DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO Denominación: El término “derecho internacional” fue empleado por primera vez por el filósofo y jurista

británico Jeremías Bentham en 1780. Con anterioridad esta rama del derecho era conocida como “derecho de gentes”. La expresión “derecho de gentes” prevaleció hasta las primeras décadas del siglo XIX. Concepto de Derecho Internacional Público Parece preferible definir al derecho internacional público, más que por los sujetos obligados o el objeto regulado, por el procedimiento de elaboración de sus normas: El conjunto de normas que, creadas mediante procedimientos apropiados por dos o más estados o por la comunidad internacional en su conjunto, tienen un carácter jurídico vinculante para sus destinatarios. Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado: Mientras el Derecho Internacional Público es un derecho material que regula situaciones substantivas, el Derecho Internacional Privado tiene un carácter formal, ya que su función consiste principalmente en solucionar conflictos de leyes en los casos que frente a una determinada situación en la que intervienen uno o más elementos de orden extranjero existan varias legislaciones concurrentes. Las reglas del Derecho internacional privado, contrariamente a las del público, se contienen en lo fundamental en las legislaciones internas de cada Estado, aunque también dichas reglas pueden codificarse en tratados o convenciones internacionales a fin de lograr su unificación. Derecho Internacional General y Particular Derecho Internacional General: (llamado también común)Está formado por las normas que son válidas o pueden llegar a serlo para todos los Estados del mundo. Derecho Internacional Particular o Regional: Comprende sólo las normas que se aplican a un número más o menos limitado de Estados, generalmente pertenecientes a una misma región geográfica. Carácter Jurídico del Derecho Internacional: El carácter jurídico del Derecho Internacional se manifiesta al reunir éste los elementos necesarios para ser considerado un sistema normativo autónomo. Desde luego, posee una autoridad revestida de la competencia necesaria para elaborar normas jurídicas, por mucho que en la generalidad de los casos esa autoridad esté constituida por quienes en definitiva se verán obligados a cumplir la norma. Por otra parte, el carácter jurídico del derecho internacional se comprueba en la práctica misma, en la que los estados, tanto en sus relaciones recíprocas como internamente, acatan sus disposiciones.

FUNCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 1.- Función Legislativa: Esta función presenta dos particularidades::

1.1 Descentralización: debe observarse que el Derecho internacional público no
cuenta aún con un órgano legislativo central. (lo que más se asemeja a ello es la Asamblea General de las Naciones Unidas, pero la gran mayoría de sus resoluciones son meras recomendaciones que carecen de fuerza vinculatoria)

1.2 Voluntad de los Estados en el proceso de creación de la norma: Este es una
consecuencia de la descentralización internacional. Los tratados generalmente obligan a los Estados que son parte de ellos. También tiene un carácter voluntario el derecho consuetudinario, porque la costumbre internacional, aunque no sea un acuerdo tácito, por regla general exige la conducta coincidente de un cierto número de Estados con cuyo concurso ella se va formando. Excepciones al carácter de voluntario: A.- Ciertos tratados se imponen a terceros que no son parte de ellos (Art. 2 N° 6 Carta ONU ) B.- La costumbre internacional suele obligar a todos los Estados. Por ejemplo en el caso de nuevos Estados que no han participado de la crecación de la costumbre. C.- Ciertas resoluciones de algunas Organizaciones internacionales son aprobadas con un quórum determinado y obliga tanto a los que no participaron como a los que votaron en contra. 2.- Función Ejecutiva: El orden internacional carece de un órgano ejecutivo central, de manera que, en definitiva es el propio Estado lesionado el que debe obtener que se respeten sus derechos. De manera tal, que lo que es una excepción en el orden interno (la autotutela, en particular la legitima defensa), es la regla general en el derecho internacional. El derecho internacional autoriza a un Estado a usar la fuerza en caso de ataque armado. Medidas para hacer cumplir y respetar sus derechos: Retiro de agentes diplomáticos o ruptura de relaciones diplomáticas con el estado infractor. Suspensión del cumplimiento del tratado respecto del Estado que lo ha violado.

Han surgido diversos sistemas destinados a centralizar el ejercicio de la función ejecutiva:

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Tratados de garantía: los Estados contratantes designan a un tercero o varios Estados a los que encargan vigilar la observancia del pacto. (esta forma es poco eficaz) Sistemas de seguridad colectiva: El consejo de seguridad de la ONU, por ejemplo, puede adoptar medidas en caso de quebrantamiento de la paz, que pueden incluir el uso de la fuerza armada.

