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LES TRAVAUX PUBLICS


Les travaux publics:

Travaux pc ont de tt temps etaient le ppal mode d`intervention de l`etat.

- Sur le plan economique, c`est une activite qui pese tres lourd, ce qui explique que le droit des marches publics
(notamment communautaire) s`interesse bcp aux travaux pc.

- Sur le plan iuridique, cette matiere est emprunte de particularisme (ex: sur le plan du regime de la
responsabilite de l`adm). Cela s`explique par le Iait qu`il s`agit d`une matiere ancienne et qui, a l`epoque ou il
n`existait pas de J° adm et ou le CE n`etait pas encore autonome, donnait competence aux Conseils de preIecture
en 1
er
ressort.


CHAPITRE 1: La notion de travaux publics


Introduction:

*Le contenu de la notion

Le terme de travaux publics peut designer 3 choses distinctes:
-Les travaux et plus generalement, toutes les operations materielles relatives a ces travaux
(approvisionnement, transports des materiaux...), ceci, alors même que ces travaux ne debouche pas sur la
realisation d`un ouvrage (ce peut être simplement l`entretien d`un immeuble, d`un parking...).
-Les travaux en vue de la construction ou de l`amenagement d`un ouvrage.
-L`ouvrage lui même ÷ le resultat des travaux (« travail public » ou « ouvrage public »).

*L`intérêt de la notion

1) Il Iaut pouvoir distinguer les travaux pc, des travaux prives pour déterminer le juge compétent. L`operation
de qualiIication est primordiale.
Des lors qu`on identiIie un travail public ÷ competence de la J° adm aussi bien pour les actes unilateraux (ex:
delivrance d`un permis de construire) que pour les contrats et le domaine de la responsabilite adm (÷ des qu`on a
un contentieux qui se rattache aux TP ÷ competence J° adm).

2) Iaut pouvoir determiner le droit applicable ÷ le droit des travaux public est un droit original. Cette originalite
est averee aussi bien par rapport au droit pv que par rapport au droit adm (resp).

Au sein du droit des TP, se realise un equilibre entre 2 series de consideration: le droit adm (÷ droit de l`action
de l`adm, l`outil permettant a l`adm d`agir) cherche a proteger les prerogatives de l`adm tout en assurant dans lla
mesure du possible la protection des particuliers (ppalement assuree par le regime de la responsabilite) ÷ regime
Iacilite l`engagement de la resp de l`adm par la victime.




2
SECTION 1: La notion de travaux pubIics


Le caractere extensible de la notion n`a cesse de s`elargir au cours du temps. Il se maniIeste de maniere evidente,
en ce sens que la deIinition des TP se suIIit largement a elle même ÷ notion qui n`entretient pas de rapport
necessaire avec la notion de SP (÷ une des rare notion du droit adm qui est assez autonome // SP).

2 elements de la notion:
-element stable
-element variable

V1. L'ELEMENT STABLE DE LA NOTION


L`element stable a trait a nature du travail, il est stable car touiours exige. Pour qu`il y ait travail public, il Iaut:
-&n travail
-Portant sur un bien immeuble


A. UN TRAVAIL MATERIEL


Le travail peut porter sur la structure d`un immeuble, aussi bien sa construction, sa demolition, son
amenagement interne ou encore son entretien.
: - le deblaiement d`immeubles sinistres releve des TP
-nettoiement, balayage des voies publiques
-le transport de materiaux destine a aux travaux pc sont deia consideres comme des travaux

Limites:
-les simple travaux menagers de besogne (ex: lavage des vitres) ÷ n`ont pas de lien assez Iort avec
l`immeuble, ne concerne ni sa structure, ni son amenagement, si sa consistance même.
-Les travaux doivent avoir un caractere assez important

: CAA Bordeaux 2008: les amenagements consistaient en un simple balisage qui ne modiIiait pas la
consistance de l`immeuble (de la voirie) et sont de ce Iait pas consideres comme des « travaux ». L`adm assurait
simplement une mission de securite des personnes ÷ terrain de la police.

Il Iaut un travail immobilier ÷ qui touche a l`immeuble!


B. UN TRAVAIL IMMOBILIER


La notion de travail public implique que le travail ait un caractere immobilier.



3

Mais la encore la conception est tres large.

L`immeuble auquel se rapporte le travail peut d`abord consister en un immeuble par nature, c`est a
dire « les Ionds de terres et les bâtiments » : Exemple : plantation d`arbres, travaux de reboisement


L`immeuble peut aussi avoir le caractere d`immeuble par destination.

Ex:
- C`est le cas d`un element d`equipement, qui en lui mm est un bien meuble, mais lorsqu`il est Iixe a perpetuelle
demeure sur un immeuble est considere comme un travail public lui-même:

CE, 1ô février 1978, Société Muller : un orgue concu specialement en Ionction du studio de la maison de la
radio dans lequel il devait être installe ÷ contrat de travaux et non de Iourniture.

- Plus generalement, un element Iixe au sol est egalement considere comme un immeuble par destination :

Ex: un conteneur a ordures menageres, normalement Iixe au sol, est qualiIie d`ouvrage public. (si on subit un
dommage lie a une nuisance sonore du Iait de ces conteneurs, c`est un dommage de travaux public)


Limite: des que l'element n`est pas Iixe au sol, mais simplement pose sur celui-ci, ce n`est pas un travail public.

: l`installation d`un hangar mobile ou d`une tribune Iixee sur des chevalets simplement poses sur le sol n`est
pas un travail public
En revanche, si la tribune est Iixee a même le sol, elle constitue un travail public.

V : LES ELEMENTS VARIABLES DE LA DEFINITION


La condition relative a la nature du travail est necessaire, mais ne suIIit pas. Il Iaut que s`y aioute une autre
condition ÷ conditions de réalisation du travail.

Cette condition a cependant evolue : a la conception traditionnelle du travail public est venue en eIIet s`en
aiouter une autre en 1955. ÷ Jp a superpose les 2 modalites de realisions du travail qui sont censes les Iaire
basculer dans la notion de TP.


A. LA CONCEPTION CLASSIQUE DU TRAVAIL PUBLIC

rigine

CE, 1ô juin 1921, Commune de Monsegur GA1A n° 41 : 3 enIants se suspendent a la vasque d`un benitier
installe dans une eglise. Le benitier se renverse et l`un deux a la iambe sectionnee.

!ouvait-on v voir un dommage de travau publics ?



4
D`un côte, l`immeuble est un bien appartenant a une personne publique (la commune) ÷ element organique;
mais, de l`autre, ce bien n`est pas aIIecte a un service public car depuis les lois de separation, le service du culte
n`est plus un service public ÷ pas d`element materiel.


CE considere qu`il y a element organique et que s`il n`y pas service public, les travaux litigieux etaient
neanmoins realises:

pour le compte d`une personne publique ÷ commune
Pas dans le cadre d`un SP mais neanmoins dans un but d`interêt general (en l`occurrence la mise a
disposition des Iideles).

CE considere que dans ces conditions le dommage releve bien des travaux publics.

Par consequent:

F1inition

Sont ainsi des travaux publics les travaux immobiliers réalisés pour le compte d`une personne publique
dans un but d`intérêt général.

Il en resulte que :

- La notion de travaux publics est ici dissociee de celle de service public : l`identiIication d`un travail public
n`implique pas qu`il soit destine a un service public.
&n travail execute sur un immeuble utilise par un service public peut ne pas être un travail public. Ex: Travail
execute sur les monuments historiques prives.

- Dissociation entre la notion de travaux publics et celle de domaine public : il importe peu qu`ils soient
realises ou non sur le domaine public.

&n travail sur un bien immeuble appartenant a une personne publique mais qui n`est pas realise dans un but
d`utilite general n`est pas un travail public.
Ex: Travaux destines uniquement a entretenir ou ameliorer le patrimoine de la collectivite publique, en l`espece
un casino.


Cette deIinition est touiours appliquee. Mais l`evolution a conduit le Tribunal des ConIlits a lui aiouter une
deuxieme deIinition des travaux publics.


B. LA CONCEPTION NOUVELLE DU TRAVAIL PUBLIC

rigine

%C, 28 mars 1955, Effimieff GA1A n° 93 : Apres la 2nd GM, le legislateur a institue des associations
syndicales de reconstruction ayant le statut d`EP. Il leur a conIie la mission de Iaire executer les travaux de


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reconstruction pour le compte de leurs membres qui etaient aussi bien des collectivites publiques que des
particuliers.

Ces travaux ont donne lieu a des litiges entre EP et leurs membres ¹ entre EP et les entrepreneurs.

La question s`est alors posee de savoir si des travaux, certes executes par des personnes morales de droit public,
mais au proIit de personnes privees pouvaient se voir reconnaître le caractere de travaux publics.


La conception classique, resultant de l`arrêt ommune de MonsFgur. ne permettait pas de les qualiIier de travail
public : il y avait bien interêt general et même mission de service public, mais les travaux n`etaient pas destines a
une personne publique. Ils avaient pour destinataires des personnes privees.


Pour leur reconnaître le caractere de travaux publics, il Iallait donc etendre la deIinition du travail public. C`est
ce que Iait le TC.


TC considere que les travaux en cause, même ayant pour beneIiciaires des personnes privees (element
d`extension) sont des travaux publics parce que réalisés par une personne publique dans le cadre de sa
mission de service public
Element de restriction : moins large que l`utilite generale de ommune de MonsFgur).
Element d'extension: pour le compte de personnes pv.


La dF1inition nouvelle

Elle se distingue de la deIinition classique sur trois points :

- Les travaux doivent être réalisés par une personne publique. C`est la une condition prealable absolue ;
on verra que les travaux executes par des personnes relevant du secteur public mais a statut prive, comme
les societes d`HLM, sont touiours des travaux prives ;

- Il n`est pas necessaire que la personne destinataire des travaux soit une personne publique. Il peut s`agir
d`une personne privee ;

- Mais l`interêt general ne suIIit pas, il Iaut que l`execution des travaux reponde a une mission de service
public.


#aisons dêtre de cette Fvolution

a) Les mutations intervenues dans l`action administrative

Jusqu`a la 2nd GM, l`administration realisait des travaux pour elle-même et les particuliers intervenaient comme
entrepreneurs. A partir de cette date, la repartition des rôles est perturbee : l`administration intervient en qualite
d`entrepreneur au proIit des particuliers dans un but de service public :

Ex:


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- CE, 2ô avril 195ô, Ministre de l'Agriculture c/ Consorts Crimouard, GAJA, n° 94 : operation de
deboisement ou reboisement realisee par l`administration sur des terrains prives en vertu de contrats passes
avec les proprietaires de ces terrains dans le cadre de la politique de reconstitution de la Iorêt Irancaise.
÷ travaux par personne pc, pour le compte d`une pers pv, operation de service public, donc travaux publics.

- Travaux executes d`oIIice par les communes sur les immeubles menacant ruine ; travaux destines a assurer la
securite publique aux Irais du proprietaire.



b) Le renouveau de la notion de service public

Des travaux immobiliers, même eIIectues pour le compte de personnes privees, peuvent être des travaux publics
s`ils sont realises dans le cadre d`une mission de service public.


Ce critere atteste du renouveau et du poids de la notion de service public dans ces annees.


Son emploi contribue a l`elargissement de la notion de travail public. Mais sa mise en ouvre l`aIIecte d`une
marge d`imprecision qui a ete bien evidemment critiquee par la doctrine


c) Les considerations propres a l`espece

Dans le cas particulier de l`arrêt 11imie11. le TC a eu le souci d`assurer l`indivisibilite du regime des travaux des
associations de reconstruction et de ne pas distinguer selon qu`ils sont realises pour le compte de l`administration
ou pour le compte de personnes privees.


Conclusion : le travail public est un travail immobilier realise :

- soit pour le compte d`une personne publique dans un but d`utilite generale, même s`il n`a pas service public
(ommune de MonsFgur) : critère de la destination des travaux.


- soit par une personne publique dans un but de service public, même pour le compte d`une personne privee
(11imie11) : critère des modalités d`exécution des travaux.

Mais dans les 2 cas, 2 criteres donnent son unite Iondamentale a la notion par dela la diversite de leur
declinaison : il Iaut que les travaux correspondent a une fin d`intérêt général et qu`ils comportent
l`intervention d`une personne publique.




7
Section : LA MISE EN DUVRE DE LA DEFINITION

On illustrera d`abord les applications de la notion de travaux publics V1
er
) puis on mettra en ouvre la deIinition
dans le contexte particulier de l`identiIication du contrat de travaux publics, en tant qu`il porte sur de tels travaux
V).

V1
ER
: LES APPLICATIONS DE LA NOTION DE TRAVAUX PUBLICS


Il Iaut identiIier les travaux qualiIies de travaux publics et ceux auxquels ce caractere est denie.

A. LES TRAVAUX QUALIFIES DE TRAVAUX PUBLICS


La diversite des criteres qui rentrent dans la deIinition du travail public rend parIois diIIicile l`application
concrete de cette deIinition ;


Cela tient notamment au Iait que de plus en plus, l`Etat et les autres personnes morales de droit public agissent
au travers d`organismes a statut prive, a propos desquels on peut s`interroger sur la nature des travaux qu`ils
realisent.

C`est ce qui rend necessaire d`illustrer les principales applications contemporaines de la notion de travaux
publics.


ŵ En v¢rtu d¢ la définition classiqu¢


Rappel : sont des travaux publics les travaux realises pour le compte des personnes publiques dans un but
d`utilite generale. ÷ Monsegur

La principale diIIiculte est de determiner quel est l`element d`identiIication de la realisation pour le compte ».


Sont alors des travaux publics :

- Les travaux realises directement par une personne publique pour son propre compte et qu`on appelle
travaux en regie ;

- Les travaux realises par un entrepreneur de travaux publics pour le compte d`une personne publique ;

Et il en va de même si les travaux sont conIies par cet entrepreneur a un sous-traitant : Des lors qu`ils doivent
revenir a une personne publique, ce sont des travaux publics.


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Ainsi, les travaux realises par les OPHLM ÷ OIIice Public HLM (EP) sont des travaux publics, qu`il s`agisse de
la construction ou de l`entretien de l`immeuble.

De même l`immeuble HLM lui-même est un ouvrage public.

EnIin, il est a noter que sont des travaux publics les travaux réalisés pour le compte d`EPIC.

Le Iait que ces organismes gerent un service public industriel et commercial est sans inIluence sur la
qualiIication publique de leurs travaux pc.


Mais sont par ailleurs qualiIies de travaux publics: les travaux realises par les concessionnaires des personnes
publiques.

Cette application merite d`être relevee car ici sont consideres des travaux publics des travaux realises par des
personnes privees, souvent des entreprises publiques a statut prive, caracterisees par un assuiettissement tres
pousse au droit prive.

Cela tient a ce que les travaux que les concessionnaires realisent sur les dependances du domaine public ou sur
des ouvrages publics sont consideres comme etant realises pour le compte des personnes publiques » (÷ le
concFdant).

Ces concessionnaires sont des personnes privees, Iont realiser des travaux par des entreprises privees sur les
ouvrages compris dans le perimetre de la concession ; ce sont neanmoins des travaux publics car realises sur ces
ouvrages concedes par la personne publique, ils sont presumes être realises pour son compte.

Travaux realises pour le compte de la collectivite et reviennent a la collectivite en Iin de contrat.
«pour le compte de» ÷ remise de l`ouvrage des l`achevement les travaux a la collectivite publique avec transIert
dans son patrimoine.
En realite la personne pc est maître d`ouvrage (÷ proprietaire (= maître d`oeuvre)).
Ici la remise est diIIeree dans le temps, mais on considere tt de mm que les travaux sont realises «pour le
compte» .

La solution est interessante car Iormellement aucune personne publique ne Iigure a l`operation de realisation du
travail concerne.


Les applications de ce critere ( pour le compte ») sont nombreuses. Elles concernent les societes
d`amenagement et d`equipement urbain, de construction d`autoroutes . souvent constituees en la Iorme de
societes d`economie mixte.


Ŷ En v¢rtu d¢ la définition issu¢ d¢ la jurisprud¢nc¢ XXWXX

La diIIiculte tient ici a l`identiIication de travaux realises par une personne publique.




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Sont a ce titre des travaux publics

- travaux realises par les collectivites publiques territoriales, même sur un immeuble prive

- travaux realises par les EPA
Ainsi les travaux realises par les OPHLM sont des travaux publics, même s`agissant de travaux d`entretien d`une
voie privee dependant d`un oIIice:

- travaux realises par des EPIC pour le compte de personnes privees (exemple : les branchements particuliers de
gaz et d`electricite realises par EDF-GDF pour le compte de particuliers qui en sont proprietaires (÷ travaux
realise par des concessionnaires de reseau (EDF GDF ÷ pers pc) pr le comptes de pers pv)

* Limites de cette iurisprudence : &ne simple aide ou une simple surveillance ne suIIit pas a Iaire considerer les
travaux comme realises par une personne publique :

Ex: travaux entrepris par le proprietaire d`un monument historique avec le concours d`un architecte des
monuments historiques sous la surveillance et avec l`aide Iinanciere de l`Etat ;


B. LES TRAVAUX QUALIFIES DE TRAVAUX PRIVES


Certains travaux réalises per des personnes privées mais pas « pour le compte » d'une personne publique.

Ils ne Iont donc intervenir aucune personne publique ni comme auteur des travaux, ni comme beneIiciaire.


Il en va ainsi de travaux realises pour leur propre compte

1) par des societes d`HLM (SA d`HLM ÷ societes regies par le droit prive)
2) par des societes cooperatives de reconstruction
3) des caisses de securite sociale ;

4) par des societes d`economie mixte ou des entreprises publiques a statut prive pour leur propre
compte

Il en va de mm pour toutes les personnes publiques qui Ionctionnent sous un systeme de droit pc.


Et il en va ainsi alors même que l`immeuble qui doit resulter des travaux realises par une personne privee
est destiné à être loué par ou racheté à une personne publique.

On verra, en eIIet, que les personnes publiques peuvent se procurer des ouvrages en recourant aux techniques
contractuelles du droit prive.

La solution s`explique dans ce cas par le Iait que si une personne publique intervient, notamment dans le cadre
d`un contrat avec le constructeur, l`immeuble n`est pas destine a lui être remis des son achevement. Elle n`est
donc pas destinataire des travaux en qualite de maître d`ouvrage, c`est-a-dire de proprietaire



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CE, 4 octobre 19ô7, %rani : a propos de locaux achetes par l`administration dans un immeuble construit par
une entreprise sous reserve de son achevement ;

CE, 12 octobre 1988 ÷ SERCIC ÷ Ministère des affaires sociales c/ Société d'études, réalisation, gestion
immobilière et construction : location avec option d`achat d`un immeuble construit par la SERGIC (÷ pers
pv) a la demande de l`administration en vue de l`installation d`une Direction departementale de
l`agriculture. ÷ pas travaux public car pas destine a être remis des leut achevement a la pers pc.

NB: Pour qu`un contrat puisse être qualiIie de marche de travaux, il Iaut que la personne publique soit maître
d`ouvrage.


2) Certains travaux sont qualifiés de privés car ils ne répondent ni à but de service public, ni à une destination
d'intérêt général.

C`est le cas des travaux realises par les permissionnaires de voirie (÷ autoriser privatisation du domaine public
ex: terrasse de caIe) car bien que ces travaux soient executes sur le domaine public, le permissionnaire de voirie
agit dans son seul interêt ; il manque donc la poursuite d`un but d`interêt general.

Cette solution est même etendue aux travaux de remise en etat du domaine, par exemple de la voirie, imposes
par la permission ÷ interêt personnel.

((( CE, 11 mai 19ô2, Dame Jve Ymain, Rec. CE, p. 316 ; D 1962, p. 556, concl. M. ombarnous :
ons. que les travau par lesquels un particulier assure la remise en Ftat dune portion de la voie
publique en eFcution des prescriptions dune permission de voirie ne prFsentent pas. par eu-mêmes.
le caractere de travau publics , que lappel en garantie prFsentF par ltat tend a 1aire condamner le
Sieur #ovot. personne privFe. a rFparer les consFquences dommageables nFes de la mFconnaissance
des obligations mises a sa charge par la permission de voirie dont il Ftait titulaire pour la pose dun
branchement dFgout sur la route nationale , que de telles conclusions relevent de la compFtence de
lautoritF iudiciaire . ».)))


V : LA NOTION DE CONTRAT DE TRAVAUX PUBLICS


En pratique, l`administration a souvent recours au contrat pour Iaire realiser un travail ou un ouvrage public.

Or, un contrat dont l`obiet porte sur des travaux publics est un contrat administratiI par determination de la loi
(en vertu de l`article 4 de la loi du 28 Pluviôse an VIII qui conIie aux conseils de preIecture le soin de regler les
litiges opposant l`administration a ses entreprises).

D`ou l`interêt de determiner si l`obiet du contrat peut être considere comme portant sur des travaux publics.

Cela determine, en eIIet, de maniere immediate a la Iois la competence iuridictionnelle et son regime
(responsabilite .) A).


Mais ce critere relatiI a l`obiet du contrat n`est utile que si au moins une personne publique est partie au contrat
B).


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A. LES PARTIES CONTRACTANTES


&n contrat ne peut être un contrat de travaux publics s`il n`est pas un contrat administratiI. Et un contrat ne peut
être administratiI que si l`un au moins des cocontractants est une personne publique.

C`est la une condition prealable classique de l`identiIication du contrat administratiI (rappel du « critere
organique » du contrat administratiI).

Par application de ce critere general, le principe est donc que seuls les contrats dont une des parties est une
personne publique peuvent être des contrat de travaux publics.

Mais ce principe connaît auiourd`hui de multiples exceptions.


ŵ ¢ princip¢


Les contrats passes entre des personnes privees sont des contrats de droit prive, même s`ils ont pour obiet la
realisation de travaux publics.

Ce principe connaît de multiples applications ; ainsi, ne sont pas des contrat de travaux publics :

- Les contrats conclus entre concessionnaires de travaux publics et entrepreneurs
- Les contrats entre entreprises principales et sous-traitants :
- Les contrats entre entreprises principales et Iournisseurs
- Les marches de travaux des SEM d`amenagement regional

De maniere generale:
Si une personne pc est partie au contrat ÷ contrat peut être adm puis veriIier si obiet de travaux pc
Si pas de pers pc ÷ pas de contrat adm

03/02/2010

Ŷ Exc¢ptions


&n marche portant sur un travail public, bien que conclu entre 2 personnes privees peut être un marche de
travaux publics dans trois cas :

a) a théorie du mandat exprès : quand l`une des personnes privees contractantes est mandataire d`une
personne publique, tout se passe comme si la personne publique etait directement partie au contrat. Le
iuge considere que la personne privee agissait au nom et pour le compte de la personne publique ÷ donc
si le contrat porte sur des travaux publics, le contrat sera un contrat de TP.


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b) Contrat portant sur la construction des routes : %C, 8 juillet 19ô3, Société Entreprise Pevrot c/Société des
Autoroutes Esterel Côte d'Azur, GAJA (une grande partie du reseau routier Ir ete concue a partir des contrats de
concession et on a cherche a connaître la antre des conclus entre les concessionnaires d`autoroute et les
entreprises construisant l`ouvrages ÷ contrat cclu entre 2 personnes pv (a priori contrat de droit pv par
application du critere organique) : mais TC considere que ces contrats bien que constitue entre 2 pers pv devait
être adm en raison de leur obiet ÷ la mission de realiser l'inIrastructure routiere et autoroutiere appartenait par
nature a l`etat, l`etat a recours a des entreprises pv mais cela ne doit pas pour autant Iaire sortir la matiere du
domaine public. Le iuge cherche dans la mesure du possible l`homogeneite des blocs contentieux et a ne pas les
eclater.
÷÷~ la construction des routes appartient par nature a l`Etat qui executent traditionnellement ces travaux en regie
directe qui doivent, par consequent, être soumis a un regime de droit public.

Extension de cette JP : %C, 12 novembre 1984, Commissaire de la République de la Région Ile-de-France c/
Cour d'Appel de Paris : contrat d`assistance generale a savoir, entretien, contrôle technique personnel et peage.

Cela est limite aux inIrastructures routieres et autoroutiere et n`a pas ete etendu aux travaux portant sur la
construction du tramway.

On s`est pose la question de savoir si cette exception etait limitee aux contrats portant sur la realisation de
travaux routiers. Et on a pu longtemps avoir ce sentiment : v. iurisprudence precitee. Mais en 1975, la
iurisprudence a introduit une nouvelle exception.


c)Contrats conclus « pour le compte » d'une personne publique.

Arrêts de principes:
- CE, 3ô mars 1975, Société d'Equipement de la Région montpelliéraine
- %C, 7 juillet 1975, Commune d'Agde

Dans ces aIIaires, la JP admet que les SEM concessionnaires qui ont conclu avec des societes privees des
marches portant sur des travaux comme la construction de reseaux d`assainissement ont agi, non pour leur
compte, mais pour le compte des collectivites concedantes.

Quelle est le iuge compFtent? Quel est le droit applicable au contrats cclus entre SM et pers pv dans le cadre
de contrats damFnagement?
Face au baby-boom, l`etat s`est Iait amenageur ÷ operation de terrais a bâtir. Mais l`etat etait massivement
preoccupe par l`imperatiI du terrain a bâtir. Par consequent la mission d`amenagement a ete deportees sur des
SEM d`amenagement. Les contrats de ces SEM avec les entreprises sont de droit pv? Pc?
TC considere que ces SEM agissaient pour le comptes de la collectivite publique qui est l`initiateur des proiets.
La personne morale (SEM) ne Iait qu`apporter les moyens pour realiser l`obiectiI de la collectivite.
Donc les contrats conclus par la SEM avec les entreprises sont des contrats de droit adm.

Pour parvenir a une telle conclusion, TC met en ouvre un faisceau d`indices :
- objet d`aménagement circonscrit porte par une personne publique
- subventions directes de la collectivite
- remise des ouvrages dès achèvement
- substitution au concessionnaire pour toute action en responsabilite decennale



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Dans les annees 1963, conIusion sur la deIinition de l`action pour le compte: CE a Iini par consideree cette
situation de mandat.
Mais ce n`est que lorsqu'on est certain que la SEM a agi pour le compte de la collectivite que le contrat est de
droit adm.


B. L`OB1ET DU CONTRAT


Cette question appelle deux series de remarques.


ŵ our qu'un contrat s¢ voi¢ r¢connaîtr¢ la qualité d¢ contrat d¢
travaux publics, il faut qu'il ait pour obj¢t l'¢xécution d¢ travaux
publics


DeIinition des travaux publics? ÷ travaux realise pour le compte dans un but d`utilite general (Monsegur).
- la personne pc est proprietaire des travaux ÷ les travaux sont destines a lui être remis des leur
achevement.
Si on est en Iace d`un contrat pers pc-pv portant sur des travaux, mais des travaux non destines a être remis a la
collectivite des leur achevement (la collectivite n`est pas maître d`ouvrage) ÷ ce n`est pas un contrat de TP.


Quels sont ces contrats qui ne sont pas des contrats de T!? (la collectivitF recoit louvrage mais nest pas
maitre douvrage)

Ex: les travaux realises dans le cadre d`une vente en l`etat Iutur d`achevement (VEFA) sont des travaux prives a
raison du Iait qu`ils ne sont pas realises pour le compte de la personne publique, laquelle n`a pas la qualite de
maître d`ouvrage.

Supposons une option d`achat de l`adm, l`adm peut acheter l`ouvrage mais elle ne sera touiours pas maître
d`ouvrage.

Ŷ ¢ li¢n du marcbé av¢c l'¢xécution d¢s travaux publics ¢st concu
d¢ manièr¢ ass¢z soupl¢


Cela se maniIeste de deux manieres.




14
a) ¢ cas d¢s conv¢ntions compl¢x¢s

contrat qui comporte un élément de travail public mais pas exclusivement, combiné avec d'autres éléments
n'avant pas cette qualification (ex fournitures
Ainsi, même si les contrats de Iournitures de materiaux ne sont pas consideres comme des marches de travaux
publics (CE, 31 juillet 1912, Société des Cranits porphvroïdes des Josges, Rec. CE, p. 909), un contrat qui
porte a la Iois sur des travaux et des Iournitures, est considere comme un marche de travaux.

Il en va de même d`un contrat qui combine un bail et la realisation de travaux.
Ou encore, d`un contrat portant sur la realisation de travaux publics et incluant dans son obiet la Iourniture de
materiel et une prestation de services (ex: l`adm commande une chaudiere et demande derriere une maintenance
÷ Cv porte sur une chaudiere et en mm temps d`une main d`oeuvre ÷ contrat de TP car la part des travaux est
signiIicative)

- Il n`en va autrement que lorsque la part des travaux publics occupe une place trop peu importante au regard
de l`ensemble de la convention.

b) ontrats a obj¢t mixt¢


contrat qui porte à la fois sur des %P et des travaux privés.


- Si un contrat portant sur des travaux prives ne peut être considere comme un marche de travaux
publics, sont neanmoins des contrats de travaux publics ceux qui mêlent travaux publics et travaux prives :

: Travaux de soustraction des terrains a l`action des Ilots pour le compte du concessionnaire et d`ediIication
de digues pour celui de l`Etat ;

: Locaux prives et publics, bureau de poste dans un même bâtiment ;



- Mais ne sont pas des marches de travaux publics, les contrats qui n`ont pas pour obiet principal la realisation
de travaux pour une personne publique agissant comme maître d`ouvrage, en vue de leur remise a
l`administration des achevement :

- Cas du contrat de vente :
- Cas du contrat comportant un engagement de location avec option d`achat :
- Cas du bail emphyteotique :
- Cas d`une vente en l`etat Iutur d`achevement




15
c) ontrats p¢rm¢ttant l'¢xécution d¢ travaux publics

La JP considere par extension comme des contrats administratiIs comme portant sur des travaux publics, des
contrats n`ayant qu`une relation indirecte avec l`execution même des travaux.
En general, ce sont des contrats qui ne portent pas sur des travaux publics mais en permettent neanmoins
l`execution.
Exemples :
- Contrat de Iourniture et transport de materiaux
- Contrat conclu avec des architectes ou bureaux d`etudes
- Convention relative au Iinancement des travaux publics ÷ convention par laquelle un particulier s`engage a
Iournir une contribution Iinanciere a la realisation même de travaux publics;
- Transaction entre parties contractantes (entreprise, architecte...)
- Contrat d`assurance destine a couvrir la responsabilite d`entreprises de travaux publics













16


17
CHAPITRE :

LA REALISATION DES TRAVAUX PUBLICS


Il existe une diversite des procedes pour realiser des travaux publics et l`administration dispose a cet egard
d`une tres grande liberte de choix.

