CAPÍTULO IV

DEL REGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL

Artículo 74

Principio de legalidad y principio de no confiscatoriedad

Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,

exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades,
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y
con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe
respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los
derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter
confiscatorio.(*)

(*) Texto de! artículo según modificatoria efectuada por la Ley N° 28390, publicada e!17 de
noviembre

CONCORDANCIAS:

C.: art. 192 inc. 3);

C. T.: norma IV;
D. Leg. 757: art. 14

Luis Hernández Berenguel

1. Principio de reserva de ley

Entre las limitaciones al ejercicio del legítimo poder tributario del Estado el
segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución vigente establece la "reserva de
ley". Esta limitación constituye uno de los principios jurídicos de la tributación que
la Constitución enuncia como principio de reserva de ley.

Una parte del contenido de este principio implícitamente ya es anticipado en el

primer párrafo del citado artículo 74, en cuanto señala que: "Los tributos se crean,
modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o
decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y
tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo". Este primer párrafo es,
pues, una descripción parcial del contenido del principio de reserva de ley, al
establecer que en materia tributaria, cuando se trata de la creación, modificación o
derogación de un tributo o del establecimiento de una exoneración del tributo, los
únicos instrumentos legales constitucionalmente idóneos son la ley y el decreto
legislativo, salvo en el caso de los tributos denominados aranceles y tasas en los
que el instrumento legal constitucionalmente idóneo es el decreto supremo.

Cuando la parte final del primer párrafo del artículo 74 de la Constitución establece
la salvedad referida a aranceles y tasas, en el caso de los "aranceles" se está
refiriendo exclusivamente a impuestos que gravan la importación de mercaderías
-derechos arancelarios-, recogiendo la excepción que ya contenía la Constitución
de 1979 en el numeral 22 del artículo 211, que le atribuía al Presidente de la
República la facultad de regular las tarifas arancelarias. A su vez, al referirse
también la salvedad a las "tasas", implícitamente la Constitución recoge la
clasificación tripartita de tributos -lo que en el segundo párrafo del citado artículo
74 queda corroborado-, expresamente reconocida en nuestro Código Tributario,
según la cual los tributos pueden ser impuestos, contribuciones o tasas.

De otro lado, al establecer la citada salvedad en materia de aranceles y tasas,

cuya regulación se efectúa mediante decreto supremo, es nuestra interpretación
que se le está concediendo al Poder Ejecutivo, y expresamente al Presidente de la
República, la facultad de crear, modificar o derogar aranceles y tasas, y establecer
exoneraciones respecto de las mismas, mediante decreto supremo.

Sin embargo, el primer párrafo del artículo 74 de la Constitución mirado por sí solo
-es decir, sin analizar lo que establece el segundo párrafo de dicho artículo-, nos
lleva a una visión recortada de los verdaderos alcances de la norma constitucional,
pues el segundo párrafo desde su origen permitía a los gobiernos locales la
creación, modificación y supresión de contribuciones y tasas, y el poder exonerar
de ellas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. Nos parece
evidente que las contribuciones y tasas a que se refiere este segundo párrafo son
las que se pagan por actividades, obras o servicios que presta el propio gobierno
local que las está creando, modificando, suprimiendo o exonerando de ellas.

El segundo párrafo del artículo 74 dejaba sin responder la pregunta de cuál era el
instrumento legal constitucionalmente idóneo del que debían hacer uso los
gobiernos locales para ejercer su poder tributario. Esta respuesta se infiere de la
Constitución, cuando al referirse a las ordenanzas municipales señala, en el
numeral 3 del artículo 32, que ellas pueden ser sometidas a referéndum; en el
numeral 4 del artículo 200, que procede la acción de inconstitucionalidad contra
las normas que tienen rango de ley, incluyendo entre ellas a las ordenanzas
municipales; y cuando en el numeral 5 del artículo 203 establece quiénes están
facultados para interponer acción de inconstitucionalidad tratándose de
ordenanzas municipales. Estas normas de la Constitución son, pues, las que
permiten inferir que en el ejercicio de su poder tributario los gobiernos locales
deben forzosamente hacer uso de ordenanzas municipales como instrumento
legal constitucionalmente idóneo al efecto.
Mediante el artículo único de la Ley N° 28390, publicada en el diario oficial El
Peruano con fecha 17 de noviembre de 2004, se ha aprobado la modificación del
artículo 74 de la Constitución a los efectos de conceder poder tributario a los
gobiernos regionales, con los alcances que de dicho poder gozan los gobiernos
locales. Esto significa que los gobiernos regionales podrán crear, modificar y
suprimir contribuciones y tasas y exonerar de ellas, en la medida en que tales
tributos tengan como origen actividades, obras o servicios realizados o prestados
por dichos gobiernos.

De esta manera, el principio de reserva de ley a que se contrae el artículo 74 de la

Constitución, en cuanto límite formal del ejercicio del poder tributario del Estado,
está distribuyendo competencias y precisando los instrumentos legales que deben
usarse en ejercicio de dicho poder tributario. Así, señala que el poder tributario
puede ser ejercido también por los gobiernos locales y los gobiernos regionales.
Que tratándose de impuestos -con excepción de los derechos arancelarios que
gravan la importación de mercaderías- y de contribuciones, corresponde al
Congreso el ejercicio del referido poder utilizando la ley, pudiendo también el
Legislativo, mediante un dispositivo, limitar el poder tributario de los gobiernos
locales y de los gobiernos regionales. Que el Poder Ejecutivo, mediante decreto
legislativo, previa delegación mediante ley autoritativa del Congreso, puede ejercer
el poder tributario con los mismos alcances del Congreso. A su vez, le permite al
Poder Ejecutivo hacer uso del poder tributario mediante decreto supremo
tratándose de derechos arancelarios que gravan la importación de mercaderías
-auténticos impuestos- y de tasas.

Los gobiernos locales y los gobiernos regionales tienen poder tributario limitado a
contribuciones y tasas por actividades, obras o servicios que ellos realizan o
prestan, debiendo, en el primer caso, usar exclusivamente la ordenanza municipal
como instrumento para hacer uso de dicho poder, y en el segundo caso -en vía de
interpretación-, las ordenanzas regionales dictadas por el Consejo Regional, dado
que estas últimas, a tenor de lo que dispone el artículo 38 de la Ley N° 27867, Ley
Orgánica de los Gobiernos Regionales, norman asuntos de carácter general.

La Constitución de 1979, al establecer los principios de la tributación en el artículo

139, se refería más bien al principio de legalidad, dándole sin embargo los mismos
alcances que el artículo 74 de la Constitución vigente concede al principio que hoy
llama de reserva de ley.

Es cierto que en la doctrina se hace una distinción entre el concepto de legalidad y

el concepto de "reserva de ley", pero basta comparar el contenido de uno y otro
principio en nuestros dos últimos Textos Constitucionales -el primero de ellos en el
artículo 139 de la Constitución de 1979 y el segundo en el artículo 74 de la
Constitución vigente-, para apreciar que en ambos casos el contenido de uno y
otro principio es exactamente el mismo. En otras palabras, nuestra Constitución,
en lo que a materia tributaria se refiere, no refleja diferencia alguna entre
"legalidad" y "reserva de ley". Estrictamente, sin embargo, más que reserva de ley
lo que la Constitución postula es una reserva de "acto legislativo" que, como se ha
visto, independientemente de la ley dada por el Congreso, puede consistir en
decreto legislativo, decreto supremo, ordenanza municipal y ordenanza regional.

Ahora bien, cuando la Constitución recoge el principio de "reserva de ley" y le da

un contenido en los dos primeros párrafos del artículo 74 -en especial, cuando
establece quién, sobre qué materias y bajo qué instrumentos legales puede crear
un tributo- no está limitando el principio a que la entidad u órgano competente
enuncien solamente en el instrumento legal constitucionalmente idóneo que se
está creando un determinado tributo que será denominado de tal o cual forma.

En realidad, la norma pertinente no puede limitarse a consignar ese enunciado

sino que, más bien, lo tiene que regular adecuadamente y de manera completa. El
instrumento legal pertinente tiene que desarrollar el presupuesto de hecho que, de
ocurrir en la realidad, va a dar nacimiento a la obligación sustantiva principal de
pago del tributo y, consecuentemente, tiene que regular los distintos aspectos que,
según la doctrina, componen dicho presupuesto. Vale decir: a) el aspecto material
u objetivo, que responde la pregunta de qué es lo que realmente grava el tributo
-es decir, el objeto sobre el cual recae-; b) el aspecto personal, designando al
acreedor tributario y consignando quién tendrá la calidad de contribuyente; c) el
aspecto espacial, consignando el ámbito territorial en que tendrá vigencia el
tributo; d) el aspecto temporal, regulando el momento en que se producirá el
nacimiento de la obligación tributaria; y, e) el aspecto mensurable o cuantitativo,
destinado a establecer cómo se determinará la base imponible o cantidad de
riqueza sobre la cual se aplicarán las tasas o alícuotas del tributo.

Además, el instrumento constitucionalmente idóneo que crea el tributo tendrá que

regular otros elementos sustanciales del tributo, como son fijar las tasas o
alícuotas que permitirán finalmente que el deudor tributario pueda cuantificar la
obligación tributaria, y designar responsables bajo cualquiera de las modalidades
en que puede consistir tal responsabilidad, si en este último caso el legislador
considera necesario establecerlos para facilitar o asegurar el cumplimiento de la
obligación tributaria, teniendo en cuenta que no puede haber tributos sin
contribuyentes, pero sí sin responsables.

La regulación de los elementos esenciales y determinantes para reconocer el

tributo debe constar en el instrumento constitucionalmente idóneo, de forma que,
como lo señala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 30 de enero de 2003,

"(...) todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulación a la norma
reglamentaria en términos de complementariedad, mas nunca de manera
independiente".

2. Principio de no confiscatoriedad

La parte final del segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución vigente

establece que ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. En esta forma, la
Constitución vigente contiene otra limitación al ejercicio del poder tributario del
Estado, con el rango de principio de la tributación y con la denominación de
principio de no confiscatoriedad.

La confiscatoriedad puede ser entendida desde un doble punto de vista.

Desde un punto de vista cuantitativo significa absorber en exceso una parte

sustancial de las rentas o bienes del contribuyente. Normalmente tendrá que ser
apreciada caso por caso. Excepcionalmente podría considerarse que hay normas
que crean tributos confiscatorios para todos.

En efecto, si por una ley se creara un impuesto a la renta que obligue a los
contribuyentes a entregar al Fisco el 95% -por consignar un porcentaje excesivo-
de sus ingresos brutos, claramente este tributo sería confiscatorio para todos. Si
en cambio, por ejemplo, la imposición se tradujera en una tasa fija -cantidad
determinada, igual para todos- teóricamente poco significativa, sin embargo para
algunos o muchos podría resultar confiscatoria, si respecto de ellos está
extrayendo una parte sustancial de sus rentas.

No existe en nuestro país, a nivel del Derecho positivo ni de fallos judiciales, un

desarrollo del principio de no confiscatoriedad desde el punto de vista cuantitativo,
que establezca parámetros que permitan identificar, a priori, cuándo el tributo es
confiscatorio por absorber "una parte sustancial" de las rentas o bienes del
contribuyente.

Desde el punto de vista cualitativo, la no confiscatoriedad se produce cuando se

viola cualquiera de los otros principios de la tributación, porque en tal caso la
aplicación del tributo se traduce en un despojo. Es decir, si se viola el principio de
reserva de ley -por ejemplo, se crea un impuesto mediante resolución ministerial-
o el principio de igualdad o el de respeto a los derechos fundamentales de la
persona -que son, además del principio de no confiscatoriedad, los otros principios
que reconoce nuestra Constitución-. En cualquiera de estos casos no interesa la
cuantía del tributo creado, el mismo que podría ser insignificante y no afectar a
persona alguna privándola de una parte sustancial de sus rentas o de sus bienes.

DOCTRINA

ALONSO MADRIGAL, Francisco. Legalidad de la infracción tributaria: reserva de

ley y tipicidad en el Derecho Tributario sancionador. Dykinson. Madrid, 1999;
HERNANDEZ BERENGUEL, Luis. El principio de legalidad y las medidas
extraordinarias que se pueden dictar mediante decreto supremo en materia
económica y financiera. En: "Cuadernos Tributarios" N° 1, Lima, octubre, 1986;
LOZADA FRIAS, Arcadio. Conveniencia de establecer la reserva de ley en el
ordenamiento constitucional peruano. Tesis PUCP, Lima, 1990; MEDRANO
CORNEJO, Humberto. Declinación del principio de legalidad en el Derecho
Tributario: una constatación objetiva. En: "Ius et Veritas" Año 5, N° 10, Lima, julio,
1995; MEDRANO CORNEJO, Humberto. Acerca del principio de legalidad en el
Derecho Tributario peruano. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho
Tributario" N° 12, Lima, junio, 1987;
ROSEMBUJ, Tulio. Reflexiones actuales sobre la reserva de ley en materia
tributaria.
En: "EI hecho de contribuir". Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales.
Buenos Aires, 1975.
Artículo 74

La potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales

(...) Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y
con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe
respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad Y respeto de los
derechos fundamentales de la persona. (*) (...)

(*) Texto del artículo según modificatoria efectuada por la Ley N° 28390, publicada el 17 de
noviembre de 2004.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 192 inc. 3);
C.T.: norma IV;
D. Leg.757: art. 14

Daniel Yacolca Estares

1. El poder financiero y la potestad tributaria

El poder de imperio que tiene el Estado, en cuya virtud se ejerce la actividad

financiera, puede llamarse "poder financiero". Su manifestación se encuentra en la
soberanía que tiene el Estado para exigir contribuciones coactivas a los
ciudadanos o particulares que se hallan bajo su jurisdicción (potestad tributaria),
pero esa no es su única expresión.

En efecto, cuando un Estado proyecta su actuación financiera decidiendo qué

gastos van a efectuarse, cómo se distribuirán en el espacio y en el tiempo,
mediante cuáles fuentes se lograrán ingresos, qué medidas financieras son por sí
mismas capaces de producir resultados directos, así como cuándo concretamente
procede a obtener ingresos y a empleados en sus destinos prefijados, se está
también ejerciendo poder financiero. Es decir, está utilizando el poder de mando
que le ha sido conferido por la comunidad para atender debidamente las
necesidades, que según la concepción del Estado moderno son consideradas
como públicas e imprescindibles para su - propia existencia.

