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Toda cultura possui um aspecto normativo, que engloba os padrões, regras e valores que
caracterizam modelos de conduta. Este aspecto demonstra a tentativa de cada sociedade a
fim de assegurar uma determinada ordem social, utilizando como instrumentos normas de
regulamentação essenciais, que sirvam de maneira eficaz para o controle social.
Pode-se notar a carência de uma explicação cientificamente correta com relação às origens
de uma grande parte das instituições jurídicas do período pré-histórico, uma vez que, sem o
conhecimento da escrita, não se considera a existência de um direito entre os povos que
possuíam modos de organização social primitiva.
“Falar, portanto, de um direito arcaico ou primitivo implica ter presente não só uma
diferenciação da pré-história e da história do direito, como, sobretudo, nos horizontes de
diversas civilizações, precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o
aparecimento da escrita(...) Autores como John Gillisen questionam a própria expressão
„direito primitivo‟, aludindo que o termo „direito arcaico‟ tem um alcance mais abrangente
para contemplar múltiplas sociedades que passaram por uma evolução social, política e
jurídica bem avançada, mas que não chegaram a dominar a técnica da escrita”
Direito arcaico é denominado para os sistemas legais que regeram as populações sem
escrita. Realizando um paralelo com muitas populações existentes na segunda metade do
século XX, vê-se que muitas delas ainda hoje vivem de acordo com esse direito primitivo. O
processo contemporâneo de colonização acarretou um surto de pluralismo jurídico, havendo
a presença de um direito europeu para os não indígenas e um direito arcaico para as
populações autóctones.
A família deu as bases para o direito primitivo, que nasceu nos antigos princípios que
nortearam a sua constituição, tendo sido derivado das crenças religiosas universalmente
admitidas na idade primitiva desses povos, exercendo seu domínio sobre as inteligências e
vontades.
Na evolução do direito, o autor identifica três estágios: “o direito que provém dos deuses, o
direito confundido com os costumes e, finalmente, o direito identificado com a lei”.
Inicialmente, o direito era considerado sagrado, como expressão das divindades. Tal prática
desenvolve-se na direção da prática normativa consuetudinária, sendo a expressão de um
conjunto disperso de usos, práticas e costumes.
No direito antigo pode ser identificada uma mescla de prescrições civis, religiosas e morais,
sendo que, neste cenário, o povo romano foi o que mais avançou para uma autonomia
diante da religião e da moral.
A tradição conservava a regulamentação no chamado direito arcaico, que não era passível
de legislação. Além disso, cada uma das organizações sócias possuía um direito único,
sendo este direito profundamente influenciado pelas crenças dos antepassados, pelo
ritualismo simbólico e pela força das divindades, havendo no religioso um sincretismo entre
as regras de cunho social, moral e jurídico.
As fontes do direito das sociedades primitivas são poucas, resumindo-se aos costumes,
preceitos verbais, às decisões pela tradição etc. Para Malinowski, além das regras jurídicas
sancionadas por um aparato social com poderosa força cogente, subsistiam outros tipos
diferenciados de normas tradicionais gerados por motivos psicológicos. O autor tenta
desmistificar a lei criminal entendida como núcleo exclusivo de todo e qualquer direito
primitivo.
No entanto, se não há sanção religiosa ou castigo penal, pergunta-se qual seria a motivação
capaz de fazer os homens cumprirem as regras de direito civil. Tal força procederia de uma
tendência psicológica natural pelo interesse pessoal, dentro do qual se demarcam estas
ações obrigatórias.
Enfim, é essencial realizar uma retrospectiva histórica das instituições jurídicas nas
sociedades primitivas para compreender a evolução dos sistemas legais, que as sociedades
foram apresentando até os dias atuais.
Capitulo 3
Raquel de Souza
“Para o estudo do direito grego é particularmente interessante o período que se inicia com o
aparecimento da polis, meados do século VIII a.C., e vai até o seu desaparecimento e
surgimento dos reinos helenísticos no século III a.C.”
Antes que tais reinos helenísticos se formassem, a colonização permitiu que os gregos se
espalhassem pelo Mediterrâneo, estimulando de maneira ímpar o comércio e a indústria. A
época arcaica foi cenário de várias transformações e inovações, como, por exemplo, a
utilização da moeda.
Tal codificação das leis só foi possível com o surgimento da escrita. As leis
passaram a ser inscritas nos muros das cidades e o monopólio da justiça foi retirado da
aristocracia, com o estabelecimento de instituições democráticas, com participação popular.
Atenas conheceu o seu primeiro código de leis, sob o comando de Dracón, que
introduziu importantes princípios do direito penal. Por sua vez, Sólon realizou uma reforma
institucional, social e econômica.
O direito ateniense criou o tribunal popular. Deste modo, a Assembléia do Povo era a
principal instituição grega, onde as decisões eram tomadas.
Uma nova Constituição foi instalada por Clístenes, considerado o pai da democracia grega.
Atuando como legislador, ele realizou uma reforma que transformou o sistema legal da
época.