PB: quel instrument choisir?


ŵ iv¢rsité d¢s mod¢s d¢ réalisation d¢s travaux publics


Fondamentalement l`administration possede de deux grands procedes lorsqu`elle veut se procurer des T ou
ouvrage.

O Elle realise elle mm ses travaux : c`est la regie

Mais cela ne concerne que les travaux qui ne depassent pas une certaine ampleur (l`administratiI° n`a pas
exemple pas la capacite de realiser un musee).

O Elle Iait realiser des travaux ou se procure un ouvrage aupres d`un tiers

Ce mode est le plus preponderant et Iait appel au contrat.
&ne question se pose : de quelles libertes l`administration dispose-t-elle ?
L`administration en principe est libre de realiser des travaux par le procede de son choix (en regie ou par
contrat).
Mais lorsqu`elle decide de recourir au contrat, qui lui permet de realiser les travaux, ou de se procurer un
ouvrage, le principe est :
Ŵ Le libre choi du support contractuel qui resulte du principe generale de la liberte contractuelle : Ccel
2005 et CE 1991 region midi Pyrenees contre syndicat d`architecture de la haute Garonne. Mais
l`exception est de taille avec la soumission a la concurrence.

Lorsqu`elle choisit le mode contractuel l`administration peut Iaire realiser des travaux ou se procurer un ouvrage
de deux manieres :
Ŵ Soit elle Iait realiser les travaux ce qui implique qu`elle deIinisse ses besoins, elle va le Iaire dans un
cahier des charges. Et elle est alors maitre d`ouvrage et donc est tenue de recourir aux techniques
contractuelle des droits public. Et donc son eventail se retrecit. Et elle est soumise aux r de la
commande publique (obligation de proceder a al publicite et a une mise en concurrence du contrat).
Ŵ Elle peut aussi Iaire le choix de se procurer un ouvrage necessaire a son action mais sans avoir
prealablement deIini ses besoins, elle n`est alors as maitre d`ouvrage puisque va acheter chez quelqu`un
d`autre, et donc n`est pas soumise aux regles de la commande publique. Son eventail contractuel
s`elargit puisque peut recourir aux techniques contractuelles de droit prive comme la vente a terme :


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payer l`ouvrage lorsqu`il est remis ou location avec option d`achat et vente en l`etat Iutur
d`achevement)

Mais il existe donc une limite a la liberte contractuelle de l`administration qui se maniIeste par le Iait qu`elle ne
pourra pas recourir aux techniques contractuelles de droit prive, et c`est le K chaque Iois qu`elle est soumise aux
r de la commande publique.
Chaque Iois que l`administration aura en amont precise les caracteres de l`ouvrage, deIini ses besoins, elle devra
a ce moment la mettre le contrat en concurrence et respecter les r de la publicite.

11aire midi !vrFnFes .
L`administration avait eu recours a la vente en l`etat Iutur d`achevement mais le CE dit qu`elle n`avait pas le
droit car l`ouvrage correspondait aux besoins qu`elle avait deIini.
Elle devait donc recourir aux techniques contractuelles de droit public. Donc le contrat de VEFA etait nul.


SECTION 1 : TYPOLOGIE DES CONTRATS DE TRAVAUX


L`obiet de cette typologie est de presenter les diIIerents contrats de travaux en vue d`identiIier leur regime, selon
qu`ils sont ou non soumis a des regles particulieres de passation (v. Section 2)..

Remarque: la source des regles du droit des contrats en la matiere est a la Iois une source communautaire et une
source interne. Le droit communautaire a poses diverses regles (pub, concurrence) ¹ impose des recours
eIIicaces pour permettre le respect des regles regissant la commande publique.

DiIIiculte: il en encore une certaine distorsion entre droit interne et droit communautaire. De cette distorsion, il
resulte que certains contrats qui echappent au droit interne de la commande publique, y sont soumis au titre du
droit communautaire.
Mais le droit K ne s`applique que pour les marches d`un montant ~ 5 150 000t.

L'element de discordance tient au Iait qu`en droit interne, la personne pc n`est soumise au droit de la commande
publiques que si elle est maître d`ouvrage des travaux, en droit K, il suIIit qu`elle ait deIini les besoins, même si
elle n`est pas maître d`ouvrage!


Par consequent, on ne peut Iaire l`economie de conIronter les contrats de travaux qui echappent au droit interne
de la commande publique V1
er
) au champ d`application du droit communautaire V).


V1
ER
: TYPOLOGIE DU POINT DE VU DU DROIT INTERNE


L`administration dispose ainsi d`une variete de techniques contractuelles selon la nature de ses besoins et
surtout du mode de Iinancement des travaux qu`elle entend mettre en ouvre.

Certains de ces contrats sont anciens et bien connus, c`est le marche de travaux publics A) ou encore la
concession de travaux publics B).


19

D`autres Iormes contractuelles sont apparues plus recemment pour les besoins du Iinancement des ouvrages
publics, comme le contrat de partenariat C).

On balisera enIin les diIIerentes techniques contractuelles qui echappent au champ d`application du code des
marches publics pour les conIronter ensuite au droit communautaire D).


A. LES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX : NOTION

C`est de loin le procede le plus courant en pratique pour Iaire realiser un travail ou un ouvrage public.

Les contrats portant sur des travaux publics sont appeles « marchés « ÷ categorie particuliere de contrat de TP.

Ce sont des contrats synallagmatiques par lesquels l`administration maître d`ouvrage confie à une
entreprise la charge de réaliser une opération de travaux publics moyennant le paiement d`un prix.

L`identiIication de la qualiIication de « marche public » est essentielle dans la mesure ou le regime de ces
contrats est caracterise notamment par l`application de regles de publicite et de mise en concurrence ÷
soumission au Code des marchés publics (peu importe l`obiet du contrat: travaux pc ou non, il suIIit
d`identiIier un marche ÷ contrat adm soumis au CMP)

'article 1-I du CMP deIinit les marches de travaux comme des contrats conclus à titre onéreux par les
pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à
leurs besoins en matière de travaux » (mais aussi de fournitures ou de services).

X Pouvoir adjudicateur (reI du droit K) ÷ du point de vu du droit K, la notion de pouvoir adiudicateur est plus
large que celle de personne publiques, en ce sens que le droit K englobe dans le champs d`application de ses
directives marches les «organismes de droit public» et ceux-ci, du point de vu interne du droit Ir peuvent être
des personnes pv (SEM, soc d`etablissement des HLM...)

L´ortic/e 1Ŵlll deflnlL plus parLlculleremenL les marches publlcs de Lravaux comme Ű les motcbés cooclos ovec
Jes eottepteoeotsţ ool oot poot objet solt l´exécotlooţ solt coojolotemeot lo cooceptloo et l´exécotloo J´oo
oovtooe oo Je ttovoox Je bôtlmeot oo Je oéole clvll tépooJoot ò Jes besolos ptéclsés pot le poovolt
oJjoJlcoteot ool eo exetce lo moittlse J´oovtooe űŦ

La notion de marche public de travaux comporte donc pls elements d`identiIication.


17/02/10
ŵ a qualité du maîtr¢ d'ouvrag¢


Pour être un marche public, il est necessaire que le contrat soit passe avec une des personnes soumises au CMP
aux termes de son article 2 :
- L`Etat et ses EPA
- les collectivités territoriales et les établissements publics locaux (sans distinction).



20

Ne sont donc pas des marches publics :

- Les marches conclus par les EPIC de l`Etat ;

- Les marchés passés par des personnes privées, sauf si elles agissent comme mandataires de personnes
publiques soumises au CMP. Dans ce cas, il est necessaire de respecter les procedures prevues par celui-ci.
En eIIet, le CMP est applicable aux marches conclus en vertu d`un mandat donne par une des personnes
publiques precedemment mentionnees.


Sont soumis aux dispositions communautaire des MP, les personnes soumises au droit communautaire : tous les
organismes de droit public (c`est donc plus que le simples personnes publiques)
Champ des MP du droit communautaire est plus large que celui di CMP


Ŷ 'obj¢t du marcbé


Le contrat doit porter sur des travaux.

Cette question appelle 2 series de remarques :

Le CMP ne Iait pas reIerence a la nature des travaux ÷ il dit simplement des MP de travaux, independamment
de leur nature pc ou pv. On regarde simplement si l`obiet du contrat porte sur des travaux.
Lorsque la communaute commande des travaux pv, elle doit passer par le CMP.

Pour être un MP, le contrat doit porter sur des travaux immobiliers réalisés pour le compte de la personne
pc exercant la maîtrise d`ouvrage ÷ les travaux sont destines a être remis a la collectivite publique des
l`achevement des travaux.
Il y a un element de discordance avec le droit K. Cette condition ete introduite dans le code en 2001.


² e marché doit porter sur des travaux réalisés pour le compte de la personne publique exercant la
maîtrise d'ouvrage, c'est-à-dire destinés à lui être remis dès leur achèvement.

- Cette condition a ete introduite par le code de 2001. Son maintien a Iait debat dans la mesure ou elle n`est
pas reprise par le droit communautaire.

- Le code de 2006 l`a maintenue aIin d`exclure de son champ d`application des contrats dans le cadre
desquels la personne publique n`exerce pas la maîtrise d`ouvrage et qui, s`ils avaient ete soumis au code,
auraient immanquablement ete declares illegaux comme ne respectant pas l`interdiction du paiement diIIere
edictee par l`article 96 du CMP.


- La notion de maîtrise d`ouvrage est deIinie par la loi sur la maîtrise d`ouvrage publique (MOP) du 12
iuillet 1985 : Le maître d`ouvrage est la personne morale pour laquelle l`ouvrage est construit (art. 2).




21
Selon la iurisprudence, il en resulte qu`une personne publique est consideree comme maître de l`ouvrage que si
elle exerce la direction technique des actions de construction et devient proprietaire des ouvrages a leur
achevement. Elle ne possede ainsi la qualite de maître de l`ouvrage ni pendant l`execution des travaux, ni a leur
terme.

Donc : Ne sont pas soumis au CMP les contrats par lesquels la collectivite n`exerce pas la maitrise d`ouvrage


ŷ a rémunération du cocontractant


Pour qu`il y ait MP, l`entrepreneur doit être remunere par un prix ÷ contrat a titre onereux.
C`est l`element determinant pour distinguer les MP des concessions de travaux publics.

Ce prix peut être complete par d`autres recettes :


- Le mode de remuneration peut egalement être constitue par une prestation en nature.

A cet egard, et par exemple, le droit d`exploiter des mobiliers urbains a des Iins publicitaires constitue une Iorme
d`onerosite iustiIiant la qualiIication de marche public des contrats de mobilier urbain.

Le probleme se pose egalement pour les contrats d`ediction de bulletins locaux d`inIormation (entrepreneur
remunere par insertion de publicites) ex : CE 3 iuin 2009 Commune de St Germain en Laye/ COMM&NE
disposait d`un terrain pollue et le contrat portait sur la depollution du terrain et son amenagement. Mais
l`entrepreneur se reconnaît le droit par le contrat d`exploiter, un gisement de granulats (÷ contrat de Iortage),
mais quel est reellement l`obiet du contrat ? Pour la collectivite elle veut depolluer le terrain pour l`aIIecter a une
certaine activite mais comme elle n`a pas les moyens de Iinancer cela, elle Iait appelle a l`entrepreneur qui
pourra se Iaire payer en nature ÷ iuge considere que c`est un marche de travaux.


- En revanche, il ne doit pas être remunere, en tout cas de maniere substantielle, par des redevances ou plus
largement par des résultats d`exploitation ; si tel est le cas, le contrat doit être qualiIie de delegation de service
public ÷ ce n`est pas un contrat de MP !!!

Debat : un MP est-il un contrat adm ? Juge competent pour connaître du contentieux ?
Auiourd`hui la question est reglee ÷ le legis a qualiIie en 2001 le contrat de MP de contrat Adm.


B. LA CONCESSION DE TRAVAUX PUBLICS


C`est par le moyen de la concession qu`ont ete ou sont realises un grand nombre sinon la plupart des grands
equipements nationaux ou locaux : inIrastructures routieres, autoroutieres ou Ierrees ; parking. C`est dire son
importance sur le plan economique.

Il n`existe pas de deIinition purement nationale de la concession de travaux publics.



22
La doctrine la deIinit traditionnellement comme le contrat par lequel l`administration conIie a un tiers (personne
publique ou privee), la realisation de travaux publics a charge pour lui de se remunerer par leur exploitation.

Ordonnance 15 juillet 9 relative aux contrats de concession de TP deIini la notion de concession de TP et
son regime.
Ce sont des contrats adm dont l`obiet est de Iaire realiser tt travaux ou de geni civil par un concessionnaire dont
la remuneration consiste dans le droit d`exploiter l`ouvrage soit dans ce droit assorti d`un prix. (art 1415-1
CGCT)

Il resulte de cette deIinition que la concession de travaux public se distingue du MP de travaux par le mode de
remuneration du cocontractant qui, par analogie avec la deIinition de la DSP et par opposition a celle du titulaire
d`un marche, doit être substantiellement lie aux resultats de l`exploitation de l`ouvrage et, sans doute, transIerer
le risque de l`exploitation au concessionnaire.


La concession se caracterise donc par deux traits : son obiet et le mode de remuneration du cocontractant.


ŵ 'obj¢t du contrat


Il consiste en la realisation de travaux. On y est ici renvoye a cette notion.

Il est rare qu`une concession de TP se presence a l`etat pure, en generale, elle se double d`une concession de SP
(÷ contrat par lequel le concessionnaire se voit charge de realiser des travaux et de gerer le SP auquel il concourt
ex : l`assainissement)

Il peut aussi y avoir concession de TP a l`etat pure ex : construction du stade de France.


Ŷ Mod¢ d¢ rémunération du cocontractant


- C`est l`element qui traditionnellement permet d`identiIier une concession de travaux publics : le
concessionnaire se rémunère par une redevance ou une taxe percue sur les usagers résultat de
l`exploitation)


En consequence, la remuneration du cocontractant sous la Iorme d`un prix exclut la qualiIication de concession :
CE, 2ô juillet 1985, SA vonnaise des Eaux et de l'Eclairage

!lusieurs di11icultFs .
Les besoins evoluant, les collectivites se sont dechargees d`ouvrages dont l`exploitation est deIicitaire (ex : ticket
de tram est a un prix derisoire). La collectivite doit donc aider le concessionnaire (collectivite peut augmenter le
prix ¹ lui donner des subventions), de maniere a avoir un prix du service inIerieur au cout reel du service.



23
Se pose alors le PB de la qualiIication du contrat dans lequel la collectivite intervient massivement du point de
vu de la remuneration. Peut-on encore considerer que les criteres de la remuneration de la concession
(remuneration sur le resultat) est tis rempli ?
Oui, ce changement ne disqualiIie pas le contrat mais la JP dit qu`il Iaut que le cocontractant de l`adm soit
remunere substantiellement remunere sur le resultat de l`exploitation.

Il en va diIIeremment si l`aide de la collectivite est d`un tel montant qu`en realite le concessionnaire ne supporte
plus aucun risque et on peut alors considerer que le contrat est un MP.


- Il pourrait en aller autrement si les interventions de la collectivite etaient telles qu`elles Ieraient disparaître
tout risque a supporter par le cocontractant. Dans ce cas, le contrat est d`une autre nature, sans doute pourrait-il
être un marche

CE, Avis, 19 décembre 1995

Les contrats par lesquels une collectivitF locale con1ie a deu personnes distinctes la
rFalisation dun ouvrage dune part. et leploitation de cet ouvrage. dautre part. movennant une
rFmunFration percue sur les usagers de louvrage constituent une concession de travau publics. dune part.
et de service public. dautre part. Les aides que la collectivitF est susceptible dapporter a lun des ses
cocontractants pour le prFmunir contre la dF1aillance de lautre sont sans e11et sur cette quali1ication. sous
réserve qu'elles ne rendent pas fictives sa rémunération par l'usager ».

Il Iaudrait donc veritablement que les garanties accordees par la collectivite Iassent disparaître tout risque.

2 diIIicultes :
-
- est-ce qu`une remuneration versee par l`adm suivant les dispositions du contrat autorisant la collectivite verser
de l`argent en Ionction des resultats de l`activite constitue touiours une concession.

CE 7 déc 2ôô8 département de la Jandée ÷ CE a iuge que l`origine de la remuneration est indiIIerente a la
qualiIication du contrat, seul compte le Iait que cette remuneration soit Ionction des resultats de l`exploitation.
CE casse CAA qui avait iuge que des lors que le Ilux Iinancier vient de la collectivite publique, c`est un contrat
de MP.

CE 5 iuin 2009 ÷ conIirme la solution, mais pour le cas de l`espece CE dit qu`il n`y a pas de risque reel
d`exploitation donc c`est un MP.

CE 17 juin 2ôô9 : Soc BIBRAC%E ÷ L`enieu etait de savoir s`il s`agissait d`une concession ou de delegation de
maitrise d`ouvrage. La delegation s`exerce dans le cadre d`un mandat ÷ contrat de prestation de service ÷
marche de service.
CE considere que c`est une concession de travaux ÷ la remuneration est substantiellement assure par le resultat
de l`activite.
Question de la quali1ication des contrats passFs entre le cocontractant de ladm et les entreprises qui sont
intervenus sur le chantier ?
Si le cocontractant est mandataire ÷ le iuge adm peut connaître du litige
Si c`est une concession ÷ le litige releve de la J° iudiciaire



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Le Iil conducteur : on a un indice iuridique ÷ le cocontractant doit être remuneration du droit d`exploiter
l`ouvrage. Mais cet element de la deIinition n`est qu`une maniere de Iaire apparaître l`element determinant de la
qualiIication : est-ce que le cocontractant supporte oui ou non un risque d`exploitation ?
X de ce point de vu, la CJCE a Iait du risque d`exploitation le critere essentiel.

Il y a des cas dans lesquels on ne peut pas recourir aux MP car pas les moyens et pas concession cr pas
d`usagers : quel contrat ? Des modes contractuels apparaissent pour repondre aux besoins et a la contrainte eco.
Pour Iaire la transition dans les annees 80 X decentralisation : les collectivites locales se sont retrouvees avec un
patrimoine immobilier dans un etat lamentable. Necessite d`un investissement massiI mais pb d`argent et pas
possible de Iaire payer le contribuable (ecoles).
D`ou invention de nouveaux procedes contractuels : marche d`entreprise de TP (mode reglement considere
comme illegal par le CMP car la remuneration se Iaisait par une somme annuelle).


C. LE CONTRAT DE PARTENARIAT : CHAMP D`APPLICATION


Depuis les annees 2000, le legis adopte pls loi visant a accélérer et faciliter la réaliser d`équipements
nécessaires aux SP régaliens (gendarmerie et police nationale, Justice) ÷ ces interventions prennent la Iorme de
loi de programmation pour la securite interieure qui ont cree les marchés globaux par lesquels l`etat est autorise
a passer un marche unique qui porte a la Iois sur la conception, la construction, l`amenagement, l`entretien et la
maintenance des immeubles necessaires a ces SP.

Ces contrats globaux sont profondément dérogatoires aux CMP et a la loi sur la maitrise d`ouvrage public
car ces textes imposent une dissociation de la construction et la conception et ceci est au cour du droit de la
commande public car c`est une maniere d`eviter la domination des grands groupes. &n tres grande entreprise
peut se permettre de regroupe en son sein tte la maitrise d`ouvre et tout ce qui Iaut pour concevoir et construire.
Mais si on ne veut pas que les PME disparaissent totalement, elles doivent pouvoir acceder a la commande
publique.


CC° s'est prononcé sur la constitutionnalité des contrats globaux (CC Avis - 22 aout 2ôô2)
CC° a considere que les contrats globaux n`etaient pas contraires aux ppe de la liberté du commerce et de
l`industrie et de la bonne utilisation des deniers publics.

oi 2 juillet 2ôô3 a habilité le Gvt à simplifier le droit par ordonnance en créance de nouvelles formes de
contrat.
Cette loi a ete deIeree au CC° qui l`a valide, mais a emis des réserves d'interprétation. Ces reserves vont
determiner le champ d`application du contrat de partenariat.
C`est sur ce Iondement que l'ordonnance du 17 juin 2ôô4 a cree une Iormule contractuelle dans notre droit
permettant le partenariat pc-pv ÷ le contrat de partenariat


'intérêt des contrats de partenariat. Les personnes publiques ne disposent pas touiours des Ionds
necessaires pour mener a bien les operations les plus lourdes qui leur incombent (construction, transIormation ou
maintenance d'ouvrages ; investissements immateriels importants.).




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Le seul moyen pour ces personnes de ne pas diIIerer la realisation de leurs proiets est donc de les Iaire Iinancer
par des investisseurs prives.

Cela etant, apres quelques annees d`experience, ce contrat n`a pas produit l`engouement attendu (encadrement
trop strict)

oi du 28 juillet 2ôô8 a pour obiet de Iaciliter et d`encourager le recours aux contrats de partenariat en etendant
leur champ d`application et en clariIiant leur regime iuridique dans le prolongement du rapport pour la liberation
de la croissance Irancaise de M. . ttali et du « plan de stimulation du partenariat public-prive » reclame par le
President de la Republique au Premier ministre dans une lettre du 1
er
octobre 2007.


Mais les conditions que continue a poser l`ordonnance modiIiee quant a l`utilisation du contrat de partenariat
sont de nature a limiter le recours a ce mode contractuel ), même si son utilisation apparaît largement ouverte
1).


ŵ 'utilisation du contrat d¢ part¢nariat


Il resulte de l`article 1
er
de l'ordonnance modifiée :

rt. 1er.-I. ÷ Le contrat de partenariat est un contrat administrati1 par lequel l´tat ou un
Ftablissement public de l´tat con1ie a un tiers. pour une pFriode dFterminFe en 1onction de la durFe
d´amortissement des investissements ou des modalitFs de 1inancement retenues. une mission globale
avant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance,
l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service
public.

Il peut Fgalement avoir pour obiet tout ou partie de la conception de ces ouvrages. Fquipements ou
biens immatFriels ainsi que des prestations de services concourant a l´eercice. par la personne
publique. de la mission de service public dont elle est chargFe ». (v. art. L. 1414-1 du CGCT pour les
collectivites locales).

Le champ d'application du contrat de partenariat est donc plutôt vaste.

Il l'est sur le plan organique en raison des personnes qui peuvent y être parties (a) comme sur le plan materiel, eu
egard a la deIinition qui est donnee de son obiet (b).


a) ¢s parti¢s au contrat d¢ part¢nariat


En vertu de l'ordonnance, le contrat de partenariat est conclu par une personne publique avec un tiers qui peut
être aussi bien une personne privee qu`une personne publique. Le cocontractant peut evidemment se presenter en
groupement.



26
Mais s`agissant de la personne publique contractante, la loi du 28 iuillet 2008 a élargi la possibilité de recourir
aux contrats de partenariat à certaines personnes qui en étaient jusque là exclues. C`est notamment le cas
des pouvoirs adiudicateurs (la personne qui passe le contrat) soumis a l`article 3 de l`ordonnance n° 2005-649 du
6 iuin 2005, cad des organismes de droit prive et organismes de droit public.


b) ŏobj¢t du contrat d¢ part¢nariat


La determination de l'obiet du contrat de partenariat passe par l'examen de 2 questions.
- Pour la realisation de quels types de proiets peut-il être utilise ?
- Quelles tâches permet-il de conIier au cocontractant ?


- es projets concernés par la mission de partenariat

Aux termes de l'ordonnance, la mission de partenariat a vocation a porter sur des ouvrages, des équipements ou
des biens immatériels nécessaires au service public sans autre précision.

On peut donc les entendre de maniere large et considerer que les ouvrages peuvent être aussi bien de bâtiment
que de genie civil, tandis que les equipements peuvent revêtir les caracteres les plus divers (sportiI, culturel,
social, industriel.)
pas de veritable limite de la loi quant a l`obiet


- e contenu de la mission de partenariat

Les auteurs de l'ordonnance ont entendu qu'elle soit la plus large et la plus complete possible.

Cette mission Iorme une chaîne continue allant du Iinancement de l'operation iusqu'a l'exploitation ou la gestion
des ouvrages et equipements, en passant par leur conception, leur construction ou leur transIormation, leur
entretien et leur maintenance et même , le cas echeant, d'autres prestations de service concourant a l'exercice, par
la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargee.

De plus, la Ionction de maîtrise d'ouvrage est transférée de plein droit au cocontractant.

C`est la l`originalite proIonde des contrats de ce type de partenariat contractuel qui est representatiI d`une
nouvelle categorie de contrats publics : les contrats globaux.


Ŷ ¢s limit¢s a l'utilisation du contrat d¢ part¢nariat


Si l'obiet du contrat de partenariat paraît large, les conditions qui sont mises a son utilisation maniIestent que
l'utilisation de la Iormule n'est pas libre, comme l'est par exemple le choix d'un mode de gestion du service
public ou encore celui entre la DSP et le marche public.




27
L`encadrement qui en resulte tient aux conditions de Iond du recours aux contrats (a).


A cet egard, l`originalite du dispositiI tient a ce que l`existence de l`une ou l`autre de ces conditions doit être
etablie au terme d`une evaluation prealable (b).


a) ¢s motifs d¢ fond justifiant l¢ r¢cours au contrat d¢ part¢nariat


Le contrat de partenariat ne pouvait être conclu a l`origine que dans deux hypotheses. La loi du 28 iuillet 2008
en aioute une troisieme.

- La complexité : Que. compte tenu de la compleitF du proiet. la personne publique nest pas
obiectivement en mesure de dF1inir seule et a lavance les movens techniques rFpondant a ses besoins ou
dFtablir le montage 1inancier ou iuridique du proiet » ;


« - L`urgence : u bien que le proiet prFsente un caractere durgence. lorsquil sagit de rattraper un
retard prFiudiciable a lintFrêt gFnFral a11ectant la rFalisation dFquipements collecti1s ou leercice dune
mission de service public. quelles que soient les causes de ce retard. ou de 1aire 1ace a une situation
imprFvisible » ;


Ces deux premieres hypotheses, et la limitation rigoureuse qui en resulte, ont pour principal origine la decision
du Conseil constitutionnel relative a la loi d'habilitation.

Tout en admettant la constitutionnalite du contrat de partenariat, le Conseil Constitutionnel a considere que la
generalisation des

dFrogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialitF publique » que
traduisent de tels contrats serait susceptible de priver de garanties lFgales les eigences constitutionnelles
inhFrentes a lFgalitF de la commande publique. a la protection des propriFtFs publiques et au bon usage des
deniers publics » (cons. 18).


En consequence, dans le cadre d`une reserve d`interpretation, il a deIini etroitement les cas de recours a ces
nouveaux contrats en les reservant

a des moti1s dintFrêt gFnFral tels que lurgence qui sattache. en raison de circonstances
particulieres ou locales. a rattraper un retard prFiudiciable. ou bien la nFcessitF de ternir compte des
caractFristiques techniques. 1onctionnelles ou Fconomiques dun Fquipement ou dun service dFterminF »
(cons. 18) (Cons. constit., 2ô juin 2ôô3, n° 2ôôô-473 DC).


A vrai dire, les motiIs invoques par le Conseil constitutionnel pour Iaire obstacle a la generalisation de
derogations dont le contrat de partenariat est porteur n`emportent guere la conviction.




28
En realite, la seule veritable raison iustiIiant la limitation du recours a ce contrat reside dans le souci de preserver
l`egalite devant la commande publique que ce contrat est cense meconnaître au detriment des PME ; car on ne
voit pas en quoi il pourrait mettre en danger la protection due aux proprietes publiques (domaine public) et au
bon usage des deniers publics.


C`est donc bien une certaine conception Irancaise du principe d`egalite qui s`oppose a la generalisation du
contrat de partenariat.


A ces deux conditions originaires, la loi du 28 iuillet en a raioute une troisieme :

- L`efficience : u bien encore que. compte tenu soit des caractFristiques du proiet. soit des
eigences du service public dont la personne publique est chargFe. soit des insu11isances et di11icultFs observFes
dans la rFalisation de proiets comparables. le recours a un tel contrat prFsente un bilan entre les avantages et
les inconvFnients plus 1avorable que ceu dautres contrats de la commande publique. Le critere du paiement
di11FrF ne saurait a lui seul constituer un avantage ».


Sur ce dernier point, le Conseil constitutionnel a souligne que le bilan doit resulter d`une « analyse
approfondie ».
÷ idee de dire que oui on pourrait recourir a d`autres modes contractuels, mais on aurait pas la mm eIIicacite ÷
on a choisi la meilleure Iormule contractuelle possible.
CC° oblige ainsi la collectivite la meilleure Iormule possible, et donc l`eIIicience.


Plus generalement, appele a se prononcer sur la constitutionnalite de la loi, le Conseil constitutionnel a reitere sa
position anterieure mais en en Iaisant une application d`une extrême souplesse car le moins que l`on puisse dire
est que le motiI tire de l`eIIicience resulte de conditions Iort vagues et en tout cas Iort larges (. Llorens et !.
Soler-outeau. Le contrat de partenariat devant le Conseil constitutionnel, Contrats Marches publ. 8-9/2008,
Repere 8).


NB : Les dispositions du proiet de loi tendant a decreter une presomption d`urgence dans certains domaines
(enseignement superieur, securite interieure, deIense, sante, transports) ont cependant ete censurees par le
Conseil constitutionnel.


b) ¢s conditions d¢ form¢ du r¢cours au contrat d¢ part¢nariat : lŏévaluation
préalabl¢


A ces conditions de Iond, Iont echo des conditions de Iorme :

- Le recours aux contrats de partenariat n`est ouvert que si une évaluation préalable etablit l`une ou
l`autre des conditions de nature à justifier le recours au CPPP.




