DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE ET CONFLITS ARMES CONTEMPORAINS

Le cas des acteurs armés non-étatiques

Groupe armé rebelle au Tchad (Photo : AFP)

par Badreddine SERROKH1
Présenté dans le cadre du Séminaire en Droit International Humanitaire Sous la direction des Pr. Nathalie Colette-Basecqz et Sophinie Ong

Mai 2010
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Ingénieur de Gestion, Travailleur humanitaire (Médecins Sans Frontières, DG ECHO), Etudiant au Master Complémentaire en Droits de l‟Homme 2009-2010 FUSL / UCL / FUNDP. Contact: serrokhb@yahoo.fr

DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE ET CONFLITS ARMÉS CONTEMPORAINS :
LE CAS DES ACTEURS ARMÉS NON ÉTATIQUES

Badreddine SERROKH

SYNOPSIS
Ce travail explore la problématique des acteurs armés non étatiques au regard du droit international humanitaire. Après avoir esquissé le contexte changeant des conflits armés contemporains et le rôle transformateur que jouent les acteurs armés non étatiques, nous nous attèlerons à la définition et la typologie de ces derniers. Nous identifierons, dans un deuxième temps, le cadre normatif du droit international humanitaire applicable à ces acteurs et tenterons d'extraire les défis majeurs qu‟ils posent au droit international humanitaire.

TABLE DES MATIÈRES
INTRODUCTION ....................................................................................................................................... 3 CHAPITRE 1 : LES ACTEURS ARMES NON ETATIQUES .......................................................... 5 SECTION 1 : DÉFINITIONS ET CARACTÉRISTIQUES........................................................................................ 5 SECTION 2 : TYPOLOGIE .................................................................................................................................. 8 CHAPITRE 2 : LE DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE FACE AUX ACTEURS ARMÉS NON ÉTATIQUES ..................................................................................................................... 9 SECTION 1 : LE CADRE NORMATIF .................................................................................................................. 9 §1 : L’Article 3 Commun (1949) ...................................................................................................... 10 §2 : Le Protocole Additionnel II (1977) ........................................................................................ 14 SECTION 2 : LES DÉFIS POSÉS AU DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE ............................................... 18 CONCLUSION .......................................................................................................................................... 21

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INTRODUCTION

La guerre des Malouines entre l‟Argentine et la Grande-Bretagne (1982), celle entre l‟Irak et
l‟Iran (1982) ou encore celle entre l‟Erythrée et l‟Ethiopie (1998-2000) nous renvoient à la vision traditionnelle de la guerre où deux Etats de force environ comparable s‟affrontent, avec des objectifs de nature similaire. Ces guerres traditionnelles, qualifiées de symétriques, ont principalement prévalues jusqu‟à la fin de la guerre froide, période à partir de laquelle une métamorphose a vu le jour. De fait, les deux dernières décennies ont vu la nature des conflits armés changer drastiquement2. Entre 1989 et 2002, parmi les 116 conflits armés actifs répertoriés dans le monde, seuls 7 étaient interétatiques3. L‟Uppsala Conflict Data Program (UCDP) a, quant à lui, enregistré un total de 124 conflits armés entre 1989 et 2007, parmi lesquels 7 étaient interétatiques, 91 intraétatiques et 26 intraétiques internationalisés. Ces chiffres mettent en évidence la prépondérance des conflits armés non internationaux, dont la particularité est qu‟ils impliquent un type nouveau de „belligérants‟: les acteurs armés non étatiques4. Le schéma traditionnel des conflits armés, où les armées de deux Etats s‟affrontaient, a laissé place à des conflits impliquant des groupes armés non étatiques. La symétrie des conflits armés s‟est dès lors effacée au profit de guerres qualifiées d‟ « asymétriques ». Ces dernières sont caractérisées par des disparités significatives entre les capacités militaires des parties belligérantes5. La guerre d‟Afghanistan (2001-2002), le conflit armé entre Israël et le Hezbollah (2006), les conflits internes dans la province de l‟Ituri en République Démocratique du Congo, le conflit en Somalie ou encore la « Guerre contre la terreur » post 11/9 en sont autant d‟illustrations6. Nous sommes dès lors passés d‟une guerre « entre Etats » à une guerre « sans Etats »7, où les acteurs armés prennent le titre de groupes rebelles, de mouvements de libération nationale, de groupes paramilitaires ou encore de milices. Cette émergence d‟acteurs armés non étatiques a participé à la transformation des conflits, et ce à plusieurs titres. Tout d‟abord, l‟asymétrie des forces en présence résultant de la confrontation entre états et acteurs armés non-étatiques amène typiquement la partie défavorisée à chercher avantage dans l‟utilisation de méthodes et moyens de combat non conventionnels dans la conduite des hostilités8. Les méthodes employées varient, allant du ciblage délibéré des civils – générant un impact médiatique et psychologique fort - au recours aux attentats suicides dans des lieux fréquentés en majorité par les civils, comme les marchés par exemple. Une des tactiques également utilisées consiste à brouiller la capacité de la partie adverse à identifier l‟ennemi, en prenant refuge au sein de la population civile ou en simulant être des civils afin de bénéficier de
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M.P. GLASER, Humanitarian Engagement with non-state armed actors: the parameters of negotiated access, Humanitarian Practice Network Paper, 2005, pp. 5-6 3 ERIKSSON et al., Armed Conflict, 1989-1993, Journal of Peace Research, vol. 41, no. 5, 2004, pp. 625-636 4 A titre d‟exemple, analysant la seule catégorie des rebelles combattant un gouvernement, les chercheurs de l‟UCDP ont trouvé qu‟en 2002 et 2003 plus de 30% des conflits actifs comportaient plus d‟un groupe rebelle. Voy. HARBOM et al., Dyadic Dimensions of Armed Conflict, 1946-2007, Journal of Peace Research, vol. 45, no. 5, pp. 697-710 5 ICRC, International humanitarian law and the challenges of contemporary armed conflicts, International Review of the Red Cross, vol. 89, no. 867, September 2007, p. 732 6 Il convient toutefois de noter que, dans un certain sens, toute guerre est asymétrique par nature, même entre Etats. Par exemple, une guerre menée par la puissance militaire américaine contre un autre Etat pourrait généralement être qualifiée d‟asymétrique. Ceci étant, nous nous attacherons à la définition communément admise de guerre asymétrique i.e. un conflit caractérisé par une inégalité des belligérants, spécifiquement en termes d‟armement. Voy. ICRC, op. cit., note de bas de page 7, p. 732 et PFANNER R., Asymmetrical warfare from the perspective of humanitarian law and humanitarian action, International Review of the Red Cross, Vol. 87 Number 857, March 2005, pp. 151-152 7 Terme emprunté à D. DOMERGUE-CLOAREC, De la guerre froide aux nouveaux conflits, Interview effectuée par CNRS Thema, 2004, http://www2.cnrs.fr/presse/thema/185.htm 8 HPCR, Empowered Groups, Tested Laws and Policy Options, Report on an interdisciplinary seminar on Transnational and Non-State Armed Groups, Program on Humanitarian Policy and Conflict Research (HPCR), Harvard University, November 2007, pp. 26 et ss.

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leur statut de „protégés‟ et pouvoir surprendre l‟ennemi. Ces pratiques empêchent la distinction entre civils et combattants, handicapant dès lors la protection des populations civiles qui encourent ainsi des risques de plus en plus élevés. De manière plus inquiétante, les pertes civiles ne se limitent souvent pas à être une conséquence des méthodes de combats non conventionnels utilisés, mais peuvent constituer une méthode en soi. L‟objectif poursuivi serait de « générer » des images de morts et blessés civils à travers les média afin de miner le support fourni à l‟action militaire adverse9. En somme, la population civile devient la cible et le centre de gravité de cette guerre asymétrique10. Les moyens déployés deviennent aussi de moins en moins conventionnels. Afin de „survivre‟ face aux armes sophistiquées de la partie adverse, les groupes armés chercheront à acquérir ou construire des armes chimiques, biologiques ou nucléaires11 – ou encore à utiliser des mines artisanales12, mettant davantage en danger la protection des civils. L‟utilisation de ces méthodes et moyens non conventionnels par la partie défavorisée aura un impact non négligeable dans le comportement de la partie adverse la plus avantagée. En effet, cette dernière aura tendance à rabaisser le niveau de respect des standards internationaux, principalement en termes de proportionnalité, en adoptant une définition plus large de la notion d‟objectif militaire13 - acceptant ainsi de ses actions militaires davantage de pertes et dommages civils14. Comme expliqué justement par Münkler15, ces guerres nouvelles ne sont plus caractérisées par le principe de concentration (i.e. des combats entre soldats ayant lieu sur des champs de bataille), mais bien par celui de dispersion des forces dans l‟espace et le temps : l‟affrontement massif et frontal est évité au profit d‟une „stratégie défensive‟- telle que nommée par Mao - où l‟objectif sera de se maintenir. Il précise justement que „les combats sont même parfois rares et la violence semble en sommeil. Mais c‟est alors qu‟elle se réveille et éclate de nouveau, et la guerre regagne en intensité jusqu‟à ce qu‟elle se calme et fasse croire qu‟elle s‟est terminée sans qu‟on le remarque‟16. Au-delà des moyens et méthodes de combats non conventionnels, les acteurs armés non étatiques ont changé la donne des conflits armés de part la diversité de leurs profils et des motivations qui les animent, de même que par leur dimension transnationale. En effet, on constate une prolifération de groupes armés animés par des motivations très diverses – elles peuvent être religieuses, ethniques, économiques ou politiques17. De surcroit, les conflits contemporains sont souvent un mix de toutes ces dimensions alliant recherche du profit, activité criminelle et conflit ethnique. Les conflits armés ont, de plus, pris davantage un caractère global dû à la prévalence des acteurs armés non étatiques à bâtir des réseaux transnationaux. Les conflits contemporains prennent dès lors une forme hybride, mixant à la fois des dimensions internes et internationales. Les scénarios sont divers : les conflits peuvent mettre en jeu des combattants étrangers membres d‟un groupe rebelle qui interviennent et occupent un territoire dans un pays voisin, ou des groupes rebelles d‟un pays donné supportés politiquement et économiquement par des pays étrangers 18. La dichotomie « conflit international » et « conflit non-international » devient dès lors difficile à maintenir. Enfin, les acteurs armés non étatiques ont davantage donné aux conflits contemporains une dimension de « crises prolongées » dans lesquelles aucune victoire militaire décisive n‟est
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ICRC, op.cit., p. 732 C.T. MAYER, International Humanitarian Law: It‟s Not Just for Soldiers Anymore, DePaul Rule of Law Journal, August 2009, p. 1 11 ICRC, op.cit., p. 733 12 Sous la terminologie anglophone : Improvised explosive devices 13 ICRC, op.cit., p. 733 14 Le conflit à Gaza entre Israël et le Hamas en est très exemplatif 15 H. MUNKLER, Les guerres nouvelles, Traduction Française, Ed. Alvik, Paris, 2003, pp 24-26 16 Ibid, p.26 17 HPCR, op.cit., pp. 23 et ss. 18 J. ODERMATT, New Wars‟ and the International/Non-international Armed Conflict Dichotomy, International Institute of Higher Studies in Criminal Sciences, 2009
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requise19. Le conflit en Colombie en est un exemple. Il est l‟un des plus anciens conflits internes au monde, la création des groupes de guérilla encore actifs (FARC, ELN) remontant aux années 50 et 6020. On constate dès lors que l‟ancienne configuration, dans laquelle deux états s‟affrontent pendant un temps déterminé, n‟est plus d‟actualité. La notion de victoire et de défaite devient relative. Du fait de l‟asymétrie des belligérants, l‟objectif poursuivi face à la puissance militaire dominante sera davantage de la déstabiliser dans le long-terme, tout en survivant le plus longtemps possible. Comme le fait remarquer Münkler21, l‟expression guerres de faible intensité, souvent utilisée pour qualifier ces guerres sans nom, exprime exactement leur déroulement. Face à ce contexte changeant des conflits armés contemporains, il est sans nul doute que le droit international humanitaire se voit mis rudement à l‟épreuve. Alors que, traditionnellement, les Etats étaient les seuls sujets du droit international, la configuration actuelle a changé avec l‟émergence de nouveaux acteurs sur la scène internationale. Une question naturelle s‟impose : le droit international humanitaire à notre disposition aujourd‟hui, principalement composé de dispositions datant de 1949 et de 1977, est-il adapté à ce nouveau type de conflits armés mettant en scène des groupes armés non étatiques ? Ce travail se veut pour but d‟examiner cette problématique en adoptant une analyse en deux temps. Nous fournirons, dans un premier temps, une définition des acteurs armés non étatiques ainsi qu‟une typologie des principaux acteurs rencontrés sur la scène internationale (Chapitre 1). Nous aborderons, dans un deuxième temps, le cœur de notre problématique en définissant le cadre normatif du droit international humanitaire applicable à ces acteurs et en capturant les défis majeurs que ces derniers posent au droit international humanitaire (Chapitre 2). La dernière partie sera dédiée à la conclusion.