Ahora bien, el modo en que se estructura el poder financiero dependerá en gran

medida de cómo se organiza políticamente cada Estado. Así, cuando se trate de
una comunidad política organizada en un Estado centralizado, su Constitución
atribuirá la titularidad del poder financiero en exclusiva al Estado. Por el contrario,
si se trata de una comunidad política organizada en un Estado descentralizado, en
el que se reconozcan diversos entes de base territorial con autonomía política a
los cuales su Constitución haya atribuido el ejercicio de determinadas
competencias, será lógico que tales entes subestatales tengan también atribuido
el poder financiero necesario para el adecuado cumplimiento de esas
competencias1.

Es así que la potestad tributaría, tal como precisa Héctor Villegas, viene a ser la
facultad que tiene el Estado, para crear, modificar o suprimir unilateralmente
tributos. La creación obliga al pago por las personas sometidas a su competencia.
Implica, por tanto, la facultad de generar normas mediante las cuales el Estado
puede compeler a las personas para que le entreguen una porción de sus rentas o
patrimonios para atender las necesidades públicas. Así, la potestad tributaria
representa el poder estatal en todas sus dimensiones, solo limitada por los
principios tributarios.

La facultad antes referida tiene varias locuciones. En algunos casos se trata de

una simple cuestión de palabras que pueden satisfacer más que otras a algunos
autores. En otros supuestos, y a partir de la irrupción de las corrientes dinámicas o
funcionales, la terminología puede estar significando concepciones diferentes.

Las más utilizadas son las siguientes: "poder de imposición" (Ingrosso,

Blumenstein); "supremacía tributaria" (Berliri); "poder impositivo" (Bielsa); "poder
tributario" (Hensel); "poder fiscal" Oarach); "potestad de imposición" (Micheli);
"potestad tributaria "(Alessi) y "soberanía impositiva" (Kruse).

Las discrepancias semánticas no implican demasiadas dificultades, en cuanto a

que a todos los autores mencionados admiten que esta facultad es legislativa y se
refiere básicamente a la génesis del tributo.

Así, Héctor Villegas sostiene que a su criterio, el cual compartimos, la

denominación más apropiada es la de "potestad tributaria" 2. Su estudio forma
parte del Derecho Constitucional Tributario por la importancia que tiene la
tributación para el Estado, mediante la cual percibe los tributos para su distribución
como gasto público. Por tales motivos es indispensable que una Constitución
contenga normas jurídicas en materia tributaria que sirvan como marco de
referencia primordial para el correcto cumplimiento de obligaciones tributarias
formales y sustanciales, que se describen en leyes y reglamentos.

La caracterización de la potestad tributaria, por un lado, significa supremacía y,

por otro, sujeción. Es decir, hay un ente que se coloca en un plano superior y,
frente a él, una masa de individuos ubicada en un plano inferior. No existen
deberes concretos correlativos a la potestad tributaria abstractamente
considerada, sino un estatus de sujeción por parte de quienes están bajo su
ámbito. El despliegue de la potestad tributaria significa emanación de normas

1
MÉNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Lecciones de
cátedra. 4' edición. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2003, p. 57.
2
VILLEGAS, Héctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edición actualizada y
ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 252 a 253
jurídicas en base a las cuales se instituyen las contribuciones coactivas, llamadas
tributos.

Desde el punto de vista jurídico, el ejercicio de la potestad tributaria no reconoce

más límites que los que derivan de los preceptos constitucionales. Este ejercicio
implica que quedarán obligados a pagar tributos aquellos respecto de los cuales
se materialice el presupuesto de hecho construido por las leyes y reglamentos a
dictarse.

Por ende, la concreción de la obligación tributaria, o sea, su constitución a cargo

de sujetos determinados, se producirá solamente si ellos quedan encuadrados en
los presupuestos de hecho previstos por las normas legales.

Si así sucede, el Estado se convierte en el titular de un derecho subjetivo

tributario. Frente a él tendrá obligados a dar, a hacer o a no hacer. Mientras ello no
ocurra y la potestad tributaria se mantenga como mera facultad en la Constitución,
el Estado tendrá frente a sí a la comunidad, es decir, a un conglomerado de
sujetos indeterminados, sin poder ejercitar dicha potestad 3.

Por otro lado, suele hablarse en la doctrina de potestad tributaria en dos sentidos
distintos, que contemplan la acción del Estado como legislador y como
administrador. En el primero se habla de potestad tributaria aludiendo al poder
legislativo que corresponde al Estado. En el segundo, se está refiriendo a la
potestad de la Administración Pública tendiente a aplicar las normas tributarias.
Por lo tanto, son, pues, dos acepciones distintas de una misma locución, que
denominamos -siguiendo a Micheli- "potestad tributaria normativa" a la primera y
"potestad de imposición" a la segunda4.

En otro extremo, la potestad tributaría puede ser originaria o derivada. Es

originaria cuando la facultad para crear, modificar, suprimir o eximir tributos se
basa en la soberanía del Estado establecida previamente en la Constitución. Es
derivada cuando la Constitución le reconoce a un organismo público la potestad
tributaría supeditada o derivada mediante una ley específica, cuyos supuestos son
regulados por la propia Constitución.

En el caso peruano, la potestad tributaría se encuentra establecida en el artículo

74 de la Constitución de 1993. Es originaría cuando se refiere a que los tributos se
crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por
ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y
tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Asimismo, es considerada
derivada cuando se refiere a que los gobiernos regionales y locales pueden crear,
modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su
jurisdicción y con los limites que señala la ley. En la doctrina no existe consenso al
3
VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit., p. 253
4
MICHELI, Gian A. Curso de Derecho Tributario. Traducción: J. Banacloche. Edersa, Madrid, 1975,
p. 140; citado por: SPISSO, Rodolfo R. Tratado de tributación. Director Horacio García Belsunce.
Tomo 1, volumen 2. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 4
respecto, pues existen posiciones de autores que precisan que la potestad
tributaria de los gobiernos locales -municipios- es una facultad originaria y otros
quienes precisan lo contrario.

En otro extremo de la potestad tributaria, podemos referirnos a las características

que posee. Es una facultad ideal derivada de la soberanía del Estado preexistente.
En este plano el Estado puede o no utilizar la potestad tributaria, la que se
encuentra en el campo de su entera discrecionalidad. Así, la potestad tributaria
permanecerá mientras subsista el Estado. La historia nos demuestra que su
existencia no es eterna, por lo que puede extinguirse.

Si bien el Estado puede inhibirse de ejercitar la potestad tributaria, ello no implica

la renuncia de la misma, puesto que dicho atributo le es otorgado por la sociedad
irrenunciablemente. Incluso, la creación del Estado se encuentra estrechamente
sujeta al mundo ideal de la comunidad, cuya existencia abstracta se materializa
con la expresión que denotan los representantes elegidos como integrantes de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

La potestad tributaria es indelegable. Renunciar implica desprenderse de un

derecho en forma absoluta; delegar implica transferido de manera transitoria. El
gobierno central no puede delegar su potestad tributaria a los gobiernos regionales
o locales y viceversa.

En consecuencia, la distribución de potestades tributarias a distintos niveles de

gobierno que realiza el artículo 74 de la Constitución de 1993, genera una
concurrencia amplia de potestades tributarias. El éxito de esta distribución de la
potestad tributaria dependerá de la concertación que acuerden los tres niveles de
gobierno para un razonable ejercicio de sus potestades tributarias, para evitar las
doble o múltiples imposiciones.

Las fricciones que surgen entre las potestades tributarias de los gobiernos central,
regional y local, no siempre traerá consigo la creación de tributos
inconstitucionales. De ahí la importancia de una concertación fluida entre dichos
gobiernos, para no vulnerar los principios tributarios y derechos de los
administrados.

Así, las leyes y reglamentos vigentes deben ser revisados y modificados

integralmente, a fin de que la potestad tributaria sea distribuida equitativamente
por los tres niveles de gobierno. Incluso, proponer enmiendas normativas de
índole constitucional y demás normas de menor jerarquía que involucre otorgar a
la ciudadanía, funcionarios con liderazgo capaces de cambiar el rumbo actual
sumido en la corrupción y la ineficacia, salvo contadas excepciones que sirven de
ejemplo.

2. Los principios tributarios corno limites de la potestad tributaria

En su origen el tributo significó violencia del Estado frente al particular, y aún
siguió teniendo ese carácter cuando su aprobación quedó confiada a los "consejos
del reino", "representaciones corporativas", e incluso a los súbditos, cuando la
aprobación se otorgaba en forma genérica y sin normas fijas destinadas a regular
los casos individuales.

Un cambio fundamental se produce cuando aparece el principio de legalidad como

límite formal. De tal manera, el poder tributario se convierte en la facultad de dictar
normas jurídicas que crean tributos y posibilitan su cobro.

Esta garantía formal se completa cuando aparecen las garantías materiales que
constituyen límites en cuanto al contenido de la norma tributaria, así como el
principio de legalidad es el límite formal respecto al sistema de producción de las
normas.
Estas garantías materiales son la capacidad contributiva, la generalidad, la
igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la razonabilidad.

Hay otros límites que completan el estatuto de garantías del contribuyente, y que
son el control jurisdiccional, la seguridad jurídica y la libertad de circulación
territorial 5.

2.1. El principio de legalidad como límite formal de la potestad tributaria

Es un principio fundamental del Derecho Tributario sintetizado en el aforismo "no

hay tributo sin ley que lo establezca", inspirado en el tan conocido principio de
legalidad del Derecho Penal "nullum crimen, nulla poena sine lege". Así surgió el
principio de legalidad en materia tributaria: "nullum tributum sine lege".

En la historia constitucional, a partir de la Carta Magna inglesa de 1215, la

reivindicación del poder parlamentario para consentir los tributos fue uno de los
principales motivos de lucha contra el poderío absoluto de los monarcas.

Por otra parte, una de las bases fundamentales de los modernos Estados
europeos surgidos en el siglo XIX, fue la exigencia del consentimiento en la
representación popular para la imposición, enunciada en el aforismo "not taxation
without representation" .

El principio de legalidad requiere que todo tributo sea sancionado por la ley,
entendida esta como la disposición que emana del órgano constitucional que tiene
la potestad legislativa conforme a los procedimientos establecidos por la
Constitución para la sanción de las leyes6.
5
VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit., pp. 253 Y 254
6
Una ley indeterminada o imprecisa, y por ello poco clara, no puede proteger a! ciudadano de la
arbitrariedad, pues no implica autolimitación del ius puniendi estata! a la que se puede recurrir.
Además, es contraria a la división de poderes porque le permite al juez hacer interpreteaciones que
lleguen a invadir competencias del Legislativo; no puede desplegar eficacia preventivo-general
En la historia de consentimiento del impuesto por el pueblo se encuentran las
causas de la historia política de Inglaterra, puesto que las luchas entre los reyes y
los parlamentos, por la abolición unos y por la exigencia otros, del mencionado
principio, marca una de las más notables y largas etapas de los acontecimientos
históricopolíticos de esa nación, dando origen a la reafirmación del principio a
través del Act of Apropiation (1626), la Petition rf Rights (1628) y el Bill rf Rights
(1688).

El principio halla su fundamento en la necesidad de proteger a los contribuyentes

en su derecho de propiedad. Los tributos importan restricciones a este derecho, ya
que en virtud de ellos se sustrae, a favor del Estado, algo del patrimonio de los
particulares. De ahí que, en el Estado de Derecho, esto no sea legítimo si no se
obtiene por decisión de los órganos representativos de la soberanía popular.

El principio ha acumulado las mayores adhesiones de la doctrina y los derechos

positivos, y ha sido calificado como el "principio común" del Derecho
Constitucional Tributario, merced a su recepción expresa o implícita en las
Constituciones.

Cierto es que sobre el principio hay general acuerdo doctrinal. Lo que actualmente
se discute es la amplitud del contenido de la ley tributaria 7.

2.2. Los principios tributarios: la capacidad contributiva, la generalidad, la igualdad,

la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la razonabilidad como
limites materiales de la potestad tributaria

Con el principio enunciado, iniciamos el estudio del contenido de justicia que figura
entre los límites materiales a la potestad tributaria, una vez acordado que el límite
formal deriva de su concreción en preceptos legislativos.

Sin perjuicio de precisiones posteriores, digamos por ahora que la capacidad

contributiva (abiliry to pafy para los anglosajones), puede consistir en la aptitud
económica de los miembros de la comunidad para contribuir a la cobertura de los
gastos públicos.

Explica Ferreiro Lapatza que los Textos Constitucionales actuales consagran el

principio de la "capacidad económica" (a lo que nosotros llamamos capacidad
contributiva), pero esta es una forma de entender la generalidad y la igualdad
tributaria.
Es un prisma, un cristal, un punto de vista sobre lo que en realidad debe
entenderse por igualdad y generalidad. Un modo de aplicación que se halla hoy

porque el individuo no puede conocer lo que se le quiere prohibir; y por ello su existencia tampoco
puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte
general, p. 169.
7
VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit., pp. 254 a 258
universalmente consagrado. No puede sino admitirse, sencillamente, porque no
puede hacerse pagar a quien no puede. Ello es tan injusto como hacer pagar lo
mismo al titular de una gran fortuna y al más humilde de los ciudadanos 8.

Sáinz de Bujanda señala que la capacidad contributiva ha dejado de ser idea de

justicia que vive extramuros del ordenamiento positivo, para convertirse en un
principio jurídico que aparece constitucionalizado y, por tanto, positivizado cuando
está incorporado a un precepto constitucional.

En tal supuesto, no es posible negar relevancia jurídica a la idea de capacidad

contributiva, como hacen con notorio error las tesis que proclaman la naturaleza
económica del concepto. Esas doctrinas confunden la eficacia operativa de la
capacidad contributiva que tropieza con dificultades para su desenvolvimiento, con
su relevancia jurídica, que evidentemente existe al incorporarse a preceptos del
ordenamiento positivo9.