29
Art. .-I. Les contrats de partenariat donnent lieu a une Fvaluation prFalable. rFalisFe avec le
concours de l´un des organismes eperts crFFs par dFcret. 1aisant apparaitre les moti1s de caractere
Fconomique. 1inancier. iuridique et administrati1 qui conduisent la personne publique a engager la
procFdure de passation d´un tel contrat. haque organisme epert Flabore. dans son domaine de
compFtences. une mFthodologie dFterminant les criteres d´Flaboration de cette Fvaluation dans les conditions
1iFes par le ministre chargF de l´Fconomie. ette Fvaluation comporte une analvse comparative de
di11Frentes options. notamment en termes de cout global hors taes. de partage des risques et de
per1ormance. ainsi qu´au regard des prFoccupations de dFveloppement durable. Lorsqu´il s´agit de 1aire 1ace
a une situation imprFvisible. cette Fvaluation peut être succincte.

« II. ÷ Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si. au regard de l´Fvaluation. il s´avere
(conditions de 1ond) ».


Art. L. 1414- du CGCT ÷ Les contrats de partenariat donnent lieu a une Fvaluation prFalable
prFcisant les moti1s de caractere Fconomique. 1inancier. iuridique et administrati1 qui conduisent la personne
publique a engager la procFdure de passation d´un tel contrat. ette Fvaluation comporte une analvse
comparative de di11Frentes options. notamment en termes de cout global hors taes. de partage des risques et
de per1ormance. ainsi qu´au regard des prFoccupations de dFveloppement durable. Lorsqu´il s´agit de 1aire
1ace a une situation imprFvisible. cette Fvaluation peut être succincte. ette Fvaluation est menFe selon une
mFthodologie dF1inie par le ministre chargF de l´Fconomie ».


Cette exigence est celle qui, dans son principe au moins, marque de la maniere la plus nette l'absence de
caractère discrétionnaire du recours au contrat de partenariat.


Elle n'etait cependant imposee ni par le droit communautaire, ni par le Conseil constitutionnel. Mais elle
participe de la volonté de restreindre le recours au contrat de partenariat maniIestee par ce dernier. Elle
s'explique par la charge Iinanciere tres lourde que representera le plus souvent un tel contrat sur sa duree et la
diIIiculte qu'il peut y avoir pour la personne publique, trop heureuse de n'avoir pas a la supporter dans
l'immediat, a en prendre la mesure exacte. Elle tend a obliger cette personne publique a apprecier le plus
precisement possible les consequences qui resulteront pour elle, en termes de coût et de partage des risques
notamment, du choix de la Iormule du partenariat, autrement dit a n'y recourir qu'en pleine connaissance de
cause. (collectivite doit apprecier le plus precisement possible les consequences du CT (abus des
entrepreneurs..))


24/02/2010


D. AUTRES CONTRATS AYANT POUR OB1ET OU POUR
FINALITE LA REALISATION DE TRAVAUX OU D`UN
OUVRAGE


Tous les contrats etudies iusqu'a maintenant etaient des contrats publics donc la passation doit être soumise a des
regles de publicite et de mise en concurrence.



30
Les autres contrats n'ont pas a être soumis a des procedures de publicite et de mise en concurrence car dans le
cadre de ces contrats, la collectivite publique n'exerce pas la Ionction de maîtrise d'ouvrage ÷ donc ne peuvent
pas être qualiIies de MP.


Cela s`explique par la circonstance que pour qu`un contrat revête le caractere de marche public de travaux, il
Iaut que les travaux soient realises pour la personne publique exercant la maîtrise d`ouvrage, c`est-a-dire destines
a lui être remis des leur achevement.

Cette condition relative a l`exercice de la maîtrise d`ouvrage par le pouvoir adjudicateur a pour consequence
d`exclure du champ d`application du CMP (et des regles de mise en concurrence qu`il prevoit), les contrats dans
lesquels il n`exerce pas la direction technique des actions de construction et ne devient pas proprietaire des
ouvrages a leur achevement, ne possedant ainsi la qualite de maître de l`ouvrage ni pendant l`execution des
travaux, ni a leur terme.

Remarque: il ne Iaut pas en aucune maniere demontrer que collectivites publiques a exerce la maîtrise d'ouvrage.
La Irontiere: si le pouvoir adiudicateur exerce la maîtrise d'ouvrage, il doit passer par les MP.


ŵ a v¢nt¢ a t¢rm¢


÷ contrat par lequel la personne publique achete des locaux dans un immeuble en construction, sous reserve de
son achevement.

On a vu qu`elle n`est pas consideree comme un contrat de travaux publics.

On peut aussi raisonnablement penser qu`elle n`est pas non plus un marche public au sens du CMP car
l`administration n`a pas la qualite de maître d`ouvrage et le constructeur de l`immeuble agit pour son propre
compte.


Ŷ a v¢nt¢ ¢n l'état futur d'acbèv¢m¢nt {VEFA)


Définition ÷ contrat par lequel le vendeur transIere immediatement a l`acquereur ses droits sur le sol, ainsi que
la propriete des constructions existantes. Les ouvrages a venir deviennent la propriete de l`acquereur au Iur et a
mesure de leur execution ; l`acquereur est tenu d`en payer le prix a mesure de l`avancement des travaux. Le
vendeur (y) conserve le pouvoir de maître de l`ouvrage iusqu`a la reception deIinitive des travaux (art. 1601-3 du
Code civil).

- Sur le principe aucune disposition legislative ou reglementaire n`interdit aux personnes publiques de
l`utiliser pour acquerir des biens immobiliers (CE, Sect., 8 février 1991, Région Midi-Pvrénées ¹ CE, Sect.
Intérieur et travaux publics, avis du 31 janvier 1995.

Rappel : On a vu que les travaux realises dans le cadre d`une VEFA sont des travaux prives a raison du Iait
qu`ils ne sont pas censes être realises pour le compte de la personne publique, laquelle n`a pas la qualite de
maître d`ouvrage. Par consequent, sauI presence de clauses exorbitantes, la VEFA n`est pas un contrat


31
administratiI (CAA Bordeaux, 19 mars 2ôô2, Communauté urbaine de Bordeaux)

Par ailleurs a s`en tenir a cette deIinition, la VEFA n`a pas le caractere d`un marche public de travaux, mais celui
d`un contrat de vente.

JEFA légales. Dans cette ligne, ont ete iugees legales



* L`achat en VEFA par la C&B d`un parc de stationnement qui n`avait pas ete concu en Ionction de ses
besoins propres, ni selon des caracteristiques qu`elle aurait elle-même deIinies. Au surplus, la vente en
cause ne concernait qu`une partie de l`ensemble immobilier et la personne publique n`avait exerce aucun
contrôle, ni surveillance particuliere sur son ediIication (CAA Bordeaux, 19 mars 2ôô2, Communauté
urbaine de Bordeaux, prec.) ;

- chat par la Commune ÷ achat en VEFA d`un auditorium Iaisant partie d`un ensemble immobilier dont il
ne representant que 27 ° de la surIace construite (%A Bordeaux, 9 mars 2ôôô, Crelot).

- Achat par l'Etat ÷ &ne VEFA portant sur la realisation d`un commissariat de police des lors que celui-ci ne
constitue qu`une partie d`un immeuble destine, pour sa plus grande part, a d`autres proprietaires. Et il en va
ainsi alors même que l`Etat aurait demande la prise en compte, des le stade de la conception du bâtiment,
des speciIications techniques particulieres correspondant aux besoins des services de police (CE, Sect.
Intérieur et travaux publics, avis du 31 ianvier 1995, prec. : le Conseil d`Etat conIirme la liceite du recours
par l`administration a la VEFA ne portant que sur une partie d`immeuble tout en precisant que celui-ci
devait alors être destine « pour sa plus grande part a dautres propriFtaires » ;
÷ La collectivite peut recourir a la FEVA pour construire un ouvrage, c'est un mode d'acquisition
normal des biens immobiliers par le pouvoir adiudicateur.



imites du recours à la JEFA. Les personnes publiques ne peuvent cependant recourir a la VEFA
lorsque « lobiet de lopFration est la construction même pour le compte de la collectivitF dun immeuble
entierement destinF a devenir sa propriFtF et concu en 1onction de ses besoins propres » (CE, Sect., 8 février
1991, Région Midi-Pvrénées)
÷ quand la collectivite se comporte comme maître d'ouvrage pas de recours a la VEFA possible.

Dans son avis du 31 ianvier 1995, le Conseil d`Etat a egalement limite le recours des collectivites publiques a la
VEFA a l`hypothese ou l`ouvrage est construit sur un terrain qui n`est pas la propriete de la personne publique
(« n principe. une personne publique peut utiliser pour la construction dun ouvrage sur un terrain dont elle
na pas la propriFtF la vente en lFtat 1utur dachevement »).

Lorsque ces conditions sont toutes reunies, la VEFA est iugee illegale pour detournement des regles du Code des
marches publics et de la loi MOP (v. inIra).


JEFA illégales ex:

- La VEFA ayant pour obiet la realisation d`un hôtel de region des lors que l`operation avait ete engagee a
l`initiative de la collectivite ; que l`immeuble avait ete concu en Ionction des caracteristiques deIinies par
elle, pour satisIaire ses besoins propres et qu`il etait destine a devenir entierement sa propriete (CE, Sect., 8


32
février 1991, Région Midi-Pvrénées.) ;

- L`avenant a un contrat de VEFA ayant pour obiet de modiIier sensiblement le programme initialement Iixe
en en excluant certaines surIaces deia construites ; en supprimant la liaison entre deux bâtiments et en
prevoyant une conception totalement renouvelee pour un autre bâtiment. De tels amenagements doivent être
regardes comme concus pour adapter les immeubles aux besoins propres de la collectivite (CAA Bordeaux,
1
er
mars 2ôô5, MM. Carrière et Molinier). ÷ le contrat au debut peut être clairement un contrat de VEFA
mais en cours de route, si la collectivite publique prend progressivement la main sous couvert d'un avenant
(devient le maître d'ouvrage), ÷ l'ouvrage sous VEFA legal devient illegale.


ŷ ¢s baux ¢mpbytéotiqu¢s


Le bail emphyteotique ÷ bail à long terme conférant au preneur emphytéote), moyennant le versement de
redevances annuelles ayant un caractere modique, un droit réel immobilier emphytéose) sur les plantations
ou constructions qu`il réalise (il est proprietaire pendant la duree du bail). Il constitue une variete de bail
d`immeuble se caracterisant essentiellement par sa longue duree : 18 a 99 ans, le caractere modere du loyer,
appele « canon », et par l`octroi au preneur d`un droit de superIicie.

Pour des raisons historiques, le regime de ce bail Iigure dans le code rural (art. L. 451-1 a L. 451-13). Mais
malgre la source de la reglementation, le BE n`est pas un bail rural et il n`est pas soumis au statut des baux
ruraux.


L`administration peut librement recourir au BE de droit commun sur les biens appartenant a son
domaine prive y compris lorsque le contrat porte sur un obiet d`interêt general.

Echappe ainsi a la reglementation des marches publics un BE par lequel une ville met a la disposition d`un
operateur un ensemble immobilier, a charge pour celui-ci de restaurer le bâti et d`y creer des espaces
commerciaux ainsi qu`une residence de tourisme (CAA Aancv, 11 octobre 2ôô7, Assoc. Aubette Demain)

Le bail est par ailleurs qualiIie de contrat de droit prive des lors qu`il ne porte pas sur une operation de travaux
publics, ne conIie pas au cocontractant l`execution d`une mission de service public et ne contient pas de clauses
exorbitantes du droit commun.


A l`inverse, la iurisprudence a retenu la solution de la nullite du BE de droit commun lorsque les
travaux sont realises sur des biens appartenant au domaine public de la collectivite.

Cela s`explique par le regime de la domanialite publique et notamment le principe d`inalienabilite.

Ainsi, dans la mesure ou le BE conIere un droit reel sur le sol (droit de superIicie) et realise par consequent un
demembrement du droit de propriete, il porte atteinte au principe d`inalienabilite.

Cette solution s`est revelee extrêmement gênante dans une optique de valorisation du domaine public. En eIIet,
les occupants privatiIs du domaine qui s`engagent a realiser, a leurs Irais, sur une dependance domaniale,
d`importants investissements en vue de la realisation d`un proiet d`amenagement et de construction, ont besoin
d`être en mesure de Iournir des garanties a leurs banquiers. Or seule la propriete ou un droit reel est susceptible


33
d`hypotheque.

Ainsi, pour deroger aux consequences qu`induit le regime de la domanialite publique, le legislateur est intervenu
pour autoriser les collectivites locales a attribuer des droits reels sur des dependances de leur domaine public,
sous la Iorme d`un BE que l`on nomme « bail emphyteotique administratiI ». C`est le Iait de la loi n° 88-13 du 5
ianvier 1988 d`amelioration de la decentralisation pour les collectivites locales (art. L. 1311-1, CGCT).


La question s`est alors posee de savoir si le BEA etait susceptible de recevoir la qualiIication de marche
public.

La reponse est negative : A propos d`un bail emphyteotique conclu sur le Iondement de l`article 13 de la loi n°
88-13 du 5 ianvier 1988 par lequel une commune met pendant 65 ans des terrains dont elle est proprietaire a la
disposition d`une societe, a charge pour cette derniere d`y realiser un bâtiment destine pour partie a l`extension
de l`Hôtel de ville, pour partie a abriter des bureaux prives, la societe s`engageant a donner en location a la ville,
contre versement d`un loyer, les surIaces repondant a ses besoins et l`ensemble du bâtiment devant, en Iin de
bail, revenir a la ville, il a ete iuge qu`il ne constituait pas un MP de travaux quand bien même le preneur se
verrait conIier la realisation d`ouvrages en vue de leur mise a disposition de la collectivite (CE, Sect., 25 février
1994, SA SOFAP Marignan immobilier, solution conIirmee en 2005 (. 16 1Fvrier 2005. MMme Maurel).

Le Conseil d`Etat iuge que:

dans lopFration ainsi entreprise. le ville de Lille nassurera pas la direction technique des actions de
construction. ne deviendra propriFtaire des ouvrages quau terme du bail et ne iouera ainsi ni pendant la
rFalisation desdits ouvrages. ni avant le terme 1iF. le role de maitre douvrage , que. par suite. lopFration
en vue de laquelle a FtF passF le bail contestF ne prFsente pas. même si une partie des ouvrages rFpond au
besoins de la ville de Lille. le caractere dune opFration de travau publics ».

Le CE annule decision de CAA qui considerait la bail litigieux comme un MP de travaux en se Iondant sur la
iurisprudence « Region Midi-Pyrenees ».


Ÿ ¢s locations av¢c option d'acbat


&n contrat par lequel une societe s`engage a construire un bâtiment destine a abriter une DD du travail, puis a le
louer a l`administration, celle-ci disposant d`une option d`achat susceptible d`être levee a tout moment, ne
constitue pas un contrat de travaux publics pour les mêmes raisons que celles retenues dans l`arrêt Trani tenant a
l`absence d`exercice de la maîtrise d`ouvrage des travaux par la personne publique (CE, 12 octobre 1988,
Ministre des affaires sociales et de l'emploi c/ SERCIC).

Ce contrat ne devrait donc pas être considere comme un marche public au sens du CMP pour la même raison (v.
en ce sens, CE, avis du 31 ianv. 1995, precit.).





34
Ź ¢s baux a construction sur l¢ domain¢ privé d¢s coll¢ctivités
publiqu¢s


Pour les mêmes raisons, un bail a construction dont la conclusion est autorisee sur le domaine prive des
collectivites publiques n`a pas le caractere d`un contrat de travaux publics.

On peut penser qu`il ne constitue pas non plus un MP, sauI si la collectivite s`immiscait Iortement dans la
realisation de l`operation. Mais ce n`est pas le cas d`un contrat dont le bailleur etait charge de reconvertir un
stade en site commercial et de l`exploiter.

÷~ Du point de vu des TP, ce n'est pas un contrat adm et donc pas un MP.


V : DROIT COMMUNAUTAIRE


Le droit communautaire reglemente la passation des MP en general (TP) et des MP et concessions de travaux en
particulier en raison de leur poids economique et de leur impact sur la libre circulation.


A. LES SOURCES DU DROIT COMMUNAUTAIRE DES MARCHES
PUBLICS


ŵ ir¢ctiv¢s communautair¢s

- Champ d'application. Les marches publics de travaux ont Iait l`obiet de plusieurs directives, la
premiere etant la directive du 26 iuillet 1971 portant coordination des procedures de passation des marches
publics de travaux


En dernier lieu, une directive 4/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 4 relative a la
coordination des procédures de passation des marchés de travaux (mais aussi de Iournitures et de services)
dite secteurs classiques » et une directive 4/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procedures de
passation des marches dans les secteurs de l`eau, de l`energie, des transports et des services postaux, dite
« secteurs spéciaux » n`ont pas pour obiet de reIondre completement la legislation en vigueur mais poursuivent
un triple obiectiI :
- de simpliIication (regroupement des quatre anciennes directives dans deux textes) ;
- de clariIication (presentation respectant les diIIerentes etapes de la passation d`un marche public)
- et de modernisation (utilisation des nouvelles technologies de l`inIormation et de la communication dans les
procedures de passation)

* %ransposition : La directive Travaux a Iait l`obiet de plusieurs textes de transposition aIin de tenir
compte du Iait que les contrats qu`elle regit etaient, en droit interne Irancais, pour les uns soumis au


35
CMP, pour les autres, y echappaient (marches passes par des personnes privees ; concessions de
travaux, marches des concessionnaires).

Directive determine un regime qui ne s'applique qu'au dela d'un certain seuil ÷ 5.150.000 t pour les travaux. Si
on passe un contrat susceptible d'être qualiIie de MTP qui est ~÷ au seuil, il est soumis a la directive.
En deca de ce seuil, la passation des contrats par les pouvoirs adiudicateurs n'est pas libre, elle est neanmoins
soumise au droit communautaire ÷ la passation est tis astreinte a un ppe de transparence.


Ŷ rincip¢ d¢ transpar¢nc¢


La CJCE a neanmoins iuge - d`abord a propos de concessions de travaux - que même si de tels contrats sont
exclus du champ d`application des directives, les entites adiudicatrices les concluant sont neanmoins tenues de
respecter les regles Iondamentales du traite decoulant des articles 43 et 49 du traite CEE.

A ce titre, ils doivent se conIormer aux principes de non discrimination en raison de la nationalité et
d`égalité de traitement.

Ces principes impliquent une obligation de transparence pour la passation de ce contrat, que la CJCE a
consacree.

Elle consiste pour le pouvoir adiudicateur a garantir un degre de publicite adequat permettant une ouverture du
marche des services a la concurrence ainsi que le contrôle de l`impartialite des procedures d`adiudication en
Iaveur de tout soumissionnaire potentiel :

C1CE, 7 décembre 2ôôô, %elaustria

Raisonnement permet d'avoir un degre de publicite adequate permettant ouverture a concurrence et d'assurer
l'impartialite de la procedure.

L'arrêt de ppe a ensuite Iait l'obiet d'un certain nb d'application.

- En droit interne, le CMP de 2001 (et les codes ulterieurs) a Iait mention expresse des « principes »
applicables aux MP notamment la liberte d`acces aux marches et l`egalite de traitement. De ce point de vue,
l`innovation la plus signiIicative a consiste a adioindre a ces principes deia reconnus celui de transparence des
procedures.

Sa consecration en tant que principe de la commande publique n`est pas sans consequence. En eIIet, les
principes enonces a l`article 1
er
du CMP s`imposent a l`ensemble des marches passes en application du code, y
compris a ceux qui, a raison de leur montant, sont dispenses du respect des procedures Iormalisees.

L`obligation de transparence a conduit le CMP a prevoir une nouvelle categorie de MP: marchFs passFs selon
une procFdure adaptFe » (MAPA ; art. 28 du CMP ; voir comm. art. 28 in CMP annote, Litec p. 352) en lieu et
place des de la categorie des marchFs passFs sans 1ormalitFs prFalables » du code de 2001 censure sur ce point
par le Conseil d`Etat (. avis du 29 iuillet 2002. StF M Blanchisserie de !antion).


- Dans le dernier etat de sa iurisprudence la CJCE a limite l`application du principe de transparence a


36
l`hypothese ou les marches presentant un intFrêt trans1rontalier certain » : 21 1Fvrier 2008 ÷
ommission c/ Italie.

-~ En dessous des seuils, ils Iaut mesures de pub et de concurrence mais uniquement si interêt transIrontalier
certain.

1)Conception extensive de la notion de marché public de travaux en droit communautaire

Les deIinitions internes et communautaires de la notion de MP de travaux sont largement convergentes.

Cela etant, malgre un rapprochement sensible operee par le CMP de 2006, la deIinition nationale du marche
public de travaux ne coïncide touiours pas totalement avec la deIinition communautaire qui parait posseder un
contenu plus large.

Il convient donc examiner la deIinition communautaire de MP de travaux en elle-même et dans la perspective
d`identiIier les points de convergence et de divergence avec la deIinition nationale.

On Iera la même demarche pour la notion de concession de travaux.


B. LA NOTION COMMUNAUTAIRE DE MARCHES PUBLICS DE
TRAVAUX


La directive 2004/18 (ar. 1
er
) deIinit les MP comme.

es contrats a titre onFreu conclus par Fcrit entre un ou plusieurs opFrateurs Fconomiques et un ou
plusieurs pouvoirs adiudicateurs et avant pour obiet leFcution de travau (mais aussi la 1ourniture de
produits ou la prestation de services) au sens de la prFsente directive » (art. 1
er
: DeIinitions).

Elle deIinit plus speciIiquement les marches de travaux comme

des marchFs avant pour obiet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution de
travaux ou d'un ouvrage. soit la réalisation, par quelque moven que ce soit, d'un ouvrage répondant aux
besoins précisés par le pouvoir adjudicateur.

Un ouvrage » est le rFsultant dun ensemble de travau de batiment ou de gFnie civil destinF a remplir par
lui-même une 1onction Fconomique ou technique »


ŵ ans la p¢rsp¢ctiv¢ d'un¢ comparaison d¢ c¢tt¢ définition av¢c
c¢ll¢ du droit int¢rn¢, il y a li¢u d¢ r¢l¢v¢r tout d'abord,
l'indiffér¢nc¢ du droit communautair¢ a la qualification int¢rn¢
du contrat


L`identiIication du marche public de travaux au sens du droit communautaire est indiIIerente à la forme ou à la


37
qualification juridique du contrat en droit interne : la directive 2004/18 precitee vise, en eIIet, les contrats
ayant pour obiet de realiser un ouvrage « par quelque moven que ce soit ».

Ainsi a propos d`une VEFA portant sur l`achat d`un parc de stationnement, le Gouvernement Irancais soutenait
qu`elle constituait « une simple acquisition immobiliere », la CJCE indique que la qualiIication du contrat en
droit Irancais n`etait pas pertinente pour iuger si une convention releve de la categorie des marches publics au
sens du droit communautaire.


Ŷ oints communs av¢c la définition int¢rn¢

Le contrat doit porter sur des travaux (identite d`obiet) et il doit être conclu a titre onereux (identite du mode de
remuneration).

Rappel sur la mise en ouvre de ces criteres : Tout versement d`une somme d`argent par la collectivite n`est pas
assimilable a un prix. Le prix se deIinit, en eIIet, comme la contrepartie Iinanciere de la prestation Iournie par le
cocontractant.

Il en resulte, par exemple, que n`est pas assimilable a un prix une participation de la collectivite au Iinancement
de l`ouvrage qui a Iait l`obiet du contrat, même si cette participation couvre la moitie ou plus du montant de
l`investissement.

ŷ iffér¢nc¢s


La notion communautaire de marches publics de travaux est plus large qu`en droit interne a raison des parties au
marche et de l`obiet du marche.

a) A raison d¢s parti¢s au marcbé :

Droit communautaire ÷ Les maîtres d`ouvrage sont deIinis plus largement sous l`appellation de pouvoirs
adiudicateurs » : personne publique, EPA mais aussi d'autres « organisme de droit public » ÷ peut avoir en droit
interne un statut de droit prive (cree en vue de satisIaire un besoin d`interêt general de caractere administratiI,
Iinance maioritairement par une personne publique ou un autre organisme de droit public ou soumis a leur
contrôle ou dont l`un des organes de direction est compose maioritairement de representants de ces personnes ou
organismes (Caisses de Securite sociale, societes HLM, SEM.)).

Ordonnance du 6 iuin 2005 realise la transposition des directives communautaires concernant ces "organismes
de droit public" soumis au droit communautaire.

b) A raison d¢ l'obj¢t du marcbé : - réalis¢r : - conc¢voir ¢t réalis¢r : - fait réalis¢r par
qu¢lqu¢ moy¢n qu¢ c¢ soit

La deIinition communautaire comme la deIinition nationale Iont reIerence aux besoins dF1inis par le pouvoir
adiudicateur ». Mais cette reIerence est necessairement plus large en droit communautaire puisqu`elle n`est pas
assortie de la condition qu`il exerce la maîtrise d`ouvrage.


38



C1CE, 18 janvier 2ôô7, aff. C-22ô/ô5, Auroux c/ Commune de Roanne
÷ concernait une convention publique d'amenagement. L'amenageur realisait un parking que la collectivite lui
achetait dans le cadre d'une VEFA. Etait en cause la qualiIication de ce contrat. En droit Ir, la VEFA n'est pas un
MP c'est un contrat de vente et non de travaux.
CJCE: peu importe de savoir si les travaux reviennent ou non au pouvoir adiudicateur.
Le critere essentiel est simplement de savoir si plus generalement la collectivite a eu en qq sorte l'initiative des
travaux d'ouvrage.

Dans un tel contrat, l´obiet rFpond-t-il au besoin du pouvoir adiudicateur?
X Oui le contrat est susceptible d'être qualiIie de contrat de MP car c'est la collectivite qui a pris l'initiative. (la
commune a cherche a redynamiser le quartier de la gare). La Cour a une conception large de besoin deIini par le
pouvoir adiudicateur dans arrêt Auroux.

Lorsque le juriste est confronté à la qualification d'un contrat il doit confronter au droit interne et K.
- si le montant est · au seuil K de 5 150 000 ÷ droit interne
- Si le montant est ~ au seuil, il convient de qualiIier aussi au regard de la deIinition K.
Il y a tt une serie de contrat que le droit interne ne considere par comme MP car le pouvoir adiudicateur n'exerce
pas la maîtrise d'ouvrage sont susceptible d'être qualiIie de MP par le droit K des lors qu'on considere que l'obiet
du contrat correspond aux besoins du pouvoir adiudicateur.


C. LA NOTION COMMUNAUTAIRE DE CONCESSION DE
TRAVAUX


La directive 2004/18 deIinit les concessions de travaux publics comme des contrats présentant les mêmes
caractéristiques qu`un marché public de travaux « à l'exception du fait que la contrepartie des travaux
consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix ».

On retrouve donc a peu de chose pres, et sous reserve de la iurisprudence de la Cour de Justice, les mêmes
elements dans la deIinition communautaire de la concession de travaux publics que dans sa deIinition interne.

Cette directive avait ete transposee par la loi du 3 ianvier 1991 (qui avait transpose la directive 89/40).


- L`objet ÷ pareil

Il doit être la réalisation de travaux. Plus precisement, la concession doit avoir pour obiet de realiser, de
concevoir et realiser ou de Iaire realiser par quelque moyen que ce soit des travaux ou un ouvrage.


- Mode de rémunération ÷ pareil depuis ordonnance 15 juillet 9

C1CE a fait du critère du risque d'exploitation le critère décisif de l'identification de la concession de TP.
L'économie du contrat révèle que le risque est à la charge du concessionnaire? Si NON ce n'est pas une


39
concession.

C1CE 1 Septembre 9 ÷ admet que le risque peut être limité.



SECTION : FORMATION DES CONTRATS DE TRAVAUX

1
ER
: LE REGIME DES MARCHES DE TRAVAUX PUBLICS


Sources : Elles sont doubles, voire triples.

Elles sont en premier lieu jurisprudentielles : theorie des suietions imprevues ; theorie du pouvoir de
modiIication unilaterale ; theorie de l`imprevision ; theorie des sanctions.

Elles sont ensuite textuelles : Code des marches publics et reglementation propre aux marches soumis au droit
communautaire (v. supra)

Elles resultent enIin de textes particuliers distincts du droit de la commande publique :

- oi 12 juillet 1985 ÷ loi MOP relative a la maîtrise d`ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise
d`ouvre privee modifiée par l`ordonnance du 17 juin 4

- oi 31 décembre 1975 relative a la sous-traitance qui revêt une importance considerable dans les marches
publics de travaux ou elle Iait l`obiet d`une utilisation tres courante, sinon systematique.


Il convient d`y aiouter la pratique administrative : Cahier des charges notamment CCAG (decret du 21 ianvier
1976) et CCTP? : Documents types tres complets ne s`appliquent que pour autant que le marche y Iait
reIerence.

Il Iaut s`arrêter sur deux series de contraintes qui pesent sur le maître d`ouvrage public :
- obligation de publicite et de mise en concurrence
- obligation de respecter la reglementation relative a la maîtrise d`ouvrage public (depuis 1985)


A. LA REGLEMENTATION RELATIVE A LA MAITRISE
D`OUVRAGE PUBLIQUE


Sources : oi 12 juillet 1985 relative a la maîtrise d`ouvrage publique et a ses rapports avec la maîtrise d`ouvre
privee, dit loi « MOP », modifiée par l'ordonnance du 17 juin 2ôô4.





40
En droit prive,
tout maître d`ouvrage prive peut conIier la realisation de l`ouvrage a un maître d`ouvrage delegue dans le cadre
d`un contrat de mandat, qualiIiee de maîtrise d`ouvrage deleguee par lequel un maître d`ouvrage mandant ou
delegant conIie a un maître d`ouvrage delegue (appele mandataire ou delegataire) la mission d`agir en son nom
et pour son compte en lui conIiant un certain nombre d`attributions de la maîtrise d`ouvrage pour la realisation
d`un operation immobiliere ou des travaux de construction.

En droit prive, la Iormule revêt deux avantages : d`une part, la liberte de determination des accords
conventionnels ; d`autre part, l`absence de contrainte, puisque ce contrat n`obeit a aucune reglementation
speciIique mais releve simplement du droit commun du mandat.