Entretanto, a escrita ainda não vivia o seu auge, fato que explica por que o Direito
grego não influenciou muito outras civilizações. Somente a partir da primeira olimpíada
ocorreu a adoção do alfabeto fonético, que era uma versão do alfabeto semítico usado pelos
fenícios.
Diante disso, constata-se que a sociedade grega deixou importantes legados na área
jurídica, como a diferenciação dos tipos de homicídio e a gradação das penas de acordo
com a gravidade dos delitos.
Capítulo 5
A elaboração da Lei das XII Tábuas representou o auge da revolta dos plebeus e
possibilitou algumas melhorias para a classe, do ponto de vista jurídico. A cultura romana
atribuiu a esse universo escravagista uma forma material ao direito romano, beneficiando os
mais fortes com poderes econômicos e militares.
Durante a realeza, o rei era magistrado único e o Senado funcionava como uma
espécie de Conselho do Rei. O direito era costumeiro e a jurisprudência estava nas mãos
dos pontífices, sendo que as instituições apresentavam um caráter teocrático.
A república, por sua vez, foi caracterizada pelo poder dos dois cônsules, que
inicialmente são as magistraturas únicas. Posteriormente, surgiram os censores e aos
poucos os plebeus vão ganhando espaço dentro do governo.
Capítulo 8
Este capítulo busca identificar no período medieval a evolução do direito canônico como
construção dogmática, levando em conta que os dois máximos legados da Igreja Católica
para a construção do direito ocidental moderno foram a dogmática e o inquérito.
“De forma condensada, poder-se-ia dizer que dois foram os institutos máximos
legados pela Igreja Católica para a constituição do direito ocidental moderno: a dogmática e
o inquérito”.
A relação feudal traz um caráter ambíguo na questão da fidelidade, uma vez que não
são obrigatórios e arbitrários os deveres de tal relação. No entanto, os deveres contratuais
entre senhor e vassalos são fixos, bilaterais e obrigatórios.
Na Idade Média, o direito germânico foi usado para resolver conflitos, marcado pela
ausência de um poder judicial organizado. Desse modo, o processo penal consistia numa
“forma ritual de guerra” entre o ofendido e o acusado.
Diante disso, vê-se que o texto sistematizado na Idade Média se apresenta como
discurso dogmático que busca construir a verdade, censurando a realidade. Em um aspecto
superior ao da legitimidade, o direito canônico se levanta como um objeto de amor daqueles
que estão subordinados às suas regras.
Capítulo 9
As condenações englobavam a execução pelo fogo, banimento, trabalho nas galeras dos
navios, prisão e confisco dos bens. No início da Idade Moderna, a Europa vivia um momento
de tensão e miséria, que levou ao acirramento da Inquisição. Ela foi utilizada pela nobreza,
com muita violência, inclusive nas colônias, demonstrando o seu caráter político.
O direito canônico era o único escrito e formalizado durante grande parte do período
Medieval. O poder da Igreja refletiu sobre os princípios e na lógica de ordenação do direito
laico.
O julgamento intensivo dos hereges proporcionou uma mudança no sistema penal, quando
se passou para um sistema racional do direito, principalmente, no que concerne às provas.
Antes, no sistema acusatório, a ação penal era desencadeada por uma pessoa privada e o
juiz decidiria contra o acusado, sendo que, em caso de dúvida, recorria-se à intervenção
divina (o ordálio). Já no processo por inquérito era atribuído ao juízo humano um papel
essencial com regras racionais do direito.
Capítulo 11
Quando Cristóvão Colombo chegou ao “Novo Mundo", já existiam relatos de contato com as
novas terras. Desde o início a civilização encontrada naquelas terras e a sua cultura foram
desprezadas. Por acreditar que estava na Ásia, o navegador chamou os habitantes nativos
de índios.
Bartolomé de Las Casas debateu a questão indígena, na verdade, não por defender
a natureza humana dos índios, mas sim defender a sua natureza cristã. Assim, ele foi
considerado o primeiro defensor, na América Latina, do que hoje se chama de “direitos
humanos”.
Os índios acreditaram, com a chegada dos navegadores, que eles fossem deuses. O
contato de Montezuma com Cortez demonstrou que, para os astecas, o ultimo representava
o deus Quetzalcóatl.
Os “rostos do Brasil” eram compostos pelos índios, brancos, mestiços e crioulos. A mistura
racial também foi vitima das práticas jurídicas da época. Os mestiços não detinham uma
personalidade racial e cultural definida, e não foram tão oprimidos como os índios e os
negros, mas também acabaram sendo alvos de racismo. Os crioulos (filho branco de
europeu nas Índias), por sua vez, foram os únicos que tiveram uma “consciência feliz” da
América, mas eram dominados por outras classes na Espanha.
Os quatro “rostos” acima citados formavam um “bloco social”, de um povo oprimido, durante
a época colonial da América Latina.