CHAPITRE 1 : LES ACTEURS ARMES NON ETATIQUES22
Etudier le cas des acteurs armés non étatiques et les défis qu‟ils posent au droit international humanitaire nécessite, en amont, de définir ce terme et d‟en identifier les caractéristiques principales. Nous formulerons, dans un second temps, une catégorisation des acteurs armés non étatiques les plus communément rencontrés sur la scène internationale23.

Section 1 : Définitions et caractéristiques
Emergeant comme la face dominante des conflits armés contemporains, les acteurs armés non étatiques ne sont toutefois pas nouveaux. Au Vème siècle avant J.C., Herodote s‟est opposé aux empires dans les îles grecques à l‟aide de guerriers issus de tribus nomades de la Péninsule Anatolienne, du Caucase et d‟Asie Centrale24. Représentant une minorité dans le passé, ils sont
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HPCR, op.cit., p. 25 D. GARIBAY, Le conflit armé interne en Colombie: échec des solutions négociées, succès apparent de la solution militaire, poursuite des violences, Publié in SELIN (Corentin), dir., Résistances, insurrections, guérillas, Presses Universitaires de Rennes, 2010, p. 127 21 H.MUNKLER, op. cit., pp 25-26 22 Différentes terminologies sont utilisées dans la littérature pour qualifier les forces armées non officielles: „forces armées‟ irrégulières, Davis, D. E., Pereira, A. W. (eds.), Irregular Armed Forces and Their Role in State Formation, Cambridge University Press: Cambridge, 2003; „groupes armés‟ (Armed Groups Project, P. POLICZER, D.CAPIE, www.armedgroups.org et C.BRUDERLEIN, The Role of Non-State Actors in Building Human Security: The Case of Armed Groups in Intra-State Wars, Geneva, 2000 et „acteurs armés non étatiques‟, C.HOLMQVIST, Engaging Armed Non-State Actors in Post-Conflict Settings, Publié in A.BRYDEN et H.HANGGI (eds), Security Governance in PostConflict Peacebuilding, DCAF, 2005 23 Notre ambition n‟est guère de dresser une liste exhaustive, mais de fournir un panorama succinct des acteurs en présence et de mettre en évidence leur grande diversité. 24 HERODOTUS, The Histories, Translated by A. DE SELINCOURT and J. MARINCOLA, New ed, Penguin Classics. London: Penguin Books, 1996 cité in P.POLICZER, Neither Terrorists nor Freedom Fighters, Presented at the International Studies Association Conference, Hawaii, March 2005

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aujourd‟hui devenus les principaux acteurs des conflits armés sévissant à travers le monde. Dans une enquête effectuée en 2000, le Groupe de Travail sur les Acteurs Non Etatiques identifia environ „170 acteurs armés non étatiques à travers le monde‟, ayant „une idéologie, des objectifs, des stratégies, une forme et niveau d‟organisation, une légitimité et un degré de reconnaissance internationale différents‟25. Alors que les acteurs armés non-étatiques ont existés depuis toujours, il n‟y a guère de consensus clair quant à leur description ou définition26. Différant considérablement, allant de milices de type mafieuse aux mouvements religieux et armées privées27, la formulation d‟une définition commune en est rendue difficile. Parmi la large gamme de définitions existantes, la plus influente est contenue dans les Conventions de Genève28. En effet, le Second Protocole Additionnel aux Conventions de Genève (1977) définit les acteurs armés non étatiques comme des : « groupes armés organisés qui, sous la conduite d'un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu'il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées »29. Prenant appui sur cette disposition légale, la littérature propose généralement quatre caractéristiques permettant de définir un acteur armé non étatique30 : a) Existence d‟une structure de commandement/organisation hiérarchique ; b) Utilisation de la violence à des fins politiques ; c) Indépendance par rapport au contrôle de l‟état ; d) Exercice du contrôle d‟un territoire. Bien qu‟intéressante et largement utilisée, cette définition en appelle à la formulation de quelques critiques. Premièrement, beaucoup de groupes armés peuvent en être exclus. Certains groupes manquent d‟objectifs politiques clairement définis, ont une structure de commandement diffuse, et peuvent être autonomes mais pas totalement indépendants du contrôle de l‟état31. Deuxièmement, les acteurs armés sont définis de manière dichotomique 32 traçant une frontière claire entre groupes aux finalités politiques et ceux aux finalités autres (économiques, criminelles,…), avec exclusion de ces derniers. Or, il est de plus en plus difficile de maintenir cette ligne de séparation, les acteurs armés en présence ayant souvent des finalités mixtes, où le politique se mêle au criminel. Certains groupes armés avec des objectifs politiques déclarés adoptent en effet des comportements d‟organisations criminelles et vice-versa33. Le CICR souligne également cette difficulté à distinguer entre une action motivée politiquement et un crime organisé, menant à des questionnements complexes : „avons-nous affaire à une armée de libération ayant recours à des actes terroristes ou à un groupe criminel qui essaie de se vouer une crédibilité politique ? Avonsnous affaire à une milice d‟auto-défense clanique ayant recours à des financements criminels ou à un gang de type mafieux dont les ramifications fondatrices sont fortement influencées par les communautés ethniques ?„ 34. Troisièmement, pour ce qui a trait à l‟action en dehors du contrôle
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ICBL, Non-State Actors Working Group of the ICBL, Non-State Armed Actors Region & Country Survey, February 2000, cité in R.H.SHULTZ et al., Armed Groups: A Tier-One Security Priority, INSS Occasional Paper 57, September 2004, note de bas de page 26. Certains groupes n‟ont toutefois pas été intégrés sur leur liste, tels les groupes criminels organisés ou les organisations terroristes transnationales comme Al-Qaeda. 26 P. POLICZER, op. cit., p.1 27 C. BRUDERLEIN, op.cit., p.8 28 P. POLICZER, op. cit., p. 6 29 Protocole Additionnel II, Partie I, Art.1 (1) 30 Voy. P.POLICZER, op.cit.; C. BRUDERLEIN, op.cit.; M.P. GLASER, op.cit.. Il est important de souligner que ces critères ont été principalement formulés afin d‟identifier les groupes armés avec lesquels il serait le plus optimal de négocier l‟accès humanitaire et l‟adhérence aux standards du droit international humanitaire et des droits de l‟homme. 31 Ibid. P. POLLICZER indique par exemple que „The Lord‟s Resistance Army in Northern Uganda, for example, does not have a clearly articulated political agenda outside of claims to ensure the implementation of the Ten Commandments‟, P. POLLICZER, op.cit., p. 7 note de bas de page 10. 32 Ibid. 33 International Council on Human Rights Policy (ICHRP), Ends & Means: human rights approaches to armed groups, 2000, pp. 6-7 34 ICRC, Holding Armed Groups to International Standards: An ICRC contribution to the research project of the ICHRP, Geneva, 1999, pp. 2-3.