En droit public
La maîtrise d`ouvrage publique est une Ionction essentielle des collectivites publiques qui ne peut, par
consequent, être integralement deleguee a un mandataire.

La loi « MOP » a en consequence fixé la notion de maîtrise d`ouvrage publique, a déterminé les fonctions
du maître de l`ouvrage, precise ses relations avec la maîtrise d`ouvre et a arrête les conditions dans lesquelles
ce maître d`ouvrage pouvait déléguer l`exercice de certaines de ses fonctions.

Le but poursuivi par la loi MOP etait a l`origine de garantir la qualite des constructions publiques. A cette Iin,
elle limitait les possibilites de delegation de la maîtrise d`ouvrage et leur imposait de prendre la Iorme d`un
mandat. Ce Iaisant, elle interdisait aux maîtres d`ouvrages publics d`abandonner leurs prérogatives au
profit de tiers.

03/03/2010


ŵ bamp d'application

a) ¢s p¢rsonn¢s conc¢rné¢s

- La loi MOP s`applique d`abord aux maîtres d`ouvrages publics, c`est-a-dire aux maîtres d`ouvrages ayant la
qualite de personne publique mais aussi a certains maîtres d`ouvrages ayant le statut de personnes privees :
Caisses de Securite sociale ; societes d`HLM, societes d`economie mixte pour les logements locatiIs aides par
l`Etat;
(la personne pc doit se demander si, compte tenu du contexte, elle peut recourir a un contrat dans lequel elle ne
peut pas exercer la maîtrise d'ouvrage)
Ex: commune acquiert un terrain sur lequel ont ete realises des ouvrages concus pour ses besoins propres. &n tel
contrat est illegal car il aurait du être soumis aux conditions de publicite et de mise en concurrence et la personne
publique aurait du exercer la maîtrise de l'ouvrage.

b) ¢s travaux ¢t ouvrag¢s conc¢rnés

La loi s`applique a tous ouvrages de batiment ou din1rastructure ainsi quau Fquipements industriels destinFs
a leur eploitation » (Loi MOP, art. 1
er
).



41
Il s`agit donc aussi bien des travaux neuIs que de renovation et de rehabilitation (v. exclusion, art. 1
er
).


Ŷ ont¢nu

a) rincip¢

Le maître d`ouvrage public exerce une mission d`intérêt général dont il ne peut se démettre : (.)
#esponsable principal de louvrage. il (le maitre douvrage) remplit dans ce role une 1onction dintFrêt gFnFral
dont il ne peut se dFmettre » (art. 2).

En réaction la loi MOP fait obligation au maître d`ouvrage d`exercer lui-même les fonctions les plus
importantes de la maîtrise d`ouvrage.

Ainsi, il appartient (au maitre de louvrage). apres sêtre assurF de la 1aisabilitF et de lopportunitF de
lopFration envisagFe. den dFterminer la localisation. den dF1inir le programme. den arrêter lenveloppe
1inanciere prFvisionnelle. den assurer le 1inancement. de choisir le processus selon lequel louvrage sera
rFalisF et de conclure. avec les maitres dæuvre et entrepreneurs quil choisit. les contrats avant pour obiet les
Ftudes et leFcution des travau » (art. 2).

Concernant la deIinition du programme, la loi dispose que le maître de l`ouvrage dF1init dans le programme les
objectifs de l'opération et les besoins qu'elle doit satisfaire ainsi que les contraintes et exigences de qualité
sociale, urbanistique, architecturale, fonctionnelle, technique et économique. d'insertion dans le pavsage et
de protection de l'environnement, relatives à la réalisation et à l'utilisation de l'ouvrage ».


Concernant l`obligation de choisir le processus de realisation, elle Ionde l`interdiction de principe de recourir au
marche de conception-realisation. ÷ le maître d'ouvrage doit lui mm choisir et determiner le processus selon
lequel l'ouvrage sera realise.

Cette obligation demeure apres l`intervention de l`ordonnance du 17 iuin 2004 qui modiIie la loi MOP. Mais on
ne saurait ignorer les atteintes qui lui ont ete portees de l`exterieur au travers des lois de programmation pour la
securite interieure et la iustice et, plus recemment, dans le cadre des contrats de partenariat.

b) Exc¢ptions

- Le maître de l`ouvrage peut déléguer certaines missions et à certaines conditions (loi MOP, art. 3).

- Seules certaines missions sont delegables : preparation du choix des constructeurs ; signature des marches ;
reglement des constructeurs ; reception de l'ouvrage sous reserve de l`approbation du maître d`ouvrage (Loi
MOP, art. 3).

Rappel : sont exclues du champ de la délégation la définition du programme et de l`enveloppe financière.

² a délégation s'opère dans le cadre d'un mandat

La loi exige que ce soit un contrat de mandat et qu'il doit être écrit et comporter certaines clauses a peine de


42
nullite (Loi MOP, art. 5).

Il en resulte que les regles de passation des marches de travaux par le mandant, sont celles applicables au maître
d`ouvrage de même que les organes competents sont ceux du maître d`ouvrage (Loi MOP, art. 4 modiIie par ord.
du 17 iuin 2004).

Critique: la Loi MOP impose le mandat et oblige le mandant d'adopter les regles du maître d'ouvrage ÷ on
considere que c'est lourd pour le maître d'ouvrage public alors qu'il voulait deleguer (il doit passer lui-même les
marches).


Ensuite, il laisse en tout etat de cause a la charge de la collectivite mandante la passation des marches. L`article
4-IV de la loi MOP dispose, en eIIet, que les regles de passation et deFcution des contrats signFs par le
mandataire sont celles applicables au maitre de louvrage. sous rFserve dadaptations Fventuellement prFvues
par un dFcret pour tenir compte de lintervention du mandataire ».
Il en resulte une tendance, dans les textes particuliers, à élargir la mission du mandataire à la passation des
marchés notamment, mais il Iaut que cela soit prevu au cas par cas (V. Decret n° 200-1247 relatiI a
l`Etablissement public de maîtrise d`ouvrage des travaux culturels; decret n° 2001-798 relatiI a l`agence de
maîtrise d`ouvrage du ministere de la Justice).


c) ¢s bénéficiair¢s du mandat

1usqu`à l`intervention de l`ordonnance du 17 juin 4, la délégation n`était possible qu`au profit de
certaines personnes, notamment les personnes publiques, les organismes prives d`HLM, les societes
d`economie mixte, et les personnes privees concessionnaires d`amenagement.

L`ordonnance a supprimé les catégories exclusives de mandataires du maître d`ouvrage.

Desormais, le mandat . exercé par une personne publique ou privée . » (Loi MOP, art. 4).

En eIIet, une telle limitation etait contraire aux principes et règles du droit communautaire ÷ principe de
non discrimination en raison de la nationalité.

Il reste qu`en depit des modiIications introduites par l`ordonnance, le regime prevu par la loi MOP demeure
incompatible sur certains points avec le droit communautaire, notamment du Iait que la loi reserve l`attribution
du mandat de delegation a des categories de personnes morales de droit 1rancais ». ce qui est bien evidemment
contraire au principe de non discrimination entre les ressortissants communautaires en raison de la nationalite.


B. REGLES DE PUBLICITE ET DE MISE EN CONCURRENCE


- Ces regles sont issues de la réglementation interne et communautaire des marches publics qui sont
desormais largement identiques sur ce point.

Elles ne concernent que les contrats ayant le caractère de marchés publics.



43
Selon l`article 1-II du CMP, les marchFs publics . respectent les principes de liberté d'accès à la commande
publique. dégalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. es principes permettent
dassurer lefficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

Ainsi, les obligations de publicite et de mise en concurrence sont un moyen privilegie de l`eIIicacite de la
commande publique (.... mais en realite ce n'est pas le cas... ÷ sert seulement a eviter la suspicion...).

Ceci explique que, sauI exceptions (marches de services vises a l`article 30 et marches negocies expressement
dispenses de publicite par l`article 35), tout marchF. dun montant Fgal ou supFrieur a 20 000 euros. doit être
prFcFdF dune publicitF» (art. 40-I issu du decret n° 2008-1356 du 19 decembre 2008). C`est ce que l`on appelle
le seuil « petit achats ». (en dessous de 20 000t ÷ liberte).

En deca de ce seuil, les personnes publiques peuvent deroger, si elles le souhaitent, aux obligations de publicite
et de mise en concurrence.


- Au-dela du seuil de 20 000 euros, l`obligation generale de publicite et de mise en concurrence se presente
sous un double aspect en Ionction la encore d`une consideration de seuil.

Les marches pour lesquels le montant estime du besoin est inIerieur a 5 150 000 euros peuvent être passes selon
une procédure adaptée.

Au-dela du seuil de 5 150 000 euros, les marches doivent être passes selon une procédure formalisée.

ŵ ¢s procédur¢s formalisé¢s

L`article 26-I du CMP enumere les diIIerentes procedures Iormalisees entre lesquelles le pouvoir adiudicateur
est amene a choisir. Il s`agit de :

- Appel d'oIIres, ouvert ou restreint ;
- Procedures negociees (sans condition) ;
- Dialogue competitiI (sans condition) ;
- Concours ;
- Systeme d'acquisition dynamique.

a) 'app¢l d'offr¢s

Comme sous l`empire de l`ancien CMP, l`appel d`oIIres demeure la procedure de principe. C`est une procédure
formaliste de mise en concurrence excluant toute négociation avec les candidats.

Elle n`est cependant plus obligatoire.

b) ¢s variant¢s d¢ la procédur¢ d'app¢l d'offr¢s

La procedure d`appel d`oIIres exige de définir avec précision dans un cahier des charges les moyens
techniques juridiques et financiers de satisfaire le besoin de la collectivité préalablement défini.


44
Or cela n`est pas possible pour les proiets exceptionnellement complexes d`ou deux series d`assouplissements de
l`obligation de recourir a l`appel d`oIIres.

c) ¢ dialogu¢ compétitif

Concernant les proiets complexes, l`ancien CMP prevoyait une procedure d`appel d`oIIres sur perIormances a
laquelle le code de 2004 a substituee la procedure de dialogue competitiI

Le code la deIinit comme la procFdure dans laquelle le pouvoir adiudicateur conduit un dialogue avec les
candidats admis a v participer en vue de dF1inir ou de dFvelopper une ou plusieurs solutions de nature a
rFpondre a ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invitFs a
remettre une o11re » (CMP, art. 36).

Il s`agit donc pour l`acheteur public d`aIIiner ses besoins theoriques par rapport a la realite du marche par
l`instauration d`un dialogue entre lui et les entreprises potentiellement interessees.

Le dialogue competitiI presente l`avantage de la flexibilité. Plus precisement, il presente un double interêt :

- d`une part, il permet de donner au pouvoir adiudicateur une vision plus complete et comparative des
solutions techniques, Iinancieres ou iuridiques que le marche peut oIIrir, car les oIIres des candidats ne sont
pas enIermees des l`origine dans des speciIications techniques trop precises ;

- d`autre part, il permet de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marche aux Iins d`ameliorer la
qualite et le caractere innovant de leurs propositions.


imites. La personne publique ne peut donc y recourir que dans le cas ou le marche public est considere comme
complexe, c`est-a-dire si l`une au moins des conditions Iixees par le CMP est remplie (art. 36) :

Complexité technique : Lorsque le pouvoir adiudicateur « nest obiectivement pas en mesure de dF1inir seul et a
lavance les movens techniques pouvant rFpondre a ses besoins » (importantes inIrastructures de transports
integrees ; grands reseaux inIormatiques) ;

C`est le cas :
- lorsque le pouvoir adiudicateur n`est pas en mesure d`etablir les speciIications techniques en termes de
Ionctionnalites ou de perIormances
- ou, même s`il est en mesure de determiner les speciIications techniques propres a deux solutions envisageables,
lorsqu`il lui est impossible de determiner laquelle est la mieux a même de repondre a ses besoins : choix entre un
pont et un tunnel ; liaison entre les deux rives d`un Ileuve .

Complexité juridique ou financière : lorsqu`il « nest obiectivement pas en mesure dFtablir le montage
iuridique ou 1inancier dun proiet » (proiets comportant un Iinancement complexe et structure, dont le montage
Iinancier et technique ne peut pas être prescrit a l`avance).


d) ¢ marcbé d¢ conc¢ption- réalisation

Le marche de conception-realisation est, comme son nom l`indique, un contrat dans lequel le titulaire se voit


45
confier à la fois la conception d`un ouvrage et son exécution.

Ce type de marche Iavorise les grands groupes et deIavorise les PME

Art. 37 : Un marchF de conception-rFalisation est un marchF de travau qui permet au pouvoir
adiudicateur de con1ier a un groupement dopFrateurs Fconomiques ou. pour les seuls ouvrages
din1rastructure. a un seul opFrateur Fconomique. une mission portant a la 1ois sur lFtablissement des
Ftudes et leFcution des travau » (pour la procedure, voir art. 69).

Le recours a ce type de marche Iait cependant l`obiet d`un encadrement strict qui resulte de la loi MOP modiIiee
aIin d`eviter la domination des grandes entreprises disposant de bureaux d`etudes integres.


Il Iaut donc que des motifs d`ordre technique rendent nécessaire l`association de l`entrepreneur aux études
de l`ouvrage.

Ces motiIs sont liés à la destination ou à la mise en ouvre technique de l`ouvrage.

Sont concernees:

- des operations dont la Iinalite maieure est une production dont le processus conditionne la conception, la
realisation et la mise en ouvre (blanchisseries, installations de production de chaleur (en Ionction de la
qualite technique qu'on veut a la sortie, on determine le processus) .) ;

* ainsi que des operations dont les caracteristiques, telles que dimensions exceptionnelles ou des diIIicultes
techniques particulieres, exigent de Iaire appel aux moyens et a la technicite propres des operateurs
economiques (ex: certains ouvrages souterrains exceptionnels ; rehabilitation lourde de certains ouvrages).

Sur le plan de son regime iuridique, la Iormule de la conception-realisation se presente comme une variante de
l`appel d`oIIres mais avec des traits qui la rapprochent de la procedure de concours (la commission d`appel
d`oIIres est composee en iury).

e) a procédur¢ négocié¢

Le CMP autorise le recours a la procedure negociee dans les hypotheses qu`il determine et, selon le cas, avec
publicite et mise en concurrence (CMP, art. 35-I) ou sans publicite, ni mise en concurrence (CMP, art. 35-III).


Ŷ a procédur¢ adapté¢


÷ obligation de résultat mais les moyens sont libres.
(Le code de 2001 avait laisse a penser que les marches sans 1ormalitFs prFalable » (iusqu`au seuil de 90 000
euros) pouvaient être passes sans Iormalites).

Mais il resulte de l`arrêt %elaustria que même si un marche n`atteint pas les seuils qui declenchent la mise en
ouvre d`une procedure Iormalisee prevue par le droit communautaire, il doit être passe dans le respect des regles
Iondamentales du traite, cad notamment du principe de non-discrimination a raison de la nationalite des


46
operateurs economiques.
En 2004, le CMP ne precise pas ce qu'est une procedure adaptee.
En 2005, le CE a ete amene a apporter des precisions.

Le Conseil d`Etat avait ainsi ete amene a preciser :

« si la personne responsable du marchF est libre. lorsquelle dFcide de recourir a la procFdure dite
adaptFe. de dFterminer. sous le controle du iuge administrati1. les modalitFs de publicitF et de mise en
concurrence appropriFes au caractFristiques de ce marchF. et notamment a son obiet. a son montant.
au degrF de concurrence entre les entreprises concernFes et au conditions dans lesquelles il est passF.
ce choi. toute1ois. doit lui permettre de respecter les principes gFnFrau prFcitFs qui simposent a
elle » (CE 7 octobre 2ôô5, Région Aord Pas de Calais)


Le code de 2006 a integre cette Iormule et dispose :

Les marches de travaux « peuvent être passFs selon une procFdure adaptFe. dont les modalitFs sont
librement 1iFes par le pouvoir adiudicateur en 1onction de la nature et des caractFristiques du besoin a
satis1aire. du nombre ou de la localisation des opFrateurs Fconomiques susceptibles d´v rFpondre ainsi
que des circonstances de l´achat.

!our la dFtermination de ces modalitFs. le pouvoir adiudicateur peut sinspirer des procFdures
1ormalisFes prFvues par le prFsent code. sans pour autant que les marchFs en cause ne soient alors
soumis au regles 1ormelles applicables a ces procFdures. n revanche. sil se rF1ere epressFment a
lune des procFdures 1ormalisFes prFvues par le prFsent code. le pouvoir adiudicateur est tenu
dappliquer les modalitFs prFvues par le prFsent code» (art. 28).

On doit calibrer les moyens pour atteindre la Iin (obligation de mise en concurrence).


V : LE REGIME DES CONCESSIONS DE TRAVAUX PUBLICS


A. EN DROIT INTERNE

1usqu'à récemment les MP d'un montant inférieur à 5 15 n'étaient pas soumis à la mise en
concurrence mais devaient être conforme à al loi Sapin.
Et au delà du seul de 5 15 ÷ respect du droit communautaire.

Concession sous soumise à des obligations de publicité dont les conditions sont précisées par voie
réglementaire.
Les décrets vont prévoir les modalités de la publicité et de la mise en concurrence et le ppe de la libre
concurrence sera maintenu.

Pour concession le principe est la libre négociation.





47
B. EN DROIT COMMUNAUTAIRE


Le droit communautaire soumet les concessions de travaux publics, qu`elles incluent ou non la gestion d`un
service public, a une obligation de mise en concurrence.

MP et Concession releve de la mm directive mais dispositions distinctes.
Pas les mêmes obligations pour MP (plus lourde) que pour la concession (plus legeres) car pour la concession, il
y a un element intuitu persoane ÷ il Iaut bcp plus de liberte de negociation au pouvoir adiudicateur.
Pour la concession, on organise la pub pour inciter les operateurs a se porter candidat, mais ensuite la concession
est librement negociee.
Dans le cadre du MP, il Iaut rendre transparents les criteres d'attribution du MP ÷ tres contraignant.


V : LE REGIME DES CONTRATS DE PARTENARIAT

L'obiectiI de la loi d'habilitation etait de permettre la creation d'un nouveau type de contrat echappant aussi bien
aux contraintes du droit des marches publics qu'a celles du droit des concessions ou, plus largement, des DSP.
Mais ce type de contrat sera aussi encadre par le droit K et Iinalement les elements d'originalite par rapport au
contrat existant sont limites.


A. LA NATURE DU CONTRAT DE PARTENARIAT

Dans un certain etat du proiet, il a ete envisage de mentionner dans l'ordonnance que le contrat de partenariat
n'etait ni un marche public, ni une DSP. C'etait la une maniere de souligner son originalite et de signiIier qu'il ne
relevait pas du regime applicable a l'un ou l'autre de ces contrats. Ce n'en etait pas moins une aIIirmation
discutable. Aussi bien a-t-elle disparu du texte deIinitiI de l'ordonnance. Celle-ci se borne a qualiIier
d'administratiI le contrat de partenariat, laissant en suspens la question de sa qualiIication au regard des
categories constituees par les marches publics et les concessions de travaux ou de services.

Il y a et il y aura sans doute matiere a discussion sur le point de savoir si le contrat de partenariat se rattache a
l`une de ces categories ou, au contraire, constitue un contrat sui generis.

Il reste que l`enieu d`une telle discussion est a relativiser puisque la seule question qui importe est celle de savoir
si leur regime est compatible avec le droit communautaire.

Or de ce point de vue, les auteurs de l'ordonnance ont pris soin de Iaire en sorte que le regime applicable au
contrat de partenariat soit conIorme aux contraintes imposees par lui et notamment par les directives marches
publics.


B. LE REGIME DU CONTRAT DE PARTENARIAT

Il se caracterise par un tres large emprunt au droit des marches publics, pour ne pas dire un alignement
sur celui-ci, en ce qui concerne la passation du contrat


48

La procedure de passation du contrat de partenariat est issue pour l'essentiel du droit des marches publics. Ce
parti s'explique par la tres Iorte probabilite que le contrat s'analyse comme un marche public au regard du droit
communautaire.

Mais l'ordonnance y aioute un element speciIique, destine a proteger les interêts Iinanciers de la personne
publique et consistant en une soumission de la conclusion du contrat à une approbation préalable.


ŵ a procédur¢ dŏattribution du contrat d¢ part¢nariat


L'ordonnance consacre une part importante de ses dispositions a l'attribution des contrats de partenariat.

Elle rappelle les principes qui la regissent et qui sont ceux qui regissent la commande publique en general :

« La passation d´un contrat de partenariat est soumise au principes de libertF d´acces. d´FgalitF de
traitement des candidats et de transparence des procFdures.
es principes permettent dassurer le11icacitF de la commande publique et la bonne utilisation des
deniers publics ». (art. 3).


Elle precise egalement les obligations de publicité et de mise en concurrence que les personnes publiques
doivent respecter :

- es obligations communes de publicité et de mise en concurrence. La passation d`un contrat de partenariat
est prFcFdFe dune publicitF permettant la prFsentation de plusieurs o11res concurrentes dans des conditions
prFvues par dFcret » (art. 3).
Ces conditions sont largement identiques a celles Iigurant dans le Code des marches publics. Elles maniIestent,
elles aussi, le souci de conIormer le regime du contrat de partenariat au droit communautaire regissant les
marches.

- es procédures de passation. A l`origine, l'ordonnance soumettait la passation du contrat de partenariat a deux
procedures : le dialogue competitiI et l'appel d'oIIres, dont elle precisait les champs d'application respectiIs. A
cela, la loi du 28 iuillet 2008 a aioute la procedure negociee.

C`est la procedure du dialogue competitiI qui paraît la mieux adaptee pour les contrats de partenariat.

Lappel do11res restreint, ne peut être utilise que pour la passation des contrats de partenariat iustiIies par
l'urgence. La procedure elle-même est largement calquee sur celle de l'appel d'oIIres restreint tel qu'organise par
le Code des marches publics (on envoie la consultation qu'a un certain nb de personne contrairement a l'appel
d'oIIre ouvert).

La procFdure nFgociFe. ÷ uniquement en dessous d´un seuil 1iF par dFcret.


es critères d'attribution du contrat. En ce qui concerne l'attribution proprement dite du contrat (avant on
utilisait le critere du prix le plus bas), mais auiourd'hui, , l'ordonnance prevoit qu'elle doit s'eIIectuer au proIit de
l'auteur de l'offre économiquement la plus avantageuse.


49
Le critere unique du prix le plus bas se trouve donc exclu, même dans le cadre de la procedure d'appel d'oIIres.

L'ordonnance precise egalement que l'oIIre economiquement la plus avantageuse sera appreciee par application
des criteres deIinis par la personne publique en prenant en compte les conclusions de l´Ftude d´Fvaluation.

Cette exigence est un peu plus mysterieuse. Sa mise en ouvre n'est pas evidente. Mais peut-être, la prise en
compte de l'evaluation a-t-elle simplement pour but d'eviter que la personne publique ne choisisse une oIIre dont
le contenu s'eloignerait par trop des resultats que l'etude prealable laissait esperer dans le cadre d'un recours au
contrat de partenariat.

Originalite: ordonnance donne a certain critere d'attribution du contrat un caractere obligatoire car ils
correspondent a des elements qui ont determine le recours a des contrats de partenariat ÷ coût global; 2eme
critere obligatoire; obiectiI de perIormance; 3eme: la part du contrat que le partenaire envisage de Iaire executer
par les PME.
Le coût global de l'oIIre ÷ a un certain moment, on peut perdre de vu au vu de la duree le prix du service rendu
(on ne doit pas perdre re vu cet obiectiI).
Le critere de perIormance ÷ un des elements qui a iustiIie le recours au contrat de partenariat.
Part des PME ÷ eviter que le contrat global ne Iasse l'obiet de critique aIin qu'il n'evince pas les PME du contrat.
÷÷~ trame tres inspire du CMP avec des originalite propre.


Ŷ a soumission d¢ la conclusion du contrat a un accord préalabl¢

La conclusion du contrat de partenariat obeit, elle aussi, a des regles identiques a celles Iixees par le CMP

Mais l'ordonnance comporte des dispositions originales de nature a preserver les personnes publiques contre la
conclusion de contrats de partenariat qui s'avereraient contraires a leurs interêts, parce que Iinancierement trop
lourds.

En ce qui concerne l'Etat et les etablissements publics autres que locaux dotes d'un comptable public, cette
protection prend la Iorme d'un accord préalable d`une autorité administrative dans des conditions Iixees par
decret (c`etait avant la loi du 28 iuillet 2008 le Ministre charge de l`Economie). Celle-ci apprecie ses
consequences sur les Iinances publiques et la disponibilite des credits (art. 9, al. 4).
÷ il Iaut une habilite de la collectivite territoriale pour avoir recours au CPPP, mais il Iaut aussi que la
collectivite approuve le CPPP passe.

Au niveau local, on retrouve des precautions d'inspiration analogue. Il appartient en eIIet, a l'assemblee ou a
l'organe délibérant d'autoriser la signature du contrat ou, ce qui distingue la procedure applicable de celle
des marches publics, de declarer la procedure inIructueuse (art. L 1414-10, 1
er
alinea du CGCT).

Et aIin que l'organe competent puisse mesurer en toute connaissance de cause l'etendue des engagements
Iinanciers souscrits, l'ordonnance exige que le proiet de deliberation soit accompagne d'une information
comprenant le coût previsionnel global du contrat, en moyenne annuelle, ainsi que l'indication de la part que ce
coût represente par rapport a la capacite de Iinancement annuel de la personne publique.


50


51
LE DROIT DU DOMAINE PUBLIC




INTRODUCTION

I. L`administration possede une multitude de biens qui constituent son domaine ».

Ces biens sont extrêmement heterogenes aussi bien

* immeubles (Palais du Louvre, châteaux, musees, mairies, palais de iustice, bâtiments universitaires ...) ;
voies de circulation (depuis le chemin rural iusqu`a l`autoroute) ; terrains, portuaires,
agricoles . ; entreprises publiques ;

- que meubles : collections de peintures, d`obiets d`art ; camions, chars, avions, ordinateurs.

La question est alors de savoir a quel regime iuridique il convient de les soumettre et en Ionction de quelles
considerations il convient d`en determiner le contenu.

Ces considerations ont amene a ne pas soumettre les biens du domaine a un regime unique et homogene mais ont
conduit a distinguer entre les biens appartenant au domaine public et ceux appartenant au domaine prive.

- Le premier rassemble les biens les plus importants parce que necessaire a la realisation par
l`administration de ses missions d`interêt general et de service public.

Cela explique que ces biens Iassent l`obiet d`une protection iuridique particuliere conduisant a leur appliquer un
regime speciIique de droit public ÷ la domanialité publique.


- Le second englobe tous les autres biens, c`est-a-dire ceux qui sont plus ordinaires et Iont l`obiet d`une
gestion patrimoniale de la part de la personne publique. Cela explique que leur regime iuridique largement
inspire du droit prive, même si l`application de celui-ci ne peut être sans limite s`agissant d`une personne morale
de droit public.

Ce regime mixte est denomme la domanialité privée.


II. La distinction etant etablie, on pouvait concevoir la deIinition du domaine public de 2 Iacons : la méthode
énumérative et la définition conceptuelle.

Apres que la premiere a longtemps prevalu, la deIinition conceptuelle s`est imposee avec l`invention du droit
administratiI moderne et surtout elle s`est etablie en adequation avec le rôle qu`y ioue la notion de service
public.

Il Iaut insister sur cette evolution.


- Jusqu`a la Iin du XIX
eme
siecle, et au debut du XX
eme
siecle, le domaine public etait relativement
restreint. Il se limitait aux biens aIIectes a l`usage de tous, car on estimait qu`ils etaient les seuls a meriter une
protection particuliere, se traduisant par leur inalienabilite et leur imprescriptibilite.

Compte tenu de cette conception, l`administration se bornait a exercer a l`egard du domaine public une mission
de protection.


- Puis la conception du domaine public va evoluer lorsque l`on considere que les biens aIIectes a
l`usage de tous ne sont pas les seuls a meriter une protection particuliere. Il en resulte que le domaine public
s`agrandit considerablement ÷ aIIectation des biens a une mission d'interêt general


52


Cette consecration de la deIinition conceptuelle et l`elargissement du perimetre du domaine public qui en
resulte - s`est immediatement accompagnee d`une reIlexion pour tenter de lui trouver des criteres reducteurs a
raison de l`hypertrophie de la domanialite publique qui lui etait inherente. A cet egard, la discussion s`est
beaucoup Iocalisee des les annees 20 sur les immeubles de bureaux.

Ce critere reducteur a ete celui de l`amenagement special. Mais Iorce est de constater que l`amenagement special
n`a pu correctement remplir la Ionction qu`on lui destinait :

* d`une part, il n`a pas empêche les immeubles de bureaux de basculer dans la domanialite publique.

- d`autre part, alors que la logique du critere conceptuel aurait dû conduire a integrer les Iorêts dans le
domaine public, la iurisprudence s`y est touiours reIusee.


III. &n autre Iacteur a inIluence l`evolution du droit du domaine.

A partir des annees 30, le domaine public apparaît comme une veritable richesse collective, representant une
valeur economique, qu`il convient d`exploiter de la maniere la plus eIIiciente, y compris sur le plan Iinancier

CE Le domaine public nest plus seulement un obiet de police administrative (.). cest un bien dont
ladministration doit assurer dans un intFrêt collecti1 la meilleure eploitation ».

Il est auiourd`hui couramment admis que les personnes publiques doivent avoir une gestion patrimoniale
optimale » en raison de l`etat des Iinances publiques, de l`ouverture a la concurrence des principaux services
publics industriels et commerciaux et de l`inIluence des modes de gestion du patrimoine des entreprises privees
et notamment le developpement des techniques d`externalisation comme le credit-bail ou le lease-back

Or la iurisprudence n`est pas parvenue et ne pouvait evidemment parvenir, a elle seule les exemples precites en
temoignent - a operer la conciliation entre protection de l`aIIectation et gestion optimale du patrimoine que
constituent les biens du domaine public (sur cette question, v. -!. uprat. L`evolution des logiques de gestion
du domaine de l`Etat, AJDA, mars 2005, p. 578).

C`est ce qui est a l`origine du Code general de la propriete des personnes publiques.