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Mecanismo previsto en la carta de la ONU para el cumplimiento de las resoluciones de la Corte Internacional de Justicia, al respecto señala que si una de las partes se niega a cumplir el fallo de la corte, la otra puede recurrir al consejo de seguridad de la ONU a fin de que éste obtenga su cumplimiento.

3.- Función Judicial El principio básico es que la función jurisdiccional es solo obligatoria cuando los Estados la han aceptado expresamente, en consecuencia, no se puede demandar a un Estado si éste no ha aceptado la jurisdicción del tribunal. Los Estados pueden otorgar competencia a un tribunal internacional de las siguientes maneras: 3.1 Mediante un tratado que establece el órgano judicial, puede pactarse antes o después que surja el litigio. 3.2 Los Estados entregan competencia a un tribunal internacional mediante la llamada: “cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria”, la que consiste en que un Estado declara reconocer como obligatoria y sin necesidad de convenio especial la jurisdicción de un tribunal, como por ejemplo: la Corte Internacional de Justicia o con la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En cuanto a la jerarquización, no existe en los tribunales internacionales, éstos son autónomos e independientes entre sí, sus sentencias no admiten otros recursos que los que puedan ejercerse frente al tribunal que los pronuncia. Los fallos generalmente son de única instancia. En el caso de la Corte Internacional de Justicia, en calificadas circunstancias, solo admite recursos de interpretación y revisión.

FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL Este debe ser explicado desde dos puntos de vista: El de su existencia y el de su obligatoriedad. 1.- Existencia: Puede señalarse que existe un derecho internacional en razón de la existencia de la comunidad internacional, en la cual coexisten unidades políticas diferentes que requieren entrar en una mutua relación. 2.- Obligatoriedad: El principal problema consiste en determinar el porqué las normas obligan y deben ser acatadas por los estados. Para los internacionalistas clásicos, el fundamento de validez del derecho internacional, como todo el derecho, radicaba en el derecho natural. Estaba en la naturaleza de las cosas que los Estados en sus relaciones mutuas aceptasen un orden normativo superior al cual debían ajustar su conducta. Con el tiempo esta explicación se fue haciendo insuficiente para explicar la obligatoriedad del derecho internacional y surgen las doctrinas modernas que intentan tal explicación. Se clasifican en dos grupos o corrientes:

Teorías voluntaristas Que sostienen como fundamento la voluntad de los Estados. 1.- La Doctrina de la autolimitación. 2.- Doctrina de la delegación del derecho interno. 3.- Doctrina de la voluntad común de los Estados. 4.- Doctrina de la voluntad de la comunidad internacional. Teorías Objetivas Trascienden la voluntad de los Estados 1.- Doctrina basada en la pacta sun servanda 2.- Doctrina sociológica jurídica 3.- El Normativismo 4.- El iusnaturalismo TEORÍAS VOLUNTARISTAS 1.- Doctrina de la Autolimitación: Principal expositor: constitucionalista alemán Georg Jellinek. El Estado como ente soberano, si llega a obligarse en el plano internacional, lo hace en virtud de su propio interés y conveniencia, autolimitando su soberana voluntad. Solo puede comprometerse así mismo con el deber de respetar aquellas normas que ha contribuido a crear. Un Estado tiene derecho a liberarse de las obligaciones contraídas que juzgue contrarias a sus intereses. Criticas: Si el derecho internacional se basase exclusivamente en voluntades estatales susceptibles de ser modificadas unilateralmente, perder{ia toda su obligatoriedad, amenazando as{i la estabilidad y seguridad de las relaciones internacionales.

2.- Doctrina de la delegación del derecho interno: Enunciada por el jurista alemán Max Wenzel. La constitución de todo estado contempla dos modos de creación de normas jurídicas: la ley, y el tratado, el cual es el resultado de un acuerdo de voluntades con otro estado. Si bien las leyes pueden ser modificadas por otra ley, los tratados requieren conforme a la constitución el acuerdo de voluntades de aquellos estados que los han celebrado. Entonces, la violación de un tratado sería una infracción a la constitución. Esta doctrina funda las obligaciones internacionales en el derecho constitucional. Críticas:

La obligatoriedad de esta queda basada en la voluntad unilateral del estado, el cual podría desligarse de sus compromisos internacionales modificando su constitución. "Un estado no puede invocar respecto a otro estado su propia constitución para desvincularse de una obligación internacional". Esta posición ha sido rechazada no sólo por la jurisprudencia internacional sino que también por la actitud propia de los estados, incluso cuando han desaparecido totalmente algunas constituciones han manifestado su propósito de continuar respetando las obligaciones internacionales contraídas.