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de l‟état, certains acteurs armés non étatiques n‟ont pas un statut très clair. Les forces paramilitaires, par exemple, opèrent généralement en collusion avec l‟état, ce dernier niant toute implication. Le cas des forces paramilitaires colombiennes (Autodefensas Unidas de Colombia) est illustratif. De plus, quand l‟on fait référence au contrôle « d‟un état », il s‟agit bien évidemment de l‟état dans lequel il combat. Or, il s‟avère de plus en plus que ces groupes sont soutenus par d‟autres états qui exercent une forme de contrôle à leur encontre35. Face au caractère restrictif de cette définition, certains auteurs ont proposé des définitions plus larges. Le Bureau des Nations-Unies pour la Coordination de l‟Aide Humanitaire les définit, dans le cadre d‟un manuel relatif aux négociations humanitaires avec les groupes armés, comme des groupes « …qui ont le potentiel d‟employer des armes…pour atteindre leurs objectifs politiques, idéologiques ou économiques ; ne font pas parti de structures militaires formelles des Etats, alliances d‟états ou organisations intergouvernementales ; et ne sont pas sous contrôle de l‟Etat / des Etats dans le(s)quel(s) ils opèrent » 36. On voit ainsi que l‟objectif de l‟utilisation de la violence va au-delà de l‟aspect politique, et que l‟existence d‟une structure de commandement n‟est plus un critère nécessaire. Allant dans un niveau de généralité plus élevé, le Conseil International sur les politiques des droits humains les définit comme des : « groupes armés qui utilisent la force pour atteindre leurs objectifs et qui ne sont pas sous contrôle étatique »37. Cette définition délibérément neutre répond au désir du Conseil d‟éviter les terminologies binaires, où ces acteurs seraient tantôt définis comme „terroristes‟ et tantôt comme „combattants de la liberté‟ dépendamment de l‟optique partisane qu‟on aborde. Seuls deux critères sont retenus ici : „l‟utilisation de la force (à des fins pas seulement politiques)‟ et „l‟absence de contrôle étatique‟. L‟éventail d‟acteurs pouvant être inclus est dès lors plus large. Enfin, allant à l‟encontre de la sélection de certains critères en faveur d‟autres, Pablo Policzer propose une définition encore plus minimaliste prenant source dans la définition même d‟un état. Les états, selon le modèle wébérien, sont les institutions qui détiennent le monopole coercitif de la force au sein d‟un territoire donné. Max Weber note à ce titre : « … il faut concevoir l‟Etat contemporain comme une communauté humaine qui, dans les limites d‟un territoire déterminé- la notion de territoire étant une de ses caractéristiques -, revendique avec succès pour son propre compte le monopole de la violence physique légitime »38. Ainsi, par opposition, un acteur armé non étatique sera défini comme celui qui défie le monopole étatique de la force légitime coercitive39. Cette caractéristique d‟acteur remettant en cause le modèle wébérien de l‟état a été mentionné à plusieurs reprises dans la littérature40. L‟auteur souligne que l‟avantage principal de cette définition est de permettre une analyse dynamique prenant en compte la fluidité des acteurs en présence. Ainsi, au lieu de chercher des groupes qui répondent ou non à une liste donnée de critères, on analyserait une série de groupes qui ont plus ou moins de succès à défier le monopole de la force coercitive de l‟état. Ces définitions, de la plus détaillée à la plus générale, ont chacune leur valeur ajoutée propre. Aussi différentes les unes que les autres, elles mettent en exergue une similarité: la difficulté à trouver une définition commune.
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ICHRP, op. cit. OCHA, Guidelines on Humanitarian Negotiations with Armed Groups, United Nations, 2006, p. 1. Cette définition s‟inspire de l‟OCHA Glossary of Humanitarian Terms, 2003: “Armed Group: An armed non-State actor engaged in conflict and distinct from a governmental force, whose structure may range from that of a militia to rebel bandits.” 37 ICHRP, op.cit., p.5 38 M.WEBER, Le Savant et le Politique, 1919, trad. Freund, « 10/18 », 1963, p. 124-126. 39 P.POLICZER, op.cit., p.8 40 Voy. par ex. R.RICIGLIANO (Ed.), Choosing to Engage Armed Groups and Peace Processes, Conciliation Resources Accord, No. 16, London ; D.E. DAVIS et al. (eds.), Armed actors: Organized violence and state failure in Latin America, Zed Books: London, 2004

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Section 2 : Typologie
La difficulté, rencontrée précédemment, de converger vers une définition commune trouve son origine dans la diversité des acteurs en présence. Afin de mieux cerner celle-ci, il nous paraît utile de dresser une typologie des groupes armés non étatiques les plus communément rencontrés – sans viser à l‟exhaustivité41. Les rebelles représentent l‟archétype des acteurs armés non étatiques42. Poursuivant un agenda politique, leur combat est dirigé contre le gouvernement en place. De fait, le concept de rébellion se réfère à des situations d‟insurrections sporadiques en vue de libérer une classe sociale ou une communauté politique43. En raison de leur asymétrie, les rebelles évitent généralement la confrontation directe et frontale avec l‟Etat, leurs bases étant généralement localisées dans des zones reculées44. Leur comportement prend source dans la doctrine de la guerrila tel que développée par Mao Tse Tung, Ernesto Che Guevara ou encore Frantz Fanon. Alors que cette doctrine prévoyait que le soutien logistique et moral au mouvement provenait de la population locale, il s‟avère que le sponsor principal vient des gouvernements étrangers. Toutefois, ce sponsor gouvernemental tend à s‟effacer depuis plusieurs années, modifiant ainsi le modus operandi des rebelles qui se tournent davantage vers des activités criminelles et terroristes (kidnappings de civils, trafic de drogue,…) afin de financer leurs actions45. Il devient dès lors de plus en plus difficile de les distinguer d‟autres groupes armés non étatiques. Les exemples ne manquent pas: les Tigres Tamouls au Sri Lanka, le PKK au Kurdistan, la LRA en Uganda, les FARC en Colombie, les rebelles Maoistes en Inde et au Népal, la SPLA au Sud Soudan, le POLISARIO au Sahara Occidental ou encore l‟UCK au Kosovo. Les paramilitaires ou milices sont des unités de combat irrégulières agissant pour le compte d‟– ou au moins toléré par – un régime donné46. Leur objectif est généralement d‟anéantir les rebelles, de menacer des groupes minoritaires spécifiques ou de tuer des leaders de l‟opposition47. Pour le compte de l‟état, ils pourront organiser des kidnappings, nettoyages ethniques ou même des génocides comme cela a été le cas de l‟Interahamwé, groupe extrémiste Hutu, auteur du génocide des tutsis rwandais en 199448. Ils s‟évadent toutefois souvent du contrôle de l‟état pour poursuivre leur propre agenda. Les exemples incluent les tigres d‟Arkan pro-Serbes en Bosnie et au Kosovo, les groupes pro-Indonésiens Aitarak ou encore les milices Janjaweed au Darfour. Les seigneurs de guerre contrôlent un territoire particulier pendant ou après la fin d‟un conflit violent. Ils profitent généralement de la fragilité d‟un état et du désordre qui règne pour asseoir leurs pouvoirs et maximiser leurs profits49. Ils sont soutenus par des armées privées qui leur vouent totale allégeance et que les seigneurs de guerre paient directement. Ils se financent principalement via l‟exploitation de ressources du pays ou via la population locale et construisent
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Outre les groupes que nous allons passer en revue, d‟autres acteurs armés non étatiques existent, tels les organisations criminelles (pouvant être également inclues dans la catégorie des organisations „transnationales‟), les mouvements de libération nationale ou les chefs de clan. 42 U. SCHNECKENER, Fragile Statehood, Armed Non-State Actors and Security Governance, SFB-Governance Working Paper Series, No. 21, Research Center (SFB) 700, Berlin, October 2009, p.9 43 Voy. R. FALK, Janus Tormented: The International Law of Internal War, in J.N.ROSENAU (ed.), International Aspects, pp. 197–9. H. A. WILSON définit la rebellion comme un „défi sporadique au gouvernement légitime‟, International Law, p. 23, Cité in A.CULLEN, The Concept of Non-International Armed Conflict in International Humanitarian Law, Cambridge University Press, April 2010 44 U. SCHNEKENER, op.cit., 45 S.MAIR, The New World of Privatized Violence, International Politics and Society 2/2003, p.16 46 C. ERO, Vigilantes, Civil Defence Forces and Militia Groups. The Other Side of the Privatisation of Security in Africa, Conflict Trends, June 2000 47 U.SCHNEKENER, op.cit. p.10 48 Ibid 49 S.MAIR, op.cit., p.13

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la loyauté à leur égard via l‟utilisation ou la menace de la force. Charles Taylor au Liberia, Laurent-Désiré Kabila en RDC ou Mohammed Farah Aibid en Somalie en sont autant d‟exemples. Les mercenaires et entreprises de sécurité/militaires privées sont des volontaires recrutés par des états tiers – rémunérés pour combattre et effectuer des missions spécifiques. Ils se mettent au service de ceux qui les paient : cela peut donc être un état ou un seigneur de guerre. L‟Art. 47, 2 (c) du Protocole I interdit les mercenaires traditionnels. Les entreprises de sécurité/militaires privée(s) agissent généralement, quant à elles, légalement50. L‟Iraq compte un total de 50 entreprises de sécurité privées, différentes en taille. Global Risks, par exemple, emploie 1100 personnes – faisant d‟elle un des contingents les plus importants en Iraq51. L‟exemple le plus connu d‟entreprise militaire privée est Blackwater ou encore la compagnie Sud Africaine Executive Outcomes. Les organisations transnationales sont liées par une idéologie transnationale qui rassemble les différences nationales, ethniques, géographiques ou linguistiques52. La particularité de ces organisations est que leurs activités ne sont pas confinées au territoire d‟un état53. Elles sont majoritairement constituées d‟organisations ayant émergées après le 11 Septembre 2001, qualifiées également d‟organisations „terroristes‟. Cette dénomination met en avant leur principale méthode de combat : le recours de la „terreur‟ comme tactique – ciblant les civiles ou les infrastructures non militaires/politiques54. Toutefois, le terme „terroriste‟, souvent employé pour délégitimer ces groupes, est sujet à nombreux débats55. Al-Qaeda en est le groupe le plus illustratif.

CHAPITRE 2 : LE DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE FACE AUX ACTEURS ARMÉS NON ÉTATIQUES Section 1 : Le cadre normatif
Le Droit International Humanitaire est largement codifié dans les traités, en particulier les quatre Conventions de Genève de 1949 et les deux Protocoles Additionnels de 1977. Les Conventions – ciblant les blessés et les malades sur terre (Convention I) et sur mer (Convention II), les prisonniers de guerre (Convention III) et la protection des personnes civiles (Convention IV) s‟appliquent aux conflits armés à caractère international, i.e. conflits entre deux Hautes Parties Contractantes (Etats). La seule exception, qui sera détaillée ci-dessous, est l‟Article 3 Commun aux Conventions qui étend le champ d‟application à ceux impliqués dans les conflits armés non internationaux. Alors que le Protocole I est relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux, le Protocole II supplémente et développe la protection offerte par l‟Article 3 Commun aux victimes des conflits armés non internationaux.