IV. Droit du domaine public et droit des propriétés publiques : Le code général de la propriété des
personnes publiques CG3P)

Les elements que l`on vient d`indiquer ont conduit a envisager une reIorme d`ensemble de la domanialite
entamee en 1986 par un rapport du Conseil d`Etat poursuivie par un rapport parlementaire en 2003 puis
annoncee sous la Iorme d`un code des proprietes publiques.

C`est la loi du 2 iuillet 2003 habilitant le gouvernement a simpliIier le droit qui a autorise le gouvernement a
realiser une reIorme, plus large, du droit des proprietes publiques.

Sur ce Iondement, une ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 a edicte la partie legislative du Code général
de la propriété des personnes publiques ÷ CG3P (entree en vigueur depuis le 1
er
iuillet 2006).


Il convient donc de prFciser. a la lumiere du nouveau code. la notion de domaine public et donc. par contraste.
celle de domaine privF (%itre 1
er
) puis a Ftudier le rFgime iuridique de ce domaine public (%itre 2
ème
).





53
TITRE I :

LA DETERMINATION DU DOMAINE PUBLIC


CHAPITRE 1
ER
: LA COMPOSITION DU DOMAINE PUBLIC
CHAPITRE : LES CRITERES DE LA DOMANIALITE PUBLIQUE
CHAPITRE 3 : L`INCORPORATION AU DOMAINE PUBLIC
CHAPITRE 4 : LA SORTIE DU DOMAINE PUBLIC
CHAPITRE 5 : LA DELIMITATION DES BIENS DU DOMAINE PUBLIC



CHAPITRE 1 :

LA COMPOSITION DU DOMAINE PUBLIC


Il s`agit de decrire la composition du domaine public pour en avoir une approche concrete, physique en quelque
sorte.

On peut a cet egard distinguer classiquement le domaine public naturel Sect. 1) et le domaine public artiIiciel
Sect. ) ÷ domaine immobilier

Il Iaudra aborder de maniere distincte la question du domaine public mobilier Sect. 3).


Section 1 : Le domaine pubIic natureI


Ce sont des dependances du domaine public qui ne resultent pas d`un travail humain mais sont uniquement le
fait de la nature.

Il comprend un domaine public maritime V1
er
) et un domaine public Iluvial et lacustre V).

On peut, en outre, se poser la question de savoir s`il existe un domaine public naturel aerien V3).


V1
ER
: LE DOMAINE PUBLIC MARITIME (ART. L. 111-4 DU CGP)


Le domaine public maritime constitue une dependance importante du domaine public naturel eu egard
notamment a la necessite de preserver les espaces littoraux d`une exploitation et d`une urbanisation excessive. ÷
obiectiI de protection de ces espaces sensible.

Cette preoccupation avait conduit la loi du 8 novembre 1963 a etendre la consistance du domaine public
maritime naturel.

Cette preoccupation est largement reprise par le nouveau Code CG3P.

Le CGPPP y inclut, en premier lieu, « le sol et le sous-sol de la mer entre la limite etFrieure de la mer


54
territoriale et. cotF terre. le rivage de la mer » (article L. 2111-4).


A. LES RIVAGES DE LA MER

Traditionnellement, le domaine public maritime naturel est constitue des « rivages de la mer » aIIectes a l`usage
direct du public.

La deIinition du rivage de la mer est reprise de l`ancienne ordonnance de Colbert sur la Marine de 1681
(Ordonnance de Colbert : « Sera repute bord et rivage de la mer tout ce qu`elle couvre et decouvre pendant les nouvelles et pleines lunes et
iusqu`ou le grand Ilot de mars se peut etendre sur les greves ». Auparavant cette ordonnance ne s`appliquait qu`a l`Atlantique. En
Mediterranee, on appliquait le code iustinien c`est-a-dire le plus haut Ilot d`hiver. Sont touteIois soustraits au domaine public, les droits que
les particuliers tiennent des mesures anterieures a l`edit de Moulins (1566) ou de mesures edictees a l`epoque revolutionnaire (1790) ou
encore des concessions d`endigage anterieures a 1979) que l`arrêt reitman du Conseil d`Etat du 1 octobre 1973 a
etendu a toutes les mers

« Le rivage de la mer est constituF par tout ce quelle couvre et dFcouvre iusquou les plus hautes mers
peuvent sFtendre en labsence de perturbations mFtForologiques eceptionnelles ».

Le critère est donc le point atteint par les plus hautes mers.

La limite maritime de cette premiere composante du domaine public maritime naturel est constituee par la limite
exterieure de la mer territoriale eloignee du rivage de 12 milles nautiques, soit 22,5 Km, conIormement aux
regles du droit de la mer.


B. LE SOL ET LE SOUS-SOL DES ETANGS SALES EN
COMMUNICATION NATURELLE AVEC LA MER ET LES
« LAIS ET RELAIS DE LA MER ».

ConIormement aux regles anterieures (issues de la loi du 28 novembre 1963 relative au domaine public
maritime), le code aioute au domaine public maritime naturel, le sol et le sous-sol des etangs sales en
communication naturelle avec la mer ainsi que les lais et relais de la mer ».

1) Le sol et le sous-sol de la mer territoriale (largeur de 12 miles marins depuis la loi du 24 decembre 1971).

Limites : L`eau de la mer territoriale ne Iait pas partie du domaine public. Elle est simplement obiet de police
administrative. Il en va de même pour le plateau continental sur lequel l`Etat exerce cependant des droits
d`exploitation et d`exploration.


) Les lais et relais

Les lais sont des terrains Iormes par des alluvions, graviers, sable. que la mer depose sur le littoral et qui
progressivement emergent au-dessus du plus haut Ilot.

Les relais sont constitues par des terrains que la mer laisse a decouvert en se retirant et qui ne sont plus battus par
les Ilots. Depuis la loi du 28 novembre 1963 ceux-ci restent dans le domaine public maritime.


C. LES TERRAINS RESERVES PAR L`ETAT EN VUE DE LA
SATISFACTION DES BESOINS D`INTERET PUBLIC D`ORDRE
MARITIME BALNEAIRE OU TOURISTIQUES.



55
EnIin, depuis la loi de 1963, relevent egalement du domaine public maritime naturel les terrains reserves par
l`Etat en vue de la satisIaction des besoins d`interêt public d`ordre maritime, balneaire ou touristiques.

Ces terrains reserves sur une proIondeur de 50 m au plus a compter du rivage sont alors interdits de construction
et si l`Etat en Iait l`acquisition ils sont integres dans son domaine public.


V : LE DOMAINE PUBLIC FLUVIAL NATUREL


La deIinition du domaine public Iluvial naturel a beaucoup varie selon les epoques.

A l`origine, lorsque l`interêt des cours d`eau residait essentiellement dans leur navigabilite, le critere de la
domanialite publique etait celui de la navigabilité et de la flottabilité.

Mais ce critere s`est avere progressivement trop extensiI (coût d`entretien du domaine public) et la loi du 8 avril
1912, relative au budget de l`Etat, a autorise l`administration a rayer du domaine public des cours d`eau
navigables et Ilottables.


Cette deIinition du domaine public a ete completement modiIiee par la loi du 16 décembre 1964, laquelle a
rompu le lien entre domanialite publique et navigabilite.


Ce texte autorise l`administration a classer un cours d`eau dans le domaine public des lors que celui-ci lui paraît
utile pour satisIaire les besoins en eau de la population, de l`agriculture ou de l`industrie.


Cela est entierement repris par le CGPPP, lequel dispose en son article L. 2111-7 :

« Le domaine public 1luvial naturel est constituF des cours deau et lacs appartenant a ltat. au
collectivitFs territoriales ou a leurs groupements. et classFs dans leur domaine public 1luvial ».



V : LE DOMAINE PUBLIC NATUREL AERIEN


Il s`agit du domaine qui surplombe le territoire national.

Le probleme de son appartenance au domaine public a ete discute.


Et une partie de la doctrine se prononcait dans ce sens.
Mais une autre partie de la doctrine considerait cet espace comme res nullius.
÷÷~ La question reste ouverte.


* Concernant l`espace hertzien c`est-a-dire les longueurs d`ondes radioelectriques, a loi du 30 septembre 1986
relative a la liberte de communication modiIiee par celle du 17 ianvier 1989 a partiellement resolu le probleme
en disposant que :

Lutilisation dautorisation de 1rFquences radioFlectriques disponibles sur le territoire de la
rFpublique constitue un mode doccupation privati1 du domaine public de ltat ».

Et l`article 2111-17 du CG3P dispose :



56
« Les 1rFquences radioFlectriques disponibles sur le territoire de la #Fpublique relevent du domaine
public de ltat ».

La solution ne concerne cependant que l`espace hertzien, c`est-a-dire les longueurs d`ondes radioelectriques que
l`Etat Irancais s`est vu attribuer par des accords internationaux.


Le CC° a conIirme que l`utilisation de l`espace hertzien constitue un mode d`occupation du domaine public et
peut donner lieu a perception d`une redevance (Cons. Constit., 28 décembre 2ôôô, oi de finances pour 2ôô1)


Pour les couloirs aériens, le CE reIuse d`y voir des ouvrages publics en raison de leur caractere immateriel.


Section : Le domaine pubIic artificieI


Le domaine public artiIiciel (÷ tout qui resulte du travail de l`homme) comprend :

- Les dependances du domaine public maritime.
- Le domaine public Iluvial artiIiciel
- Les dependances du domaine public routier
- Les dependances du domaine public Ierroviaire,).
- Le domaine public artiIiciel aerien,
- le domaine public militaire et les bâtiments administratiIs,










57
CHAPITRE :

LA SOUMISSION AU REGIME DE LA DOMANIALITE
PUBLIQUE


- En premier lieu, les conditions generales de la distinction entre le domaine public et le domaine prive
etant de valeur legislative, le legislateur lui-même peut determiner l`appartenance d`un bien au domaine public
ou au domaine prive.

C`est ce que rappelle l`article L. 2111-1 du CGPPP lequel ne deIinit le domaine public que « sous rFserve de
dispositions lFgislatives spFciales ».
Ex: le code rural dispose que les chemins ruraux appartiennent au domaine prive.

Il se pose alors la question des principes constitutionnels qui s`imposent au legislateur lorsqu`il decide de
soustraire un bien au domaine public (V. inIra, la question des bases constitutionnelles de la domanialite
publique) Sect. 1).

Mais les qualiIications legislatives sont tres rares et la plupart des biens ne Iont l`obiet d`aucune qualiIication.

- Il s`agit alors de d`identiIier le ou les criteres qui determinent la soumission d`un bien au regime de la
domanialite publique.

C`est dans la doctrine principalement qu`il Iaut rechercher les criteres de la distinction du domaine public et du
domaine prive car il n`existe ni enumeration, ni deIinition legislative des deux domaines.

A cet egard deux grandes doctrines ont successivement prevalu. Les deux sont a l`origine des criteres actuels.


Puis progressivement, ce critere d`aIIectation a ete precise par celui d`aIIectation aux services publics Sect. ).


Cette evolution a conduit les auteurs du proiet de reIorme du code civil en 1947 a retenir une deIinition du
domaine public qui inspire largement la iurisprudence : elle rattache au domaine public l`ensemble des biens des
collectivites publiques qui sont, soit mis a la disposition directe du public usager, soit aIIectes a un service
public, pourvu que, dans ce cas, ils soient, par nature ou par des amenagements particuliers, adaptes
exclusivement ou essentiellement au but particulier de ces services.

Cette deIinition retient donc concurremment les criteres d`aIIectation a l`usage du public et aux services publics.


Il Iaut, par ailleurs, rendre compte de solutions particulieres qui determinent un elargissement de l`application de
la domanialite publique Sect. 3).



Section 1 : Les critères de Ia domaniaIité pubIique


Ces criteres constituent la condition de base, celle sans laquelle un bien ne peut appartenir au domaine public et
Iait necessairement partie du domaine prive.

C`est le juge administratif qui est seul competent pour statuer sur l`appartenance d`un bien au domaine public.




58
En 1880, Le Tribunal des conIlits a ainsi iuge

« quil nappartient qua la iuridiction administrative de se prononcer sur leistence. lFtendue et les
limites du domaine public. et quen cas de contestation sFrieuse a ce suiet. les tribunau de lordre
iudiciaire doivent surseoir a statuer iusqua ce que soit tranchFe par la iuridiction administrative la
question prFiudicielle de lappartenance dun bien au domaine public » (T. 28 avril 1980. SI
#Fsidence des !erriers)

C`est donc lui qui historiquement a contribue a determiner les criteres de la domanialite publique.

Le CG3P les a repris et les a precises. Son article L. 2111-1 dispose :

Sous rFserve des dispositions lFgislatives spFciales. le domaine public dune personne publique (.)
est constituFe des biens lui appartenant qui sont soit a11ectFs a lusage direct du public. soit a11ectFs a
un service public pourvu quen ce cas ils 1assent lobiet dun amFnagement indispensable a leFcution
des missions de ce service public ».

C`est l`aIIectation qui implique la protection et qui declenche la soumission au domain public.

Critères de l`appartenance au domaine public :

Propriété d`une personne publique
Affectation du bien à l`usage direct du public ou d`un service public
et dans ce dernier cas aménagement indispensable à cette fin.


V1
ER
: LA PROPRIETE D'UNE PERSONNE PUBLIQUE


Pour qu`un bien Iasse partie du domaine public, il Iaut qu`il appartienne a une personne publique.

C`est une condition traditionnelle qui a ete reprise par le CG3P.

Son article L. 1 dispose ainsi :

« Le prFsent code sapplique au biens et au droits . appartenant a ltat. au collectivitFs territoriales
et a leurs groupements ainsi quau Ftablissements publics ».


Cela appelle un developpement preliminaire relativement a ce droit de propriete avant de tirer les consequences
et d`examiner les diIIicultes que cette condition organique peut susciter.


A. REMARQUES PRELIMINAIRES : LA RECONNAISSANCE DU
DROIT DE PROPRIETE DES PERSONNES PUBLIQUES

Est-ce qu`une personne public peut se voir reconnaître le droit de propriete? Peut-elle invoquer la DDHC? L`art
1 protocole n°1 de la CEDH?

Le iuge adm et CC°nel on reconnu le droit de propriete aux personnes publiques.
CC°: la protection du droit de propriete ne concerne par seulement les personnes pv, mais a titre egal a l`etat et
aux autres personnes publique

Ces solutions ont notamment ete consacrees par la Cass, chambre criminelle 2004 (aIIaire Rene).


Cass. crim., 19 novembre 2ôô4, L`aIIaire dite des « paillotes », et la domanialite publique:


59

du seul 1ait quil est propriFtaire du domaine public maritime naturel auquel elles Ftaient
attachFes a dF1aut dautorisation doccupation temporaire. ltat a acquis la propriFtF des
paillotes hez rancis » et ria Marina » par accession et ce des la construction de celles-
ci et a mesure de leur Fdi1ication .. ».


CE, ordonnance, 2ô janvier 2ôô5, Commune de Saint Cvprien : un bâtiment construit par le titulaire
d`une autorisation d`occupation et que ledit titulaire n`a pas demoli au terme de son autorisation est devenu la
propriete de la commune par voie d`accession si bien que la lettre par laquelle le maire lui a Iait connaître son
intention de proceder a la demolition n`a pas constitue une atteinte grave a une liberte Iondamentale de nature a
iustiIier la mise en ouvre de la procedure particuliere du reIere liberte.


A partir du moment qu`on a reconnu le droit de propriete aux personnes publiques, on a pu remettre de `lodre la
question du demembrement du droit de propriete sur le domaine public. Ex: constitution de droits reels sur le
domaine public.



B. LES CONSEQUENCES DE LA CONDITION RELATIVE A LA
PROPRIETE

&ne personne privee ne peut posseder un domaine public :

- &n pont, propriete privee qui permet d`eniamber une riviere qui Iait partie du domaine public ne constitue
pas une dependance domaniale : CE, 27 mai 19ô4, Chervet, Rec. CE, p. 3ôô ;

- &n autre cas est classique : celui de voies privees ouvertes a la circulation generale.


CE disait qu`il ne peut avoir domaine public que si le proprietaire du domaine a des pouvoirs de police sur le
domaine.

CE 21 mars 1983 Mansuy. ÷ la dale de EPAD appartient au domaine public?
&n EP peut posseder des biens et ces biens sont susceptibles de posseder des biens publics.
Mais c`est un EP territoriale....
CE, ASs 23 oct 1998 EDF ÷ EP peuvent être proprietarie du domaine public que ces etablissement aient un
caractere territorial ou non.

Mais il y a des situations ou les dispositions applicables a l`EP et a ses biens ne sont pas compatibles avec la
domanialite publique.
Il peut arriver que le texte constitutiI compote des dispositions qui vont a l`encontre du domaine public.
Si un EP peut être pro de biens appartenant au domaine pic, cela vaut uniquement si les extrait Iondateur de l`EP
ne va pas a l`encontre du domaine pic.
Cela a permis au iuge adm d`admettre que les immeubles des oIIices publics de HLM ne Iont pas partis domaine
pic.

Cas des biens realises par les concessionnaires de SP: un bien ne peut appartenir au domaine public que s`il est la
propriete d`une une personne pc donc les biens issus d`une concession ne peuvent pas appartenir au domaine
public.
C`est ce qui explique dans dans les contrats de concession on distingue:
)les biens de retour ÷ ceux qui sont particulierement necessaires au SP, indispensables. Le contrat leur attribue
la qualiIication de biens de retour et postule qu`ils deviennent la propriete du concedant (la pers pc) des leur
achevement.
3)Les biens de reprise ÷ demeurent la propriete du concessionnaire pendan la duree du contrat. Au terme du
contrat, la personne pc peut exercer un droit de reprise sur ces biens. Et c`est a ce moment la seulement qu`ils
rentreront dans le domaine public.


60

Immeuble en copropriete avec les personnes privees. Il peut arriver que dans un immeuble, l`adm occupe 2
etages de bureaux. Le regime peut-il s`appliquer a des biens d`une copropriere?? (Loi 1965).
En 1994, CE Compagnie d`assurance la preservatrice Ionciere ÷ CE a considere qu`un niveau d`immeuble
appartenant a l`etat mais Ionctionnant sous le regime de la copropriete,



C. LES DIFFICULTES ATTACHEES A LA CONDITION RELATIVE
A LA PROPRIETE

S`est pose la question de la domanialite publique des biens appartenant aux etablissements publics.
La doctrine pendant longtemps a denie aux etablissements publics le droit de posseder un EP.
Bien sur ils peuvent être proprietaire d`un bien mais la question etait de savoir si bien pouvait être constitue
comme bien du DP.
Mais on disait non car il Iaut avoir pouvoir de police sur le domaine, il Iaut en eIIet avoir les moyens pour
protection des biens publics. Mais peu convaincant.
Auiourd'hui en tout cas c`est reconnu que les EP peuvent posseder des biens mais ces biens peuvent être du DP.
Arrêt de principe 1 mars 1984 Mansuy.

Exception :
Cas ou les dispositions applicables a l`EP et ses biens ne st pas compatibles avec la domanialite public.
Il pt arriver que le texte constitutiI comporte des dispositions qui s`oppose a la domanialite public.
Si un EP peut être proprietaire de bien appartenant au DP ce n`est que si texte Iondateur ne comporte pas
disposition qui s`oppose a la Domanialite public.
Cas des immeubles HLM.

2
e
diIIiculte : les biens realise par les concessionnaires de SP.
On peut supposer que les ouvrages realises par les concessionnaires de SP ne peuvent pas être soumis au regime
de la domainialite public.
Le probleme a ete resolu autrement que si on avait resonne comme ca cela aurait echapper a la domanialite
public.
C`est ce qui explique que dans les contrats de concession on distingue 2 categories de biens :
* Les biens de retour : ce st ceux qui st particulierement necessaires au SP, indispensables. Comme ils st
indispensables, le contrat attribue la qualiIication de biens de retour et prevoit qu`ils deviennent la
propriete du concedant. Le concessionnaire n`est donc pas le proprietaire mais a un simple droit d`usage
pendant la duree du contrat de concession, même s`il en a Iinance voire realise la construction. Ces
biens relevent du domaine public d leur achevement.
* Les biens de reprise : dans le cadre de la gestion du SP, le concessionnaire peut être amene a construire des
bureaux .. qui ne st pas absolument necessaire. Ces B demeurent la propriete du concessionnaire
pendant la duree du contrat. Au terme du contrat la collectivite concedante pt exercer un droit de
reprise sur ces biens. A ce moment la seulement ces B vont être du DP.

DiIIiculte : biens detenus par personne publique en copropriete avec des personnes privees.
Il pt arriver que administration occupe dans des immeubles des bureaux.
Est ce que regime de la domanialite public peut s`appliquer a des biens qui ne Iont pas partie d`une copropriete.

Le domaine public exige la pleine propriete et non simplement la propriete de la personne pc sur le bien.
A l`inverse, un bien soumis au regime de la copropriete ne peut pas appartenir au domaine pc, il ne peut
appartenir qu`au domaine prive.


61
V : L'AFFECTATION DU BIEN


Déclinaison:

- Dans un premier temps début ème) seuls les biens affectés directement au public sont affectés au
domaine public. et pas le SP!)

- CE, 19 oct 195ô, société le béton ÷ CE utilise aussi le critère de l`affectation au SP pour déterminer
l'application du régime de la domanialité publique.

Critère de l`affectation avec déclinaisons ÷ repris à article 111-1 «...»


A. L`AFFECTATION DIRECTE A L`USAGE DU PUBLIC

Que cette affectation au pc soit collective rue trottoir) ou privé cimetière); l`usage peut être gratuit ou
payant il appartient au domaine public.


B. L'AFFECTATION A UN SP

Remarque préalable: le législateur n`est jms obligé de soumettre à un régime de domanialité pc un bien
qui est affecté au SP.
S`il ne dit rien sur le régime des biens on applique les critères du droit commun.

CC° ÷ lorsqu`un bien est affecté au domaine pc le légis doit l`assortir de garanties.


17/3/1

Remarque: Les bien aIIectes au SP sont soumis a un regime de domanialite publique

Le législateur n`est pas pour autant obligé d`incorporer dans le domaine public des biens affectés à un SP.

La solution selon laquelle un bien pc appartient au domaine public des lors qu`il est aIIecte a un SP decoule de
l`arrêt SOCIETE LE BETON CE 1956 GA1A.

La solution a ete aIIirmee par CE Ass. 11 mai 1959 ÷ DAUPHIN: le requerant etait le riverain d`une voie.
C`est un site historique et l`allee a ete Iermee par une grille et des bornes pour en empêcher l`acces par les
vehicule et la laisser aux pietons. CE dit qu`il n`avait aucun droit car cette allee est aIIectee a un SP de caractere
culturel et touristique, elle a Iait l`obiet d`amenagements speciaux sous la Iormes des chaînes et brones et de ce
Iait elle a ete incorporee au domaine public.

2 reIlexions:

Le SP aIIectataire du bien est concu de maniere large.

Tout d`abord, le critere ioue quelle que soit la nature du service. Des biens peuvent Iaire partie du domaine
public, même s`ils sont aIIectes a un SPIC (ex. SNCF, EDF.).

Ensuite le critere est concu de maniere large en raison même du caractere tres extensiI de la notion de service
public Ex : une salle des Iêtes consideree comme une dependance du domaine public en raison de son aIIectation
au service public recreatiI et des loisirs.




62
L`aIIectation au service public est elle-même concue de maniere extensive.

A partir de quel moment on considere qu`un bien est aIIecte au SP? ÷ c`est une conception tres large.

Ainsi certains biens sont-ils aIIectes au service public alors qu`ils ne iouent qu`un rôle accessoire dans le
Ionctionnement dudit service, voire pas de rôle du tout.
: les buvettes dans l`enceinte des gares dont on ne peut pas dire qu`il s`agisse d`un rouage Iondamental dans
le Ionctionnement du service public des chemins de Ier.
Même solution pour un restaurant situe dans l`enceinte d`un aeroport.

PB pour les ateliers-relais ÷ on y accuse les entreprises au moment de leur naissance. L`immeuble ainsi aIIecte a
la naissance de l`entreprise est loue pour un loyer modique.
PB de l`expulsion de l`entreprise. Ces ateliers participaient d`un SP? Developpement eco de la commune?
CAA Paris a conclu en Iaveur de la domanialite alors que la CAA Lyon a tranche en sens contraire.
Depuis, CE a tranche par arrêt 2004


La question est auiourd`hui tranchee deIinitivement : CE, 11 juin 2ôô4, Commune de Mantes-a-1olie : si la
construction d`un atelier-relais constitue une mission de service public l`atelier-relais lui-même
n`appartient pas au domaine public local.
EnIin, derniere maniIestation du caractere extensiI de l`aIIectation, lorsqu`un bien est susceptible d`appartenir au
domaine public, soit au titre de l`aIIectation a l`usage du public soit au titre de l`aIIectation a un service public,
la iurisprudence opte pour la deuxieme solution.

Ainsi, les halles et marches sont consideres comme Iaisant partie du domaine public parce qu`aIIectes a un
service public. Mais quel service public et pourquoi pas a l`usage du public ?
De même, les stades : service public ou usage du public ? Dans un arrêt de 1961, le CE a estime que le stade
municipal de Toulouse etait aIIecte a des activites d`interêt general. Mais il est evident qu`on pouvait avoir le
choix.

Juge va preIerer a chaque Iois qu`il le peut l`aIIectation au SP car il dipose ainsi d`une marge de manoeuvre pour
Iaire entrer le bien ou non dans le domaine public ÷ question d`opportunite. Mais il peut aussi iuger qu`il n`est
pas opportun de Iaire basculer un bien dans le domaine public.

S`agissant du SP, le CG3P exige une conditions supplementaire: le bien doit Iaire l`obiet d`un amenagement
indispensable (§3).


V : L'AMENAGEMENT INDISPENSABLE


Ce critere illustre le besoin de trouver un critere reducteur de la domanialite publique. Ce critere est apparu en
même temps que le domaine public s`elargissait par l`eIIet de la iurisprudence a tous les biens aIIectes au service
public.

Il ne concerne que les biens du domaine public artiIiciel, c`est-a-dire les biens immobiliers dont l`existence ou
l`etat sont la consequence de l`intervention de l`homme.


Dans l`etat du droit anterieur au CG 3P, le critere de lamFnagement spFcial » - iouait traditionnellement un
rôle réducteur de la domanialite publique - car il serait excessiI d`appliquer le lourd regime de la domanialite
publique a n`importe quel bien utilise par le public ou le service public et servait en même temps de révélateur
de la volonté de l`affectation.


Plus precisement, la condition d`amenagement special s`est d`abord appliquee aux biens aIIectes a un service
public.
Ensuite plus recemment, ce critere a ete etendu a certains biens aIIectes a l`usage du public.



63

Desormais, le CG3P exige une condition de lamFnagement indispensable ».

Mais alors que dans l`etat du droit anterieur au CG3P, l`exigence de l`amenagement special concernait
indistinctement les biens aIIectes a l`usage direct du public et ceux qui l'etaient a un service public, la condition
de l`amenagement indispensable ne concerne desormais que les biens aIIectes au service public.

Cela a deux consequences :

D`une part, tous les biens aIIectes a l`usage direct du public releve du domaine public, qu`il Iasse ou non l`obiet
d`un amenagement indispensable.

D`autre part, la distinction entre les biens aIIectes a l`usage direct du public et ceux aIIectes au service public
retrouve tout son interêt.
Sa mise en ouvre peut cependant être delicate dans certaine situation : Ainsi, une promenade public est-elle
tantôt aIIectee a l`usage direct du public, tantôt a un service public « de caractere culturel et touristique ».


Il reste a s`interroger sur la consistance qui sera requise de l`amenagement

En eIIet, dans l`etat anterieur du droit, l`existence d`un amFnagement spFcial » etait admise de maniere
extrêmement souple, tellement extensive en Iait que l`on pouvait se demander s`il iouait veritablement un rôle
reducteur et s`il presentait une utilite quelconque.

Par exemple, dans l`aIIaire Société e Béton, l`amenagement special consistait uniquement dans l`emplacement
des terrains litigieux. Parce qu`il Iaisait partie du perimetre du port industriel en voie d`amenagement, ils ont ete
consideres comme specialement amenages a cet eIIet. Il y avait en outre le raccordement des terrains aux voies
de communication et lignes d`electricite.

Autre exemple : CE, Sect., 17 mars 19ô7, Ranchon: l`Hôtel de Ville de Saint Etienne a ete considere comme
aIIecte a un service public (on suppose que c`est celui de la gestion des aIIaires communales) et specialement
amenage a cet eIIet. Mais en quoi consistait cet amenagement ? On ne le sait pas. Les locaux ne se distinguaient
en rien de ceux de n`importe quelle grosse entreprise commerciale.


On a le sentiment dans toutes ces aIIaires que l`amenagement special est presume et qu`il decoule
automatiquement de la destination du bien. Du reste, le iuge n`indique que tres rarement en quoi consiste cet
amenagement.

Il y avait cependant des limites a cette interpretation extensive de l`amenagement special.

C`est le cas ou la consistance des travaux est insuIIisante pour qu`ils soient consideres comme caracterisant
l`amenagement special

CE, 8 février 1989, eparoux, RD publ. 1989, p. 1516 ; CJEG 1989, p. 366, Etude !. Sabliere : &ne commune
achete un château. Elle veut en revendre une partie qui a Iait l`obiet de quelques travaux de reIection et de
degagement de sentiers ainsi que de debroussaillage. ompte tenu de leur obiet et de leur caractere limitF ».
ces travaux n`ont pas constitue un amenagement special de nature a Iaire entrer le bien dans le domaine public.


Le CG 3P substitue a cette condition de l`amenagement special une notion apparemment plus restrictive
d`amenagement indispensable a l`execution des missions du service public concerne (art. L. 2111-1).

Le rapport au President de la Republique, ioint a l`ordonnance du 21 avril 2006, s`en explique clairement
puisqu`il dispose que :

« Leistence dun simple amFnagement spFcial nest plus su11isante pour caractFriser la nature
domaniale dun bien. Il sagit de proposer une dF1inition qui rFduit le pFrimetre de la domanialitF
publique. est dFsormais la rFalisation certaine et e11ective dun amFnagement indispensable pour
concrFtiser la11ectation dun immeuble au service public qui dFterminera de 1acon obiective lapplication


64
a ce bien du rFgime de la domanialitF publique. »
÷ l'amenagement indispensable `ces celui qui revele l`intention de la collectivite gestionnaire du service
d`aIIecter ce bien au service.