3.- Doctrina de la voluntad común de los estados: Enunciada por el profesor de derecho internacional de la Universidad de Berlín Heinrich Triepel. La única fuente del derecho internacional es la que emana de las voluntades estatales. Ni la ley particular de un estado, ni las leyes concordantes de varios estados pueden obligar a los otros estados, jurídicamente iguales a ellos. Tan sólo la voluntad común de un gran número de estados puede explicar la validez del derecho internacional. La norma sólo puede ser derogada mediante otro acuerdo (ya que fue creada mediante un acuerdo), si fue creada mediante la voluntad común nunca puede desaparecer a cambio de una voluntad individual. Críticas: La explicación de que las costumbres internacionales constituyen un acuerdo tácito entre los estados no resulta convincente. Pero más importante aún en la contradicción lógica en que se incurre al afirmar que el derecho internacional se funda exclusivamente en la voluntad común de los estados, sin precisar el porqué de ello, con lo cual, en vez de fundar la validez del derecho internacional, se da por sentada su existencia.

4.- Doctrina de la voluntad de la comunidad internacional Enunciada por el jurista internacional Hersh Lauterpacht. Para él es la voluntad de la comunidad internacional manifestada en las fuentes formales de creación de las normas jurídico internacionales, la que le confiere el carácter obligatorio al derecho internacional: voluntas civitatis maximae est servanda. Esta máxima indicaría como fuente de derecho a la voluntad de la sociedad internacional, la que se expresa en acuerdos contractuales entre sus miembros constituyentes, en sus costumbres y en los principios generales de derecho que le ninguna comunidad civilizada puede ignorar. Críticas: Se hace descansar la obligatoriedad del derecho internacional en consideraciones derivadas únicamente de los voluntades estatales.

Se considera a la costumbre común acuerdo tácito entre los estados que forman esa comunidad y se dá por sentada la existencia del derecho internacional. Ello no explicaría la validez de las normas internacionales de carácter bilateral o regional, adoptadas o formadas independientemente de la comunidad internacional.

TEORIAS OBJETIVAS

1.- Doctrina basada en la norma pacta sunt servanda Expuesta por por el italiano Dionisio Anzilotti. La fuerza obligatoria del derecho internacional radica en el principio fundamental de que los estados deben cumplir los pactos que han concluido, esto es: pacta sun servanda, norma a la cual le atribuye "un valor objetivo absoluto o, en otras palabras, se presenta la hipótesis primera e indemostrable". El principio pacta sunt servanda no descansa, como en el derecho interno, en una norma superior. Es ella misma la norma suprema. Anzilotti pretende conferirle un carácter metafísico a su concepción, por lo cual rechaza las explicaciones de tipo voluntarista, tanto de la teoría de la autolimitación del estado, como de la voluntad común de los estados. Críticas: En el actual derecho internacional la norma pacta sunt servanda no tiene el carácter axiomático y absoluto que le atribuye Anzilotti. Ella se encuentra incorporada al derecho internacional positivo como una de las reglas básicas que regulan la comunidad internacional organizada. Tampoco se la puede considerar como una norma incondicional y absoluta pues está sujeta a una serie de calificaciones.(La convención de Viena sobre el derecho de los tratados, contempla una serie de disposiciones en virtud de las cuales se puede legítimamente dejar sin efecto algunos tratados, lo cual demuestra que la norma no se basta a sí misma). Aún si se admitiera que la norma pacta sunt servanda es idónea para fundamentar el derecho internacional convencional, ella no resulta capaz de explicar la validez de las otras fuentes de derecho internacional, como la costumbre internacional o los principios generales del derecho.

2.- Doctrina sociológica jurídica. Expuesta por el internacionalista francés George Scelle, quien ha intentado fundamentar no sólo la existencia u origen del derecho internacional, sino que además su validez y obligatoriedad en consideraciones extraídas de la sociología.