En cuanto al concepto de capacidad contributiva, parece correcto, señala Héctor

Villegas, el de Sáinz de Bujanda, según el cual la capacidad contributiva supone
en el sujeto tributario la titularidad de un patrimonio o de una renta, aptos en
cantidad y en calidad para hacer frente al pago del impuesto, una vez cubiertos los
gastos vitales e ineludibles del sujeto.

Así, la generalidad exige la no exención (salvo motivos razonables) de quienes

tengan capacidad contributiva; la igualdad quiere que no se hagan arbitrarios
distingos, sino los que sean fundados en la capacidad contributiva (salvo fines
extrafiscales); la proporcionalidad garantiza contra progresividades cuantitativas
que no se adecuan a la capacidad contributiva graduada según magnitud del
sacrificio que significa la privación de una parte de la riqueza; la confiscatoriedad
se produce ante aportes tributarios que exceden la razonable posibilidad de
colaborar al gasto público; la equidad y la razonabilidad desean la justicia en la
imposición y tal concepto está expresado por la idea de que cada cual responda
según su aptitud de pago.
La existencia del Estado presupone que los servicios y los bienes públicos deben
ser costeados por sus habitantes, de acuerdo con el principio de legalidad, el que
debe, a su vez, considerar la capacidad económica de las personas.

La distribución o coordinación de funciones y recursos a distintos niveles de

gobierno es de la esencia de los regimenes federales 10, y es tendencia firme aun
en los unitarios, en los que se considera indispensable cierto grado de

8
FERREIRO LAPATZA, José. Curso de Derecho Financiero españoL Marcial Pons, Madrid, 1991,
p. 323.
9
SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienday Derecho. Introducción al Derecho Financiero de
nuestro tiempo. Tomo 3. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, p. 185
10
JARACH, Dino. Finanzas públicas y Derecho Tributario. Cangalla, Buenos Aires, 1985, pp. 131 Y
ss
descentralización11.

En nuestro país, el objetivo como Estado unitario es la descentralización, a raíz de

la creación de los tres niveles de gobierno creados constitucionalmente. Así la
potestad tributaria ligada al Estado y por ende a los gobiernos central, regional y
local -como ocurre en Perú-, implica una complejidad en determinar las fuentes de
recursos para su explotación y su concurrencia, la participación o coparticipación
de impuestos, contribuciones o tasas, las asignaciones, subvenciones o
transferencias y los sistemas de crédito. Nace con ello la concurrencia de
potestades tributarias en los niveles de gobierno de régimen federal o unitario.

3. La potestad tributaria y los principios tributarios en la Constitución del Pero

3.1. La potestad tributaria

La legislación nacional y extranjera acredita la diversidad de impuestos. La

clasificación más extendida es la que los divide en impuestos directos e impuestos
indirectos, aunque hay autores que niegan rigor científico a tal clasificación. De
igual modo, se considera que se han diseñado impuestos que gravan unos el
patrimonio y otros el consumo; y otros que tienen como destinatarios al gobierno
central, a los gobiernos regionales y a los gobiernos municipales 12 o locales.

A diferencia de lo que ocurre con el gobierno central, la propia Constitución

restringe la potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales a cierto tipo de
tributos, estos son, los tributos denominados contribuciones y tasas, considerando
la limitación territorial derivada del principio del mismo nombre, en virtud del cual
las potestades tributarias de los gobiernos regionales y locales solo pueden ser
ejercidas dentro de su jurisdicción. Cabe la posibilidad de que el Congreso, o el
Poder Ejecutivo, en vía de delegación de facultades, creen impuestos a favor de
los gobiernos regionales y gobiernos locales.

En la Constitución de 1979, la potestad tributaria estuvo consagrada en forma

explícita y de manera directa en su artículo 77, que señaló que todos tienen el
deber de pagar los tributos que les corresponden y de soportar equitativamente las
cargas establecidas por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos. Esta
Constitución confirió potestad tributaria al gobierno central, a los gobiernos
regionales ya los gobiernos locales. Durante su vigencia los gobiernos regionales
no ejercieron dicha potestad.

La actual Constitución de 1993 dispone en su artículo 74 que el Estado, al ejercer

la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, de igualdad,
11
CAZORLA PRIETO, Luis M. Poder tributario y Estado contemporáneo. Instituto de Estudios
Fiscales, Madrid, 1981
12
STC, Expedientes N°s. 0004-2004-AI/TC; 0011-2004-AI/TC; 0012-2004-AI/TC; 0013-2004-AI/
TC; 0014-2004-AI/TC; 0015-2004-AI/TC; 0016-2004-AI/TC y 0027 -2004-AI/TC (acumulados), de
fecha 21 de setiembre de 2004.
de respeto de los derechos fundamentales de las personas, y que ningún tributo
puede tener efecto confiscatorio. Excluyó la potestad tributaria de los gobiernos
regionales, pero actualmente se volvió a otorgar dicha potestad mediante la Ley
N° 28390 de fecha 12 de noviembre de 2004, que modificó el artículo 74 de la
Constitución Política. El dictamen que avaló esta modificación de la Constitución
recuerda que a pesar de existir tres niveles de gobierno, este artículo solo preveía
la facultad del gobierno central para crear tributos y la facultad de los gobiernos
locales para crear contribuciones y tasas.

La modificación del artículo 107 de la Constitución mediante la misma Ley N°

28390 complementó la modificación del artículo 74, al otorgar a los gobiernos
regionales el derecho a iniciativa legislativa, es decir, a iniciativa en la formación
de leyes en las materias que les son propias.

El gobierno central y los gobiernos locales son los que ejercen mayormente la
potestad tributaria. Con la modificatoria antes mencionada, los gobiernos
regionales ejercerán la potestad tributaria conferida con la creación, por ejemplo,
de contribuciones y tasas que no se contrapongan con las establecidas por los
gobiernos locales, cuyo acreedor y administrador serían los propios gobiernos
regionales. Ello no debe implicar la superposición de la carga impositiva a los
contribuyentes, puesto que si la distribución del gasto público y la debida
proporción de dicha imposición no es adecuada provocará el incremento del sector
informal, dado que dicho sector no siente presión alguna de las autoridades.

La potestad tributaria no puede ser ejercida de manera absoluta y arbitraria por los
gobiernos central, regional o local, sino sujeta a determinados límites que la
Constitución establece de manera concreta, en garantía de todos los ciudadanos,
conocidos como principios tributarios.

3.2. Los principios tributarios

El artículo 139 de la Constitución de 1979 reservó a la ley la creación, modificación

o supresión de los tributos, así como la concesión de exoneraciones y otros
beneficios tributarios. Además, declaró que la tributación se rige por los principios
de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía
en la recaudación, y que no hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en
materia tributaria. Asimismo, indicó que los gobiernos regionales pueden crear,
modificar y suprimir tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se
les delegan por ley, y que los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones, arbitrios y derechos y exonerar de ellos, conforme a ley. De este
precepto se infiere que el Congreso no solo podía delegar funciones legislativas
en el Presidente de la República, sino también, en materia tributaria, en los
gobiernos regionales.

Manteniendo tal criterio, el artículo 74 de la Constitución de 1993 señala que los

tributos se crean, modifican o derogan, y que se establece una exoneración
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades,
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Asimismo, dispone que los gobiernos locales y regionales -según la modificación
introducida a la Constitución de 1993 mencionada líneas atrás- pueden crear,
modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su
jurisdicción y con los límites que señala la ley; que el Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley y los de igualdad y respeto
de los derechos fundamentales de la persona; que ningún tributo puede tener
carácter confiscatorio; que los decretos de urgencia no pueden contener materia
tributaria; que las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del
primero de enero del año siguiente de su promulgación; que las leyes de
presupuesto no pueden contener normas sobre materia tributaria, y que no surten
efecto las normas tributarias dictadas en contravención de lo que establece dicho
artículo.

Los límites a la potestad tributaria se encuentran representados por los principios

de legalidad (como límite formal), la capacidad contributiva, la generalidad, la
igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la razonabilidad
(como límites materiales), recogidos en el artículo 74 de la Constitución Política.
Estos principios, reconocidos expresamente en la Constitución o los que con
carácter implícito se derivan del propio texto constitucional, son considerados
como límites formales y materiales del poder tributario sobre los cuales se
estructura el sistema tributario peruano y son reconocidos a la luz de la doctrina.

Ciertamente, el principio de capacidad contributiva se alimenta del principio de

igualdad en materia tributaria; de ahí que se le reconozca como un principio
implícito en el artículo 74 de la Constitución, constituyendo el reparto equitativo de
los tributos solo uno de los aspectos que se encuentran ligados a la concepción
del principio de capacidad contributiva, puesto que, a pesar de que los principios
constitucionales tributarios tienen una estructura de lo que se denomina "concepto
jurídico indeterminado", ello no impide que se intente delineados
constitucionalmente precisando su significado y su contenido, no para recortar las
facultades a los órganos que ejercen la potestad tributaria, sino para que estos se
sirvan del marco referencial previsto constitucionalmente en la actividad legislativa
que le es inherente13.
13
El Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC Exp. N° 2727-2002-AA/TC, refiriéndose al
principio de no confiscatoriedad de los tributos, que: "[...] se encuentra directamente conectado con
e! derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que_es lo mismo, con e! principio de capacidad
contributiva, según e! cual, e! reparto de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual
a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en
principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga
en consideración la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes". A lo dicho debe
agregarse que en materia de tributación se hace necesaria la compatibilidad entre el derecho de
propiedad y los límites de la potestad tributaria. Así, e! respeto a las limitaciones materiales
impuestas por e! orden constitucional supondrá, en igual medida, que se guarde la debida
ponderación por e! derecho de propiedad a efectos de que este cumpla su función social, tal como
se ha declarado en la STC Exp. N° 008-2003-AI/TC al sostener, dentro de! contexto que revisten
las libertades provisionales que garantizan e! régimen económico de la Carta Magna, que: "[...]
nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho
individual), sino también como una garantía institucional (reconocimiento de su función social). Se
De otro lado se encuentra el principio de reserva de ley, que, además de cumplir
una función de garantía individual, al fijar un límite a las posibles intromisiones
arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos, cumple
también una función plural, toda vez que se garantiza la democracia en los
procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria, cuando su
establecimiento corresponde a un órgano plural donde se encuentran
representados todos los sectores de la sociedad.

Finalmente, cabe precisar que los principios no solo deben ser considerados para
limitar la potestad tributaria de los tres niveles de gobierno, sino su ejercicio debe
ser en forma conjunta, para evitar la superposición de potestades tributarias a la
población, que al final soporta la carga impositiva.

DOCTRINA

CAZORLA PRIETO, Luis M. Poder tributario y Estado contemporáneo. Instituto de

Estudios Fiscales, Madrid, 1981; FERREIRO LAPA TZA, José. Curso de Derecho
Financiero español. Marcial Pons, Madrid, 1991; JARACH, Dino. Finanzas
públicas y Derecho Tributario. Cangalla, Buenos Aires, 1985; MÉNDEZ MORENO,
Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Lecciones de cátedra.
4a edición, Editorial Lex Nava, Valladolid, 2003; MICHELI, Gian A. Curso de
Derecho Tributarío. Traducción: J. Banacloche. Edersa, Madrid, 1975; SAINZ DE
BUJANDA, Fernando. Hacienda y Derecho. Introducción al Derecho Financiero de
nuestro tiempo. Tomo 3, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962; SPISSO,
Rodolfo R. Tratado de tributación. Director Horacio García Belsunce. Tomo I,
volumen 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003; VILLEGAS, Héctor B. Curso de
finanzas. Derecho Financiero y Tributario. ga edición actualizada y ampliada.
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.

trata, en efecto, de un 'instituto' constitucionalmente garantizado". Tribunal Constitucional del Perú,

Principios rectores de la tributación en la Carta Magna, acápites 5 y 6 del § 2., Expediente N° 033-
2004-AI/TC, Lima, 28 de setiembre de 2004.
Artículo 74

Complementación e integración del principio de reserva de ley

(...)
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas
sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a
partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el
presente artículo. (*)

(*) Texto del articulo según modificatoria efectuada por la Ley N° 28390, publicada el 17 de
noviembre de 2004

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 103, 109, 118, 192 inc. 3);
C.T.: norma IV, art. 29;
D. Leg. 757: art. 14

Lorgio Moreno De la Cruz

1. Introducción

Sobre el tema que es materia de este comentario existe, sin duda, abundante
doctrina extranjera, así como enjundiosos estudios a nivel de doctrina nacional,
circunstancia que nos obliga a no quedamos en comentarios superficiales. Nuestro
análisis es efectuado, por ello, sobre la base de los principios e instituciones que
constituyen el fundamento de la disposición tratada, en la procura de ir más allá de
la letra del texto constitucional.

Si bien es cierto que nuestra tarea podría verse facilitada por todo lo ya publicado
a la fecha y también por el derecho aplicado en la jurisprudencia, no deja de
resultar difícil el compromiso asumido, puesto que no en vano el poder tributario y
los principios constitucionales tributarios (reserva de ley, igualdad, no
confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales), constituyen temas de
actuales investigaciones.

Asimismo, viene al caso precisar que la encomienda que nos ha tocado

desarrollar, está constituida por las disposiciones normativas contenidas en los
dos últimos párrafos del artículo 74 de la Constitución. Estas normas se
encuentran referidas a la complementación e integración del principio de reserva
de ley (en lo que concierne a la prohibición de regular materias tributarias por la
vía de los decretos de urgencia y leyes de presupuesto); a la ineficacia de las
normas tributarias que se hubieran dictado transgrediendo dicha prohibición; y, por
último, al inicio de la vigencia de las normas tributarias. Todos estos tópicos son
de una importancia sumamente relevante en sede de Derecho Tributario
Constitucional.

2. Los decretos de urgencia no pueden contener normas en materia tributaria

2.1. Decretos de urgencia

Los decretos de urgencia, también denominados en otras legislaciones

constitucionales y en doctrina como decretos de necesidad y urgencia,
reglamentos de necesidad o urgencia, decretos extraordinarios, decretos
supremos extraordinarios, decretos presidenciales de urgencia, disposiciones
legislativas provisionales o decretos ley 14; constituyen instrumentos normativos de
reconocida existencia en un Estado constitucional, que permiten al Poder
Ejecutivo, representado a través del Presidente de la República, dictar normas con
fuerza de ley en circunstancias extraordinarias y siempre que medie el interés
nacional, debiendo el Congreso avalar su pertinencia, sea en forma expresa o
tácita.