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Ces entreprises sont communément appelées : Private Security Companies (PSC) et Private Military Companies (PMC). A ce sujet, voy. P.W.SINGER, Corporate Warriors – The Rise of the Privatized Military Industry, Ithaca, New York, Cornell University Press, 2004; T.JAGER et al.(eds.), Private Military and Security Companies: Chances, Problems, Pitfalls, and Prospects, Wiesbaden, Germany, VS Verlag, 2007; R.MANDEL, Armies Without States. The Privatization of Security, Boulder, CO, 2002; A.LEANDER, The Market for Force and Public Security. The Destabilizing Consequences of Private Military Companies, Journal of Peace Research 42: 5, 605-622, 2005. 51 M.N. SCHMITT, Humanitarian Law and Direct Participation in Hostilities by Private Contractors or Civilian Employees, Chicago Journal of International Law, Vol 5 No. 2, 2005, p.513 52 U. SCHNECKENER, op.cit., p.12 53 HPCR, op.cit., p.44 54 Ibid, p. 27 55 Voy. HPCR, op.cit., p. 27

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Les Conventions et les Protocoles établissent ainsi une distinction claire entre conflits armés internationaux et non-internationaux, prévoyant des dispositions applicables à l‟une ou l‟autre des situations. Les conflits non internationaux sont régis, toutefois, par des règles moins détaillées et protectives56. Au total, 29 articles traitent des conflits intérieurs alors que 530 articles (excluant les annexes) couvrent le cas des conflits internationaux, rendant ainsi le droit international humanitaire moins bien adapté aux conflits intérieurs57. Sans surprise, les acteurs armés non étatiques étant majoritairement engagés dans des conflits internes, le cadre normatif qui régit leur comportement est principalement constitué des dispositions légales applicables aux conflits armés non internationaux. Les piliers de ce cadre normatif sont l’Article 3 Commun aux quatre Conventions de Genève (1949) et le Second Protocole Additionnel aux Conventions de Genève (1977), tous deux étant les premiers et seuls traités régulant exclusivement les conflits armés non internationaux 58. A cela s‟ajoutent les Normes du Droit International Coutumier, agissant comme un complément et une confirmation des standards de l‟Article 3 Commun et du Protocole II, ainsi qu‟un certain nombre d‟articles contenus dans des traités additionnels59. Par souci de concision, notre analyse se limitera à l‟Article 3 Commun et au Second Protocole Additionnel60.

§1 : L’Article 3 Commun (1949)
Avant la seconde guerre mondiale, les lois de la guerre étaient exclusivement centrées sur les conflits entre Etats. Face aux nombreuses guerres civiles qui prenaient un poids de plus en plus conséquent sur la scène internationale, un besoin de réguler ces conflits s‟est fait sentir 61. L‟Article 3 Commun (voir Table 1), adopté en 1949, est le résultat de ce processus visant à offrir une forme de régulation aux conflits armés non internationaux et étendre ainsi le champ d‟application du droit international humanitaire aux acteurs armés non étatiques. Cet Article protège les personnes qui ne participent pas ou plus directement aux hostilités - en interdisant le meurtre, la mutilation, le traitement cruel, la torture, la prise d‟otages et les atteintes à la dignité des personnes, notamment les traitements humiliants et dégradants. Les condamnations prononcées sans l‟observance des „garanties judiciaires reconnues comme indispensables par les peuples civilisés‟ sont aussi interdites. Les dispositions de cet Article ont pris un caractère tellement important au fil du temps qu‟on les considère maintenant comme des « considérations élémentaires d‟humanité » devant être observées dans tous les types de conflits armés en tant que droit coutumier62.

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SASSOLI M., Transnational armed groups and International Humanitarian Law, Program on Humanitarian Policy and Conflict Research Harvard University Occasional Paper Series Winter 2006 Number 6, p.3 57 L. LAFRANCE, Droit humanitaire et guerres déstructurées : l‟exemple africain, Liber, 2006, p.63 58 J-M. HENCKAERTS, Binding Armed Opposition Groups through Humanitarian Treaty Law and Customary Law, Proceedings of the Bruges Colloquium, Relevance of International Humanitarian Law to Non-State Actors, No.27, Spring 2003 59 Par exemple la Convention de La Haye de 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé (Article 19) et son Second Protocole Additionnel de 1999 (Article 22); la Convention sur certaines armes classiques de 1980 ; le Statut de la Cour Pénale Internationale de 1998 (Article 8 (c)-(f)). 60 Le droit coutumier joue un rôle complémentaire non négligeable à ces traités. Pour une analyse sur le droit international humanitaire coutumier, voy. J-M. HENCKAERTS, Binding Armed Opposition Groups through Humanitarian Treaty Law and Customary Law, op.cit. 61 N. HIGGINS, The Regulation of Armed Non-State Actors: Promoting the Application of the Laws of War to Conflicts Involving National Liberation Movements, American University Washington College of Law paper,2004, p.14 62 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE (ICJ), Nicaragua v.United States, Merits, Judgment, I.C.J. Reports, 27 June 1986, para. 218, p.114, http://www.icj-cij.org/docket/files/70/6503.pdf

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Malgré la réelle évolution offerte par cet Article dans la couverture des conflits armés non internationaux, la question de son applicabilité aux acteurs armés non étatiques n‟est pas sans controverse. Elle a, dès son origine, donner lieu aux discussions les plus longues et virulentes de la Conférence Diplomatique de Genève de 194963. Beaucoup plus tard, en 1998, lors de la Première Réunion Périodique sur le Droit Humanitaire, plusieurs états ont objecté le fait de qualifier ces acteurs armés non étatiques comme des „Parties au conflit‟ selon le droit international humanitaire64. Cette appréhension est liée au statut implicite que confère cet article aux groupes armés, i.e. une reconnaissance de facto d‟une forme d‟égalité de traitement avec une entité menaçant la souveraineté de Table 1 : L’Article 3 Commun l‟Etat65. Malgré cette réticence, la pratique „En cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international internationale confirme, et surgissant sur le territoire de l'une des Hautes Parties cependant, que les acteurs contractantes, chacune des Parties au conflit sera tenu d'appliquer au armés non étatiques sont moins les dispositions suivantes‟. entièrement liés par l‟Article 1) Les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de forces armées qui ont déposé les armes et 3 Commun66. Dans le cadre les personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, de l‟affaire des Activités détention, ou pour toute autre cause, seront, en toutes circonstances, militaires et paramilitaires au traitées avec humanité, sans aucune distinction de caractère Nicaragua et contre celui-ci défavorable basée sur la race, la couleur, la religion ou la croyance, portée devant la Cour le sexe, la naissance ou la fortune, ou tout autre critère analogue. A Internationale de Justice, cet effet, sont et demeurent prohibés, en tout temps et en tout lieu, à l'égard des personnes mentionnées ci-dessus : cette dernière observa que les a) les atteintes portées à la vie et à l'intégrité corporelle, notamment règles énoncées à l‟Article 3 le meurtre sous toutes ses formes, les mutilations, les traitements Commun étaient applicables cruels, tortures et supplices ; aux actes des Contras b) les prises d'otages ; combattant le Gouvernement c) les atteintes à la dignité des personnes, notamment les traitements Nicaraguayen67. De manière humiliants et dégradants ; identique, la Commission d) les condamnations prononcées et les exécutions effectuées sans un jugement préalable, rendu par un tribunal régulièrement constitué, interaméricaine des droits de assorti des garanties judiciaires reconnues comme indispensables par l‟homme (CIDH) a jugé, dans les peuples civilisés. l‟affaire de Tablada, que les 2) Les blessés et les malades seront recueillis et soignés. provisions de l‟Article 3 Un organisme humanitaire impartial, tel que le Comité international Commun liaient et de la Croix-Rouge, pourra offrir ses services aux Parties au conflit. s‟appliquaient tant aux Les Parties au conflit s'efforceront, d'autre part, de mettre en vigueur membres du groupe par voie d'accords spéciaux tout ou partie des autres dispositions de la présente Convention. L'application des dispositions qui précèdent d‟opposition armé „MTP n'aura pas d'effet sur le statut juridique des Parties au conflit. Movimiento Todos por la Patria‟ qu‟aux forces armées argentines68. Alors que cet Article fait référence aux „Parties au conflit‟, il n‟en fournit cependant aucune définition, maintenant un flou et une large marge d‟interprétation quant aux conditions devant être remplies par les acteurs armés non étatiques pour pouvoir être effectivement qualifiés de „Partie
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GUTTERIDGE J., The Geneva Conventions of 1949, British Yearbook of International Law, 1949, p. 300, Voy. CICR, Première Réunion périodique sur le droit international humanitaire, Revue Internationale de la CroixRouge n°830, 1998 65 J.SOMER, Jungle justice : passing sentence on the equality of belligerents in non-international armed conflict, International Review of the Red Cross, vol.89 no 867, September 2007, p.656 66 L.ZEGVELD, The Accountability of Armed Opposition Groups in International Law, Cambridge University Press, 2002, p.10 67 ICJ, op.cit. 68 CIDH, „Affaire de Tablada‟, IACHR Report No. 55/97, Case No. 11.137, Argentine, OEA/ser/L/V/II.97, Doc. 38, para. 174, 30 octobre 1997, http://cidh.org/annualrep/97eng/Argentina11137.htm

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au conflit‟. Les états ont donc proposé, lors de la Conférence de Genève de 1949, d‟inclure un certain nombre de critères tels que l‟organisation du groupe, le contrôle d‟un territoire, la nécessité de l‟Etat de faire appel à son armée régulière pour les combattre ou encore la reconnaissance par l‟Etat de leur qualité de belligérant. Malgré le fait que ces critères n‟aient pas été intégrés dans l‟Article 3 Commun, le CICR les a inclus dans sa célèbre interprétation des Conventions de Genève69, pouvant ainsi servir de référence aux juridictions. Ceci étant, ces dernières y ont fait peu référence, exception faite du Tribunal Pénal International pour le Rwanda (TPIR)70. La pratique du Tribunal Pénal International pour l‟ex-Yougoslavie (TPIY), du TPIR et de la Commission interaméricaine des Droits de l‟Homme (CIDH) nous éclairent quant au(x) critère(s) utilisé(s) pour définir un groupe armé comme „Partie au conflit‟. Dans l‟affaire Dusko Tadic, le TPIY le définit comme suit : « […]nous estimons qu'un conflit armé existe chaque fois qu'il y a recours à la force armée entre Etats ou un conflit armé prolongé entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein d'un Etat »71. On voit ainsi que les groupes armés se doivent d‟être organisés. Le TPIR, dans l‟affaire Akayesu, évoque également ce critère: « …L'expression "conflit armé" évoque en soi l'existence d'hostilités entre des forces armées plus ou moins organisées. En sont dès lors exclus les troubles et tensions internes. Pour se prononcer sur l'existence d'un conflit armé interne dans le territoire du Rwanda à l'époque des faits allégués, il faudra dès lors apprécier à la fois l'intensité du conflit et l'organisation des parties au conflit »72. La CIDH, dans l‟affaire de Tablada, va dans le même sens : « …the concept of armed conflict, in principle, requires the existence of organized armed groups that are capable of and actually do engage in combat and other military actions against each other. In this regard, Common Article 3 simply refers to, but does not actually define “an armed conflict of a non-international character.”However, Common Article 3 is generally understood to apply to low intensity and open armed confrontations between relatively organized armed forces or groups that take place within the territory of a particular State. Thus, Common Article 3 does not apply to riots, mere acts of banditry or an unorganized and short-lived rebellion »73. Ainsi, alors que le critère d‟organisation émerge largement de la pratique, le TPIR, la CIDH et le TPIY, ne mentionnent guère le „contrôle territorial‟ comme une condition d‟applicabilité de l‟Article 3 Commun74. En effet, la CIDH note explicitement dans l‟affaire de Tablada que :

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J.S. PICTET (ed.), Commentary IV Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, ICRC, Geneva, 1958, reprint 1994, p. 37 70 Le TPIR, dans l‟Affaire Akayesu, fait référence à ces critères mais ne les applique pas tous aux groupes armés. Affaire Akayesu, N. ICTR-96-4-T, para. 619, 2 Septembre 1998, http://www.ictr.org/FRENCH/cases/Akayesu/judgement/6.htm 71 TPIY, Affaire Tadic, Arrêt relatif à l‟appel de la défense concernant l‟exception préjudicielle d‟incompétence, N° IT-94-1-AR72, para. 70, 2 octobre 1995, http://www.icty.org/x/cases/tadic/acdec/fr/51002JN3.htm 72 TPIR, Affaire Akayesu, op.cit., para. 620 73 CIDH, Affaire de Tablada, op.cit., para. 152 74 Cette déclaration est toutefois à moitié vraie. Dans l‟Affaire Haradinaj, le TPIY inclut comme indicateur permettant de juger du caractère „organisé‟ du groupe armé la notion de „contrôle territorial‟. Elle note en effet que : En ce qui concerne les groupes armés, les Chambres de première instance ont tenu compte de plusieurs éléments symptomatiques dont aucun n‟est par lui-même essentiel pour établir que la condition d‟« organisation » est remplie.