La fuente del derecho internacional es la misma que la de cualquiera otra rama del derecho: es única y radica en el hecho social. Scelle señala: la fuente del derecho internacional se desprende de las relaciones internacionales. El carácter obligatorio del derecho internacional se desprende de las relaciones internacionales. Críticas: esta explicación, limitada exclusivamente a consideraciones de orden social, resulta insuficiente para fundar la validez y obligatoriedad de sus normas. Las consideraciones sociales sólo explican el fundamento de existencia del derecho internacional. 3.- El normativismo: Expuesta por el austríaco norteamericano Hans Kelsen, uno de los grandes juristas del siglo XX. Para Kelsen, el derecho es una ciencia normativa "pura", desprovista de toda consideración sociológica o política. La validez de la norma tanto nacional como internacional siempre depende de la validez de otra norma preexistente superior, para lo cual hay que imaginar un sistema de normas escalonadas de tipo piramidal. (En el derecho interno, el acto por el cual un funcionario policial detiene un delincuente es válido porqué sido ordenado por un juez; la sentencia del juez es válida porque sido dictada conforme al código de procedimiento penal, el cual a su vez, es válido porque sido aprobado de acuerdo a la constitución, la que por su parte, es el resultado de un proceso de reforma de constituciones anteriores; de este modo se llega a la primera constitución, la norma originaria de la cual derivan su validez todas las otras normas). El derecho internacional también encuentra su fundamento en la existencia de una norma originaria, la cual consiste en la costumbre internacional. "Tenemos que partir de la norma más baja dentro del derecho internacional, la sentencia de un tribunal internacional, es válida por el tratado en virtud del cual fue constituido, el tratado es válido porqué en la norma general o política a los estados a comportarse de acuerdo con lo que han celebrado, o sea la norma pacta sunt servanda; esta es una norma del derecho internacional general creado por la costumbre constituida por los actos de los estados. La norma básica del derecho internacional por lo tanto tiene que ser una norma que admita a la costumbre como un hecho creador de normas, y se enuncia del siguiente modo: los estados deberán comportarse como lo hayan hecho por costumbre." El primer escalón está constituido por la costumbre internacional, el siguiente está formado por las normas creadas por los tratados (la validez de esas normas depende de la norma pacta sunt servanda), el tercer escalón está formado por normas creadas por órganos que a su vez son creados por tratados como por ejemplo: las resoluciones del Consejo de Seguridad de la uno o de la corte internacional de justicia o de los tribunales de arbitraje. Críticas:

no obstante la brillante fuerza intelectual desplegada en su creación y aparente consistencia lógica, esta concepción ofrece serios reparos. Su empeño en separar absolutamente el derecho de toda las relaciones sociales es enteramente ficticio. El derecho no puede existir si precisamente no está destinado a regular situaciones sociales. La construcción piramidal, según la cual las normas jurídicas están sometidas a la rígida jerarquización de una norma originaria y suprema, no es más que una entelequia, divorciada de la realidad histórica; esta jerarquización conduce a una irreal estratificación del orden internacional.

4.- El Jusnaturalismo Posiblemente la confusión existente en torno a la naturaleza y fundamentación del derecho internacional ha hecho que algunos destacados internacionalistas del siglo XX hayan retornado, con las obvias adaptaciones, a las enseñanzas de los clásicos del derecho internacional e insistan en encontrar su fundamento en el derecho natural. El derecho natural es imprescindible, exigible, universal e inmutable, aún que en sus concretizaciones históricas pueda cambiar, sin que ello signifique una variación de lo esencial del precepto. La aplicación del derecho natural no sólo llega a la persona humana sino que también se extiende a las sociedades incluyendo a la internacional, lo cual no es otra cosa que una prolongación de las diversas sociedades nacionales. El derecho natural reconoce la existencia de ciertos principios fundamentales en el orden internacional: 1.- Las obligaciones y respetar los compromisos libremente adquiridos. 2.- Y reparar los perjuicios y justamente causados. Éstos principios básicos enunciados por el derecho natural debe ser recogidos por el derecho positivo. Crítica: el gran problema que ofrece el derecho natural como fundamentación del derecho internacional es su excesiva generalización lo que impide muchas veces precisar su contenido. Esto ha significado que muchas veces su enunciación e interpretación ha servido para fundamentar posiciones contradictorias.

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