Cabe precisar que la doctrina no ha sido pacífica en aceptar su validez 15, hay
quienes están a favor y quienes están en contra; asimismo se advierte que no
existe un criterio uniforme sobre los caracteres individualizantes que esta figura
debiera tener para el reconocimiento en un ordenamiento constitucional; sin
embargo podemos destacar los siguientes16:

14
No confundir con los decretos ley emitidos por los gobiernos de facto, donde se rompe el orden
constitucional y se disuelve el Parlamento. En estos casos el Poder Ejecutivo actúa en forma
legítima amparado en la propia Constitución del Estado.
15
CASÁS, José Osvaldo. Derechos y garantías constitucionales del contribuyente: A partir del
principio de reseT7Ja de Iry tributaria. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. Comentando el debate
que originó en la doctrina argentina esta figura, reproduce un párrafo del completo ensayo del
académico Horacio Garcia Belsunce sobre las emergencias en la Constitución nacional: "Como
muchos casos que el Derecho presenta, este es uno de aquellos en que bien puede aplicarse ese
conocido dicho de que la mitad de la biblioteca sostiene una cosa y la otra mitad otra. En efecto, la
doctrina está dividida casi sectorialmente a favor o en contra de la validez formal de los decretos de
necesidad y urgencia. Por un lado, la mayoría de los constitucionalistas niega la validez. Así lo
sostienen Juan A. González Calderón, Segundo V. Linares Quintana, Germán J. Bidart Campos,
Gregario Badeni y Miguel Ángel Ekmekdjian. Los administrativistas, por el contrario, aceptan la
validez formal de tales decretos, pero supeditada a la ratificación o a la confirmación legíslativa. Así
lo sustentan Rafael Bielsa, Benjarnin Villegas Basavilbaso, Miguel S. Marienhoff, Manuel M. Diez,
Juan Francisco Linares,Juan Carlos Cassagne, entre otros. Entre los constitucionalistas que
aceptan la validez de estos decretos encontramos a Joaquín V. González, Jorge Reinaldo Vanossi,
Néstor P. Sagüés y Alberto B. Bianchi".
16
Recomendamos revisar el interesante trabajo realizado por PLANAS SILVA, Pedro. Decreto de
urgencia y "medidas extraordinarias'' notas para su tipificación. En: "Ius et Veritas" N° 7, noviembre
1993, Lima, pp. 133 a 158.
a) Obedece su expedición a circunstancias extraordinarias, que escapan a lo
cotidiano, como puede ser un desastre provocado por la naturaleza, el hombre o
crisis económicas, u otras calamidades públicas que resulten imprevisibles o
inminentes.

Debe existir riesgo en la demora de la toma de decisión y el asunto respecto al

cual se decide debe ser de interés nacional.

Es de naturaleza transitoria, constituye una solución a una emergencia.

Deben ser convalidados y/o ratificados por el Congreso, ya sea en forma expresa
o tácita.

Como referencia podemos señalar que las Constituciones de Italia de 1947, de

España de 1978, de Brasil de 1988, de Colombia de 1991 y de Argentina de 1994,
entre otras, han recogido esta figura, reconociendo al Poder Ejecutivo esta
facultad en casos de emergencia.

En el Perú su reconocimiento constitucional lo podemos verificar en el numeral19

del artículo 118 de la Constitución de 1993 17, que tiene como antecedente al inciso
20 del artículo 211 de la Constitución de 1979 18, que en una propuesta más abierta
permitió su empleo abusivo por parte de los gobiernos de turno: Alan García Pérez
(1985-1990) hizo uso de esta figura en 1,338 ocasiones, ante las 667 de Fernando
Belaunde Terry (1980-1985) y los 574 decretos de urgencia de Alberto Fujimori
Fujimori en un periodo más corto (1990-1992).

En relación a lo expuesto, Francisco Eguiguren Praeli 19 refiere que durante la

vigencia de la Constitución de 1979 se usaron y abusaron de los decretos de
urgencia, pese a que dicha Constitución no hizo mención expresa de estos, y
como efecto trajo una "interpretación no pensada" por el constituyente que produjo
una mutación constitucional, que incluso, como bien acota el profesor Marcial
Rubio Correa20, gozaban de mayores privilegios que la ley, ya que se convirtieron

17
Artículo 118 numeral 19 de la Constitución de 1993.- "Corresponde al Presidente de la República
dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia
económica y financiera, cuando así lo requiere e! interés nacional y con cargo de dar cuenta al
Congreso.
18
El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia".
Artículo 211 numeral 20 de la Constitución de 1979.- "Son atribuciones y obligaciones de!
Presidente de la República administrar la Hacienda Pública; negociar los empréstitos; y dictar
medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiere e! interés
nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso".

19
EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. La legislación delegada y los decretos de urgencia en lo
Constitución de 1993. En: "La Constitución de 1993". Comisión Andina de Juristas, Lima,1994, p.
183.
20
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de lo Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica de! Perú, Lima, 1999, p. 145.
en inatacables, dado que no figuraban en el listado de normas que podían ser
cuestionadas por la acción de inconstitucionalidad.

Estos hechos no solo perturbaron nuestro ordenamiento jurídico, con intromisiones

inapropiadas del Poder Ejecutivo, sino también preocuparon a nuestros
constituyentes, quienes con exceso de cautela e incrédulos de la existencia de
instituciones sólidas en una entonces democracia incipiente de comienzos de los
años 90, prefirieron negar la posibilidad al Ejecutivo de hacer uso de decretos de
urgencia respecto a la materia tributaria, así el país se encuentre en una situación
de emergencia en que el interés nacional exija una acción rápida.

2.2. Los decretos de urgencia no pueden regular materia tributaria

En esta prohibición constitucional, como hemos señalado, han primado los

precedentes, el temor a su mal uso y, en mi opinión, un exagerado respeto del
principio de reserva de ley, pese a que el constituyente tuvo la oportunidad de
mejorar la regulación sobre la utilización de decretos de urgencia, buscando su
equilibrio a través de la intervención del Congreso, como tibiamente se hizo, y de
esta forma asegurar su empleo en casos excepcionales de necesidades públicas.

En la doctrina nacional se reconoce a Pedro Planas Silva 21, Marcial Rubio Correa22
y César Ochoa Cardich23, como sus adherentes, quienes entienden correcta la
propuesta de neutralizar la facultad directa del Poder Ejecutivo en legislar materia
tributaria, asegurando la conservación del principio de reserva de ley. Asimismo,
considera el último de los autores mencionados, que además esta prohibición
constituye garantía del sistema de organización política de división de poderes,
ante un régimen cuasi-presidencialista, que según advierte, prevé la Constitución
de 1993.

Esta protección al principio de reserva de ley al que aluden los referidos autores,
reside en limitar la acción directa del Poder Ejecutivo en crear impuestos y
contribuciones (como ya se debe haber comentado sí la tiene respecto a tasas y
aranceles), incluso en casos de necesidad y urgencia, toda vez que la regulación
de dichos tributos se encuentra reservada el Poder Legislativo. Sin embargo, a

21
PLANAS SILVA, Pedro. Ob. cit. p. 158, expresa su preferencia en cuanto a que las medidas
extraordinarias de necesidad y urgencia no versen sobre materia tributaria en resguardo del
principio de legalidad.
22
El profesor Marcial Rubio Correa manifiesta su acuerdo total, e indica que "uno de los reclamos
justos del pueblo fue que la potestad de establecer tributos no estuviera en manos del Poder
Ejecutivo" (RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 425).
23
OCHOA CARDICH, César. Constitución financiera. Bases de/Derecho Constitucional Tributario.
En: "La Constitución de 1993: análisis y comentarios"r Lecturas sobre Temas Constitucionales N°
10.
Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 132. "Dentro de esta acepción cualificada del principio
de 'reserva de ley' resulta coherente que el artículo 74 de la Carta Fundamental haya excluido a los
decretos de urgencia como instrumentos de la potestad tributaria del Estado. Más aún, si
consideramos que el conjunto del texto fundamental de 1993 consagra un presidencialismo cuasi
absolutista debe destacarse lo positivo de esta previsión constitucional".
nuestro parecer esta resulta exagerada en casos de necesidad y urgencia que
requieren una acción rápida y directa del ente administrador, y no por ello se
transgrediría los fundamentos en los que se apoya dicho principio, que es conciliar
los intereses del Estado con los del ciudadano a efectos de obtener una exacción
justa del tributo, que bien puede hacerla el Poder Ejecutivo en situaciones de
excepción, como se le permite con sendas libertades en caso de delegación de
facultades legislativas (decretos legislativos), dado que en gobiernos
democráticos, este también goza de la representación del pueblo, ya que es
elegido por él a través del voto.

Negar la regulación en materia tributaria vía decretos de urgencia en casos

excepcionales y de urgencia, es legislar sin previsibilidad, ya que ningún país está
libre de desastres naturales o de situaciones económicas imprevisibles que hagan
peligrar el equilibrio fiscal, en circunstancias que el Congreso entre en receso o
que requieran una pronta decisión; celeridad que como sabemos no caracteriza al
Poder Legislativo.

En estas circunstancias, donde no cabe discusión respecto a la presencia del

Ejecutivo, debe permitirse la regulación de la materia tributaria vía decretos de
urgencia. Claro está que estos deben cumplir con los caracteres que
expusiéramos en párrafos precedentes. Esta última opinión la comparte un grueso
sector de la doctrina nacional, entre los que destacan los profesores Armando
Zolezzi Móller24, Alberto Luis Araoz Villena25, Luis Hernández Berenguel26,

24
ZOLEZZI MOLLER, Armando. El régimen tributario en la nueva Constitución de 1993. En: "La
Constitución de 1993: análisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10.
Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 146. "No resulta fácil entender el por qué de la
prohibición si se reconoce la necesidad de hacer uso de la legislación de emergencia,
precisamente en materia económica y financiera. Si bien es verdad que durante la vigencia de la
Constitución de 1979 los sucesivos gobiernos abusaron de dicha facultad, no parece que e!
remedio más conveniente para enfrentar e! problema sea su eliminación, lo que va en contra de la
realidad y de lo que ocurre en otros países, como es e! caso de España (...) De otro lado, es
preciso señalar que en los países en los que más se ha violado e! régimen constitucional en esta
materia es donde existe la facultad, como es e! caso de Argentina y Uruguay".
25
ARAOZ VILLENA, Alberto Luis. El principio de legalidad en la nueva Constitución Política del
Estado.
En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1993, pp.
67 a 68. "Al parecer, los excesos de! Poder Ejecutivo en este campo durante catorce años que rigió
la anterior Constitución, han motivado que con un exceso de cautela, e! Congreso Constituyente
Democrático optara por eliminar esta Potestad Tributaria. En nuestro concepto, si bien es cierto
que existieron tales excesos, no puede negarse que las medidas extraordinarias en materia
tributaria son necesarias para regular situaciones imprevisibles que hagan peligrar la situación
fiscal de! país cuando el Congreso no esté en funcionamiento o cuando no pueda dictar las
disposiciones legales correspondientes con la premura que e! caso concreto requiera. Por esa
razón, tales medidas han debido mantenerse debidamente reguladas por la propia Constitución".
26
HERNÁND EZBERENGUEL, Luis. El poder tributario y la nueva Constitución. En: "Revista
de! Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 24, Lima, junio, 1993, pp. 20 Y 21. "(...) no
constituye un extremo deseable prohibir que e! Poder Ejecutivo pueda, mediante decretos de
urgencia, crear, modificar o suprimir tributos o eximir de ellos. Nos parece que hay situaciones
temporales, de extrema necesidad, que ameritan una intervención rápida del Poder Ejecutivo
-casos de guerra, calamidades públicas, etc.- para hacerles frente usando el Poder Tributario que
Francisco Eguiguren Prae27 y Jorge Danós Ordóñez28, así como los profesores
extranjeros García Mullín29, Rodolfo R. Spisso30, entre otros.

Finalmente solo nos queda por decir, que el Poder Legislativo debe revisar la
pertinencia de esta prohibición, y evaluar la posibilidad de regular de una mejor
manera la utilización de los decretos de urgencia, precisando su naturaleza
temporal, determinando los casos de excepción e interés nacional, e incorporando
mecanismos efectivos de control parlamentario.

en principio debería ser ejercido a través del Congreso, con medidas de vigencia temporal y
cuando el Congreso esté en receso. Empero, esta facultad tendría que ser regulada de manera
que solo pueda ser ejercida en casos excepcionales y bajo el cumplimiento de requisitos muy
puntuales que impidan el abuso en su ejercicio que se pudo observar en gobiernos anteriores".