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«…application of Common Article 3 does not require the existence of large-scale and generalized hostilities or a situation comparable to a civil war in which dissident armed groups exercise control over parts of national territory»75. Le Conseil de Sécurité et la Commission des Droits de l‟Homme des Nations Unies semblent se démarquer de l‟approche adoptée par le TPIR, le TPIY et la CIDH. De fait, ils ont appliqué l‟Article 3 Commun à un plus large groupe d‟acteurs armés, nonobstant leur caractère désorganisé. La Commission des Droits de l‟Homme appela, dans le cadre du conflit en Sierra Leone - caractérisé par un ensemble d‟acteurs armés non contrôlés et indisciplinés - toutes les factions et forces en présence à obéir au droit international humanitaire 76. Elle fit de même pour le conflit en Somalie77. L‟Article 3 Commun s‟applique aux « conflits armés ne présentant pas un caractère international ». A ce stade, deux observations doivent être émises. Tout d‟abord, bien que cela ne soit pas explicitement stipulé, les conflits armés « ne présentant pas un caractère international » couvrent deux types d‟hostilités: celles ayant lieu entre un Etat et un/des groupe(s) armé(s) et celles ayant lieu entre deux ou plusieurs groupes armés78. Nous verrons plus tard que les choses se présentent différemment dans le cas du Protocole II. Ensuite, l‟Article 3 Commun n‟est applicable que s‟il y a « conflit armé », c‟est-à-dire si la situation a atteint un certain seuil d‟intensité. Il est généralement fixé à l‟Article 3 Commun un seuil équivalent à celui du Protocole II, où l‟on exclut du domaine d‟applicabilité les „situations de tensions internes et de troubles intérieurs‟79. Ceci étant, du fait de l‟absence d‟une définition précise de ce seuil, il y a incertitude quant au niveau de violence „nécessaire‟ pour qu‟un conflit ayant lieu au sein d‟un Etat donné soit considéré comme „conflit armé‟ non international et ainsi activé l‟Article 3 Commun. Différents critères d‟évaluation sont dès lors repris dans la pratique internationale. Il ressort de la pratique du TPIY et du TPIR que le caractère „prolongé‟ des hostilités indique que le seuil d‟intensité est atteint 80. Quant à la CIDH, le critère de la durée ne semble guère pertinent. En effet, dans l‟Affaire de Tablada, elle considéra l‟existence d‟un conflit armé malgré le fait que les violences n‟aient durées que 30 heures. Elle considéra l‟implication directe des forces armées gouvernementales comme critère décisif de l‟atteinte du seuil de „conflit armé‟ 81. Ceci étant, dans la récente affaire Haradinaj, le TPIY indique une prise de position différente via l‟adoption d‟une définition plus large de la notion de „violence prolongée‟. Elle note que : « Dans la pratique, les Chambres de première instance, y compris celle saisie de l‟affaire Tadić, ont considéré que le critère tiré des violences armées prolongées se rapportait davantage à l‟intensité de ces violences qu‟à leur durée »82. La TPIY se démarque ainsi du critère de durée pour se rattacher à l‟intensité même de la violence. Pour apprécier cette dernière, elle propose un certain nombre d‟indicateurs : « …le nombre, la durée et l‟intensité des différents affrontements, les types d‟armes et autres matériels militaires utilisés, le nombre de munitions tirées et leur calibre ; le
Parmi ces éléments, il faut citer […] le fait que le groupe contrôle un territoire délimité. Voy. Affaire Haradinaj, Jugement du 3 avril 2008, para. 60, http://www.icty.org/x/cases/haradinaj/tjug/fr/080403.pdf 75 CIDH, Affaire de Tablada, op.cit., para. 152 76 Commission des Droits de l‟Homme des NU, Res. 1999/1, para. 1 (Sierra Leone) 77 Commission des Droits de l‟Homme des NU, Res. 1998/59, para. 3 (Somalie) 78 Ibid, para. 70 ; Voy. également Affaire Tablada, op.cit., para. 152 79 Quant à l‟affirmation de l‟équivalence du seuil fixé au Protocole II et à l‟Article 3, Voy. CICR, Comment le terme „conflit armé‟ est-il défini en droit international humanitaire ?, Prise de position, mars 2008, p.3 ; TPIY, Affaire Limaj, Jugement du 30 novembre 2005, para. 84, http://www.icty.org/x/cases/limaj/tjug/fr/lim-tj051130-f.pdf 80 TPIY, Affaire Tadic, op.cit., para. 70. 81 Pour une critique intéressante de la pertinence du critère utilisé par la CIDH, voy. L.ZEGVELD, op. cit., p.138 82 TPIY, Affaire Haradinaj, op.cit., para. 49

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nombre de personnes et le type de forces engagées dans les combats ; le nombre de victimes ; l‟étendue des destructions ; le nombre de civils ayant fui la zone des combats. L‟engagement du Conseil de sécurité des Nations Unies peut également témoigner de l‟intensité d‟un conflit »83. Ces différentes pratiques nous montrent combien il est difficile de trouver un ensemble de critères qui permettent de définir avec précision le moment à partir duquel le „conflit armé‟ a lieu. Différents facteurs d‟appréciation entreront en jeu, laissant ainsi le champ ouvert à l‟interprétation84. Comme le note judicieusement le TPIR dans l‟Affaire Rutaganda : « La définition d'un conflit armé en soi est donc abstraite et le caractère de "conflit armé" répondant aux exigences de l'Article 3 commun doit s'apprécier au cas par cas »85. L‟Article 3 Commun ne fournit malheureusement pas à une autorité compétente la capacité de définir qu‟une situation constitue un conflit armé au sens de l‟Article 3 – cela est dès lors laissé à la discrétion de l‟Etat concerné. Ce déficit de clarté quant au concept de conflit armé non international peut être considéré comme „la plus grande barrière‟ à l‟application de cette disposition86. Pour ce qui a trait à la protection offerte par cet Article, elle est relativement minime. Ni les moyens et méthodes de combat ni la conduite des hostilités ne sont régulés par cet article. Ce dernier se limite à la protection des personnes ne prenant pas ou plus part aux hostilités, soulignant qu‟ils se doivent d‟être traités avec humanité. De plus, il prévoit une disposition quant à l‟aide humanitaire, mais elle est relativement limitée. Enfin, cet article n‟empêche pas le gouvernement établi de punir les rebelles sous couvert des dispositions législatives nationales, ni ne leur confère un nouveau statut en droit87. A ce titre, les personnes faites prisonnières sont certes censées être traitées avec humanité selon l‟Article 3, mais cela n‟empêche guère le gouvernement de les punir ou de les exécuter après un jugement sous droit national. Elles n‟ont donc pas droit au statut de « prisonnier de guerre ».

§2 : Le Protocole Additionnel II (1977)
Malgré les quelques problèmes que l‟Article 3 Commun pose, il peut tout de même être considéré comme une avancée dans la couverture des conflits non internationaux88. Cependant, dans les années 70, on constata rapidement son insuffisance : environ 80% des victimes de tous les conflits depuis 1945 étaient des victimes de conflits non-internationaux89. La nécessité de nouvelles dispositions s‟est fait sentir menant à l‟adoption, en 1977, du Second Protocole Additionnel aux Conventions de Genève (Protocole II), qui développe et complète l‟Article 3 Commun relatif aux conflits armés non internationaux. Cette adoption ne fut toutefois pas aisée. Elle se heurta aux réticences des Etats qui craignaient principalement que ce Protocole
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Ibid. Pour un récapitulatif des facteurs indicatifs pris en compte par le TPIY dans sa jurisprudence, voy. Affaire Boskoski, Jugement du 10 juillet 2008, para. 199-203. Voy. aussi Affaire Limaj, op.cit., para. 94-134 et l‟Affaire Haradinaj, op.cit., para. 60 85 TPIR, Affaire Rutaganda, Jugement du 6 décembre 1999, para. 93, http://www.ictr.org/FRENCH/cases/Rutaganda/judgement/2.htm 86 H.A. WILSON, International Law and the Use of Force by National Liberation Movements, Clarendon Press, Oxford, 1988, p.45 cité in N. HIGGINS, op.cit. 87 Ibid, p.28 88 K.SUTER, An International Law of Guerilla Warfare: The Global Politics of Law–Making, Frances Pinter Publishers, London, 1984 p. 19 cité in D.JADARIAN, International Humanitarian‟s Law Applicability to Armed NonState Actors, Faculty of Law, University of Stockholm, 2007 89 CICR, Commentaire introductif sur le Protocole Additionnel II, http://www.icrc.org/dih.nsf/INTRO/475

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puisse affecter leur souveraineté et qu‟il les contraigne dans leur exercice du maintien de l‟ordre au sein de leurs territoires90. C‟est ainsi que sur les 47 articles que contenait le Protocole présenté lors des Conférences Diplomatiques sur la réaffirmation et le développement du Droit International Humanitaire Applicable aux Conflits Armés (1974-1977), seuls 28 articles furent maintenus dans le Protocole final – témoignant ainsi de la rudesse des négociations91. Ces articles couvrent un ensemble d‟éléments beaucoup plus large que l‟Article 3 Commun. Réaffirmant la protection que doit bénéficier les personnes qui ne prennent pas ou plus part aux hostilités, il confère entre autres une protection spéciale aux enfants (article 4), explicite la protection offerte aux personnes privées de liberté (article 5), fixe les conditions des poursuites pénales (article 6), développe la protection offerte aux blessés, malades et naufragés (article 7), régule l‟utilisation des signes distinctifs (article 12) ou encore détaille le rôle des sociétés et actions de secours (article 18). Pour ce qui a trait au statut de combattant ou prisonnier de guerre, le Protocole II, de manière similaire à l‟Article 3 Commun, ne le confère pas aux membres des groupes armés 92. Ainsi, les autorités d‟un Etat peuvent encore poursuivre et juger quelqu‟un au titre qu‟il ait pris les armes et utiliser la force. On verra dans la suite en quoi cela constitue un obstacle majeur au respect du droit international humanitaire.
Table 2 : Protocole II (Article 1) - Champ d'application matériel 1. Le présent Protocole, qui développe et complète l'article 3 commun aux Conventions de Genève du 12 août 1949 sans modifier ses conditions d'application actuelles, s'applique à tous les conflits armés qui ne sont pas couverts par l'article premier du Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I), et qui se déroulent sur le territoire d'une Haute Partie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés qui, sous la conduite d'un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu'il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées et d'appliquer le présent Protocole. 2. Le présent Protocole ne s'applique pas aux situations de tensions internes, de troubles intérieurs, comme les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence et autres actes analogues, qui ne sont pas considérés comme des conflits armés.