Il s`agit la d`une invitation Iaite au iuge d`interpreter de Iacon beaucoup plus restrictive la notion de domaine
public.


Il reste à savoir comment cette condition sera appréciée, c`est-a-dire ce qu`est concretement un
amenagement indispensable.

%C, 22 octobre 2ôô7, Doucedame c. Département des Bouches-du-Rhône: il s`agissait d`une grotte; la victime
a eu un grave accident. La grotte Iait partie du domaine public (iuge adm) ou non (iuge pv)?
Le departement est investi d`une mission pour les espaces naturels sensibles et le departement les acquiert pour
les proteger et les ouvrir au public. Et TC rappelle que c`est dans ces conditions que la grotte a ete amenagee et
que c`est par consequent un SP.

« Considerant que la competence donnee aux departements par les articles L. 142-1 et suivants du code
de l'urbanisme pour l'elaboration et la mise en oeuvre d'une politique de protection, de gestion et d'ouverture au
public des espaces naturels sensibles doit Iaire regarder les mesures prises pour l'application de ces dispositions,
au nombre desquelles Iigure l'acquisition, par le departement des Bouches-du-Rhône, en 1987, du massiI des
Roques Hautes, comme la mise en oeuvre d'un service public de protection de l'environnement par ces
collectivites territoriales ; qu'ainsi, le massiI Iorestier ou s'est produit l'accident est aIIecte aux besoins de ce
service ; que si, touteIois, le departement y a Iait realiser des amenagements, sous la Iorme exclusive de
panneaux d'inIormation et de balisage de sentiers de promenade ou de randonnee, leur nature et leur importance
ne permettent pas de les considerer comme des amenagements specialement adaptes a l'exploitation du service
public ; que, par suite, le domaine des Roques Hautes, et notamment la grotte qui y est incorporee, dans laquelle
s'est produit l'accident dont a ete victime Mlle A, ne peut être regarde comme appartenant au domaine public
departemental et qu'il se rattache au domaine prive du departement des Bouches-du-Rhône ; que les iuridictions
de l'ordre iudiciaire sont, des lors, seules competentes pour apprecier la responsabilite du departement dans la
gestion de son domaine prive ; qu'il y lieu d'annuler l'arrête de conIlit et d'attribuer au iuge iudiciaire la
competence pour connaître du litige opposant Mlle A au departement des Bouches-du-Rhône (.) ».

Il y a une approche subsidiaire pour determiner l`appartenance d`un bien au domaine public ÷ va vers un
elargissement du domaine public (section 3)



Section : L'éIargissement de Ia domaniaIité pubIique


En dehors de la mise en ouvre des criteres que l`on vient d`etudier, un elargissement de la domanialite publique
est resulte par le passe de la mise en ouvre de ce que l`on appele la theorie de la domanialitF publique par
anticipation » ou encore la domanialitF publique virtuelle » A). Mais cette thForie » semble condamnee par
le CG3P.

Il demeure cependant un elargissement de la domanialite publique resultant de l`application de solutions
particulieres derogatoires B).


V1
ER
: LA FIN DE LA THEORIE DU DOMAINE PUBLIC « PAR
ANTICIPATION » OU « VIRTUEL »?


Le régime de la DP devait être étendu à des biens à réaliser en considération de l'affection qu`il allait
recevoir.


65
÷ CE, Sect., ô mai 1985, Association EUROA% : un syndicat intercommunal pour la creation et la gestion de
maisons de retraite avait conIie a l`association E&ROLAT la creation et la gestion d`un Ioyer-logement pour
personnes âgees sur un terrain qu`il lui louait par bail emphyteotique. En contrepartie de son apport Ioncier,
l`association mettait a la disposition du syndicat un certain nombre de lits.
Le contrat conclu entre le syndicat et l`association conIerait a cette derniere un droit reel (resultant du bail
emphyteotique) sur le terrain qui appartenait au syndicat, qui etait aIIecte a un service public et qui etait destine
par les parties a être amenage a cet eIIet.
Le CE considere donc que tous les criteres de la domanialite publique etaient remplis et que, par consequent, le
contrat etait nul comme comportant toute une serie de clauses incompatibles avec le regime de la domanialite
publique.

On s`est interroge sur la portee de cet arrêt et on a considere que l`application d`une domanialite publique « par
anticipation » pouvait y apparaître comme la prévention d`une fraude à la loi ; il s`agissait d`interdire
d`echapper au regime de la domanialite publique, et notamment a la prohibition d`accorder des droits reels sur
un terrain clairement destine a recevoir une aIIectation d`utilite publique devant a coup sûr entraîner un regime
de domanialite publique.

Le critere de lamFnagement indispensable ne condamne pas la M virtuelle? Si ÷ Si la theorie n`est pas
condamnee, son perimetre restre restreint.



V : LES SOLUTIONS PARTICULIERES DEROGATOIRES


Elles sont au nombre de deux.


A. LA THEORIE DE L`ACCESSOIRE


ŵ Fond¢m¢nt d¢ la tbéori¢ d¢ l'acc¢ssoir¢

La theorie de l`accessoire est une theorie traditionnelle qui decoule du principe general selon lequel l`accessoire
suit le regime du principal.

Applique au domaine public, cela signiIie que certains biens, qui ne sont pas en eux-mêmes aIIectes au SP,
seront neanmoins qualiIies de dependance du domaine public dans la mesure ou ils sont indissociables d`une
parcelle du domaine public.

L`idee generale est ici que les biens Iaisant partie d`un ensemble Iont globalement partie du domaine public dans
la seule limite de la divisibilite.

Il s`agit donc de biens qui ne devraient pas Iaire partie du domaine public mais y sont integres parce qu'ils
constituent l'accessoire nécessaire et indispensable, mais aussi simplement utile des dependances du domaine
public.

Autrement dit, le critere organique est maintenu et le critere materiel tire de l`aIIectation du bien est remplace
par l`exigence d`un lien etroit avec une parcelle relevant du domaine public.


Ŷ ¢ux applications d¢ c¢tt¢ solution

* Indissociabilité phvsique. Les biens indissociables ou indispensables des dependances du domaine public dont


66
on ne peut pas les separer materiellement, parce qu`ils Iont corps avec elles.

Sous-sol des voies publiques, necessaires a leur solidite

&n mur de soutenement d`une voie publique Iaisant partie du domaine public communal, la procedure de
peril ne peut lui être appliquee


* Biens qui sont le complément utile du domaine public : mobilier urbain, bornes kilometriques, colonnes de
publicite.


b) e CC3P : la réduction de la portée de la théorie de l'accessoire

La mise en ouvre de cette iurisprudence n`etait cependant pas aisee.

Ainsi un Avocat general devant la Cour de cassation a pu dire que « la iurisprudence relative au caractere
accessoire dun bien par rapport a une dFpendance du domaine public est quelque peu 1luctuante et ne permet
pas (touiours) daboutir a une solution indiscutable »

Le CG 3P a tente de remedier a cela en imposant une application plus stricte de la theorie de l`accessoire.

Son article L. 2111-2 dispose :

« ont Fgalement partie du domaine public les biens des personnes publiques mentionnFes a larticle L. 1
qui. concourant (aspect 1onctionnel) a lutilisation dun bien appartenant au domaine public. en
constituent (aspect phvsique) un accessoire indispensable. »

Comme precedemment, ce texte impose le respect du critere organique (voir supra) et, a la place du critere
materiel, requiert un lien d`indissociabilite.

Mais ce texte diverge sur un point important par rapport a la iurisprudence anterieure : Cette indissociabilite ne
doit plus être Ionctionnelle ou physique mais Ionctionnelle et physique.

Les deux hypotheses precedentes deviennent donc deux conditions cumulatives.

Il s`agit, une Iois encore, de promouvoir une conception plus etroite de la domanialite publique.



B. LA THEORIE DE LA DOMANIALITE PUBLIQUE GLOBALE


Dans certains cas, la determination de l`appartenance d`un bien a la domanialite publique Iait l`obiet d`une
appreciation globale.

Sont ainsi consideres comme relevant du domaine public des biens qui ne remplissent pas par eux-mêmes les
conditions pour appartenir au domaine public mais qui en sont neanmoins indissociables parce qu`ils constituent
avec lui un tout homogene.

Exemple :

- Les amenagements realises dans les enceintes des gares
- L`aeroport d`une Chambre de Commerce est aIIecte a la circulation aerienne publique et donc a l`utilite
publique. Des lors, il n`y a pas lieu de s`interroger sur le point de savoir s`il ne Iaudrait pas Iaire un sort
particulier a la parcelle de cet aeroport occupee par un restaurant.
- Les logements de Ionction amenages a l`interieur de bâtiments publics (lycees, hôtel de ville). ÷ le logement est
dans un enceinte publique, domanialite globale.
- Deux salles de cinema exploitees dans un immeuble communal abritant le palais des sports et des congres au


67
motiI que le palais des sports et des congres de la commune . Ftait un batiment unique dont les di11Frentes
parties Ftaient desservies par des escaliers et des ascenseurs communs » tc.


Enjeu considérable ÷ le proprietaire de tels locaux est proprietaire d`un bail commercial ou non? Non pas de
propriete commerciale. Mais le iuge est tenu par la qualiIication des parties. La question est de connaître le
perimetre de la domanialite publique globale.

Arrêt CE, sect,.28 decembre 2009: Societe Brasserie du Theâtre ÷ Des lors, en se Iondant sur le Iait que les
locaux etaient situes dans l`enceinte du batimento municipal, sans rechercher si ces locaux devaient être regardes
comme etant aIIecte eux-même au SP, la CA a commis un erreur de droit.
CE iuge que l`acces au locaux donne sur la rue (entree distincte du theâtre) (pas aIIecte a l`usage du public) ¹
pas de stipulation d`obligations dans la conventions (pas aIIecte au SP)
÷ ces circonstances ne permettent pas de les regarder comme etant un accessoire du domain public global.
* On met en oeuvre le critere de divisibilite.
Rien dans la Convention montre que la Commune a voulu Iaire participer son contractant a l`execution du SP.
(en realite, la Commune a consenti un bail commercial ÷ bonne nouvelle pour le locataire et mauvaise nouvelle
pour la commune qui devra assumer les contraintes des baux precaires).


Cette conception globale de la domanialite publique n`empêche pas la superposition des proprietes publiques et
privees et que cela pose des problemes delicats.








68


69
CHAPITRE 3 :


L`INCORPORATION DU BIEN DANS LE DOMAINE
PUBLIC LA SORTIE DU BIEN DU DOMAINE PUBLIC



Il s`agit de s`interroger sur la question de savoir si la reunion des conditions de Iond aIIectation du bien
assortie le cas echeant de l`amenagement indispensable - suIIit a Iaire entrer un bien dans le domaine public ou
s`il Iaut par surcroît qu`il Iasse l`obiet d`une decision Iormelle de classement Sect. 1).

Il Iaut correlativement poser la question des modalites de la sortie d`un bien du domaine public Sect. ).


Section 1 : L'incorporation d'un bien dans Ie domaine
pubIic


Il convient ici de reprendre la distinction entre le domaine public naturel et le domaine public artiIiciel.


V1
ER
: L'INCORPORATION AU DOMAINE PUBLIC NATUREL


L`incorporation au domaine public des elements naturels ne devrait exiger aucun acte administratiI particulier,
car c`est la situation de Iait - les phenomenes naturels - et ses modiIications qui sont determinantes.

De ce point de vue, la question de l`incorporation ne doit pas être conIondue avec celle de la delimitation qui est
une question materielle de « bornage » du domaine.


TouteIois, l`entree des cours d`eau dans le domaine public ne peut resulter que d`une decision administrative de
classement (art. L. 2111-12).


V : L'INCORPORATION AU DOMAINE PUBLIC ARTIFICIEL


La question est ici de savoir si l`aIIectation materielle suIIit a determiner l`appartenance au domaine public ou si
elle doit se doubler d`une aIIectation Iormelle, c`est-a-dire d`une decision dite d`aIIectation ou de classement par
laquelle l`administration decide d`incorporer un bien au domaine public.


A. L`ABSENCE DE NECESSITE D`UNE DECISION DE
CLASSEMENT

Principe ÷ le seul Iait de l`aIIectation du bien suIIit a incorporer dans le DP, pas besoin d`un acte de
l`administration (solution generale pour tous les biens) article 2111-3 CG3P
La solution de classement n`est:


70

- ni necessaire : la seule reunion des conditions de Iond que l`on connaît suIIit a determiner l`appartenance au
domaine public.

- ni suIIisante : le seul classement dans le domaine public ne determine pas son appartenance.




Section La sortie des biens du domaine pubIic


Des lors que l`aIIectation constitue la domanialite publique sans qu`il soit besoin le plus souvent d`une decision
Iormelle de classement, la cessation de l`aIIectation devrait symetriquement entraîner automatiquement la sortie
du bien du domaine public.

Tel n`est pourtant pas le cas : par souci de protection, la iurisprudence a par le passe exige a la Iois une
desaIIectation de Iait prealable a un acte Iormel de declassement .

Le CG 3P le conIirme :

« Un bien dune personne publique . qui nest plus a11ectF a un service public ou a lusage direct du
public. ne 1ait plus partie du domaine public a compter de lintervention de lacte administrati1 constatant
son dFclassement » (art. L. 2141-1).

Cette consideration est determinante s`agissant de la vente des biens du domaine public.


V1
ER
: L'EXIGENCE D'UNE DESAFFECTATION PREALABLE

La decision de declassement ne peut que constater que le bien est soustrait a l`utilite publique qu`il servait.

Cette solution est tout-a-Iait generale et vaut egalement pour la voirie routiere.

Il en decoule qu`est illegale une decision de declassement portant sur un bien qui n`a pas ete prealablement
desaIIecte. Dans cette aIIaire, M. ranc concluait : Lorsquil v a discordance entre la dFcision et lutilisation.
la dFcision est sans portFe rFguliere ».


Il en resulte egalement l`impossibilite de vendre un bien declasse mais non desaIIecte, y compris sous condition
suspensive d`une desaIIectation a venir

V : L'EXIGENCE D'UNE DECISION DE DECLASSEMENT


A. LE PRINCIPE

1. Même lorsqu`elles cessent d`être utilisées au profit du public ou d`un service public les dépendances du
domaine public continuent de faire partie du domaine public.

Pour les transIerer dans le domaine prive, il Iaut en plus de la desaIIectation de Iait, une decision Iormelle de
declassement de la collectivite proprietaire ou aIIectataire.



71
Cette exigence est requise de maniere constante. Elle a ete conIirmee par un avis du CE : Un terrain nu
appartenant a ltat 1ait partie du domaine public si. antFrieurement. il a FtF a11ectF a lusage direct du public
ou a un service public movennant des amFnagements spFciau et na pas 1ait lobiet. postFrieurement a sa
dFsa11ectation. dun acte iuridique de dFclassement »


. Le déclassement d`une dépendance domaniale par le législateur

Dans une decision du 18 septembre 198ô relative a la loi sur la liberte de communication, le onseil
constitutionnel reprend l`exigence d`une decision de declassement prealablement a la sortie d`un bien du
domaine public.

Il rappelle que les biens qui constituent le domaine public ne peuvent être alienes sans avoir ete prealablement
declasses.

Mais il aioute qu`il incombe au legislateur, lorsqu`il modiIie les dispositions legislatives relatives au domaine
public dans le cadre notamment des operations de privatisation, de ne pas priver de garantie legale les exigences
constitutionnelles resultant de l`existence et de la continuite des services publics auxquels ils sont aIIectes.


B. LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE

Elle resulte du CG3P.


- la premiere decoule de ce qu`est autorisee la conclusion de promesse de vente, voire la vente d`un bien du
domaine public national aIIecte au service public et cela anterieurement a sa desaIIectation (art. L. 2141-2).

!ar dFrogation a larticle L. 2141-1. le dFclassement dun immeuble appartenant au domaine public arti1iciel
de ltat ou de ses Ftablissements publics et a11ectF a un service public peut être prononcF des que sa
dFsa11ectation a FtF dFcidFe alors même que les nFcessitFs du service public iusti1ient que cette dFsa11ectation ne
prenne e11et que dans un dFlai 1iF par lacte de dFclassement. e dFlai ne peut être supFrieur a une durFe 1iFe
par dFcret. ette durFe ne peut ecFder trois ans. n cas de vente de cet immeuble. lacte de vente stipule que
celle-ci sera rFsolue de plein droit si la dFsa11ectation nest pas intervenue dans ce dFlai ».

- La seconde concerne le cas de vente ou d`echanges de biens du domaine public entre personnes publiques

- « Les biens des personnes publiques. qui relevent de leur domaine public peuvent être cFdFs a
lamiable. sans dFclassement prFalable. entre ces personnes publiques. lorsquils sont destinFs a
leercice des compFtences de la personne publique qui les acquiert et releveront de son domaine
public » (L. 3112-1 CGPPP)


- n vue de permettre lamFlioration des conditions deercice dune mission de service public. les
biens mentionnFs a larticle L. 3112-1 peuvent Fgalement être FchangFs entre personnes publiques dans
les conditions mentionnFes a cet article. Lacte dFchange comporte des clauses permettant de
prFserver leistence et la continuitF du service public » (art. L. 3112-2).











72


73
TITRE II :

LE REGIME 1URIDIQUE DU DOMAINE PUBLIC


Ce regime c`est la domanialite publique.
Il est anime par une idee de protection exorbitante de biens car aIIecte au public ou SP.
Au regard de la gestion du domaine public, ce regime de protection est apparu comme susceptible d`être
contraignant au regard de necessite de gestion.
Il Iaut donc trouver un equilibre au sein de ce regime, entre protection et gestion optimale du domaine public
concu comme une richesse.

La realisation d`operations de Iinancement prive des equipements publics est donc rendu diIIicile.
Car banquier ne va pas pouvoir prendre hypotheque sur le bien par exemple donc pas de garantie pour lui.
Ce regime etait susceptible de dissuader installation E privees sur le domaine public, car la aussi si veut investir,
il Iaut garanties pour le banquier qui ne pourront ici aussi intervenir.
Donc l`enieu etait de renIorcer la securite des operateurs economiques realisant operations, investissements sur
le domaine public.


CHAPITRE 1 :

Le principe d`inaliénabilité du domaine public


Principe Iondamental d`ailleurs repris par art 3111-1 du CG3P.
C`est dans la mesure ou bien aIIecte a l`interêt general qu`il necessite cette protection.
Ce principe ne s`impose pas au legislateur, car pas constitutionnel.


Section I : Ies conséquences du principe

V1. LA NULLITE DES TRANSFERTS DE PROPRIETE PORTANT SUR
BIENS DU DOMAINE PUBLIC

Des lors que bien appartient au DP, ne doit Iaire l`obiet ni d`une vente, ni d`une promesse etc.. sinon nullite
absolue qui peut être invoque par administration et même un particulier.
Si un bien vendu, l`acquereur est oblige de restituer bien a l`administration.

V. L'INTERDICTION D'EXPROPRIER LES BIENS DU DOMAINE PUBLIC



74
Ce principe a donne lieu a conception theorie des mutations domaniales.
Le principe est qu`un bien du domaine public est inalienable et cela interdit son expropriation.
&ne autre collectivite publique ne peut priver l`autre collectivite par voie d`expropriation de sa propriete, d lors
que bien appartient a la personne publique.

C`est une solution ancienne qui remonte au debut du 20
e
siecle.
La theorie des mutations domaniales permet de surmonter l`interdiction d`exproprier un bien du domaine public.
Cela permet un changement de destination du bien sans changement de propriete.
Theorie qui remonte a 1909, etat de paris a l`epoque ou paris voulait Iaire passer chemin de Ier sur dependance.
Le proprietaire recouvrera integralite de la pleine disposition du terrain qui etait le sien, si bien cesse d`être
aIIecte a l`usage par exemple ligne de chemin de Ier.
Arrêt CE 23 juin 2ôô4 commune de Proville : application de cette théorie.

Cette theorie pose quand même probleme, car on dit a la collectivite qu`a partir du moment ou pas privee
propriete elle n`est pas indemnisee puisque pas expropriation.
Cela pose un probleme au regard de la CEDH art 1
er
: qui garantit droit au respect des biens.

Ce qui explique que dans code CG3P, cette theorie soit consacre (art 2123-4).
Et on prevoit indemnisation, ce qui rend notre droit compatible avec la CEDH.

V. L'INTERDICTION DE CONSTITUER SERVITUDES SUR DOMAINE
PUBLIC


Sur un Iond prive, peuvent être constitue des servitudes conventionnels ou legales.
S`agissant de domaine public, le principe est qu`aucune servitude ne peut être institue car atteinte a la propriete,
inalienabilite et imprescribilite.
Neanmoins, le CG3P a apporte assouplissements au principe. En eIIet si personne publique achetait un bien alors
qu`elle voulait l`aIIecter, il etait admis qu`elle pouvait maintenir servitudes preexistante.
Donc principe pas si absolu que cela.
Desormais art L2122-4 permet etablissement de servitudes conventionnels sur le domaine public. Et donc même
posterieurement a l`entree du bien dans le domaine public.

V4. L'IMPRESCRIPTIBILITE DES B DU DP

Le Cc connait des prescriptions extinctives ms egalement acquisitives.
Le principe de l`inalienabilite s`oppose a toute prescription acquisitive sur un B du DP. C`est l`une des
principales consequences du principe d`inalienabilite dans la mesure ou il est rare que l`administration procede a
la cession d`un B du domaine public
En revanche l`idee qu`une prescription acquisitive puisse être invoque est plus Irequent.
Cela met a l`abri l`administration d`une depossession de biens due a une simple negligence ou une erreur.
Il en resulte que la revendication d`un bien irregulierement aliene, est impossible, imprescriptible.
C`est le cas ou un particulier aura achete irregulierement un bien public, mais au bout de trente ans celui-ci ne
peut invoquer prescription.
Il a ete iuge en 1967 que l`administration est touiours en droit de recuperer son bien sans qu`on puisse lui
opposer prescription.
Il en va de même de l`action domaniale, le maitre du domaine va engager action a l`encontre de quelque qui a
porte atteinte a l`integrite du domaine public.


75

3
e
consequence : l`action possessoire est impossible pour la personne publique proprietaire elle permet au iuge
de maintenir occupant paisible dans la possession de son bien en attendant que soit statue de maniere deIinitive
sur la propriete du bien.

V. L'INTERDICTION DU BAIL COMMERCIAL


La conclusion de baux commerciaux sur le domaine n`est pas possible, elle est irreguliere et cela parce que le
bail commercial comporte au proIit du preneur un droit au renouvellement du bail.
Or on a considere que ce droit au renouvellement du bail etait incompatible avec le caractere precaire et
revocable.

Il en resulte que si par ignorance maladresse etc. un bail commercial a ete consenti sur le domaine public : il est
nul.
Encore Iaut-il que le bien appartienne au domaine public.
Si la collectivite a elle même consenti el bail, il aura droit a reparation.

V. EXCLUSION DES DROITS REELS SUR LE DOMAINE PUBLIC


Les titulaires d`autorisation d`occupation du domaine public lorsqu`ils y developpent une activite economique
qui necessite des investissements, ont un interêt a disposer de droits reels sur le domaine.
Le droit reel n`est pas un droit du proprietaire mais organise un demembrement dans la mesure ou pendant le tps
de l`occupation, le titulaire dispose de toutes les prerogatives aIIerentes au droit de propriete.
La doctrine maioritaire a considere que le principe d`inalienabilite s`opposait au droit reel sur le domaine public.
Et CE a conIirme cela dans un arrêt de 1985 Eurolat.

Ceux a qui l`administratiI voudrait consentir autorisation, ne beneIicieraient pas d`un droit reel et donc pas de
garantie par exemple pour banquier.
ConIerer un droit reel permet de gager garantie au banquier.
Le legislateur a du intervenir pour autoriser dans certaines conditions la constitution de droits reels sur el
domaine public.

V. INTERDICTION DU RECOURS AU CREDIT BAIL

Le credit bailleur, celui qui Iinance l`investissement est proprietaire du bien pendant la duree du credit bail.



76
Section II : Ia reIativité du principe d'inaIiénabiIité

La question de la portee de ce principe se pose dans la mesure ou le conseil constitutionnel n`y voit pas un
principe constitutionnel.
Ce qui veut dire que ce principe s`il est absolu a l`egard de l`administration dans les conditions prevus par le
CG3P, il est relatiI en ce qu`il ne s`impose pas au legislateur.
Bien qu`aIIecte au SP ils ne st pas inalienables mais il Iaut construire un regime qui garantit aIIectation.

V1. LE CARACTERE NON CONSTITUTIONNEL DU PRINCIPE
D'INALIENABILITE


On ne peut declasser un bien qui demeure aIIecte.
Force est de constater qu`on ne trouve pas dans bloc de constitutionalite un principe d`inalienabilite. Et donc en
1994 le conseil constitutionnel a reIuse de consacrer nature celle du principe.
En droit parc qu`il y avait pas de Iondement et en opportunite l`inalienabilite est un moyen de proteger un bien
aIIecte, mais ce n`est pas le seul. Opportun quand bien appartient a l`administration, mais si ce regime est
determine par legislateur ce n`est pas un moyen non adapte.

V. LA PROTECTION CONSTITUTIONNELLE DES BIENS DES
PERSONNES PUBLIQUES.


A. LES PRINCIPES

A l`occasion de sa decision de 1994, il a indique au legislateur que lorsqu`il determine le regime d`un bien
aIIecte au SP il doit prendre en compte 3 series de contrainte constitutionnelles et donc mettre en ouvre un
regime assurant la garantie de ces contraintes constitutionnelles.
D lors qu`un droit de propriete est reconnu, la mise a disposition du bien ne peut se Iaire que si contrepartie.

L`existence et continuite du SP est aussi un principe constitutionnel.
Il incombe au legislateur de ne pas priver exigences constitutionnelles.
Le regime que l`on doit Iabriquer doit garantir ces principes et donc obligations a la charge de la societe
privative.
3
e
principe : ce st les droits et libertes des personnes.
LE Conseil constitutionnel dans une decision du 26 iuin 2003 va consacrer ces principes.
Le conseil constitutionnel dit qu`il va iuger ce regime au regard de la garantie d`aIIectation des biens et tous les
principes consacres par lui.
& ne Iois principes consacre regime adapte est a construire.



77
B. LA MISE EN uUVRE DES PRINCIPES

CC 1996 : il considere que les conditions de la sortie des B de France Telecom du DP vers une ste privatisee
sont constitutionnelles dans la mesure ou le regime instaure par la loi de iuillet 1996 comporte un certain nb de
garanties par rapport a la propriete, droits et libertes. par exemple la cession des B necessaires au SP est
soumise a l`agrement du ministre.

CC, 14 avril 2ôô5 a propos de la loi relative aux aeroports et donc du changement de statut de l`aeroport de
Paris.
Le legislateur peut parIaitement proceder au declassement d`un B sans proceder prealablement a sa
desaIIectation, mais seul le legislateur peut le Iaire ; le principe d`inalienabilite s`impose a l`administration.



78


79
CHAPITRE :

Les règles d`utilisation du domaine public


Les B du DP peuvent Iaire l`obiet d`une utilisation collective (par le public ou les SP) mais peuvent Iaire l`obiet
egalement d`une utilisation privative dans la mesure ou elle est compatible avec l`aIIectation domaniale.
Bien que le CG3P ne dise rien de l`utilisation collective, il comporte des dispositions sur les utilisations
privatives.

Section 1 : L'utiIisation coIIective du DP


Elle est soumise a 3 grands principes : elle est libre, elle est egale et elle est gratuite. Mais plus iustement a
propos des utilisations collectives il Iaut Iormuler les choses sous la Iorme de questionnement : quelle part le
regime Iait-il a la liberte, a l`egalite et a la gratuite ?


V1. LA LIBERTE D'UTILISATION DU DP

Quelle part le regime de la domanialite publique Iait-il a la liberte ? Le DP est le siege de l`exercice d`un certain
nb de libertes publiques, il est le support physique de ces libertes, notamment la liberte d`aller et de venir.
Qui dit liberte dit police ; mais une police qui obeit a une conception liberale cad que la police administrative
doit obeir a un certain nb de principes generaux.
Au nombre de ces principes il y a l`idee que l`administration ne peut pas soumettre l`exercice de la liberte a un
regime d`autorisation. Le maitre du domaine public ne peut pas soumettre son utilisation a un regime
d`autorisation (par ex on ne peut pas soumettre l`acces des pietons sur la voie publique a un regime
d`autorisation).
Ds la pratique il reste que le developpement de la circulation automobile se traduit par une extension des
pouvoirs de police. L`autorite de police domaniale s`est trouvee conIrontee a une situation de problemes de
stationnement. ces questions n`ont plus pu ê gerees uniquement par la mise en ouvre d`un pouvoir de police
donc le legislateur a dû intervenir dans le sens d`un renIorcement du pouvoir de police.

Le DP est le lieu d`exploitation eco par l`administration et la aussi pour permettre cette exploitation optimale de
son domaine par le maitre du domaine le legislateur est intervenu dans le sens d`un deplacement des pouvoirs de
police. Le maitre du domaine dispose de prerogatives qui vont au-dela des pouvoirs de police qui sont des
prerogatives de nature economique (possibilite de conIerer une position privilegiee a une activite sur le domaine
par exemple).

2 series d`assauts : la premiere liee a la circulation ; l`autre a la necessite d`une exploitation
economique du domaine.

A. LES LIMITATIONS 1USTIFIEES PAR LE MAINTIEN DE L`OP



80

Cela a conduit progressivement a investir l`administration de prerogatives allant dans le sens d`une restriction
accrue de la liberte d`utilisation du DP ; par exemple, les limitations apportees a l`usage des voies publiques par
les particuliers. Sur le plan de la circulation, la question s`est posee de savoir si le principe de liberte d`utilisation
de la voie publique permet au maitre du domaine dans le cadre de l`exercice de ses pouvoirs de police
administratiI, de reserver une voie aux bus, aux taxis. ?

Le CE l`a admis en 58 : CE, 15 mars 19ô8, Svndicat national des automobilistes.