27
(14) EGUIGUREN PRAELI, Franciso José. Ob. cit., pp. 189 a 190. "La nueva Carta ha omitido
también señalar expresamente qué tópicos quedan incluidos y excluidos dentro de las materias
económica y financiera asignadas corno ámbito de los decretos de urgencia. Tan solo se dispone
la exclusión de la materia tributaria, criterio que nos parece errado e inconveniente. En primer
lugar, porque las investigaciones realizadas demuestran que la mayoría de 'medidas
extraordinarias' que se dictaron al amparo del inciso 20 del artículo 2110 estaban referidos a la
creación, modificación, suspensión o exoneración de tributos. Y en segundo lugar, porque
habiéndose establecido la fuerza de ley de los decretos de urgencia, se respeta el principio de
legalidad que es básico en materia tributaria.
Cierto es que se debían corregir los excesos cometidos en todos estos años, pero para hacerlo
resultaba conveniente mejorar la regulación que fija los requisitos, alcances y el control de los
decretos de urgencia. Excluir la materia tributaria corno susceptible de regulación extraordinaria,
por este mecanismo excepcional, solo conlleva una peligrosa restricción que a la postre puede dar
pie a nuevos excesos y distorsiones. Y es que muchas veces las medidas extraordinarias a dictar
mediante decretos de urgencia, requieren tener un contenido tributario para conjurar situaciones
apremiantes. No se trataba pues de prohibir su utilización en este campo, sino de normarla y
limitarla".
28
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar. En:
"Themis" N° 29,1994, pp. 132 Y 133. "(...) esa rotunda prohibición puede traer graves
consecuencias, no solo entorpecer el accionar del gobierno en un instrumento de política
económica tan importante corno el tributario, sino porque no permitirá hacer frente con la diligencia
necesaria a verdaderas situaciones de emergencia o circunstancias imposibles de prever que
requieran que el Congreso se reúna y adopte una solución.
(...) Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin duda recelosos del uso abusivo de los Decretos
de Urgencia, los contrarrestaran con la incorporación de mecanismos efectivos de control
parlamentario, lo que sin embargo no se produjo, limitándose más bien a señalar que el Congreso
los puede modificar o derogar".
29
GARCÍA MULLÍN, Roque. Hacia una redefinición del principio de reserva de ley. En: "Revista del
Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre, 1994, p. 18. "Cada vez son
más numerosas las Constituciones que admiten una participación decisiva del ejecutivo en el
dictado de la norma tributaria. Esa participación puede producirse según los casos, por el dictado
de las normas con fuerza de ley en situaciones de emergencia".
30
SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1991,
pp. 214 Y 216: "En situaciones en que se configura una situación de grave perturbación
económica, social o política que representa un máximo peligro para el país, el Estado tiene la
potestad y aun el deber imperioso de poner en vigencia el derecho de excepción, o sea, un
conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el
establecimiento de la normalidad social que el sistema político de la Constitución presupone.
3. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de
enero del año siguiente a su promulgación

Las leyes tributarias no son ajenas a la regla de vigencia que establece el artículo
109 de la Constitución de 1993 para la generalidad de las normas, esto es, que la
leyes obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo
disposición contraria de la misma ley que postergue su vigencia.

Sin embargo, tratándose de leyes tributarias existe un supuesto adicional para la

postergación de su vigencia que ha previsto el artículo 74 de la Constitución de
1993, en caso que se trate de leyes relativas a tributos de periodicidad anual, las
cuales regirán a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.

Aunque en rigor técnico debió indicarse "a partir del primero de enero del año
siguiente a su publicación", la finalidad de la disposición bajo comentario resulta
bastante clara, que es generar seguridad jurídica y confianza al inversionista, ya
que siendo el Impuesto a la Renta el máximo representante de los tributos de
periodicidad anual, permite durante el ejercicio fiscal que las empresas planifiquen
esta carga tributaria, determinando sus obligaciones y beneficios.

De no existir esta disposición correríamos el peligro que leyes tributarias referidas

a tributos de periodicidad anual entren en vigencia en el transcurso del ejercicio,
situación que traería una nueva crisis al principio de seguridad jurídica, toda vez, y
tal como advierte el maestro argentino Héctor Villegas 31, su aplicación resulta
inmediata.

(...) Si bien la doctrina de emergencia da sustento a un acaecimiento de poder, el

principio esencial en materia de división de poderes indica que el poder que
acrece debe situarse siempre en las zonas de competencias propias del órgano
que lo acrecienta, y no asumir facultades inherentes a otro poder. Ello porque,
como lo señala Bidart Campos, el principio de la división de poderes no declina
ante la doctrina de emergencia.

Sin menoscabo de ello, cabe considerar que en situaciones de máxima, en que

esté en juego la subsistencia misma de la Nación, de las provincias o
municipalidades del régimen republicano de gobierno, el Poder Ejecutivo puede
adoptar provisoria y excepcionalmente por decreto medidas que ordinariamente
competen al Poder Legislativo. La urgencia en dictar la norma o la ineficacia de
ella de existir una previa y pública deliberación, son circunstancias que pueden

31
VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edición. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 242: "Si el hecho imponible es de 'verificación periódica', ello
significa que tal hecho generador es el resultante de un conjunto de actos que se desarrollan en un
periodo temporal (p. ej. El impuesto a las ganancias que grava los ingresos que se van
produciendo durante el ejercicio). En este caso, se tiene por acaecido el hecho imponible en el
último instante del período en el cual se computan los ingresos. Si se produce una modificación
legislativa durante el curso del ejercicio, la alteración es válida y no retroactiva, puesto que el
hecho imponible no se tuvo aún por realizado".
legitimar el dictado de los llamados decretos de necesidad y urgencia, por parte
del Poder Ejecutivo".

Lo expresado en los párrafos precedentes se ve confirmado por Antero Flores

Araoz (constituyente que propuso su inclusión en el proyecto de la Constitución de
1993), quien afirmó que este supuesto de postergación de vigencia de la ley
tributaría "constituye una garantía para que los contribuyentes no sufran la
modificación de tasas, de formas de cobranza o cambios de todo el aparato
tributario de un impuesto a mitad de un ejercicio, cuando el impuesto es anual y ya
se hicieron proyecciones"32.

4. Las leyes de presupuesto no deben contener normas tributarias

En la doctrina nacional han tratado de explicar esta disposición, de similar

redacción a aquella prevista en el artículo 134.7 de la Constitución española de
1978, Marcial Rubio Correa 33 quien la considera un válido instrumento para
prevenir la desorganización en el sistema tributario a través de medidas de
coyuntura, Jorge Danós Ordónez34, que la justifica por las limitaciones en el
debate que tiene la aprobación de la ley de presupuesto, y César Ochoa Cardich 35
quien sostiene que su motivación se encuentra en una razón técnica que tiene
como sustento el principio de exclusividad presupuestaria.

Nosotros nos afiliamos con quienes suscriben su posición a favor de la creación

de este límite material al contenido de las leyes de presupuesto, con el fin de
evitar, al igual que sucede en los decretos de urgencia, que constituyan fuente del
Derecho Tributario.

Por ello, creemos válidas y atendibles las justificaciones dadas por los autores
citados, que resumimos en razones de seguridad jurídica y técnica legislativa, que
tienen sustento en la vigencia temporal de las leyes de presupuesto, el sistema de

32
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de Debates del Pleno - 1993, Tomo II, publicación
oficial, Lima, julio de 1998.
33
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 426: "Si se autorizara incluir tributos alli, podría
desorganizarse el sistema tributario nacional, con medidas de conyuntura para 'cerrar la brecl1a
fiscal', olvidándose de todo esto debe ser materia de una planificación cuidadosa y no de
reacciones de momento".
34
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 143. Esta disposición la explica "en razón de que la
aprobación de la Ley de Presupuesto se lleva a cabo a través de un procedimiento parlamentario
sometido a importantes limitaciones para el debate, sobre todo de índole temporal. Por ello se
quiere evitar que la ley de presupuesto se convierta en un cajón de sastre, porque en materia
tributaria requiere un debate parlamentario serio y pormenorizado".
35
OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 138: "El principio de exclusividad presupuestaria tiene su
origen en el derecho presupuestario o de los gastos públicos (...). En cuanto a la exclusión en la
Ley de Presupuesto de normas sobre materia tributaria no hay uniformidad de criterios en la
doctrina. Así, se sostiene que los tributos tienen relación directa con los contenidos económicos del
Presupuesto. De otro lado, el principio de exclusividad presupuestaria fue adoptado en el artículo
199 de la Constitución de 1979 que estableció que las leyes de carácter tributario que sean
necesarias para procurar ingresos al Estado deben votarse independientemente y antes de la Ley
de Presupuesto"
aprobación especial que es sometida, que limita el debate parlamentario al
establecer plazos para la presentación del proyecto de ley y su aprobación 36, y en
la conservación de un sistema tributario ordenado.

Finalmente, quisiéramos dejar planteados dos cuestionamientos cuyas respuestas

pudieran ser requeridas en el futuro: a) Si la prohibición alcanza a las "leyes de
acompañamiento", que en nuestro país la constituyen las leyes de endeudamiento
y equilibrio financiero, o únicamente está referida a la ley de presupuesto, y; b) Si
la prohibición solo está referida a las normas tributarias sustanciales que crean,
modifican o suprimen tributos, o se incluye a las normas adjetivas reguladas por
ley y referidas a la aplicación del tributo.

Al respecto tenemos opiniones a favor y en contra, conforme expuso Saturnina

Moreno González37, pero creo que por prudencia y en un afán práctico, el
legislador debería excluir las normas tributarias sustantivas y adjetivas de la ley de
presupuesto y normas complementarias, a efecto de evitar cualquier
cuestionamiento respecto a este requisito formal de constitucionalidad.

5. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece

el artículo 74

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 204 de la Constitución de 1993, no tiene

efecto retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara
inconstitucional una norma en todo o en parte, habiendo optado el constituyente
por los efectos a futuro de las sentencias de inconstitucionalidad, en una clara
intención de preservar los actos dictados y ejecutados durante la vigencia de la ley
inconstitucional, a fin de no perturbar el principio de seguridad jurídica.

Respecto a la negativa de reconocer el efecto retroactivo de las sentencias del

Tribunal Constitucional, José Antonio Tirado Barrera 38 señala que "la debida
comprensión del modelo de control constitucional diseñado en nuestra
Constitución permite explicar las razones por las cuales se mantiene el efecto no
retroactivo de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de las leyes. En
efecto, al existir la posibilidad de acudir a cualquier juez y lograr en un proceso

36
De acuerdo a los artículos 78 y 80 de la Constitución de 1993, la autógrafa de la ley de
presupuesto debe ser remitida al Poder Legislativo hasta el 30 de noviembre, en caso contrario
entra en vigencia el proyecto de ley de presupuesto presentado al Congreso por el Ejecutivo,
debiendo precisarse que el plazo para presentar el referido proyecto de ley vence el 30 de agosto.
37
MORENO GONZÁLEZ, Saturnina. La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente
del Derecho Tributario. En: ''Análisis Tributario" N°s 200, 202 Y 203. Asesoramiento y Análisis
Laborales S.A.C., Lima, 2004. Si bien la autora refiere sus comentarios al artículo 134 de la
Constitución Española de 1978, que contiene una prohibición material a la Ley de Presupuesto
similar a aquella que recoge nuestra Constitución, consideramos que los aportes y alcances que
expone sobre los problemas interpretativos que suscita dicho artículo, resultan válidos para
nosotros.
38
TIRADO BARRERA, José Antonio. La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de normas
tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano. En: "Normas Legales". Tomo 324,
Trujillo, p. 44.
ordinario la inaplicación de la ley inconstitucional, no existen incentivos razonables
para lograr que la sentencia constitucional tenga efecto retroactivo puesto que los
beneficios que una situación como esa brinda, se consiguen a través de la
existencia del control difuso de control de constitucionalidad de las leyes. En este
sentido, solo aquellos sistemas en los cuales el control de constitucionalidad de
las leyes se encuentre limitado a un órgano concentrado como el Tribunal
Constitucional es que resulta imperativo otorgar determinados niveles de
retroactividad a las sentencias dictadas en procesos de control de
constitucionalidad, situación que no se presenta en nuestro caso".

Sin embargo, la Constitución de 1993 establece una excepción a la regla general

comentada, en casos de violación de las disposiciones contenidas en el artículo
74, previendo de esta forma la sanción de nulidad de aquellas normas tributarias
dictadas en infracción a dicho artículo, lo cual conllevaría a devolver lo
indebidamente pagado.

Esta eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de

normas tributarias, conforme al mandato del artículo 74 de la Constitución de
1993, plantea serios problemas en nuestro modelo de jurisdicción constitucional,
pese a que se trata de una disposición decididamente garantista que privilegia la
efectividad del control de constitucionalidad y legalidad en la materia tributaria,
pero que también puede crear una grave inestabilidad política y/o económica,
perturbando intereses superiores respecto a los que se han visto afectados por la
ley inconstitucional, situación que sin lugar a dudas rechaza nuestro
ordenamiento.

Por ello, a través, primero del artículo 40 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional aprobada por Ley N° 26435, Y actualmente por el artículo 81 del
Código Procesal Constitucional aprobado por Ley N° 28237, se reguló este efecto
retroactivo de las sentencias del Tribunal Constitucional, permitiéndosele modular
sus decisiones y resolver respecto a las situaciones jurídicas referidas a su
vigencia, evaluando el entorno económico, jurídico y político, a fin de otorgarle
efectos a futuro o retroactivos a su sentencia.

Finalmente queremos precisar que esta facultad ha sido aplicada por nuestro
Tribunal Constitucional, siendo el caso más reciente la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra diversas
ordenanzas expedidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco que
aprobaban el régimen tributario y los importes de arbitrios municipales
correspondientes a los ejercicios 2000 a 2004, que fuera materia de
pronunciamiento mediante resolución de fecha 11 de noviembre del 2004,
publicada en el diario oficial El Peruano del 14 de marzo de 2005, la misma que
para finalizar reproducimos en lo que corresponde a los párrafos pertinentes:

"(...)
67.- En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración de
inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex
tunc), involucraría la devolución o compensación de la totalidad de lo recaudado
de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario, por tratarse de pagos
indebidos. Esta posibilidad -dada la antigüedad de algunas normas impugnadas y
la vigencia de sus efectos, situación que se agrava, considerando que es una
problemática que se reproduce a nivel nacional-, crearía un caos financiero y
administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes
finalmente se busca garantizar.

Las cuantiosas devoluciones que habilitaría un fallo con efectos retroactivos,

harían inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en
día deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestión municipal. Este,
a nuestro juicio, el argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad
excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.

68.- y es que, en la valoración, de las consideraciones expuestas, el principio de

unidad de la constitución y el de concordancia práctica, nos obliga a buscar un
justo equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando
servicios y el respeto a los principios constitucionales para la creación de tributos.

69.- Este tipo de evaluación, en casos de sentencias que anulan tributos, es una
consideración que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han tomando en
cuenta en varias ocasiones. De ahí que se afirme que: '(...) cuando se dicten
sentencias anulatorias de tributos que han estado cobrándose por mucho tiempo,
los efectos retroactivos de aquellas pueden producir serias dislocaciones en las
finanzas públicas, pues el Estado o la entidad pública correspondiente se verían
obligadas a devolver grandes sumas de dinero ilegítimamente recaudadas. A fin
de evitar estos problemas, se utilizan las sentencias anulatorias, pero
dimensionando sus efectos hacia futuro (.00)' (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. La
tipología de las sentencias constitucionales con efectos fiscales. En: ''Revista
Española de Derecho Constitucional". Año 14, Núm 41, p. 240).