Le champ d‟application du Protocole II est défini en son Article 1 (voir Table 2), considéré comme la pierre angulaire du Protocole et sujet aux discussions les plus âpres93. Le Protocole ne s‟applique qu‟aux conflits ayant lieu entre une Haute Partie Contractante (i.e. un Etat) et des forces armées dissidentes ou groupes armés organisés94. Ainsi, contrairement à l‟Article 3 Commun qui ne prévoit pas cette restriction, le Protocole II ne s‟applique pas aux conflits se déroulant entre deux ou plusieurs groupes armés95. De plus, tout comme l‟Article 3 Commun, il s‟applique aux conflits armés „qui se déroulent sur le territoire de l‟une des Hautes Parties contractantes‟. Comme l‟a justement noté S.Vité96, le doute plane quant à savoir si cela exclut les conflits armés non internationaux se déroulant sur deux ou plusieurs territoires étatiques – ou si cela signifie seulement qu‟il ne s‟applique qu‟au territoire des Etats ayant ratifié le Protocole.

Le Protocole II couvre la conduite des groupes armés, mais sous conditions. En effet, seuls les groupes armés i) agissant sous un commandement responsable, ii) ayant le contrôle d‟une partie
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Ibid N.HIGGINS, op.cit., p.61 92 Ibid, p.63 93 Y.SANDOZ et al., Commentary on the Additional Protocols of 8 June to the Geneva Conventions of 12 August 1949, International Committee of the Red Cross, Martinus Nijhoff Publishers, Geneva, 1987, p.1348 94 Protocole additionnel II, art. 1 (1) 95 S.VITE, Typologie des conflits armés en droit international humanitaire : concepts juridiques et réalités, Revue Internationale de la Croix-Rouge, no 873, 2009, p.10 96 Ibid.

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du territoire leur permettant de mener des opérations militaires continues et concertées, et iii) aptes à appliquer le Protocole sont liés aux dispositions de ce Protocole sont couverts par les dispositions du Protocole97. Si, au cours du conflit, les groupes armés perdent ce contrôle territorial ou leur aptitude à implémenter le Protocole, ce dernier n‟est plus applicable98. Le Protocole II n‟indique toutefois pas la taille du territoire qui doit être sous contrôle ni ce qui constitue l‟aptitude à appliquer le Protocole par les acteurs armés non étatiques. Ceci est laissé à la discrétion de l‟Etat – mettant ainsi en péril l‟applicabilité du Protocole. Comme le commente Rwelamira99 : Individual States are...left with a carte blanche to decide when the Protocol or common Article 3 should be invoked. This means that the Protocol will be invoked only rarely. De plus, le Protocole exclue explicitement de son champ d‟application les :‟…situations de tensions internes, de troubles intérieurs, comme les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence et autres actes analogues, qui ne sont pas considérés comme des conflits armés‟100. Il n‟est donc applicable qu‟à des conflits de forte intensité101. Ces critères assortissent le Protocole II d‟un seuil beaucoup plus élevé que celui de l‟Article 3 Commun. La distinction principale entre l‟Article 3 Commun et le Protocole II réside en sa condition de contrôle territorial, comme le souligne notamment la Commission Interaméricaine dans son jugement Tablada102. En effet, même si l‟Article 3 Commun suppose que les groupes armés aient un certain degré d‟organisation, il ne prévoit pas qu‟ils soient en mesure de maîtriser une partie du territoire103. Le TPIR distingua également cette différence de seuil entre l‟Article 3 Commun et le Protocole II dans l‟affaire Akayesu où il nota que : « Dans le domaine du droit international humanitaire, on distingue clairement, du point de vue des seuils d'application, entre les conflits armés internationaux auxquels la loi des conflits armés s'applique dans son ensemble, les conflits armés ne présentant pas un caractère international (conflits internes), qui tombent sous le coup de l'article 3 commun et du Protocole additionnel II et les conflits armés non internationaux qui relèvent du seul article 3 commun »104. Beaucoup ont critiqué le fait que son seuil d‟application soit beaucoup trop élevé105. Ce seuil est tellement élevé qu‟il ne rendrait le Protocole applicable, comme l‟a indiqué le Secrétaire Général des Nations-Unies en 1998, qu‟aux situations de guerre civile ou proches de celle-ci106. Pour certains, il exclurait la plupart des révolutions et rébellions et ne serait applicable aux guerres civiles jusqu‟à ce que les rebelles aient établis une forme de gouvernement de facto – comme cela a été le cas lors de la révolution nationaliste en Espagne107. En pratique, ce seuil élevé
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Protocole II, art. 1 (1) Y.SANDOZ et al., op.cit., p.1353 99 M.R. RWELAMIRA, 'The significance and contribution of the Protocols Additional to the Geneva Conventions of August 1949', in SWINARSKI (ed.), Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge – en honneur de Jean Pictet, Martinus Nijhoff Publishers, The Netherlands, 1984, p.236 – cité in N.HIGGINS, op.cit., p.68 100 Protocole II, art 1 (2) 101 HIGGINS, op.cit., p. 65 102 CIDH, Affaire de Tablada, op.cit., para. 152 et note de bas de page 17 103 S.VITE, op.cit., p.9 104 TPIR, Affaire Akayesu, op.cit., para.601 105 Voy. par ex. G.H. ALDRICH, Réflexions sur les Protocoles de Genève, Revue internationale de la Croix-Rouge no 827, 1997, pp.544-547. George H. Aldrich était ambassadeur et chef de la délégation des États-Unis à la Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés (Genève, 1974-1977). Il y fournit des réflexions intéressantes. http://www.icrc.org/Web/fre/sitefre0.nsf/html/5FZFZX 106 Commission on Human Rights, Analytical report of the Secretary-General submitted pursuant to Commission on Human Rights resolution 1997/21, E/CN.4/1998/87, para. 79 107 L.C.GREEN, The Contemporary Law of Armed Conflict, 2nd. ed., Juris Publishing, Manchester University Press,2000,66-7

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d‟applicabilité a eu pour conséquence que les organes internationaux, à la différence de l‟Article 3 Commun, n‟ont appliqué le Protocole II que de manière assez sporadique. De fait, le Protocole II n‟a pas été appliqué aux conflits ayant eu lieu en Union Soviétique ou en Yougoslavie avant la dissolution de ces états, même si la reconnaissance d‟états comme la Croatie et la Slovénie par des Pays tiers impliqua l‟existence d‟un conflit international108. Toutefois, lorsqu‟il a été considéré applicable, les groupes armés ont été scrupuleusement screenés au regard des conditions fixées à l‟Article 1. Ainsi, le TPIR, l‟appliquant au Front Patriotique Rwandais (FPR), procéda à l‟analyse suivante : « La Chambre, dressant également le constat judiciaire des faits de notoriété publique constitués par un certain nombre de documents officiels des Nations Unies traitant du conflit au Rwanda en 1994, conclut, outre qu'il a été satisfait aux prescriptions de l'article 3 commun, que les conditions matérielles énumérées plus haut relativement au Protocole additionnel II ont été réunies. Il a été démontré qu'il existait un conflit entre le FPR, sous le commandement du général Kagame d'une part, et les forces gouvernementales, les FAR, d'autre part. Le FPR a étendu son contrôle sur le territoire rwandais des limites convenues dans les Accords d'Arusha à plus de la moitié du pays à la mi-mai 1994 et a mené des opérations miliaires continues et concertées jusqu'au cessez-le-feu intervenu le 18 juillet 1994, qui a mis fin à la guerre. Les troupes du FPR étaient disciplinées et obéissaient à une hiérarchie structurée et dotée d'une autorité »109. La Commission des Droits de l‟Homme des Nations Unies a appliqué le Protocole II au Front Farabundo Marti de Libération Nationale (FMLN), dans le cadre du conflit au Salvador110, de même qu‟à la Sudanese People‟s Liberation Army (SPLA) au Soudan111. La Commission Interaméricaine l‟a, quant à elle, appliqué aux groupes d‟opposition armés en Colombie112. Il est aisé de constater que l‟ensemble de ces groupes armés remplissent strictement les critères fixés par le Protocole II113. Enfin, pour que le Protocole II soit applicable, il est nécessaire que l‟Etat concerné l‟ait ratifié. Cette applicabilité est toutefois automatique, aucune déclaration ne devant être faite par les parties au conflit - aussi longtemps que les conditions stipulées à l‟Article 1 sont rencontrées. Une fois que le Protocole a été internationalement accepté au nom de l‟Etat par son gouvernement, il fait partie du droit du pays liant ainsi les individus et le gouvernement, incluant tout mouvement qui combat la représentativité ou l‟autorité d‟un tel gouvernement 114. Peut-on toutefois en déduire que le Protocole est inapplicable dans le cas de conflits ayant lieu dans des Etats n‟ayant pas ratifié le Protocole ? Fort heureusement, la réponse semble négative. De fait, beaucoup sont ceux qui considèrent un bon nombre de dispositions du Protocole II comme relevant du droit international coutumier115. Dans sa résolution 1993/66, la Commission des Droits de l‟Homme des NationsUnies considéra le Protocole II applicable au conflit en Afghanistan en incitant „…all the Afghan
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N.HIGGINS, op.cit., p.66 TPIR, Affaire Akayesu, op.cit., para. 627 110 Commission des Droits de l‟Homme des Nations Unies, Res.1989/68 (8 Mars 1989) 111 Res. 1998/67, para. 6 (21 Avril 1998). Il est intéressant de noter que les 2 factions de la SPLA se sont engagés à respecter le Protocole II alors que ce dernier n‟était même pas ratifié par le gouvernement Soudanais – voy. E/CN.4/1996/62, par. 87., http://www1.umn.edu/humanrts/commission/country52/62-sdn.htm 112 Inter-American Commission on Human Rights, Third Report on the Situation of Human Rights in Colombia, OEA/Ser.L/V/II.102, Doc.9, rev.1, Chapitre IV, para.20 (et note de bas de page 11) 113 ZEGVELD L., op.cit., p. 145 114 G.ABI-SAAB, International Dimensions of Humanitarian Law, UNESCO, Martinus Nijhoff Publishers, Dordecht/Boston/London, 1988, p. 231 cité in N.HIGGINS, op.cit., p.64 115 Voy. CICR (ed.), Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux, Février 2008, p.9; J-M.HENCKAERTS, Étude sur le droit international humanitaire coutumier. Une contribution à la compréhension et au respect du droit des conflits armés, Revue Internationale de la Croix-Rouge, Vol. 87 Section Française 2005, p.304