Tendo em vista o conteúdo exposto, vê-se que, desde o início, não havia verdadeiramente
um direito na América latina, uma vez que a obediência perante o poder espanhol foi
imposta pela força. Essas origens criaram uma “sociedade às avessas”, onde a maioria da
população vive à margem do poder e da violência do sistema penal, o que caracteriza uma
evidente cultura de “marginalização”.
Capítulo 12
No Brasil Colônia, o direito surgiu de maneira imposta pela ação dos colonizadores,
que detinham os meios de produção que movimentavam a economia.
Pode-se analisar o surgimento do direito sob o ponto de vista de três etnias distintas.
Os tabus e o misticismo representavam os mecanismos de resoluções jurídicas para os
índios. Para os negros, por outro lado, a situação era muito mais de objeto do que de
sujeitos de direto. Por fim, para os colonizadores a intenção era acabar com as bases da
formação jurídica nacional brasileira e impor os seus próprios meios de coerção.
A colonização tinha como objetivos ocupar o novo chão, explorar os seus bens e
submeter os nativos ao imperativo da força. Conseqüentemente, nunca foi levada a serio no
Brasil a construção de uma cultura e identidades nacionais.
No momento em que a Colônia foi dividida em capitânias hereditárias, cabia aos donatários
a função de legislar e julgar, sendo que predominava a aplicação dos forais. O sistema não
funcionou para Portugal e, através do governador-geral e da centralização administrativa,
produziu-se uma modificação profissional e burocrática no poder judiciário.
Prontamente, a elite local tratou de se aproximar dos magistrados que desembarcavam por
aqui, gerando um cenário de troca de favores entre os agentes da Metrópole e a elite local
dominantes. Nada foi feito no sentido de formar uma vontade local que representasse as
vontades da colônia, ou dos negros e índios. Foi dessa maneira que surgiu “o mito da
imparcialidade” nas praticas jurídicas brasileiras.
A herança trazida pelos portugueses influenciou o modelo jurídico atual. Vê-se que o direito
nacional não representa os interesses do bem comum da coletividade, e sim de uma minoria
dominante. No entanto, conservam-se as esperanças de mudança no cenário jurídico, que
venham a dirimir tais desigualdades.
Capítulo 13
“Impunha-se efetivar uma análise em que restasse privilegiado o estudo das raízes
históricas das instituições jurídicas e que, revelados os fatos históricos, propiciasse realizar
uma releitura crítica e desmistificadora dessas instituições”.
Capítulo 14
Do ponto de vista civil o escravo era considerado simultaneamente coisa e pessoa, não
participando da vida da civitas, pois era considerado incapaz. Não possuíam direito civis,
nem políticos e também não poderia atuar em atos como testemunhar em juízo. Ainda, não
constituía, de direito, família, entretanto apenas uniões de fato. Os efeitos civis no
casamento eram mínimos.
A Assembléia Geral era a única maneira pela qual o Estado poderia alforriar os
escravos gratuitamente, sendo que o executivo podia faze-lo a titulo oneroso. Surgiram
vários atos legislativos sobre o tem entre 1840 e 1860.
Contraditoriamente, o escravo era considerado pessoa e não coisa, na lei penal. Ele
podia ser sujeito ativo ou agente do crime, e, portanto, respondia por seus atos, como
imputável. O dano causado ao sujeito passivo era considerado ofensa física, de acordo
com o dispositivo do artigo 201 do Código Criminal do Império.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a leitura do livro Fundamentos de História do Direito, percebe-se que a obra consiste
em uma explanação detalhada e objetiva sobre os assuntos mais relevantes do Direito ao
longo da história. É feita uma viagem ao longo da história, onde estuda-se do período pré-
histórico até o direito cotidiano, passando por importantes e relevantes fases da sociedade
como Roma e Grécia Antiga, a Inquisição, sociedades indígenas.
Este tipo de leitura é de extrema importância, não só para quem vive e trabalha com o
direito, mas para qualquer pessoa. A didática apresentada no livro fornece ao leitor uma
simplicidade e facilidade de leitura. Apesar de simples, é profunda. A quantidade de
informações depositadas na obra leva o leitor a refletir sobre as diversas épocas e
sociedades e, inclusive, o direito na sociedade atual. E é justamente isso o que incrementa
ainda mais o valor da obra. Uma reflexão que busca identificar no passado o que funciona
ou não, é muito importante para a evolução do direito atual.
Onde existe uma sociedade, haverá uma espécie de direito. O quão primitivo for, haverá
maneiras de julgar entre legal e ilegal, justo e injusto. Em cada período da história humana
houve características próprias do direito, com algumas mesclas naturais de quem estuda o
passado para progredir no futuro.
Assim sendo, estudar a história do direito torna-se essencial para o progresso de um povo.
Além de ser um estudo romântico, pois nos remete a épocas remotas interessantíssimas e
fomenta a curiosidade da população frente à história, possui também um caráter crítico, que
busca o aperfeiçoamento da sociedade, observando, no passado, os pilares para que uma
sociedade mais justa possa existir.