Sería irrazonable que, a consecuencia de la decisión de un Tribunal

Constitucional, la solución brindada resulte más perjudicial que el hecho de que la
norma reputada inconstitucional permanezca en el sistema jurídico.

(...)

76.- Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es "fue aun cuando se
hable de cobros indebidos por vicio de nulidad en la producción de normas, ningún
ciudadano podría desconocer que lo recaudado fue utilizado para financiar
servicios finalmente brindados. La discusión sobre el monto que corresponde a lo
debidamente pagado y el que resultó excesivo es algo que únicamente puede ser
determinado en cada caso particular; pero ello no es consistente con una política
de devolución in todo, cuando en la práctica se generaron costos de
administración.
77.- La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no
impide que, con justa razón, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en
trámite, así como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea la
de ejecutar el cobro de deudas originadas en las normas declaradas
inconstitucionales. Con ello, se impide la aplicación de normas inconstitucionales a
hechos pasados que no hayan quedado agotados".

DOCTRINA

ARAOZ VILLENA, Alberto Luis. El principio de legalidad en la nueva Constitución

Política del Estado. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario",
volumen 25, Lima, diciembre 1993; CASÁS, José Osvaldo. Derechos y garantías
constitucionales del contribuyente: A partir del principio de reserva de ley tributaria.
Ad-Hoc. Buenos Aires, 2002; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. El régimen tributario en
la Constitución. Estudio preliminar. En: "Themis" N° 29, Lima, 1994; EGUlGUREN
PRAEU, Francisco José. La legislación delegada y los decretos de urgencia en la
Constitución de 1993. En: "La Constitución de 1993". Comisión Andina de Juristas.
Lima, 1994; GARCÍA MULLÍN, Roque. Hacia una redefinición del principio de
reserva de ley. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen
25, Lima, diciembre 1994; HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. El poder tributario y
la nueva Constitución. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario",
volumen 24, Lima, junio, 1993; MORENO GONZÁLEZ, Saturnina. La Ley de
Presupuestos Generales del Estado como fuente del Derecho Tributario.
En: " Análisis Tributario" Nros. 200, 202 Y 203. Asesoramiento y Análisis
Laborales S.A.C., Lima, 2004; OCHOA CARDICH, César. Constitución financiera.
Bases del Derecho Constitucional Tributario. En: "La Constitución de 1993:
análisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10. Comisión
Andina de Juristas. Lima, 1994; PLANAS SIL V A, Pedro. Decreto de urgencia y
"medidas extraordinarias": notas para su tipificación. En: "Ius et Veritas" N° 7,
Lima, noviembre 1993; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución
Política de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima, 1999; SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario.
Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1991; TIRADO BARRERA, José Antonio. La
sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de normas tributarias y sus efectos
temporales en el ordenamiento peruano. En: "Normas Legales", Tomo 324,
Trujillo; VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario.
2da edición. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003; ZOLEZZI MOLLER, Armando.
El régimen tributario en la nueva Constitución de 1993. En: "La Constitución de
1993: análisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10.
Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994.
Artículo 75

Deuda pública

El Estado s6lo garantiza el pago de la deuda pública contraída por gobiernos

constitucionales de acuerdo con la Constitución r la ley.
Las operaciones de endeudamiento interno r externo del Estado se aprueban
conforme a ley. .
Los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus recursos r
bienes propios, sin requerir autorización legal.

CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 82, 192 inc. 1)
D.S. 310-89-EF: art. 9;
D.S. 072-96-EF: arts. 2, 4.

Julio A. Fernández Cartagena

La deuda pública es el conjunto de pasivos reconocidos por el Sector Público y

generados por operaciones del pasado. Conforme al Glosario de Términos del
Sistema de Gestión Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolución
Directoral N° 007-99-EF-76.01, publicada el 23 de febrero de 1999, la deuda
pública puede ser de dos tipos, de acuerdo a la procedencia del respectivo
acreedor: (i) interna, si las obligaciones fueron contraídas con agentes económicos
residentes en el país; y, (ii) externa, cuando dichas obligaciones fueron
concertadas con agentes económicos no residentes en el país.

El tema de la deuda pública tiene incuestionable importancia para nuestra

economía. Al respecto Miguel Ángel Ekmekdjián señala que "(...) La deuda pública
es un capítulo importante del presupuesto nacional. Más aún, los intereses y
amortizaciones gravosos en extremo que tal deuda genera, llega a influir
hondamente en la economía del país e incluso en su estabilidad social y política" 39.
Si bien esta conclusión se refiere a Argentina, es claro que la misma situación se
presenta en casi todos los países de Latinoamérica, en donde una gran cantidad
de los fondos públicos se destina al pago de la deuda externa. .

La norma que nos ocupa establece en primer término que el Estado garantiza
únicamente la deuda que haya sido contraída por gobiernos constitucionales,
conforme a la Constitución y a la ley. De acuerdo con el profesor Marcial Rubio
Correa, esta norma tiene un gran valor formal pero de difícil aplicación en la
práctica. Al respecto sostiene que: "(Se trata de) una provisión constitucional
cumplida muy escasamente porque, en general, las deudas contraídas por
gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobiernos constitucionales ya
que significan compromisos reales con países extranjeros o con organismos

39
EKMEKDJIÁN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional Tomo Iv, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 2001, p. 462
internacionales que no se pueden desconocer abiertamente, aunque ellos hayan
actuado impropiamente facilitándolos" 40.

En efecto, una parte importante de nuestra deuda pública proviene de gobiernos

de facto. Sin embargo, al haber sido esta reconocida por gobiernos democráticos,
se ha legitimado su cobro; de manera que ya no es posible desconocerla.

Resulta pertinente mencionar que, por mandato de la Constitución, las

operaciones de endeudamiento se sujetan a lo dispuesto por la respectiva Ley de
Endeudamiento del Sector Público aprobada para cada año fiscal. En ella se
establecen los montos máximos de endeudamiento para el año fiscal
correspondiente. En tal sentido cabe preguntarse qué sucede con una norma de
endeudamiento dictada por un gobierno de facto cuando se restablece la
normalidad constitucional.

Al respecto, existen tres posiciones sobre cómo solucionar la anomalía generada

en el sistema jurídico por la inserción de normas aprobadas por gobiernos de
facto. Una de ellas sostiene que al regresar al régimen democrático,
automáticamente quedan sin efecto todas las normas expedidas por los gobiernos
de facto. Por el contrario, una segunda posición sostiene que las normas
expedidas por los gobiernos de facto prolongan su vigencia automáticamente. La
tercera posición, mucho más ponderada aunque difícil en la práctica, considera
que debe analizarse la constitucionalidad de todas las normas expedidas por los
gobiernos de facto, de tal manera que las que no se ajusten a la Constitución
deberán ser derogadas41.

En el caso de las operaciones de endeudamiento concertadas fuera del orden

constitucional, la Constitución pretende evitar que el nuevo gobierno democrático
tenga que honrar los compromisos asumidos por gobiernos de facto. De esta
manera se busca presionar al Sistema Financiero Internacional a fin de que no

40
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica de! Perú, Lima, p. 430.
41
En la sentencia recaída en e! Expediente N° 01O-2002-AI/TC de! 3 de enero de 2003, e! Tribunal
Constitucional abordó e! tema de la vigencia de las normas emanadas de un gobierno de facto. Al
respecto señaló que: "La doctrina establece que durante e! período que sigue a la desaparición de
un gobierno de facto, la vigencia de los Decretos Ley se procesa de conformidad con la teoría de la
caducidad, la teoría de la revisión o la teoría de la continuidad. La teoría de la caducidad -que
plantea que una vez restaurado e! Estado de Derecho, dichas normas dejan ipso facto de tener
vigencia- no ha tenido aceptación en nuestro país; al extremo de haber sido utilizada una sola vez,
a través de la Ley de! 20 de diciembre de 1895, que declaró inexistente s los actos gubernativos y
las leyes aprobadas durante e! período 1894-1895.
En cambio, la teoría de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la teoría
de la revisión son las que han permitido afrontar e! delicado problema de la vigencia de los
Decretos ley.
Según la teoría de la continuidad, los Decretos Ley perviven o mantienen su vigencia -surtiendo
todos los efectos legales- no obstante producirse la restauración de! Estado de Derecho. Estos
solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que
los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso.
preste su colaboración financiera a los gobiernos de facto y así facilitar el retorno a
la normalidad democrática.

Es indudable el valor de la norma que nos ocupa en el sentido de contrario a la

comunidad internacional a no pactar con gobiernos ajenos al 'orden democrático.
Esta norma también procura que nuestros acreedores observen que las
operaciones de endeudamiento que continúan con el gobierno, inclusive cuando
sea uno democrático, se deben ajustar a lo dispuesto por la Constitución y las
leyes. Aun así, es muy difícil que el Estado pueda negarse a cumplir una deuda
asumida con organismos internacionales, que normalmente se sujeta a tribunales
extranjeros42 y cuyo desconocimiento podría traer implicancias muy graves en
nuestras relaciones económicas y comerciales con otros países u organismos
internacionales.

Como ya señalamos, las operaciones de endeudamiento del Estado pueden ser

internas o externas, según si son asumidas con un acreedor que reside en el país
o en el extranjero. El segundo párrafo del artículo 75 de la Constitución dispone
que la ley debe establecer el procedimiento a seguir para la aprobación de estas
operaciones de endeudamiento.
42
Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del derecho: la
seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Ley, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento
de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran
amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera
no formal.
En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho -como consecuencia de la imposición de un
gobierno de facto- surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por Decretos Ley.
No aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e
inestable 'paréntesis jurídico' que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades,
derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían privados de
exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado
hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas -la ciudadanía y
la organización estatal-, se perpetraría un inmenso perjuicio para la vida coexistencial y la normal
marcha del cuerpo político. .
Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los Decretos Ley, luego de restaurarse
el Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza para las
relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado.
Por su parte, la teoría de la revisión plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los
Decretos Ley deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la
República se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema jurídico".
En el Perú, el Congreso Constituyente Democrático, mediante la Ley Constitucional publicada el 9
de enero de 1993 en el diario oficial El Peruano, optó por la teoría de la continuidad declarando la
vigencia de las normas expedidas luego del golpe del 5 de abril. En tal sentido, el artículo 2° de la
mencionada ley dispuso que: "Los Decretos Ley expedidos por el Gobierno de Emergencia y
Reconstrucción Nacional a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo año,
mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso
Constituyente Democrático".
El artículo 63 de la Constitución, segundo párrafo, permite que el Estado someta sus controversias
en materia financiera a tribunales extranjeros, cuando dispone lo siguiente: "En todo contrato del
Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento
de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación
diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter
financiero" (las cursivas son nuestras).
Al respecto el artículo 39 de la Ley Marco de la Administración Financiera del
Sector Público, Ley N° 28112, establece que: "El monto máximo de
endeudamiento público que aprueba la Ley Anual de Endeudamiento del Sector
Público constituye un límite superior para las operaciones de endeudamiento que
el Gobierno Nacional apruebe o garantice en un determinado año fiscal,
sujetándose su ejecución al cumplimiento de los procedimientos establecidos en
dicha ley anual y otras normas que emita el órgano rector del sistema".

'Ello significa que la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Público

correspondiente al año fiscal respectivo, establecerá las disposiciones relativas a
la aprobación de los montos máximos de endeudamiento externo e interno que el
Gobierno Nacional puede acordar o garantizar.

Cabe señalar que conforme a lo dispuesto por el artículo 36.3 de la misma Ley
Marco de la Administración Financiera del Sector Público, "las entidades y
organismos públicos del Sector Público están impedidos de efectuar por cuenta
propia gestiones tendientes a la consecución de operaciones de endeudamiento
externo. El Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección Nacional
del Endeudamiento Público es la única entidad autorizada para evaluar y negociar
operaciones de endeudamiento externo" (las cursivas son nuestras). De acuerdo
con esta norma, las operaciones de endeudamiento externo solo podrán ser
negociadas por el Ministerio de Economía y Finanzas, quedando prohibido que las
demás entidades del Estado inicien por cuenta propia las gestiones tendientes a la
concertación de operaciones de endeudamiento externo. Esta disposición no se
aplica a las operaciones de endeudamiento externo de las Municipalidades, pero
sí debe ser observada cuando en dichas operaciones las Municipalidades
requieran el aval del Estado, conforme lo dispone el inciso 8 del artículo 196 de la
Constitución.

Efectivamente, el tercer párrafo del artículo 75 de la Constitución establece que los

municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus recursos y
bienes propios, sin requerir autorización legal 43. Esta norma es acorde con la
autonomía económica que reconoce el artículo 194 de la Constitución en favor de
los gobiernos locales. Sin embargo, en la práctica, es muy difícil que los gobiernos
municipales logren préstamos importantes sin el aval del Gobierno Central, el cual
generalmente es requerido por las instituciones internacionales. Esta situación es
comentada por Marcial Rubio Correa en los siguientes términos: "Si bien la norma
funciona en teoría, en la práctica es muy difícil que lo haga, porque siempre los
municipios necesitarán del aval del Gobierno Central si quieren obtener recursos
cuantiosos. Sus rentas son muy reducidas como para aspirar a prestamos
importantes".
43
Conforme a lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972,
las operaciones de crédito con cargo a los recursos y bienes propios de las municipalidades
requieren de la aprobación de la mayoría del número legal de miembros del concejo municipal
correspondiente.
De cualquier forma esta norma posibilita que los gobiernos municipales consigan
financiamiento crediticio sin requerir la aprobación del Congreso, aunque ello solo
funcione en los casos de operaciones menores.

Los recursos obtenidos a través de estas operaciones de endeudamiento

constituyen rentas propias de la Municipalidad respectiva. Así lo dispone el artículo
196 inciso 8 de la Constitución, que señala lo siguiente: "Son bienes y rentas de
las municipalidades: (...) los recursos provenientes de sus operaciones financieras,
incluyendo aquellas que requieran el aval del Estado, conforme a ley". En tal
sentido, las Municipalidades pueden administrar de forma autónoma dichos
recursos, sin más límites que los impuestos por la ley.