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parties to respect accepted humanitarian rules, as set out in the Geneva Conventions of 12 August 1949 and the Additional Protocols thereto of 1977…‟116 – alors que l‟Afghanistan ne l‟avait pas ratifié. On pourrait dès lors considérer le Protocole II applicable dans la mesure où il reflèterait le droit coutumier117. En somme, le Protocole Additionnel II complète de manière adéquate l‟Article 3 Commun mais demeure moins détaillé que les dispositions régissant les conflits armés internationaux (i.e. Conventions de Genève et Protocole Additionnel I). Il a toutefois eu une influence significative sur la Pratique des Etats et la formation d‟un droit coutumier applicable aux conflits armés non internationaux.

Section 2 : Les défis posés au Droit International Humanitaire
Les dispositions légales explicitées précédemment engagent incontestablement l‟Etat et les acteurs armés non étatiques en formulant un cadre normatif somme toute satisfaisant. Alors que l‟Article 3 Commun apparaît assez minimaliste dans la protection qu‟il prévoit, le Protocole II le complète de manière plus ou moins adéquate. Il n‟en demeure pas moins que ce cadre normatif est très peu respecté en pratique. De fait, le lot de victimes civiles généré par les nombreux conflits armés non internationaux signale, de manière inquiétante, que l‟application du droit international humanitaire aux acteurs armés non étatiques fait face à un certain nombre d‟obstacles juridiques qu‟il convient d‟analyser118. a) Le manque de ratification par les Etats. Les traités ne s‟appliquent qu‟aux Etats les ayant ratifiés. Ceci pose particulièrement problème dans le cas du Protocole II, ratifié par 165 Etats119, laissant de coté un nombre important d‟entre eux - fortement concernés par les conflits internes qui ne l‟ont toujours pas ratifié. Des pays comme le Sri Lanka, l‟Angola, l‟Irak ou Israël n‟en sont pas partie. Dans le cas d‟une non-ratification, les seules dispositions applicables sont l‟Article 3 Commun et le droit coutumier120. b) L’impossibilité de ratification par les acteurs armés non étatiques. Les Conventions de Genève et le Protocole II sont des accords internationaux conclus entre états, qualifiés d‟Hautes Parties Contractantes. Les acteurs armés non étatiques ne les ont pas ratifiés et n‟en ont même pas eu droit d‟accès. Il s‟avère que plusieurs groupes armés ont essayé d‟adhérer aux Conventions de Genève, mais cela a été mis en défi par leurs opposants et la Suisse 121. Comment ces acteurs armés non étatiques, non parties aux traités internationaux, sont-ils dès lors liés par ces dispositions ? Ils dérivent en réalité leurs droits et obligations contenus dans ces traités du territoire à partir duquel ils opèrent. Le principe est décrit comme étant celui de la « legislative jurisdiction » et stipule que les accords conclus par un Etat lient automatiquement tous les acteurs (non étatiques) au sein de sa juridiction122. Ainsi, une fois que l‟Etat a ratifié les Conventions de
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E/CN.4/RES/1993/66 para. 6 (10 Mars 1993), http://ap.ohchr.org/documents/alldocs.aspx?doc_id=4138 J-M.HENCKAERTS, op.cit., p.304 118 Pour une analyse détaillée de ces défis, voy. J-M. HENCKAERTS, Binding Armed Opposition Groups through Humanitarian Treaty Law and Customary Law, Proceedings of the Bruges Colloquium, Relevance of International Humanitarian Law to Non-State Actors, No.27, Spring 2003; M.L.MACK, Compliance with International Humanitarian Law by Non-State Actors in Non-International Armed Conflicts, HPCR Working Paper, November 2003 119 Pour la liste des Etats parties au Protocole II, voy. http://www.icrc.org/dih.nsf/WebSign?ReadForm&id=475&ps=P 120 Le problème de la non-ratification se présente également dans le cas des conflits armés internationaux, certains Etats n‟ayant pas ratifié le Protocole Additionnel I. Ceci étant, l‟ampleur du problème est moins conséquente car l‟on peut tout de même s‟accrocher aux dispositions des 4 Conventions de Genève, ratifiées par tous les Etats. 121 L.ZEGVELD, op.cit., p.14 122 Voy. S. SIVAKUMARAN, Binding Armed Opposition Groups, International and Comparative Law Quarterly 369, 381, 2006 et A.CASSESE, The Status of Rebels under the 1977 Geneva Protocol on Non-International Armed Conflicts‟, 30 International and Comparative Law Quarterly 416, 429 (1981) – cités in C.RYNGAERT, Non-State Actors and International Humanitarian Law, KUL Faculty of Law Working Paper, 2008.

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Genève et le Protocole II, les acteurs armés non étatiques opérant sur le territoire deviennent automatiquement liés aux normes qui y sont stipulées. Cela lie dès lors ces groupes sans leur consentement formel posant ainsi un risque non négligeable quant au respect du droit international humanitaire123. De plus, assumer que les acteurs armés non étatiques respecteront les dispositions d‟un traité car l‟Etat dont ils font partie l‟a ratifié paraît difficile à soutenir. De fait, beaucoup de ces groupes armés ne reconnaissent pas la légitimité de l‟Etat en question. Comme le souligne JM Henckaerts: “For example, when approaching the Revolutionary Armed Forces of Colombia (FARC) to require them to respect Additional Protocol II because the Colombian government has ratified it, one may expect that the FARC reject applicability of Additional Protocol II to them on this basis alone”124. Répondre à ce défi en appelle à trouver des moyens qui puissent permettre aux groupes armés non étatiques d‟exprimer formellement leur consentement à respecter les règles du droit international humanitaire. A ce titre, quatre solutions existent. La première consiste à prévoir la possibilité de conclure des accords spéciaux entre les Parties au Conflit, comme prévu par l‟Article 3 Commun qui stipule que „Les Parties au conflit s'efforceront, d'autre part, de mettre en vigueur par voie d'accords spéciaux tout ou partie des autres dispositions de la présente Convention‟. On pourrait ainsi déclarer, par la voie du consentement mutuel, les Conventions de Genève et le Protocole Additionnel I applicables (ou du moins en partie), élargissant la protection fournie au-delà de ce qui est formellement requis. L‟obstacle premier à cette solution proviendra des Etats – qui seront plutôt réticents à reconnaitre que la situation a atteint le seuil de conflit armé ou qui ne voudront guère que le groupe armé en question se voit conférer le titre de „partie au conflit‟125. La seconde solution consisterait à encourager les groupes armés non étatiques à faire des déclarations unilatérales d‟adhérence au droit international humanitaire, bien que l‟on conçoive aisément le peu d‟incitants qu‟ils pourraient avoir à opter pour une telle solution. Une troisième solution serait d‟encourager les acteurs armés non étatiques à inclure dans leurs codes de conduite internes des dispositions du droit international humanitaire – rendant ainsi leur applicabilité plus effective. Enfin, la dernière solution reviendrait à fournir à ces acteurs un rôle dans la négociation des traités et une possibilité formelle d‟y adhérer. Comme le fait remarquer J.M. Henckaerts126, on verrait mal les Etats inviter des groupes armés à des conférences Diplomatiques – tout d‟abord par manque de volonté mais aussi du fait de la difficulté qu‟ils auraient à sélectionner les groupes armés en question. Ces derniers étant, quoiqu‟il en soit, liés par le droit international coutumier, la ratification ou non de ces traités ne change rien au caractère obligatoire du droit international humanitaire coutumier à leur égard. Toutefois, ce droit coutumier étant uniquement formé par la pratique des Etats, on pourrait envisager que les Etats puissent reconnaître aux groupes armés un rôle dans l‟élaboration des règles coutumières qui s‟appliquent à eux127. c) Le seuil d’application des dispositions. Ce troisième défi n‟est pas des moindres. Comme nous l‟avons vu précédemment, l‟Article 3 Commun et le Protocole II ne s‟appliquent que lorsque le seuil de „conflit armé‟ a été atteint. Malgré les critères généralement utilisés, la définition d‟une situation en tant que „conflit armé‟ s‟avère relativement subjective. Ce travail de définition est laissé à la discrétion de l‟Etat concerné qui, sans surprise, tendra à nier que la situation au sein de son territoire a atteint le niveau de conflit armé et ainsi activer l‟application du droit international
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C. RYNGAERT, Imposing international duties on non-State actors and the legitimacy of international law, Working paper presented at the seminar of the FWO research community on non-State actors in international law, Leuven, 26-28 March 2009 124 J-M. HENCKAERTS, Binding Armed Opposition Groups through Humanitarian Treaty Law and Customary Law, op.cit. p.127 125 ICRC, Improving Compliance with International Humanitarian Law, ICRC Experts Seminar, October 2003. Il est à noter toutefois que la seconde crainte ne trouve guère de justification juridique dans la mesure où l‟Article 3 Commun ne prévoit aucunement que la mise en œuvre de ces dispositions affecte le statut juridique des Parties au Conflit. 126 J.M. HENCKAERTS, op.cit. 127 Ibid, p.129