Dans les annees 70 s`est pose le probleme des rues pietonnieres : CE, 8 décembre 1972, Jille de Dieppe.
Pour le stationnement, mm evolution. Le CE a assouplit la matrice traditionnelle de la police administrative en
reconnaissant a l`autorite domaniale des pouvoirs de police plus larges.


B. LES LIMITATIONS 1USTIFIEES PAR LA GESTION OPTIMALE
DU DOMAINE


On est ici dans un depassement du pouvoir de police. L`autorite domaniale est investie de pouvoirs qui vont au-
dela des pouvoirs de police. Les limitations concernent essentiellement les proIessionnels car c`est un
encadrement economique.

Il Iaut constater que l`exercice de l`activite eco sur le domaine pbc Iait l`obiet de limitations importantes.
L`autorite domaniale est investie de pouvoirs qui vont bien au-dela des simples pouvoirs de police. Par exemple,
le regime liberal de la police administrative interdit a l`administration de soumettre a autorisation l`utilisation du
DP, mais le CE a admis la legalite des regimes d`autorisation d`utilisation du DP : CE, 29 janvier 1932, Société
des Autobus Antibois + CE, 2 mai 19ô9, Société d'affichage Ciraudv.

L`autorite domaniale peut instituer un monopole au proIit d`entreprises gerant un SP : CE, 1ô novembre 195ô,
Société Desaveine et Société es Crandes %uileries.

Il y a une espece d`aversion : l`autorite de police dispose de pouvoirs accrus mais ils sont quand mm encadres.

Concernant la liberte du commerce et de l`indu, elle est susceptible d`ê invoquee pour cantonner la
reglementation edictee par l`autorite domaniale : CE, 3ô juin 2ôô4, Département de la Jendée. ans cette
a11aire. la sociFtF Jedettes inter-iles vendFennes contestait les conditions dutilisation dun ponton 1lottant dans
dun port a partir duquel elle assurait des liaisons entre le continent et lile dYeu. n e11et. apres que le T de
Nantes a censurF linstitution dun monopole au pro1it de la rFgie dFpartementale. le prFsident du conseil
gFnFral avait rFglementF lacces a cette installation.
Le Ce aioute qu`en plus du pouvoir de police, il appartient au domaine public d`apporter aux armements charges
d`assurer le SP.
Pour les limites le CE va rappeler la loi : aucune dispositions legislative ne permet a l`autorite domaniale
d`instituer de maniere generale un monopole et ce au proIit d`entreprise en charge du SP.
Il dit ensuite que la reglementation doit s`inscrire dans des limites des principes de libre concurrence et liberte de
commerce et d`industrie.
Le destinataire de la reglementation peut invoquer cela.

En l`espece, la regie departementale, l`unite maritime assurait la desserte maritime en tout lieu et tout temps, ce
qui iustiIiait qu`elle avait un tirant d`eau qui la rendait tributaire des marees. Et donc des ces conditions l`unite


81
maritime du departement et l`autre unite ne se trouvait pas dans situation d`egalite. Et donc principe
discrimination iustiIiee.
Au regard de la securite, au regard que ces deux unites ne peuvent accoster tout le temps.

Peut être peut on envisager que les limitations du pouvoir du maitre du domaine viennent plutôt des limitations
des r de concurrence.
Le CE a iuge que ordonnance du 1
er
decembre 1986 relatiI a la concurrence Iait partie du bloc de legalite, et donc
s`imposait a l`administration aussi même a sa reglementation de police.

V. LE PRINCIPE D'EGALITE DANS L'UTILISATION DU DOMAINE PUBLIC


C`est un principe general du droit.
Il permet de traiter de maniere diIIerente des situations diIIerente. Ainsi il peut être deroge au principe d`egalite
pour un motiI d`interêt general.
Mais c`est dans la matiere du domaine public qu`il resiste le mieux.
Les iuridictions a plusieurs reprises ont mis en avant ce principe pour sanctionner.
La question s`est posee dans les annees 70 a propos du peage.
Le CE avait sanctionne les tariIs diIIerents au sein du regime des continentaux.
Mais il a iuge qu`on pouvait etablir discrimination entre habitants du continent et non du continent (insulaire).

V. LA GRATUITE (PRETENDUE) DE L'UTILISATION DU DOMAINE
PUBLIC


On a parIois soutenu qu`il existait un principe de gratuite du domaine public. Mais même si un tel principe existe
ce qui compte c`est que quand il existe c`est un principe tres relatiI compte tenu du nombre d`atteintes dont il est
l`obiet.
Si un tel principe existe quel serait son Iondement.

A. LE FONDEMENT DU PRINCIPE ?


La question a ete pose au Conseil constitutionnel : a l`occasion de l`institution d`un peage pour un ouvrage d`art,
des requerants avait reussi a contester institution des peages avec loi du 30 iuin 1880 qui disposait que ne serait
plus construit de pose a peage sur routes nationales ou departementales et donc contestant cela ils obtiennent
gain de cause.
Le conseil d`etat va en eIIet annuler peage et respecter la loi.
Le parlement va intervenir et voter une loi le 12 iuillet 1979 qui permet d`instituer peage.
Le conseil constitutionnel va être saisi le 12 iuillet 1979 et ne va pas consacrer le principe de gratuite, en tant que
PFRLR.
Si ce principe est constitutionnel il ne serait Iaire obstacle que l`utilisation de certains ouvrages empêchent
versement redevance.
A partir de cela se pose la question pour l`administration de savoir si et dans quelles conditions peut-elle imposer
un peage d`ou la question de l`etendue du principe.



82
B. L`ETENDUE DU PRINCIPE


A l`egard de l`administration, les choses paraissent simples.
En dehors du cas ou la loi l`impose l`administration a la possibilite d`instituer un paiement pour utilisation
domaine public pour service rendu ou utilisation domaine public.
La question est de savoir ce a quoi est tenu l`administration.
Elle est tenue au respect de la liberte d`aller et venir et donc utilisation domaine public qui en resulte.
Cela a ete iuge en 1991.
Avec un maire qui avait proIite de l`aubaine du tour de France pour instituer peage, donc Iaisait payer par
spectateurs du tour de France et donc le CE a dit que le stationnement payant en l`espece portait atteinte a la
liberte d`aller et venir.
Le principe d`egalite doit egalement être respecte.
Et enIin le CE a pose quelques reperes en ce qui concerne le montant du peage (contrôle par el iuge), et dans le
cadre de ce contrôle le peage ne pouvait inclure depenses etrangeres a l`exploitation du domaine.
Le peage ne peut inclure depenses de gendarmerie sur autoroute.
(CE ass 1996)

Le principe de gratuite a l`egard de l`administration n`existe pas et a l`egard du legislateur ce n`est pas un
principe constitutionnel, et on le comprend aisement dans la mesure ou en cette matiere, l`etat ne peut que
disposer d`une tres grande marge de manouvre.
Est ce que la construction est paye usagers ou contribuable ?
Donc choix entre peage : Iinancement par utilisateur ou par contribuable est politique.
Le legislateur ne s`est pas dispense d`intervenir avec par exemple loi de 1966 qui reglemente le stationnement
payant, dans les limites du pouvoir de police.
Pour les autoroutes c`est une loi de 1965 qui dit que l`usage des autoroutes est en principe gratuite mais
imperatiI d`utilite public peut imposer peage.




Section II : utiIisation privative du domaine pubIic


On est en presence d`une utilisation de dependance domaniale par un particulier et pour son activite.
Il n`y a pas de raison d`empêcher occupation privative d lors qu`elle est compatible avec aIIectation du domaine
(presence terrasse sur trottoir n`empêche pas pietons de circuler).
Mais cette occupation privative si compatible avec aIIectation du domaine n`est pas conIorme avec elle.
J`utilise le domaine a des Iins d`exploitation d`une activite economique ce qui iustiIie le regime d`occupation
privative qui est soumise a autorisation qui est subordonnee a une contrepartie Iinanciere.
Les droits de l`occupant privatiI ne peuvent être que precaires et revocables.



83
V1. L'EXIGENCE D'UNE AUTORISATION

Elle est rappelee par art 2122-1 du CG3P : nul ne peut sans disposer d`un titre l`y habilitant occuper dependance
du domaine public.
Dans quelles conditions puis ie obtenir cette autorisation ?
Conditions et attributions de l`autorisation ? et caracteres de l`autorisation, donne droit a quoi ?
Est ce qu`elle conIere des droits reels ?


A. LES FORMES DE L`AUTORISATION


L`autorisation ne peut iamais être tacite. Juge par CE.
Elle peut être unilaterale ou conventionnelle.

Le legislateur n`est iamais oblige de soumettre un regime de domanialite public, un bien aIIecte au SP.
Donc lorsque le legislateur constitue un SP et lui aIIecte un certain nombre de biens il n`est pas oblige de
soumettre

Les occupations collectives du DP posent de grands problemes.
L`autorisation peut revêtir deux Iormes :
Ŵ &ne Iorme unilaterale
Ŵ &ne Iorme contractuelle : convention d`occupation du DP ou concession domaniale

Q°. quelle 1orme dautorisation est la plus avantageuse?

ŵ 'autorisation unilatéral¢ :


L`autorisation unilaterale peut revêtir 2 Iormes qui correspondent a 2 types d`occupation = en Ionction de la
nature de l`occupation:
*l`occupation peut ne pas avoir d`emprise sur le domaine ex: terrasse de caIe, etalage.... ÷ lorsque l`autorisation
n`a pas d`emprise sur le domaine (pas de travaux de Iondation), l`occupation est appelee permis de
stationnement. L`autorisation peut alors être delivree par le titulaire du pouvoir de police et p.a.s
necessairement le proprietaire du domaine (ex: maire de la commune peut autoriser une terrasse de caIe alors
que la voirie appartient a la communaute urbaine)
*Si l`autorise necessite une emprise sur le domaine (canalisation, Iausse de service etc...), c`est une permission
de voirie et seul le maître du domaine peut délivrer une telle autorisation.

Ŷ 'autorisation conv¢ntionn¢ll¢


L`occupation du domaine public peut prendre une Iorme conventionnelle ÷ Convention d'occupation du
domaine public ou convention domaniale avec le maître.



84
#Fgime des autorisation?

Ces autorisations, qu`elles prennent la Iorme d`un acte unilateral ou d`une convention, ce sont tis des actes adm
qui relevent de la cpce du iuge adm.
La question pouvait se poser pour les concession domaniale, mais le décret-loi du 17 juin 19ô8 a attribue
competence au iuge adm pour connaître des litiges relatiIs aux Cv d`occupation du domaine public.
Cette competence s`etend aux conventions d`occupation du domaine public passees par l`Etat, les collectivite
locales ou leur concessionnaires.
Ce sont des contrats adm par détermination de la loi.


!ortFe de lattribution de compFtence?

Qu`entend t-ton par contrats passes par le concessionnaire des personnes publiques concerne?
Les contrats de sous occupation du domaine public sont mis en cause ÷~ ce peut être des contrats conclus entre
personnes privees.
Ex: exploitation d`un port de complaisance est concede par la collectivite publique a une association qui va louer
les emplacements aux particuliers. S`il y a litige entre l`association et le proprietaire d`un bateau qui est
competent?

Le %C a ete amene a apporter une precision a propos des contrats passes par des concessionnaires avec des
personnes privees. ÷ arrêt 1ô juillet 197ô: Société Steeple Chase de France. «...»
÷ lorsque le decret de 38 attribut competence a la J° adm pour connaître des contrats passe par les
concessionnaires, cela ne vise que les concessionnaires de SP, qu`ils soit public ou prive. Le iuge adm peut avoir
a connaître d`un contrat passe entre 2 personnes pv (concessionnaire de SP pv et personne pv).
%C a confirmé cette 1P en 2ôô5.
Cette JP a une importance importante quant au droit applicable ÷ si contrat passe par le concessionnaire porte sur
le domaine public, ce contrat est nul.


B. L`ATTRIBUTION DE L`AUTORISATION


Traditionnellement, la delivrance ou le reIus d`accorder une permission d`occupation releve d`un pouvoir
discretionnaire de l`adm. L`adm peut donc se Ionder sut toute consideration en ration avec l'interêt du domaine,
les necessite de la circulation, eviter concurrence avec le SP... ÷ toute consideration d`interêt general ÷ pouvoir
discretionnaire d`une grande etendue. Etant proprietaire, il gere son bien comme il l`entend.

Quid lorsque lautorisation releve dune 1orme contractuelle?

Jusqu`a une epoque recente, mm la conclusion d`une Cv domaniale relevait d`un regime de complete liberte. Le
CE a regulierement iuge que le régime était celui de la liberté.

Mais s`agissant des contrats, ces principes de liberte ne sont pas en voie d`être remis en cause compte tenu des
notions contemporaines.
Pour les autorisation unilaterale, pas de diIIiculte, mais la question pose pb pour les concessions domaniales.



85
ŵ ur l¢ t¢rrain d¢ la procédur¢


&ne partie de la doctrine a soutenu que la procédure traditionnelle n`était plus conforme au droit
communautaire (arrêt C1CE, 2ôôô - %elaustria)
Pour le moment, la CJCE n`a ims eu a se prononcer sur le regime de passation d`une concession domaniale.

Il Iaut interroger le CG3P: il est muet sur la passation des concessions domaniale ÷ il ne consacre pas
d`obligation de publicite et de mise en concurrence.
Pourquoi ce silence? La question est gênante. Cela a ete iustiIie car si ces K sont soumis a une obligation de
publicite et de mise en concurrence, ce n`est pas au CG3P de le dire puisqu`ils le sont au titre d`une autre
legislation.
La question est loin d`être tranchee.

En 2ôô8, le %A de Aîmes applique le ppe de a transparence aux concession domaniales. (application de la JP
Telaustria).

CE, 1ô juin 2ôô9 - Port autonome de Marseille ÷ une Cv d`occupation n`a pas à être mise en publicité ni à
mise en concurrence ÷~ elle reste libre.

Precision: il peut arriver qu`on soit en presence d`un contrat mixte cad un contrat qui comporte pour
partie l`occupation du domaine pc et qui a pr partie un autre obiet.
Ex: la concession de SP permet au concessionnaire d`intervenir sur le domaine pc, mais ce n`est pas le seul obiet
du contrat, l`obiet etant la devolution du SP.
Si obiet mixte ÷ le contrat sera soumis aux obligations les plus contraignantes a raison de son obiet. Si obiet de
SP ÷ mise en concurrence en application de la loi Sapin.

CE, 13 janvier 2ô1ô - Association Paris 1ean-Bouin ÷ Est-ce une convention d`occupation du DP ?
application liberte de passation? Ou est-ce une concession ÷~ application de la loi Sapin? PB de qualiIication
du contrat. Est-ce que a cette occasion l`autorite publique a pris en charge une activite d'interêt general en la
conIiant a une personne privee? Y a-t-il SP? Et y a-t-il transIert du SP sur l`association (personne pv). Au terme
de cette analyse, CE decide qu`il n`y a pas a ce niveau d'investiture de SP donc la convention passe sans
publicite ni mise en concurrence n`etait pas nulle.

Il y a aussi eu les Contrats de mobilier urbain ÷ simple Cv d`occupation du DP? Ou est-ce un MP dans la mesure
ou le concessionnaire se remunere sur la publicite?
CE, 4 nombre 2005 ÷ CE a dit que ces contrats etaient des MP.

Dans l`aIIaire Port autonome de Marseille, le port lance une consultation, mais il ne sais pas a la sortie quel type
de contrat il va adopter. Le CE a iuge que si l`on ne sait pas, on choisit en amont la procedure la plus
contraignante.


Ŷ ¢s règl¢s d¢ fond


Quelles sont les regles de 1ond qui rFgissent lattribution des concessions domaniales?



86
*Liberté du commerce et de l`industrie

Il a ete iuge que ce principe ne Iait pas obstacle a l`exercice de gestion du domaine public. La liberte du
commerce n`est pas opposable au maître du domaine.
La liberte du commerce Ionctionne en revanche comme une limite au maître du domaine ÷ Ionctionne comme un
encadrement des prerogative de l`autorite domaniale. Cette limite est assez laxiste puisque la JP a enonce que le
gestionnaire du domaine ne peut pas sans iustiIication deIavoriser une activite au detriment d`une autre (CAA
Paris 2003).
De même un reIus ne peut pas porter atteinte a la liberte du commerce lorsque le reIus est Ionde sur un motiI
etranger aux considerations d'interêt general issues des exigences de la bonne utilisation des dependances du DP.

CE, 15 mars 1996 - Syndicat des artisans Iabricants de pizza non sedentaires, Provence Côte-d`Azur.

st-ce que loctroi ou le re1us dautorisation domaniale sont soumis au respect du droit de la concurrence?

Ordonnance 1
er
decembre 1986 deIinissait son champ d`application aux activites de..... (cI. Cours)

A supposer que les actes de l`adm puissent être saisis sous l`angle du droit de la concurrence, mais par quel
iuge?
L'ordonnance de 1986 conIerait cpce au Conseil de la concurrence (autorite adm independante) ÷ creation en
quelque sorte d`une J° competente.

Periode de 1986 a Iin des annees 1990 ÷ discussions.

Aboutissement: CE, sect., 2ô mars 1999 - Sté EDA et Sté Hertz France. Pour ces aIIaires, les Ste de location de
voitures attaquaient les decisions de l'aeroport de Paris de ne pas retenir l`oIIre qu`elles avaient deposee en vu
d`avoir des emplacement dans l`enceinte de l`aeroport. Reiet meconnaissait les dispositions de l`ordonnance e
1986.
La section du contentieux: l`ordonnance Iait partie du bloc de legalite auquel le iuge doit se reIeree? CE iuge que
oui; le gestionnaire est soumis aux dispositions de l`ordonnance de 1986. «lorsque conIormement....» (CI cours).
÷÷~ l'Ordonnance Iait partie du bloc de la legalite qui s`impose au gestionnaire du DP lorsqu`il attribue des
autorisations permettant l`exploitation du DP.
Ce conserve la competent car il est appele a iuger d`une question de legalite.
Lorsqu`un acte est pris par l`autorite gestionnaire du domaine, elle est susceptible de porter atteinte au droit de la
concurrence, c`est une question de legalite et le iuge adm est competent pour connaître du litige et non pas les
organes speciIiques du droit de la concurrence ÷ on iuge la legalite d`un acte et non la conIormite d`une activite
aux pratiques anticoncurrentielles.


C. CARACTERES DE L`AUTORISATION


Les autorisations du domaines pc ont pour caracteres essentielles le Iait qu`elles sont précaires et irrévocables.

Sont-elles personnelles et cessibles? Le CG3P ne precise rien.



87
ŵ aractèr¢ irrévocabl¢ du domain¢ publiqu¢

÷ art 2122-1 CG3P (...)

On parle des autorisations hors celles conIerant des droits reelles.

Consequences:

a) 'autorisation n¢ p¢ut pas ûtr¢ t¢mporair¢

÷ toute autorisation d`occupation du domaine doit mentionner sa duree, son terme. L`autorite ne peut pas donner
une autorisation deIinitive et ne peut pas non plus être d`une duree indeterminee.
Ex: autorisation annuelle 10/12 mois pour les maneges Iorains aux Tuilerie? ÷ CE, 22 janvier 2ôô7 -
Association des amis des %uileries.
CE dit que l`autorisation n`est pas incompatible avec la destination du iardin des Tuileries.
Se pose tout de même la question de la duree. Il iuge que c`est compatible, mais sous reserve que les restrictions
de temps et de lieu necessaire soit apportee a l`organisation de Iêtes Ioraines.
Autorisation peuvent exceder 5 mois/ ans (CI Cours).
÷ l`autorisation peut être temporaire.

Sanction appliquee pour une autorisation qui ne comporte pas de duree ni de terme?
÷~ CE, 5 Ievrier 2009 - Association Ste centrale (Cours...) ÷ Cv conclue en 1900 par le maire de Nice, mais pas
de terme. Au bout de 99 ans, on estime que c`est Iini. Cette precision a ete attaquee.
-TA Nice a annule cette decision car le maire de Nice n`etait pas competent pour la prendre.
-CAA a considere que dans la mesure ou la Cv ne Iixait pas de terme, elle etait nulle.
-CE ÷ Une Cv qui ne comporte pas une durée n`est pas nulle pour autant la conséquence de cette carence
de la convention est que l`autorisation est précaire et révocable ÷ l`autorite gestionnaire du domaine
pouvait valablement mettre Iin au contrat a tout moment sous reserve (Cours). Mais decision du Maire etait
nulle car il n`avait pas la competence pour le Iaire, il lui Iallait une habilitation du Conseil.


b) as d¢ droit au r¢nouv¢ll¢m¢nt

Lorsque l'autorisation arrive a son terme, l`occupant n`a pas de droit au renouvellement de celle-ci.
Cela n`empêche pas l`occupant de solliciter le renouvellement, mais l`autorite gestionnaire du domaine peut le
lui reIuser.


c) Autorisation révocabl¢

L`autorisation d`occupation du domaine et révocable ÷ autorisation peut être « retirFe » a tout moment
(abrogation si autorisation delivree par acte unilateral ou resiliation si autorisation delivree sous la Iorme d`une
Cv).
Le retrait peut aussi intervenir sans faute de l`occupant pour un motif d'intérêt général. D`ailleurs, tout
contrat adm peut Iaire l`obiet d`une resiliation pour un motiI d'interêt general.


88
Le motiI d`interêt general qui iustiIie le retrait est concue de maniere large. Idee que le maître du domaine doit
conserver la plus grande liberte aussi bien lorsqu`il attribue l'autorisation que lorsqu'il la reprend (aussi bien pour
A& ou Cv).
Ce pouvoir de retrait pour interêt general souleve plusieurs difficultés d`ordre juridique ÷ question delicate.

· Pour les titres d`occupation ordinaires (ceux qui ne conIerent pas de droits reels), le retrait n`ouvre pas droit a
indemnite. Il devrait en aller autrement lorsque l`autorisation est donnee en vertu d`un contrat car il existe
principe general selon lequel l`adm peut resilier un contrat pour tout motiI d'interêt general, ms cocontractant a
droit a une indemnisation (même indemnisation du manque a gagner!).
Les cas de resiliation sont rares et en general dans la Cv il y a des clauses d`indemnisation.
1ere diIIiculte ÷ l`indemnisation.

· La 2eme diIIiculte est d`ordre contentieuse. (si decision du maire retirant l`autorisation, peut-on l`attaquer?)
Si c`est une autorisation unilaterale ÷ pas de PB
En revanche, si le retrait prend la Iorme d`une resiliation de contrat ÷ applicable de la règle général du
contentieux contractuel: le recours contre décision de résiliation d`un contrat est irrecevable. On considere
que al decision de resilier le contrat est encore un acte d`execution du contrat. La seule issue possible si cette
decision est illegale est la solution des D&I.
Ce principe general connaît des exceptions notamment lorsque la decisions de resiliation du contrat concerne un
contrat de longue duree qui a necessite des investissements importants.
&ne autre exception concerne la matiere des Cv d`occupation du domaine public ÷ exception pour des raisons
d`egalite entre occupant en vertu d`un A& ou d`un contrat. En matiere de Cv d'occupation du domaine le juge
admet de prononcer l`annulation de la décision de résiliation de la Cv d`occupation domaniale (solution
ancienne conIirmee).


d) Modifications unilatéral¢s imposé¢s par la p¢rsonn¢ publiqu¢s

Les concessions domaniales peuvent faire l`objet de modifications unilatéralement imposées par la
personne pc. L`autorisation domaniale est precaire et au titre de cette precarite, l`autorisation peut Iaire l`obiet
d`une modiIication unilaterale par la personne publique.

emple: Sous les voies publiques, il y a des canalisations, gaines pour l`electricite et pour les telecoms. La
collectivite veut Iaire passer un tram et il Iaut donc deplacer les reseaux. Mais qui doit payer? Q° de savoir si le
titulaire de l`autorisation domaniale doit supporter le coût de ces travaux de deplacement ou si c`est le maître du
domaine qui doit les supporter? En l`espece, le pouvoir de modiIication unilateral peut entraîner une diminuer de
l`assiette (perte de clientele..).
Juge se Ionde sur le Iait que la precarite n`existe que dans la mesure de l'interêt de la dependance occupee
(precarite est assuiettie a une Iinalite dans l`interêt du domaine). Tant que le pouvoir de modiIication unilateral
s`exerce en vu de la conservation, amenagent ou entretien du DP occupe, la modiIication unilaterale n`ouvre pas
droit a reparation au proIit de l`occupant.
÷ chaque fois que la modification unilatérale est justifiée par des travaux entrepris dans l`intérêt du
domaine et constitue une opération conforme à la destination de ce domaine l`exercice du pouvoir de
modifiaient U n`ouvre pas droit à réparation.
Travaux pour un tram sont-il realises dans l`interêt du domaine public?
CE a considere que les travaux de realisation d`un tram sur le domaine public sont realises dans l'interêt du
domaine occupe et constituent une operation d`amenagement conIorme a la destination de ce domaine.




89
Ŷ ¢ caractèr¢ p¢rsonn¢l ¢t c¢ssibl¢ d¢s autorisations
d'occupation du domain¢ public


Lautorisation doccupation domaniale est-elle cessible?

2 manieres de raisonner:
- si caractere personnelle ÷ autorisation non cessible.
*si caractere reelle ÷ attache a un obiet, et par consequent cessible

Traditionnellement, on a considere qu`elles avaient un caractere personnel et qu`elles etaiement strictement
incessibles (CE, 1989).

Auiourd'hui, on a l'impression que cette disposition n`a pas vocation a s`appliquer en tout cas a l`ensemble des
autorisations.
Le CG3P ne dit rien a ce suiet et on peut penser que si le legis considerait une position, il aurait pu le dire.

CE, Avis 8 juin 2ôôô ÷ CE a admis que les MP et les DSP etaient cessibles apres agrement de la personne
publique contractante. Donc si on peut ceder un MP ou une DSP, pourquoi ne pourrait-on pas ceder une Cv
d'occupation du domaine pc?


L`occupation privative est compatible avec l`aIIectation du domaine et dont l`occupant privatiI va tirer un proIit
et doit donc payer une redevance domaniale (§2).


V. OBLIGATION D'UNE REDEVANCE DOMANIALE


A. LE PRINCIPE DU PAYEMENT D`UNE REDEVANCE
DOMANIAL


Art 2125-1 CG3P « tout occupation ou utilisation du domaine public donne lieu à une redevance ».
Occupation ÷ emprise sur le DP
&tilisation ÷ pas d`emprise

La 1P en avait fait un PDG (CAA Marseille, 2ôô4).
Faits: aIIaire concerne la commune de Nice. En 1997, Conseil municipal prevoyait ...... (Cours).
Dans ce contexte, la CAA pose le principe pas d`occupation sans redevance, mais exception si interêt general
certain.

Auiourd'hui, PB car ce principe ne permet que 2 exceptions (article code) (............)
Tout occupation iustiIie une redevance, mais seulement si elle genere des proIits?





90
B. LA NATURE ET LE MONTANT DE LA REDEVANCE
DOMANIALE


C`est de la nature de la redevance que dépend le montant de celle-ci.
Si c`est une redevance de service rendu, le montant de la redevance doit être proportionne au service rendu.
Mais ce n`est pas le cas de la redevance domaniale (CE, 2002) ÷ ce n`est pas un service rendu donc pas d`idee de
proportionnalite entre le montant de la redevance et l`activite.

Tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation.


21/04/10
V. LE REGIME DES AUTORISATIONS CONSTITUTIVES DE DROIT REEL


Ce regime resulte des diIIicultes inherentes aux regimes de droit commun.

La question essentielle qui se pose est celui de la propriete des ouvrages realises par l`occupant privatiI sur le
domaine public. C`est une question essentielle puisqu`elle determine la possibilite pour l`occupant d`assurer le
Iinancement des ouvrages.

Si on reconnaît a l`occupant un droit de propriete ou qch qui y ressemble (un droit reel), il peut alors recourir a
un prêt hypothecaire (banquier a une sûrete), mais il peut aussi recourir a credit-bail pour son Iinancement. Et
pendant le credit-bail, c`est l`organisme Iinancier qui est proprietaire des ouvrages.
C`est ce droit qui ouvre la possibilite d`un emprunt gage sur une hypotheque ou le recours au credit-bail - cela
n`est pas possible si l`adm pretend être proprietaire pendant la duree de l`autorisation.

Pr palier la diIIiculte, les autorites pc ont essaye de trouver un suppose iuridique a l`occupation privative,
permettant de conIerer a l`occupant un droit reel. Elles n`ont pas trouve mieux que le recours a une technique du
droit pv: le bail emphytéotique du code rural. Mais CE a sanctionné le recours au bail emphytéotique
comme une atteinte à l'inaliénabilité du domaine public.

Le legislateur a du intervenir. Il a procede en 2 temps:
- il a instaure la possibilite pour les collectivites territoriale de consentir des droits de recourir a un instrument iq
s`inspirant de la technique privatiste du bail emphyteotique. (A)
- il a instaure des droits reel adm au proIit du domaine public national - cette technique a ensuite ete etendue au
domaine public local. (B)

Dans les 2 cas, aussi bien pr le BEA que pour l`occupation du domaine public, il s`agira d`etablir un equilibre
entre les prerogatives du maître du domaine et les droits de l`occupant privatiI (donner une certaine stabilite et
securite aux droits de l`occupants).

A. LES BAUX EMPHYTEOTIQUES ADMINISTRATIFS BEA)


Origine: lorsque le CE Iermait la porte au bail emphyteotique par l`arrêt EUROA%, il a Iallu mettre en place un


91
instrument au maître du domaine de conIerer le domaine a un occupant privatiI.

oi 5 janvier 1988 d'amélioration de la décentralisation codiIie au CGCP L 1311-2 a L1311-1-4.
Cette loi cree le Bail A adm pour palier a la diIIiculte resultant de la JP E&ROLAT.
Il s`inspire du BE ordinaire. Mais l`appellation reste trompeuse car le bail adm a une spécificité «ce bail A
adm ressemble au BA du code rural comme un Picasso ressemble a un Boticelli».Le souci de preserver les
interêts, les prerogatives du maître du domaine a abouti, d`un point de vu privatiI, a une dénaturation du
mécanisme d`origine.

La methode peut être contestee, mais le côte positiI est que les collectivites territoriales disposent desormais d`un
dispositiI interessant pour valoriser leur domaine.


