sentido, así como los demás instrumentos interna-
cionales que desarrollan la materia. Hoy día, prácticamente todos los Estados
partes en la CDN cuentan con legislaciones especiales reguladoras de la respon-
sabilidad penal de los menores de edad.
2. En esta nueva arquitectura, los sistemas de justicia juvenil han incor-
porado principios de justicia restaurativa y del modelo de las 4D (descrimi-
nalización, desjudicialización, diversion y debido proceso) en el marco de pro-
cedimientos garantistas y respetuosos de los derechos de los menores de edad.
En esta vía se ha configurado una nueva política criminal de justicia penal ju-
venil, que se determina por el carácter sancionador-educativo de las medidas
y los procedimientos, el desarrollo de los principios de oportunidad e interven-
ción mínima, la aplicación de los principios de la justicia restaurativa, la flexi-
bilidad en la adopción y ejecución de las medidas y la competencia de las enti-
dades en materia de ejecución.
3. El modelo de responsabilidad penal juvenil hace de la responsabilidad
penal de los adolescentes y de la finalidad educativa y reparadora de los proce-
dimientos y las medidas el eje del sistema. Fundamentalmente, incorpora meca-
nismos de desjudicialización y diversion, entre los cuales se destaca la media-
ción reparadora víctima-infractor que se vincula, en ocasiones, a medidas de
orden comunitario. El desarrollo de estos procedimientos parte del reconoci-
miento de los menores de edad como sujetos de derechos que deben articular
un proceso responsabilizador y reparador frente a la víctima del delito, y, en al-
gunos casos, de la comunidad. Sus características esenciales son la especifici-
dad de un derecho penal de menores que aboga por procesos garantistas, flexi-
bles, sumarios, únicos y confidenciales; la desjudicialización y diversificación
de la acción penal, la incorporación de un amplio cuadro de medidas y sancio-
nes, y el desarrollo de los principios de oportunidad, intervención mínima y sub-
sidiariedad.
4. Gracias a este nuevo marco de política criminal y a que el derecho penal
de menores ha servido de campo de experimentación de nuevas prácticas, las
legislaciones o sistemas reguladores de la responsabilidad penal de menores han
incorporado y desarrollado la mediación víctima-infractor en diversos grados,
ampliando sus alcances y posibilidades procesales en los sistemas de justicia
más avanzados. Con base en el desarrollo conceptual que han hecho de la misma
los instrumentos internacionales y en la investigación práctica sobre las posi-
bilidades que esta ofrece para el abordaje del conflicto y de las consecuencias
derivadas del delito, tanto para las partes primarias como para la comunidad y
el sistema de administración de justicia, la mediación tiende a posicionarse hoy
como el principal mecanismo de diversion en los sistemas de justicia juvenil.
5. La ventana de oportunidad que han abierto en Colombia la ley 906 de 2004
(SRA-CPP) y el SRPA, a través de la ley 1098 de 2006, para la aplicación de princi-
394 REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

pios de justicia restaurativa y el desarrollo de programas de mediación en el


derecho penal de menores, hace indispensable formular un programa de me-
diación en el ámbito de la justicia juvenil adaptado al contexto colombiano,
tomando en cuenta las recomendaciones internacionales, la investigación es-
pecializada, los desarrollos doctrinales y las buenas prácticas que aportan otros
países, como es el caso del PMR de la justicia juvenil de Cataluña.

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