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humanitaire. La tendance sera plutôt à discréditer les groupes armés en les qualifiant de „terroristes‟ ou de „criminels‟ – devant dès lors être traités par le droit pénal national – et non par le droit international humanitaire128. Ce comportement affaiblit la probabilité de réussite des appels envers les parties au conflit à se conformer au droit129. La solution idéale consisterait à avoir une autorité judiciaire mondiale, comme par exemple la Cour Internationale de Justice, qui puisse, dans chaque cas, définir si un conflit armé existe et – dans l‟affirmative – si le DIH s‟applique130. Il s‟avère toutefois que le Conseil de Sécurité des Nations Unies et la Commission des Droits de l‟Homme des Nations Unies y jouent un rôle indirect dans la mesure où ils ont fréquemment appelé les parties au conflit à respecter les dispositions du droit international humanitaire – reconnaissant dès lors indirectement l‟existence d‟un conflit armé131. D‟autres organisations, comme le CICR ou les ONG, ont aussi un rôle à jouer. Encore faut-il trouver des indicateurs communs définissant un „conflit armé‟ et qui puissent être acceptés par tous, empêchant ainsi un Etat de nier leur applicabilité132. Une dernière approche consisterait à déplacer le débat en identifiant les standards fondamentaux d‟humanité applicables en toute situation (temps de paix, désordre interne, conflits armés (non) internationaux. d) Le gap normatif. A comparer le cadre normatif applicable aux conflits armés internationaux avec celui couvrant le cas des conflits non internationaux, on constate aisément le gap important existant. Une analyse quantitative (530 articles traitant les conflits internationaux contre 29 articles pour les conflits internes) nous indique qu‟il existe une différence significative en termes de régulation entre ces deux types de conflits. J-M. Henckaerts133, comparant le Protocole I au Protocole II, a relevé 8 dispositions relatives à la conduite des hostilités présentes dans le Protocole I mais absentes du Protocole II. Fort heureusement, le gap du Protocole II en termes de conduite des hostilités a principalement été couvert via le développement du droit coutumier134. Plus généralement, ce dernier a permis de couvrir le gap normatif des conflits armés non internationaux. e) L’absence de statut pour les combattants. Un dernier obstacle légal, majeur lui aussi, est relatif au statut des combattants. A la différence des conflits armés internationaux, le droit international humanitaire ne confère pas aux membres des groupes armés non étatiques un « statut » spécifique. De fait, aucun droit au statut de „prisonnier de guerre‟ n‟existe. S‟ils sont faits prisonniers, ils seront donc jugés pour leur participation aux hostilités selon les dispositions du droit national en vigueur. Ceci ouvre un débat majeur, à savoir quels sont les incitant qu‟auront ces groupes armés non étatiques à se conformer au droit international humanitaire considérant que, de toute façon, ils ne se verront conférer aucun avantage135. Pire, ils auront tendance à utiliser tous les moyens disponibles pour « gagner » le conflit et ne pas tomber aux mains de l‟Etat136.
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Ibid. M.L.MACK, op.cit., p. 2 130 J-M. HENCKAERTS, op.cit., p. 130 131 Voy. Conseil de Sécurité des NU, Res. 1193 (1998), para.12 (Afghanistan); Conseil de Sécurité des NU, Res. 812 (1993), para. 8 (Rwanda); Conseil de Sécurité des NU, Res. 794 (1992), para. 4 (Somalie) ; Commission des Droits de l‟Homme des NU, Res. 1999/18, para. 17 (Kosovo) ; Commission des Droits de l‟Homme des NU, Res. 1997/59, para. 7 (Soudan) ; Commission des Droits de l‟Homme des NU, E/CN.4/1985/21, at 43, para. 161 (Rapport du Rapporteur Spécial sur l‟Afghanistan). 132 HENCKAERTS, op.cit., p. 130 133 Ces 8 dispositions sont les suivantes : Définition des civils et combattants ; Interdiction d‟attaquer des biens à caractère civil ; Définition des biens civils et des objectifs militaires ; Interdiction d‟attaques aveugles; Interdiction d‟attaque disproportionnée; Définition des attaques disproportionnées ; Obligation de prendre des mesures de précaution dans l‟attaque ; Obligation de prendre des mesures de précaution contre les effets de l‟attaque. Ibid, p.131 134 Voy. J-M HENCKAERTS, The Conduct of Hostilities: Target Selection, Proportionality and Precautionary Measures under International Humanitarian Law, in Protecting Civilians in 21st Century Warfare: Target Selection, Proportionality and Precautionary Measures in Law and Practice, The Hague, Netherlands Red Cross, 2001, p. 11. 135 J-M. HENCKAERTS, op.cit., p.133; ICRC, 2003 :22 136 M.L. MACK, op.cit., p.3

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Certains objecteront que le Protocole Additionnel II prévoit tout de même un certain statut – stipulant qu‟: ‘A la cessation des hostilités, les autorités au pouvoir s'efforceront d'accorder la plus large amnistie possible aux personnes qui auront pris part au conflit armé ou qui auront été privées de liberté pour des motifs en relation avec le conflit armé, qu'elles soient internées ou détenues‟137. Toutefois, cette disposition n‟est applicable qu‟à la fin du conflit et ne contient aucune garantie pour les membres des groupes armés. C‟est pourquoi certains auteurs ont proposé de changer ce système optionnel en un système accordant une amnistie obligatoire pour les actes de participation aux hostilités qui revêtent un caractère légal dans le cas d‟un conflit armé international138. Une autre option serait de prévoir des diminutions de peines par les tribunaux nationaux en cas de respect du droit international humanitaire par le(s) membre(s) du groupe armé non étatique139. Enfin, une idée intéressante serait de lier l‟amnistie et le consentement formel des groupes armés à se conformer au droit international humanitaire. Ainsi, en incluant des garanties quant à la poursuite pénale dans des accords spéciaux par exemple, les groupes armés auraient davantage d‟incitant à respecter le droit international humanitaire. Au-delà de cet argument „légal‟, des arguments plus stratégiques peuvent être utilisés. Les groupes armés peuvent être informés du fait que le respect du droit international humanitaire comporte des bénéfices tels que : le respect réciproque par l‟Etat ; une plus grande efficacité et cohésion du groupe armé ; une légitimation accrue en tant qu‟acteur politique ou encore une plus grande probabilité de dialogue avec l‟Etat. Les Etats pourraient aussi être réceptifs au fait que la criminalisation des acteurs armés non étatiques mènera très probablement à une violence illimitée et que l‟adhésion au droit international humanitaire et l‟appel au groupe armé afin de faire de la sorte peut mener à une stigmatisation bénéfique ou un changement de la perception publique du groupe armé s‟ils refusent d‟y adhérer.

CONCLUSION
Les acteurs armés non étatiques ont transformé la configuration des conflits armés contemporains. L‟asymétrie est de mise et l‟engagement d‟acteurs armés non étatiques de plus en plus conséquent. Le droit international humanitaire a tenté, très tôt, de se prémunir face à l‟éclosion de ces „nouveaux acteurs‟ en vue de fournir une protection adéquate aux civils et personnes ne participant plus aux hostilités. Or, ces dernières années ont vu proliférer les violations du droit international humanitaire, ce dernier ayant été mis lourdement à l‟épreuve par ces acteurs armés d‟un nouveau genre. De l‟avis général, le problème ne réside pas en l‟inadéquation des dispositions du droit international humanitaire, mais plutôt au non respect des dispositions existantes140. Améliorer le respect du droit international humanitaire relève dès lors de l‟urgence. Pour ce faire, il est essentiel de s‟atteler à relever les différents défis mis en exergue précédemment. Fournir des moyens permettant aux groupes armés d‟exprimer formellement leur consentement à respecter le droit international humanitaire, résoudre la problématique du seuil d‟application des dispositions ou encore fournir un „statut‟ spécifique aux combattants sont autant de pistes de solution qui pourraient, à long terme, permettre un meilleur respect du droit international humanitaire.

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Protocole II, art.6(5) CICR, Le Droit International Humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, Rapport de la XXVIIIe Conférence Internationale de la Croix-Rouge et du Croissant Rouge, 2003, p. 22. Il est bien évident qu‟aucune amnistie ou immunité ne peut être accordée pour des actes de crimes de guerre ou de violations graves du droit international humanitaire. 139 M.L.MACK, op.cit., p. 5 140 J-M. HENCKAERTS, Étude sur le droit international humanitaire coutumier. Une contribution à la compréhension et au respect du droit des conflits armé, op.cit., p.290

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Ceci étant, ces solutions ne sont pas une panacée. La problématique des acteurs armés non étatiques est d‟une grande complexité et le contexte des conflits armés contemporains met en exergue un certain nombre d‟obstacles additionnels. Le caractère asymétrique des guerres implique une conduite de la part des „belligérants‟ qu‟il n‟est pas simple de changer. Le cercle vicieux est de taille : la partie la plus faible (généralement les acteurs armés non étatiques) utilisera souvent des méthodes et moyens de combat non conventionnels pour balancer cette asymétrie – alors que la partie la plus forte (généralement l‟état) pourrait être amenée à se servir du non respect du droit international humanitaire par les acteurs non étatiques comme prétexte pour justifier un assouplissement de leurs obligations141. De plus, la grande diversité des acteurs armés non étatiques mise en évidence dans notre Chapitre 1 rend la situation encore plus complexe. Leur désir d‟adhérer au droit international humanitaire variera en fonction de leurs objectifs et motivations ; certains – il est important de le souligner – n‟auront aucune volonté ni intérêt à se conformer au droit international humanitaire. Les discréditer en les qualifiant de criminels ou de terroristes ne changera rien à la situation. Au contraire, un travail d‟inclusion et de dissémination est nécessaire. Les groupes armés ne disposent souvent pas de la connaissance nécessaire du droit international humanitaire applicable. Il faut dès lors disséminer les règles du droit international humanitaire auprès de tous les groupes armés de la manière la plus large possible142. Ceci doit être effectué en temps de guerre, mais surtout en temps de paix, afin d‟inculquer une culture du droit international humanitaire auprès des parties au conflit. Enfin, il est important de souligner que, dans ce débat, le droit international humanitaire n‟est fort heureusement pas l‟unique acteur. Le droit international relatif aux droits de l‟homme ainsi que le droit interne des pays concernés protègent également les personnes vulnérables dans des contextes de conflit armé non international et peuvent fournir des protections additionnelles au droit international humanitaire143. L‟exploration qui a été nôtre de la problématique des acteurs armés non étatiques au regard du droit international humanitaire nous a permis de cerner la grande complexité de ce sujet d‟étude – mais aussi son importance dans le contexte des conflits armés actuels. L‟enjeu est conséquent, car il en va du respect de la vie humaine de toutes ces victimes civiles, gisant sur les scènes des conflits armés. Au final, comme le note très justement J-M. Henckaerts144, le respect du droit de la guerre est la meilleure garantie pour un prompt et solide retour à la paix.

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ICRC, op.cit., p.743 L‟article 19 du Protocole II le stipule explicitement en ces termes : „le présent Protocole sera diffusé aussi largement que possible‟. 143 CICR (ed.), Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux, op.cit., p.10. Pour une discussion quant à l‟utilité des mécanismes et organes du droit international des droits des l‟homme, voy. ICRC, Improving Compliance with International Humanitarian Law, op.cit., p.24 144 J-M.HENCKAERTS, Binding Armed Opposition Groups through Humanitarian Treaty Law and Customary Law, op.cit., p.137

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