ŵ onditions du r¢cours au BEA


L`art 1311-2 CCC% impose 3 series de condition relatives aux parties au contrat, au bien concerne et au contenu
de la convention.

- Parties au contrat:
Aux termes de la loi de 1988, le bailleur ne peut être qu`une collectivité territoriale dans toutes ses
déclinaisons (l`Etats ne peut pas recourir aux BEA). Le recours n`etant pas ouvert a l`Etats, les chambres du
commerce et de l`industrie ne peuvent pas recourir aux BEA.
Pour le preneur: il peut être une personne physique ou morale de dr pv et depuis une loi de 2002, egalement
une personne morale de dr pc.

- bien concerné:
le BEA ne peut porter que sur des biens immobiliers qui peuvent relever tant du domaine pv que du domaine
pc. Mais lorsque le contrat porte sur le domaine public, la dependance doit demeurer hors du champs des
contraventions de voiries. A ce titre sont exclus des dependances Iluviales, aeroportuaires et routieres. Il Iaut
auparavant proceder a leur declassement.

- Objet de la convention:
L`occupation du bien doit être consenti en vue de l`accomplissement pour le compte de la collectivite territorial
d`une mission de SP ou en vu de la realisation d`une operation d`interêt general relevant de sa competence ÷
lorsque l`occupant se voit conIerer l'accomplissement d`une mission de SP pour le compte de la Coll T ou
lorsqu`il se voit conIerer une mission d`intérêt général relevant de la Coll T.
Il a ete iuge qu`il suIIit de caracteriser.... |...| aIin d`y amenager son hôtel de ville.
Le SP est un acte d`investiture ÷ activite assuree par une personne publique dans l`interêt general. C`est la Coll
qui choisit si l`activite est un SP ou non et cela se traduit par des obligations imposees a l`occupant et des
prerogatives de contrôle exercees par la Coll sur l`occupant.

Bien sûr, le legis a precise que la mission de SP ou l`activite d`interêt general doit relever de la cpce de la
Coll T.

Progressivement, l`obiet initial a ete etendu pour des periodes limitees. Legis a permis aux Colle de venir au
soutien de l`Etat pour construire des commissariats, des EP de sante etc... Mais cette permission n`allait que
iusqu'au 31/12/2010.



92
Ŷ ¢ régim¢ du BEA


Il s`agit de construire un regime d`equilibre entre le maître du domaine et l`occupant.

- Question de la résiliation et de la durée du BEA
Duree 18-99 ans. Il ne peut se prolonger par tacite reconduction.
Il peut être resilie en raison de fautes graves et répétées du preneur mais aussi pour tt motif d`intérêt général.

- Contenu
Le BEA peut imposer au preneur des obligations tenant à l'utilisation qu`il fera du bien mis à sa disposition.
On peut egalement stipuler une obligation de construction.
Cela n`est pas possible dans le cadre du BE ordinaire ÷ ne permet pas au bailleur d`imposer au preneur des
obligations quant a l`utilisation du bien.

- Redevance
La redevance peut être modique.
CE a iuge que les parties peuvent en décider autrement et convenir d`une redevance plus consequente sans
pour autant denaturer l`obiet du bail (. Sect. 25 1Fvrier 1994 - StF S! Marignan immobilier ????).

On peut ainsi Iacilement basculer dans les marches publics de travaux....

La modicite de la redevance se iustiIie au vu du type de contrat. De plus le preneur va proceder a de lourds
investissement sur le bien. Mais si le contrat ne revelait pas cette charge d'investissement pour le preneur et
qu`on lui demandait aussi qu`une somme modique, ne pourrait-on pas voir que la Coll a apporte une aide au
preneur? Or les aides directes sont interdites.

Le preneur peut hypothéquer le droit reel ne du bail et les constructions realisees ÷ peuvent tt 2 constituer
l`assiette de l`hypotheses.
La constitution de l`hypotheque doit être prealablement agree par la Coll T.
Pour le banquier, cette hypotheque n`assure pas seulement un droit de priorite, elle lui conIie une exclusivité car
la loi dispose que seul le creancier hypothecaire a l`exclusion de tt autre creancier, peut exercer des mesures
d`execution a l`encontre des droits reels a immobilier resultant du bail.
S`il advenait que par la deIaillance du preneur, le creancier hypothecaire soit amene a exercer des mesures
d`execution, la Coll pourrait se substituer au preneur deIaillant en resiliant le bail. C`est ainsi un veritable
cautionnement qui est conIere.

Le crédit-bail
L`ordonnance 21 avril 2006 a prevu que les constructions realisees dans le carde des BEA peuvent donner lieu a
la conclusion de contrats de credit-bail en vu de Iaciliter leur Iinancement bancaire.

Cession du contrat
Le BEA peut être cede a une personne qui sera alors subroge dans l`integralite des droits et des obligations du
preneur. Mais la cession devra prealablement agreee par la personne pc. La loi precise que la Coll exige du
cessionnaire qu`il Iasse le preuve de ses capacites techniques et Iinancieres pour être a même de prendre la suite
du preneur.






93
B. LES DROITS REELS ADMINISTRATIFS CONFERES PAR DES
AUTORISATIONS D`OCCUPATION TEMPORAIRES AOT)


1
er
temps 1994: Legis est intervenu pour permettre a l`Etat de conIerer des droits reels dans le cadre d`AOT. Ces
dispositions sont codiIiees aux CG3P. 2122-§ a 2122-14.

e
temps 6: les regles de 1994 sont etablies au proIit des Coll pc qui sont dotes de 2 instruments L1311-5 a 8
CGCP.


ŵ ¢ cbamp d'application d¢s AUT

Pas d`AOT sur le domaine public naturel.

Pour le domaine pc de l`Etat, l`AOT est par principe constitutiI de droit reels sauI si elle en dispose autrement.
Ce qui n`est pas le cas pr les Coll pc: il Iaut que l`AOT dise expressement qu`elle conIere des droits reels.

A la diIIerence du BEA, l`activite de l`occupant ne sera pas Iorcement une activite de SP ou d`interêt general.
Mais l`AOT peut neanmoins être utilisee alors mm que l`activite de l`occupant releve du SP ou de l`interêt
general. Si c`est le cas, l`AOT doit preciser qu`elle est constitutive de droits reels, avec une decision expresse de
l`Etat dans le cadre du domaine public national ou dans le cadre d`un cahier des charge pour le domaine public
local.
Idee qu`a partir du moment ou l`Etat ou la Coll de recourir a l`AOT alors mm que l`activite de l`occupant pour
sur SP ou ÎG, il Iaut preciser les obligations qui vont peser sur l`occupant du domaine public

Durée:
L`AOT peut aller iusqu`a 70 ans. Pour autant, le maître du domaine ne peut pas determiner librement la duree de
l`occupation. Le iuge contrôlera que la duree de l`AOT sera en rapport avec les investissement menes par
l`occupant privatiI du domaine.

L`occupation peut être resiliee avec l`echeance de son terme en cas de Iaute grave ou pour motiI d`interêt
general.


Hypothèque:
L`hypotheque est aussi bien le droit conIere par l`AOT que les ouvrages construits.
L`hypotheque ne peut être consentie qu`aux Iins... ÷ Similitude avec le BEA.

Credit-bail ÷ la realisation des ouvrages peut être Iinancee par le credit-bail, mails pas pour ceux aIIectes a un SP
(Art L.2122-13 CG3P)

Les conditions de cession sont identiques au BEA.








94


95
CHAPITRE:

L`EXPROPRIATION


C`est un mode de cession forcé - procédure par laquelle l`Etat impose à un particulier ou à une personne
pc de céder un bien ou des droits immobiliers dans un but d`utilité publique ceci moyennant une juste et
préalable prime d`indemnité.
Ce n`est pas le seul mode d`execution Iorcee: la requisition, la preemption, la nationalisation

Issue de l`ordonnance de 1958 - codiIie au code d'expropriation.

D`un point de vu historique, le caractere ppal de l`EXP est son extension considerable. L`EXP s`est developpee
a la mesure des dvp des activites de l`adm.

D`un point de vu technique, c`est un droit regalien extrêmement expeditiI. Tout est Iait pour que l`adm puisse
entrer en possession du bien le plus rapidement possible. La procedure mise en place met l`accent sur la celerite.
Mais la contrepartie de ce droit comporte des garanties importantes pour l'exproprié, ceci au cours de 2
phases de l`EXP:
- phase adm ÷ permet a l`adm et au public de s`assurer de la realite de l`utilite public du proiet
- phase judiciaire ÷ iuge intervient pr le iuge de l`EXP qui va transIerer la propriete du bien. Il doit egalement
determiner l`indemnite d`EXP pour qu`elle soit iuste.

C`est un droit qui Iait la part belle a l`adm et a ses prerogatives. Mais si l`utilite publique est averee, on peut
admettre cela.

Ce contexte d`inegalite est auiourd'hui discute et a ete amene a evoluer du Iait de sa compatibilité avec la
CvEDH.
Au regard de la CvEDH (art 1 protocole 1 ÷ garantit le droit au respect des biens).
Le droit national a ete conIronte a l`art 6§1 (droit au proces equitable).
Sur ce plan, dans le cadre de la procedure iudiciaire, le Commissaire du Gvt (agent de l`adm des domaines -
service de l`adm Iiscale) Iamilier de l`expertise immobiliere a pour mission de rapporter au iuge des éléments de
comparaison permettant au iuge de Iixer le prix du bien en collant le ¹ possible au prix du marche.
Mais en realite, le Commissaire est la pour que le iuge ne Iixe pas l`indemnite a un prix trop excessiI (il reste
avant tout un Ionctionnaire d`Etat). Il n`est ni partie, ni un iuge ÷ sorte de conseiller technique. SauI que ce
conseiller est le garant de l`interêt de l`exproprie - ce qui est honteux car il ne respecte pas le contradictoire. Il
est tres critique. On Iait la visite des lieux et l`audience se deroule tt de suite apres!.

Ces questions ont été portées devant la CEDH.
L`interet du droit international c`est de pouvoir sortir du cadre culturel national.
En 2ôô3 (Yvon c/ France) et 2ôôô (Roux c/ France), la CEDH a iuge qu`elle ne partageait pas la position de la
Cass, en considerant que la Commissaire devait respecter les regles du droit a un proces equitable (doirt a
l`egalite des armes, contradictoire....)

Décret 13 mai 2ôô5 est venu modiIier le code de l`EXP pour preciser les Ionctions du Commissaire du Gvt. Et le
CE a iuge que le decret etait parIaitement legal.




96
SECTION 1: Les conditions de I'EXP - Ie but de I'EXP = Ia
notion d'utiIité pubIique


La declaration D&DH parle de necessite publique pour iustiIier l`EXP. Au Iil du temps on est passe a l`utilite pc,
qui est entendu d`une maniere de ¹ en ¹ large.

// a cette extension de la notion d`&P, le iuge s`est eIIorce d`exercer un contrôle plus approIondi sur le but de
l`EXP. Et c`est essentiellement sur la notion d`&P et l contrôle du iuge qu`il Iaut s`arrêter.


V1. L'EXTENSION DE LA NOTION D'UTILITE PUBLIQUE


A l`origine, l`&P se limitait a la realisation d`ouvrages publiques et la construction du domaine publique.

A partir de la 2nd moitie du XIX, la notion d`&P s`est elargie pr proteger les monuments historiques, pour
construire des parcs de logement sociaux, salubrite... L`Etat se voit investie d`une mission d`amenagement apres
la 2GM (possibilite d`EXP pour pouvoir assurer sa mission d`amenagement).
L`&P est une notion a contenu variable.


V. L'APPRECIATION DE L'UTILITE PUBLIQUE


Le iuge exerce un contrôle? Si oui lequel?

En realite iusqu`en 1971, le contrôle du iuge etait abstrait. Le 28 mai 1971 - arrêt Jille Aouvelle-Est ÷ iuge a
mis en place une nouvelle technique de contrôle: technique du bilan coût-avantage.

Avant 1971, le iuge exercait une appréciation abstraite de l`UP: il se demandait si l`obiet en vu duquel l`EXP
etait demande releve de l`&P ou non. Si c`est le cas, l`&P etait admise. (ex: construction mairie, stade, piscine....
etaient d`utilite publique).
Si pas d`&P, il Iallait que les circonstances particulieres de l`espece iustiIie ou non le caractere de l`&P ÷
Exceptionnellement appréciation concrète.

Apres 1971, la JP Nouvelle-Est met un terme a cela. Plusieurs etapes:
- iuge va contrôler la iustiIication, la réalité du besoin invoque par l`adm.
- nécessité de l`EXP ÷ la satisIaction du besoin necessite le recours a l`EXP.
- contrôle du bilan de l`opération ÷ iuge va mettre les avantages lies a l`operation (aux buts poursuivis par
l`adm) et d`autre part les inconvenients en balance. Si desequilibre, l`&P n`est pas averee et iuge annulera
declaration d`&P.


Il y a eu des bilan desequilibre et donc il y a eu pls annulations:

- atteintes portées à la propriété privée


97
: EXP pour la construction d`une place plantee d`arbres, alors que la commune etait deia riche
d`espaces verts - cela amputait tout le iardin du proprietaire.
: construction de logements sociaux - terrain sur lequel le proprietaire de l'hôtel pouvait agrandir son
etablissement

- atteinte excessive à l'intérêt public ÷ arrêt 20 octobre 1972 SCI Sainte-Marie de l`Assomption. Pour Iaire une
bretelle d`autoroute on ampute le parc d'un hôpital psychiatrique (bretelle ne valait pas le coup)
- aussi la protection de l`environnement dans la periode plus recente.

- Le contrôle du bilan peut reveler un coût excessif de nature à ôter tt caractère d`utilité public à l`opération.

Ex: EXP pour abriter l'activite des Ponts et chaussees pendant la periode de travaux!


Jusqu`a une epoque recente, le contrôle du iuge etait limite de 2 Iacons:

- iuge reIusait d`aller iusqu`a contrôler l`opportunite de l`operation en aIIirmant qu`il n`etait pas juge de
l`opportunité. Souvent les requerants disent qu`on aurait pu satisIaire le mm obiectiI en choisissant une autre
option, mais cela releve purement de l`opportunite et ne releve pas de la cpce du iuge.
: arrêt Nouvelle Est???? a propos de l`autoroute A28 ÷ il n`appartient pas au CE de proceder a une
comparaison entre le trace retenu par l`Etat et celui retenu par les EXPe.

- le juge ne refusait de reconnaître la fonction d`UP que si l`EXP lui paraissait « arbitraire, déraisonnable,
mal étudié ». Braibant.


En realite, la theorie du bilan ne peut Ionctionner que pour des opérations de petite envergure souvent menees
par les Coll T. C`est un instrument pour contrôler les decisions des maires.
Pour les grandes opérations d`envergure nationale, l`experience montre que les bilans ont tis etait positiIs
(centrale nucleaire, barrage...).

CE, Ass 28 mars 1997 - Association contre le projet d'autoroute transchablaisienne: Construction
d`un autoroute entre Annemasse et Thonon 34 km dont le but etait de relier l`A40 a la ville de Thonon. 10 000
vehicules a Thonon / iour. 80 millions de Irancs le km (a titre de comparaison 35 millions pour les routes
normale).
CE dit que le coût est excessiI au regard de l`interêt public (seulement 10 000 vehicule/iour). Le prolongement
vers la Suisse est abandonne 2,6 milliards de Irancs.
Est-ce un prolongement nouveau de Nouvelle-Est? Probablement non. Dans cette aIIaire, on sanctionne
seulement un proiet maniIestement deraisonnable.
CE continue a resister a la demande des requerant de Iaire porter son contrôle sur les options retenues par l`adm.

Il reste un desequilibre entre l`adm (experts, ingenieur, presomption d`apporter un proiet public...) et le petit
EXPe.
PB d`égalité des armes.
La discussion n`a pas lieu car les particuliers n`ont pas les moyens pour cette discussion.

La JP Nouvelle-Est porte le plus ses Iruits lorsque la decision d`EXP porte atteinte a l`environnement.
: CE, 1ô juillet 2ô1ô Association départementale pour la protection du lac de Sainte-Croix ÷
aboutit a une annulation s`agissant de la construction d`une ligne electrique de 400 milles volts sur le territoire
de 3 departements, de maniere a securite, a renIorcer et securiser le transport de l`electricite dans la region


98
Provence Alpes Côtes d`Azur.
L`interêt de l`operation etait incontestable. &ne grande partie des regions traversees presentait un interêt
exceptionnel (national, local et communautaire). Dans ce contexte, compte tenu de l`atteinte extrêmement lourde
a l`environnement, le CE a sanctionne la declaration d`&P.

Si atteinte lourde a l`environnement, ou coût maniIestement excessiI ÷~ annulation.




99
PARTIE 1 : LES TRAVAUX PUBLICS

CHAPITRE 1 : NOTION DE TRAVAUX PUBLICS

ETIUN ŵ: A NUTIUN E TRAVAUX UBI Ŷ

§ŵ ŏélém¢nt stabl¢ d¢ la notion Ŷ
A. 0n tiavail matéiiel Ŷ
B. 0n tiavail immobiliei Ŷ

§Ŷ : ¢s élém¢nts variabl¢s d¢ la définition ŷ
A. La conception classique uu tiavail public ŷ
B. La conception nouvelle uu tiavail public Ÿ

ETIUN Ŷ : A MIE EN uUVRE E A EFINITIUN Ż

§ŵ
¢r
: ¢s applications d¢ la notion d¢ travaux publics Ż
A. Les tiavaux qualifiés ue tiavaux publics Ż
ŵ. En veitu ue la uéfinition classique Ż
Ŷ. En veitu ue la uéfinition issue ue la juiispiuuence XXWXX 8
B. Les tiavaux qualifiés ue tiavaux piivés 9

§ Ŷ : a notion d¢ contrat d¢ travaux publics ŵŴ
A. Les paities contiactantes ŵŵ
ŵ. Le piincipe ŵŵ
Ŷ. Exceptions ŵŵ
B. L'objet uu contiat ŵŷ
ŵ. Poui qu'un contiat se voie ieconnaîtie la qualité ue contiat ue tiavaux publics, il faut qu'il
ait poui objet l'exécution ue tiavaux publics. ŵŷ
Ŷ. Le lien uu maiché avec l'exécution ues tiavaux publics est concu ue manieie assez souple. ŵŷ
a) Le cas ues conventions complexes ŵŸ
b) Contiats à objet mixte ŵŸ
c) Contiats peimettant l'exécution ue tiavaux publics ŵŹ
ŵ. Biveisité ues moues ue iéalisation ues tiavaux publics ŵŻ


CHAPITRE : REALISATION DES TRAVAUX PUBLIC

ETIUN ŵ : TYUUCIE E UNTRAT E TRAVAUX ŵ%

§ŵ
¢r
: Typologi¢ du point d¢ vu du roit int¢rn¢ ŵ%
A. LES NARCBES P0BLICS BE TRAvA0X : Notion ŵ9
ŵ. La qualité uu maîtie u'ouviage ŵ9
Ŷ. L'objet uu maiché ŶŴ
ŷ. La iémunéiation uu cocontiactant Ŷŵ
B. La concession ue tiavaux publics Ŷŵ
ŵ. L'objet uu contiat ŶŶ
Ŷ. Noue ue iémunéiation uu cocontiactant ŶŶ
C. Le contiat ue paitenaiiat : Champ u'application ŶŸ
ŵ. L'utilisation uu contiat ue paitenaiiat ŶŹ
a) Les paities au contiat ue paitenaiiat ŶŹ
b) Lŏobjet uu contiat ue paitenaiiat Ŷź
Ŷ. Les limites à l'utilisation uu contiat ue paitenaiiat Ŷź


100
a) Les motifs ue fonu justifiant le iecouis au contiat ue paitenaiiat ŶŻ
b) Les conuitions ue foime uu iecouis au contiat ue paitenaiiat : lŏévaluation piéalable Ŷ8
B. Auties contiats ayant poui objet ou poui finalité la iéalisation ue tiavaux ou u'un ouviage Ŷ9
ŵ. La vente à teime ŷŴ
Ŷ. La vente en l'état futui u'achevement (vEFA) ŷŴ
ŷ. Les baux emphytéotiques ŷŶ
Ÿ. Les locations avec option u'achat ŷŷ
Ź. Les baux à constiuction sui le uomaine piivé ues collectivités publiques ŷŸ

§Ŷ : roit communautair¢ ŷŸ
A. Les souices uu uioit communautaiie ues maichés publics ŷŸ
ŵ. Biiectives communautaiies ŷŸ
Ŷ. Piincipe ue tianspaience. ŷŹ
B. La notion communautaiie ue maichés publics ue tiavaux ŷź
ŵ. Bans la peispective u'une compaiaison ue cette uéfinition avec celle uu uioit inteine, il y a
lieu ue ielevei tout u'aboiu, l'inuifféience uu uioit communautaiie à la qualification inteine uu
contiat. ŷź
Ŷ. Points communs avec la uéfinition inteine ŷŻ
ŷ. Bifféiences ŷŻ
a) A iaison ues paities au maiché : ŷŻ
b) A iaison ue l'objet uu maiché : - iéalisei : - concevoii et iéalisei : - fait iéalisei pai
quelque moyen que ce soit. ŷŻ
C. La notion communautaiie ue concession ue tiavaux ŷ8

ETIUN Ŷ : FURMATIUN E UNTRAT E TRAVAUX ŷ%

ŵ
¢r
: ¢ régim¢ d¢s marcbés d¢ travaux publics ŷ%
A. La iéglementation ielative à la maîtiise u'ouviage publique ŷ9
ŵ. Champ u'application ŸŴ
a) Les peisonnes conceinées ŸŴ
b) Les tiavaux et ouviages conceinés ŸŴ
Ŷ. Contenu Ÿŵ
a) Piincipe Ÿŵ
b) Exceptions Ÿŵ
c) Les bénéficiaiies uu manuat ŸŶ
B. Regles ue publicité et ue mise en concuiience ŸŶ
ŵ. Les piocéuuies foimalisées Ÿŷ
a) L'appel u'offies Ÿŷ
b) Les vaiiantes ue la piocéuuie u'appel u'offies Ÿŷ
c) Le uialogue compétitif ŸŸ
d) Le maiché ue conception- iéalisation. ŸŸ
e) La piocéuuie négociée ŸŹ
Ŷ. La piocéuuie auaptée ŸŹ

§Ŷ : ¢ régim¢ d¢s conc¢ssions d¢ travaux publics Ÿź
A. En uioit inteine Ÿź
B. En uioit communautaiie ŸŻ

§ŷ : ¢ régim¢ d¢s contrats d¢ part¢nariat ŸŻ
A. La natuie uu contiat ue paitenaiiat ŸŻ
B. Le iégime uu contiat ue paitenaiiat ŸŻ
ŵ. La piocéuuie uŏattiibution uu contiat ue paitenaiiat Ÿ8
Ŷ. La soumission ue la conclusion uu contiat à un accoiu piéalable Ÿ9


PARTIE : DROIT DU DOMAINE PUBLIC


101


TITRE 1: DETERMINATION DU DOMAINE PUBLIC

CHAPITRE 1: COMPOSITION DU DOMAINE PUBLIC

ETIUN ŵ : E UMAINE UBI NATURE Źŷ

§ŵ
¢r
: ¢ domain¢ public maritim¢ {art Ŷŵŵŵ-Ÿ du Cŷ) Źŷ
A. Les iivages ue la mei ŹŸ
B. Le sol et le sous-sol ues étangs salés en communication natuielle avec la mei et les « lais et
ielais ue la mei ». ŹŸ
C. Les teiiains iéseivés pai l'Etat en vue ue la satisfaction ues besoins u'intéiêt public u'oiuie
maiitime, balnéaiie ou touiistiques. ŹŸ

§Ŷ : ¢ domain¢ public fluvial natur¢l ŹŹ

§ŷ : ¢ domain¢ public natur¢l aéri¢n ŹŹ

ETIUN Ŷ : E UMAINE UBI ARTIFIIE Źź

CHAPITRE : SOUMISSION AU REGIME DE LA DOMANIALITE
PUBLIQUE

ETIUN ŵ : E RITERE E A UMANIAITE UBIQUE ŹŻ

§ŵ
¢r
: a propriété d'un¢ p¢rsonn¢ publiqu¢ Ź%
A. Remaiques piéliminaiies : La ieconnaissance uu uioit ue piopiiété ues peisonnes publiques
Ź8
B. Les conséquences ue la conuition ielative à la piopiiété Ź9
C. Les uifficultés attachées à la conuition ielative à la piopiiété źŴ

§Ŷ : 'aff¢ctation du bi¢n źŵ
A. l'affectation uiiecte à l'usage uu public źŵ
B. Lŏaffectation à un SP źŵ

§ŷ : 'aménag¢m¢nt indisp¢nsabl¢ źŶ

ETIUN ŷ : 'EARCIEMENT E A UMANIAITE UBIQUE źŸ

§ŵ
¢r
: a fin d¢ la tbéori¢ du domain¢ public « pur untUput[n » ou « vrtuW »? źŸ

§Ŷ : ¢s solutions particulièr¢s dérogatoir¢s źŹ
A. La théoiie ue l'accessoiie źŹ
ŵ. Fonuement ue la théoiie ue l'accessoiie źŹ
Ŷ. Beux applications ue cette solution źŹ
B. La théoiie ue la uomanialité publique globale źź



102
CHAPITRE 3: INCORPORATION DU BIEN ET SORITE DU BIEN DU
DOMAINE PUBLIC

ETIUN ŵ : 'INURURATIUN 'UN BIEN AN E UMAINE UBI ź%

§ŵ
¢r
: 'incorporation au domain¢ public natur¢l ź%

§Ŷ : 'incorporation au domain¢ public artifici¢l ź%
A. L'absence ue nécessité u'une uécision ue classement ź9

ETIUN Ŷ A URTIE E BIEN U UMAINE UBI ŻŴ

§ŵ
¢r
: '¢xig¢nc¢ d'un¢ désaff¢ctation préalabl¢ ŻŴ

§Ŷ : '¢xig¢nc¢ d'un¢ décision d¢ déclass¢m¢nt ŻŴ
A. Le piincipe ŻŴ
B. Les exceptions au piincipe Żŵ

ETIUN I : E UNEQUENE U RINIE Żŷ

§ŵ a nullité d¢s transf¢rts d¢ propriété portant sur bi¢ns du domain¢ public Żŷ
§Ŷ 'int¢rdiction d'¢xpropri¢r l¢s bi¢ns du domain¢ public Żŷ
§ŷ 'int¢rdiction d¢ constitu¢r s¢rvitud¢s sur domain¢ public ŻŸ
§Ÿ 'impr¢scriptibilité d¢s B du ŻŸ
§Ź 'int¢rdiction du bail comm¢rcial ŻŹ
§ź Exclusion d¢s droits ré¢ls sur l¢ domain¢ public ŻŹ
§Ż Int¢rdiction du r¢cours au crédit bail ŻŹ

ETIUN II : A REATIVITE U RINIE 'INAIENABIITE Żź
§ŵ ¢ caractèr¢ non constitutionn¢l du princip¢ d'inaliénabilité Żź
§Ŷ a prot¢ction constitutionn¢ll¢ d¢s bi¢ns d¢s p¢rsonn¢s publiqu¢s Żź
A. Les piincipes Żź
B. La mise en ouvie ues piincipes ŻŻ

TITRE : REGIME 1URIDIQUE

CHAPITRE 1: PRINCIPE D'INALIENABILITE


ETIUN ŵ : 'UTIIATIUN UETIVE U Ż%

§ŵ a lib¢rté d'utilisation du Ż%
A. Les limitations justifiées pai le maintien ue l'0P Ż9
B. Les limitations justifiées pai la gestion optimale uu uomaine 8Ŵ

§Ŷ ¢ princip¢ d'égalité dans l'utilisation du domain¢ public %ŵ

§ŷ a gratuité {prét¢ndu¢) d¢ l'utilisation du domain¢ public %ŵ
A. Le fonuement uu piincipe . 8ŵ
B. L'étenuue uu piincipe 8Ŷ


103

ETIUN II : UTIIATIUN RIVATIVE U UMAINE UBI %Ŷ

§ŵ '¢xig¢nc¢ d'un¢ autorisation %ŷ
A. les foimes ue l'autoiisation 8ŷ
ŵ. L'autoiisation unilatéiale : 8ŷ
Ŷ. L'autoiisation conventionnelle 8ŷ
B. L'attiibution ue l'autoiisation 8Ÿ
ŵ. Sui le teiiain ue la piocéuuie 8Ź
Ŷ. Les iegles ue fonu 8Ź
C. CARACTERES BE L'A0T0RISATI0N 8ź
ŵ. Caiacteie iiiévocable uu uomaine publique 8Ż
a) L'autoiisation ne peut pas êtie tempoiaiie 8Ż
b) Pas ue uioit au ienouvellement 8Ż
c) Autoiisation iévocable 8Ż
d) Nouifications unilatéiales imposées pai la peisonne publiques 88
Ŷ. Le caiacteie peisonnel et cessible ues autoiisations u'occupation uu uomaine public 89

§Ŷ Ubligation d'un¢ r¢d¢vanc¢ domanial¢ %%
A. Le piincipe uu payement u'une ieuevance uomanial 89
B. LA NAT0RE ET LE N0NTANT BE LA REBEvANCE B0NANIALE 9Ŵ

§ŷ ¢ régim¢ d¢s autorisations constitutiv¢s d¢ droit ré¢l %Ŵ
A. Les baux emphytéotiques auministiatifs (BEA) 9Ŵ
ŵ. Conuitions uu iecouis au BEA 9ŵ
Ŷ. Le iégime uu BEA 9Ŷ
B. Les uioits iéels auministiatifs conféiés pai ues autoiisationS u'occupation tempoiaiies (A0T)

ŵ. Le champ u'application ues A0T 9ŷ

CHAPITRE : EXPROPRIATION

ETIUN ŵ: E UNITIUN E 'EX - E BUT E 'EX = A NUTIUN 'UTIITE
UBIQUE %ź
§ŵ ŏ¢xt¢nsion d¢ la notion d'utilité publiqu¢ %ź
§Ŷ 'appréciation d¢ l'utilité publiqu¢ %ź


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