DOCTRINA

EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV,

Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima.
Contrataciones y adquisiciones del Estado

Artículo 76

Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos

públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como
también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la
Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el
procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.

CONCORDANCIAS:
C: Arts. 77, 79, 82 Y 170;
C.P.: Arts. 241, 384,388;
Ley 26143;
D.S. 083-2004-PCM;
D.S. 020-99-PCM;
D.S. 084-2004-PCM

Christian Guzmán Napurí

1. Introducción

La norma antes señalada consagra constitucionalmente los mecanismos de

contratación administrativa, indispensables para que el Estado pueda cumplir con
ciertos fines a través de la colaboración de los particulares, siendo que las normas
aplicables establecen además que dicha contratación debe efectuarse con
eficiencia, de tal manera que exista correspondencia entre la calidad de lo
contratado y su precio. Ello implica, además, un uso razonable de los fondos
públicos por parte de las entidades que celebran contratos administrativos.

Es decir, y salvo excepciones puntuales, la contratación estatal debe someterse a

determinadas reglas, que incluye un conjunto de actos preparatorios (la existencia
de un plan anual de contrataciones y adquisiciones, la existencia de un expediente
técnico y el presupuesto debido), la realización de un proceso de selección, sea
licitación pública, concurso público, adjudicación directa o adjudicación de menor
cuantía, así como una ejecución reglada de dicho contrato, sometida incluso a
reglas especiales de resolución de conflictos en caso de que estos se generen.

Y es que, los procesos de adquisición y contratación regulados por esta Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento se rigen por los
principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia,
economía, vigencia tecnológica y trato justo e igualitario; teniendo como finalidad
garantizar que las entidades obtengan bienes, servicios y obras de la calidad
requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados.
A su vez, esta concepción requiere que el contrato a celebrarse goce de ciertas
características que lo distinguen claramente del contrato civil, en especial por la
existencia, establecida por ley, de un régimen especial que le otorga ciertas
preeminencias a la Administración denominado régimen exorbitante, el mismo que
es inadmisible en el ámbito civil. Ello hace incluso discutible que el contrato
administrativo sea realmente un contrato, puesto que no existe en puridad un
acuerdo de voluntades en tanto la decisión de contratar de la administración es el
resultado de un procedimiento administrativo -el proceso de selección- que es por
definición el medio para la generación de una decisión cognitiva.

Lo contractual es, en consecuencia, una modalidad de los comportamientos de la

Administración Pública. Dicha modalidad se ha constituido hoy en día como un
mecanismo de edificación del nuevo modelo del Estado, el cual ya no pretende
efectuar todas las acciones de interés público sino que incorpora al sector privado
en las mismas. Los contratos de concesión de obra y de servicios públicos, por
ejemplo, permiten la participación directa de la actividad privada en la prestación
de cometidos públicos.

2. Interés público

A diferencia de los contratos regidos por el Derecho Privado, en los contratos

administrativos la Administración procura la satisfacción del interés público 44. La
finalidad de interés público del contrato administrativo se hace patente, como lo
hemos señalado, cuando el acuerdo es celebrado por un órgano del Estado en
ejercicio de la función administrativa. Las peculiaridades derivadas de la
salvaguarda del interés público a la hora de garantizar el buen fin del objeto
contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posición dominante de la
Administración son precisamente el resultado de dicha finalidad.

En este orden de ideas, el concepto de función administrativa es esencialmente

dinámico e históricamente variable, puesto que incluye a las actividades de la
Administración Pública destinadas a cumplir con metas e intereses colectivos,
finalidades que pueden obtenerse de maneras muy diversas, siendo la
contratación administrativa reglada una de ellas.

Ahora bien, a la Administración no le conviene ni le basta utilizar el poder coactivo

cerca de los particulares45. En primer lugar, el uso reiterado del poder coactivo
puede afectar derechos fundamentales de los administrados, en especial los
relacionados con las libertades personales y económicas. Por otro lado, el poder
coactivo no permite el cumplimiento de determinados fines públicos que sí sería
posible hacer efectivos mediante la contratación administrativa dada la severa
reglamentación de las actividades públicas.

44
CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 15.
45
MONEDERO GIL, José Ignacio. Doctrina general del contrato administrativo. Instituto de Estudios
Fiscales, Madrid, 1977, p. 123
Finalmente, la sola presencia de un órgano de la Administración asumiendo
obligaciones económicas genera la necesidad de que exista una gama de
requisitos para hacer efectiva la operación respectiva, puesto que la misma se
encarga del manejo de bienes y fondos públicos. Ello da lugar a los procesos de
selección de contratista o cocontratante, constituidos como típicos procedimientos
administrativos, a través de los cuales la Administración determina, mediante
mecanismos cognitivos, quién es el postor con el que debe contratarse a fin de
obtener los resultados más eficientes posibles.

Las peculiaridades de los procedimientos de actuación de la Administración vienen

derivadas, entre otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto público, así
como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos, al mismo
tiempo que se asegura que la buena pro sea otorgada de tal manera que permita
la generación de resultados eficaces para el Estado.

Ahora bien, no hay que creer -como se cree erróneamente- que el esquema de
contratación rígida es el que impera en el mundo de manera unívoca. De hecho, el
mecanismo consagrado constitucionalmente en el caso peruano se encuentra
inspirado en la tradición europeo-continental y en especial, en la concepción
francesa.
Distinta es la concepción anglosajona, propia de los Estados Unidos y de los
países que conforman la Commonwealth, en el cual la contratación administrativa
es más bien flexible y los controles sobre el particular son posteriores, siendo de
aplicación las normas que refieren a la contratación civil. La concepción germánica
se encuentra a un nivel intermedio, en el cual existe cierta regulación, pero la
misma es eminentemente dispositiva, ante la existencia de múltiples mecanismos
para establecer excepciones a los procedimientos de selección.

3. La lógica contractual

El contrato en general se concibe actualmente como una función socioeconómica.

El contrato reglado y con un procedimiento previo sería entonces la fórmula más
eficaz para regular las relaciones entre el Estado y los particulares. Ello ocur1:"e
por diversas razones. Entre ellas podemos señalar el hecho de que resulta
evidente el desplazamiento de la primacía del contrato como acuerdo de
voluntades en el contrato administrativo. Ahora se discute si resulta válido hablar
de contrato como un acuerdo de voluntades, en especial si se habla de contratos
administrativos, donde la voluntad de la Administración se encuentra seriamente
limitada, dada la exigencia de un comportamiento reglado respecto de la misma,
consagrado constitucionalmente.
Esta es una de las razones por las cuales es necesaria la realización de procesos
de selección, vale decir, conjurar la llamada desviación de poder 46, que ocurre
cuando el funcionario público dirige sus acciones a finalidades distintas al interés
público.
46
COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 1993, p.
311; GONZALES PÉREZ, Jesús. Manual de procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p.
206
4. La colaboración de los particulares

Una causa adicional de la trascendencia del contrato administrativo, como ya lo

hemos esbozado, proviene de la idea de la colaboración de los sujetos privados
con la Administración, en donde el particular no se comporta como un contratista
ordinario47. El contrato administrativo es entonces una de las técnicas de
colaboración de los administrados con la administración. El contratista, no
obstante que pretende un beneficio económico, obtiene dicho beneficio
cumpliendo con la tarea de coadyuvar al cumplimiento de cometidos públicos por
parte del Estado, lo cual implica la necesidad de que dicho contratista sea el más
idóneo

En la colaboración que venimos describiendo debe evitarse el conflicto entre las

partes respectivas, razón por la cual el ordenamiento establece sistemas de
composición de conflictos eficientes, como podría ser la vía administrativa, con las
peculiaridades que la misma posee, en el caso de la etapa de selección del
contratista, que permite incluso el empleo del proceso contencioso administrativo.
Sin embargo, la resolución de conflictos se efectúa a través de la conciliación y el
arbitraje en el caso de la etapa de ejecución de los contratos administrativos, sin
que sea posible que dicho conflicto pueda someterse a los tribunales.

5. La normativa aplicable al contrato administrativo

En primer término, es preciso desterrar la vieja concepción de que el Estado

puede actuar como ente privado o como ente público. Como lo establece gran
parte de la doctrina moderna, la personalidad jurídica del Estado es una. El Estado
no tiene, en consecuencia, una doble personalidad, sea esta pública o privada. Sin
embargo, los vínculos jurídicos de la administración no se rigen solamente por el
Derecho Público. Por ello, es que actualmente la discusión en la doctrina respecto
a la existencia de contratos privados de la Administración se mantiene inalterable,
no obstante la confirmaron de la existencia de elementos de utilidad pública en los
mismos.

Los requisitos para la celebración de contratos administrativos deben ser

regulados por el Derecho Administrativo y no por el Derecho común. En el caso
peruano, la contratación administrativa se encuentra regulada por una ley especial
y el reglamento de la misma y no por el Código Civil, el cual es aplicable de
manera supletoria. Incluso, dentro de la normativa aplicable, las normas de
contratación administrativa prevalecen sobre las normas de procedimiento
general48. Como resultado, el Derecho Privado es entonces, prima facie,
incompatible para regular los derechos y garantías de los particulares en el
contrato administrativo. Sin embargo, como lo hemos señalado de manera
47
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2000, p. 340
48
Del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N°
0832004-PCM de 29/11/2004)
reiterada, existen contratos de la Administración susceptibles de ser regulados, en
gran medida, por el Derecho Privado, sin que ello perjudique el contenido público
de los mismos.

Ahora bien, la calificación de un contrato celebrado por la Administración como

contrato administrativo es realizada por la ley, y en especial, por la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sin perjuicio de que pueda existir un
conjunto de contratos regulados por leyes especiales, como podría ser el contrato
de concesión, en el caso de la prestación de servicios públicos o de concesión de
obras, para su explotación económica.

En tal sentido, debemos considerar que el concepto de contrato administrativo

tiene una naturaleza instrumental, basada en la utilidad pública, pero a la vez, en
la calificación legal. Es la ley la que determina qué contratos estatales son
administrativos49 y cuáles no tienen dicha calidad 50. En este último caso, se
excluyen de la contratación administrativa aquellas contrataciones que implicarían
dificultades para su puesta en práctica ante los engorrosos trámites de la misma,
lo cual genera que el régimen aplicable sea el régimen mixto, o el que
corresponde al Derecho Civil o Mercantil.

A su vez, como lo hemos señalado, la ley asigna a los contratos administrativos un

régimen especial denominado régimen exorbitante, el mismo que genera
determinadas prerrogativas especiales a favor de la Administración, establecidas
algunas en cláusulas exorbitantes, pero gran parte de ellas en la ley.

Pueden encontrarse ejemplos de dicho régimen exorbitante en primer lugar en las

cláusulas obligatorias que todo contrato administrativo debe tener, en especial las
referidas a las garantías y la naturaleza de las mismas. Asimismo, ubicamos
muestras de régimen exorbitante en los mecanismos de sanción administrativa, la
existencia de penalidades, las posibilidades de modificación unilateral de las
prestaciones del contrato -ius variandi-, entre otras facultades especiales
establecidas por la ley. Dicha

49
Artículo 4°.- Especialidad de la norma y delegación 4.1. Especialidad de la norma: La presente
Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas genera- ' les de procedimientos administrativos
y sobre aquellas de derecho común que le sean aplicables.
(m) Del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N°
0832004-PCM de 29/11/2004)
50
Artículo 1 °.- Alcances

La presente Ley establece las normas básicas que contienen los lineamientos que deben observar
las Entidades del Sector Público, dentro de criterios de racionalidad y transparencia, en los
procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y
derechos que se derivan de los mismos.
Del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N°
0832004-PCM de 29/11/2004) Artículo 2°.- Ámbito de aplicación (...) 2.3. La presente Ley no es de
aplicación para:
a) La contratación de trabajadores, servidores o funcionarios públicos sujetos a los regímenes de la
carrera administrativa o laboral de la actividad privada.
b) La contratación de auditorias externas en o para las entidades del Sector
Público, la misma que se sujeta específicamente a las normas que rigen el
Sistema Nacional de Control. Todas las demás adquisiciones y contrataciones que
efectúe la Contraloría General de la República se sujetan a lo dispuesto en la
presente Ley y su Reglamento;
c) Las operaciones de endeudamiento interno o externo;
d) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las entidades;
e) Los contratos de locación de servicios que se celebren con los presidentes de
Directorio o Consejo Directivo, que desempeñen funciones a tiempo completo en
las entidades o empresas del
Estado;
f) Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de
propiedad estatal;
g) Las adquisiciones y contrataciones cuyos montos, en cada caso, sea igual o
inferior a una Unidad Impositiva Tributaria vigente al momento de la transacción;
h) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en
la presente Ley y su Reglamento;
i) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación,
instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral;
j) Las publicaciones oficiales que deban hacerse en el Diario Oficial El Peruano
por mandato expreso de Ley o de norma reglamentaria;
k) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y
servicios públicos;
1) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del
Estado, en el marco del proceso de privatización;
m) Las modalidades de ejecución presupuestal distintas al contrato contempladas
en la normativa de la materia, salvo las contrataciones y adquisiciones de bienes y
servicios que se requieran para ello;
n) Los contratos internacionales, los cuales se regulan por los tratados en que el
Perú sea parte o, en su defecto, por la costumbre y las prácticas del comercio
internacional; y o) Las contrataciones y adquisiciones que realicen las Misiones del
Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y
gestión exorbitancia proviene en realidad, no de la naturaleza del contrato, sino
más bien de la propia auto tutela administrativa y de la esencia de los antes
administrativos como encargados de tutelar la satisfacción de necesidades
públicas51.

DOCTRINA

CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 1999; COSCULLUELA MONT ANER, Luis. Manual de Derecho
Administrativo. Civitas, Madrid, 1993; DROMI, Roberto. Derecho Administrativo.
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y
FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Civitas,
Madrid, 2000; GONZALES PÉREZ, Jesús. Manual de procedimiento
51
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo 1, Civitas, Madrid, 2000, p. 683.
administrativo. Civitas, Madrid, 2000; MONEDERO GIL, José Ignacio. Doctrina
general del contrato administrativo. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1977.
Artículo 77

Presupuesto del Sector Público

La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto

que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector
público contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas.
El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su programación y
ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas
y de descentralización. Corresponden a las respectivas circunscripciones,
conforme a ley, recibir una participación adecuada del total de los ingresos y
rentas obtenidos por el Estado en la explotación de los recursos naturales en cada
zona en calidad de canon (*).

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 26472, publicada el 13 de
junio de 1995

CONCORDANCIAS:

C: arts. 78, 79, 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4), 193 incs. 5) y 6);
C.T.: art V;
T.U.O. Rgmto Congreso: art. 81 inc. c);
P.I.D.C.P.: art. 1.2;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.2 y 25

Daniel Echaiz Moreno

1. Introducción

El artículo 77 constituye la norma constitucional básica en materia de régimen

presupuestario porque se pronuncia respecto a tres cuestiones fundamentales
concernientes al presupuesto: primero, su finalidad; segundo, su estructura; y,
tercero, sus principios. En tal sentido, allí se estipula que la finalidad del
presupuesto es ordenar la administración económica y financiera del Estado, que
la estructura del presupuesto del sector público abarca al Gobierno central y las
instancias descentralizadas y que los principios rectores atinentes a la
programación y ejecución del presupuesto son la asignación equitativa de los
recursos públicos, la eficiencia, la satisfacción de las necesidades sociales básicas
y la descentralización.

2. La finalidad del presupuesto

La doctrina contemporánea aboga por la naturaleza tripartita del presupuesto,

puesto que se le concibe, a la vez, como una institución política, una institución
económica y una institución jurídica. Si bien las tres facetas reseñadas se
presentan vinculadas, resulta menester avocarnos con especial interés a esta
última que muestra al presupuesto como una institución jurídica por las
particulares consecuencias que ocasiona en el escenario legal.

Aquí es importante trasladamos en el tiempo hacia los orígenes del presupuesto,

aterrizando en 1215 cuando Juan Sin Tierra suscribe la Carta Magna, la misma
que, siguiendo a Héctor Villegas, supone el triunfo de los barones sobre el
monarca inglés, ya que en ella se dispone, por un lado, que ningún tributo podía
establecerse sin el consentimiento del Consejo del Reino 52 y, por otro lado, que los
gastos proyectados por el Poder Ejecutivo debían someterse a la aprobación del
parlamento británico. Ocho décadas después, en 1297 y según 10 recuerda Víctor
García Toma, el Estatuto de Tallagio determina que la imposición de tributos por el
rey requería del consentimiento del Congreso, obligándose a partir de 1344 a la
corona inglesa a que utilice los recursos del Estado solamente para aquello que
hubiese sido debidamente autorizado por la Cámara de los Comunes 53.

De 10 anterior puede apreciarse que la prístina finalidad del presupuesto fue (y

sigue siendo) ordenar la administración económica y financiera del Estado, 10 cual
atañe a dos cuestiones: por un lado, los ingresos y, por otro lado, los egresos. Ese
orden antes aludido se logra cuando la creación de los tributos (ingresos) y la
realización de los gastos (egresos) se condicionan a la aprobación parlamentaria;
ello, atendiendo al principio de separación de poderes, significa que' un órgano
aprueba 10 que otro órgano ejecuta o, dicho de otro modo, que quien ejecuta no
es el mismo que aprueba. La importancia de regular la administración tanto
económica como financiera del Estado se aprecia cuando este es definido, dentro
de la concepción moderna, como una gran empresa que solo será viable en el
mercado si es que planifica adecuadamente su actividad dentro de un período
determinando, a efectos que sus ingresos cubran sus egresos y así se evite déficit
o superávit54; 10 anterior será posible alcanzar a partir del presupuesto.

En lo concerniente a la dinámica del presupuesto, Domingo García Belaunde

Saldías admite cuatro fases sucesivas, cuales son: la elaboración, la aprobación,
la ejecución y el control55. El artículo bajo comentario se pronuncia respecto a la
52
VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edición actualizada y
ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 125.
53
GARCíA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo Il, Fondo
Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 156 Y 157.
54
Al finalizar el ejercicio económico pueden presentarse tres situaciones desde la perspectiva
patrimonial: déficit (si los ingresos son menores que los egresos), inercia (si los ingresos coinciden
con los egresos) y superávit (si los ingresos superan a los egresos). En toda empresa se repugna
el déficit, se evita la inercia y se anhela el superávit. Sin embargo, a nivel del Estado la situación
difiere, a pesar que aquel es concebido como una gran empresa; en efecto, se repugna el déficit,
se anhela la inercia y se evita el superávit. Quizás lo más curioso radica en lo último porque podría
cuestionarse la razón que motiva al Estado para evitar que sus ingresos superen sus egresos y la
explicación es muy sencilla: si esto sucede, la población advertirá que la presión tributaria es
excesiva, de ahí que aquel recaude más de lo que necesita. Las consecuencias políticas y sociales
son fácilmente apreciables y, por consiguiente, solo se pretende el equilibrio presupuestal.
55
GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS, Domingo. El Derecho Presupuestario en el Perno Luis Alfredo
Ediciones. Lima, 1998, pp. 157 a 176.
etapa de la aprobación cuando estipula que el Congreso aprueba anualmente el
presupuesto. No entraremos a explicar en sí el proceso de aprobación porque ello
es materia más bien del artículo 78, pero sí nos avocaremos a dos cuestiones tan
importantes como controvertidas: los alcances de la aprobación y la-anualidad.

Los alcances de la aprobación del presupuesto deben ser apreciados a partir de la

legislación comparada que indistintamente acoge dos teorías, las cuales podrían
calificarse como radical y mesurada. De acuerdo a la primera, el Poder Legislativo
acepta o rechaza en bloque el presupuesto, sin posibilidad alguna de modificarlo;
y, atendiendo a la segunda, es factible modificar la propuesta planteada por el
Poder Ejecutivo. Podrá parecer extrema la primera teoría pero creemos que se
justifica cuando menos por dos razones específicas: por un lado, según el artículo
79, los legisladores carecen de iniciativa para crear o aumentar los gastos
públicos; y, por otro lado, la modificación del proyecto de ley del presupuesto
ocasiona como efecto práctico el rompimiento del equilibrio que debe imperar
entre las cuentas matrices de los ingresos y los egresos. Razones como las
expuestas propician a que cierto sector doctrinal califique a la segunda teoría
como técnicamente imposible y hasta inconstitucional 56.

La anualidad supone que el período regido por el presupuesto es de un año, es

decir, doce meses consecutivos, lo que no necesariamente significa, como
advierte Héctor Villegas, "que deba coincidir con el año calendario" 57; no obstante,
nuestra Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobada mediante
Ley N° 28411, expresamente regula en su norma IX del Título Preliminar que: "El
Presupuesto del Sector Público tiene vigencia anual y coincide con el año
calendario". Esta característica temporal se encuentra inscrita en nuestra tradición
legislativa porque, por ejemplo, el artículo 86 de la Constitución Política del Estado
de 1920 sostenía que "el Congreso votará todos los años el Presupuesto General
de la República que deba regir en el próximo año" y el artículo 138 de la
Constitución Política del Estado de 1979 estipulaba, a semejanza del artículo 77
sub examine, que "la administración económica y financiera del Gobierno central
se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso".

Sin embargo, Alberto Ruiz Eldredge criticaba tal disposición en tanto, según sus
postulados, "habría sido mejor decir [simplemente] la aprobación del Congreso, sin
la condición de anualmente porque pueden haber presupuestos de mayores
períodos"58. Aun cuando esta afirmación es cierta, también es verdad que la
anualidad se ha impuesto hoy en día dentro de la técnica presupuestaria como
cuestión regular, bien sea a nivel gubernamental o a nivel empresarial, lo que a su
vez se enmarca dentro de una política con visión de futuro, de ahí que, entre
tantos otros casos, el artículo 75 inciso 8 de la Constitución argentina 59 y el artículo
208 de la Constitución Política de Colombia 60 contemplen la anualidad.
56
Cfr. GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS, Domingo. Ob. cit., p. 167
57
VILLEGAS, Héctor. Ob. cit., p. 137
58
RUIZ ELDREDGE, Alberto. LA Constitución comentada 1979. Lima, 1989, p.230
59
"Corresponde al Congreso fijar anualmente (...) el presupuesto general de gastos (...)".
60
"El gobierno formará anualmente el presupuesto de rentas (...)".
3. La estructura del presupuesto

La estructura del presupuesto del sector público comprende dos secciones, cuales
son: por un lado, el Gobierno central y, por otro lado, las instancias
descentralizadas.
El texto aludido y que está contenido al finalizar el primer párrafo del artículo 77
concuerda con otras normas constitucionales como el artículo 43, de acuerdo al
cual el gobierno es descentralizado, además del propio artículo 77 que en su
segundo párrafo se refiere a la asignación equitativa de los recursos públicos y,
más propiamente, al criterio de descentralización, concluyendo con una referencia
al canon.

El desarrollo de este tema lo hallamos, en principio, en la Ley General del Sistema

Nacional de Presupuesto, anteriormente citada, cuyo artículo 8.2 se refiere a: (i) la
Ley de Presupuesto del Sector Público, (ii) los presupuestos de los gobiernos
regionales, (iii) los presupuestos de los gobiernos locales, (iv) el presupuesto del
Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado y sus
empresas y (v) los presupuestos de las entidades señaladas en el artículo 2.2 de
esa misma norma jurídica, esto es, las empresas de los gobiernos regionales y
locales.

Asimismo, el artículo 9 de la mencionada Ley General del Sistema Nacional de

Presupuesto prescribe que el presupuesto comprende, por un lado, los gastos
que, como máximo, pueden contraer las entidades durante el año fiscal, en
función a los créditos presupuestarios aprobados y los ingresos que financian
dichas obligaciones; y, por otro lado, los objetivos y metas a alcanzar en el año
fiscal por cada una de las entidades con los créditos presupuestarios que el
respectivo presupuesto les aprueba.

Posteriormente y siguiendo con la Ley General del Sistema Nacional de

Presupuesto, esta se pronuncia en su artículo II respecto a la estructura de los
fondos públicos distinguiendo entre la clasificación económica (que abarca los
ingresos corrientes, los ingresos de capital, las transferencias y el financiamiento)
y la clasificación por fuentes de financiamiento. Por su parte, en el artículo 13 se
regula la estructura de los gastos públicos, sub sumiendo la clasificación
institucional, la clasificación funcional programática, la clasificación económica y la
clasificación geográfica.

4. Los principios del presupuesto

La programación y la ejecución del presupuesto responden a cuatro principios

rectores, cuales son la asignación equitativa de los recursos públicos, la eficiencia,
la satisfacción de las necesidades sociales básicas y la descentralización. Todos
ellos, vinculados entre sí, reposan fundamentalmente en el último, que promueve
el desarrollo integral del país, a la vez que elimina el tan arraigado fenómeno
centralista del capitalismo.

Parafraseando a Marcial Rubio Correa diremos que la asignación equitativa de los

recursos públicos procura distribuidos de manera equilibrada entre las diferentes
entidades estatales, lo cual se extiende tanto al gasto corriente como al gasto de
inversión61. Asimismo, la eficiencia implica "lograr más con menos", esto es,
maximizar los recursos con que cuenta el Estado para obtener de ellos el mejor
provecho posible; aquí entran a tallar las cinco categorías presupuestarias del
nivel funcional programático ya comentadas en líneas arriba: función, programa,
subprograma, actividad y proyecto. La satisfacción de las necesidades sociales
básicas se vincula a la propia definición de Estado, pero ello no debe entenderse
como la obligación que este tendría de distribuir los recursos públicos para el
consumo de la población sino como la promoción de las condiciones de empleo y
de creación de riqueza62. Y la descentralización, finalmente, aboga por evitar el
centralismo geográfico en ciertas ciudades y/o el centralismo burocrático en
determinadas instituciones estatales.

La parte final del artículo 77 ahora analizado ha sufrido una modificación en su

contenido. En efecto, la redacción original señalaba: "Corresponde a las
respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada
del impuesto a la renta percibido por la explotación de los recursos naturales en
cada zona, en calidad de canon". Posteriormente, mediante la Ley N° 26472, el
citado texto fue reemplazado con el siguiente tenor: "Corresponden a las
respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada
del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotación de los
recursos naturales de cada zona en calidad de canon". De esta manera se amplía
la base sobre la cual se calcula la participación, en tanto ya no es el impuesto a la
renta sino el total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado, siendo a todas
luces una medida pro población.

De acuerdo al artículo 1 de la Ley del Canon, aprobada mediante Ley N° 27506:

"El canon es la participación efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos
regionales y locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por
la explotación económica de los recursos naturales", de ahí que se regule en la
propia norma citada el canon minero, el canon petrolero, el canon gasífero, el
canon hidroenergético, el canon pesquero y el canon forestal. Ciertamente, a nivel
gramatical, apreciamos que la definición terminológica no coincide plenamente con
la noción legal porque, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, la sexta
acepción de canon es "percepción pecuniaria convenida o estatuida para cada
unidad métrica que se extraiga de un yacimiento o que sea objeto de otra
operación mercantil o industrial, como embarque, lavado, calcinación, etc." 63. Lo
61
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo nI. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999, p. 440
62
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 441.
63
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo segunda edición,
Madrid, 2001, http://www.rae.es
destacable del canon es que, como acota Alberto Otárola Peñaranda, permite
redistribuir los ingresos fiscales y favorecer a la población de los territorios en los
que se ubican los yacimientos naturales 64; podemos observar la razón
comprensible en que se fundamenta tal derecho, aunque claro está ello no
siempre es entendible, especialmente por aquellas circunscripciones que carecen
de valiosos recursos naturales o que distan ostensiblemente de circunscripciones
aledañas.

5. Corolario

El artículo 146 del texto constitucional boliviano indica que las rentas del Estado se
invertirán en relación al plan general de desarrollo económico y social del país.
Y es que tanto la administración económica como la administración financiera del
Estado deben enmarcarse dentro de la política gubernamental del país, dictada
por el Gobierno, con visión de futuro y en la cual se aprecien las líneas matrices
de desarrollo nacional. Precisamente así lo ha entendido Argentina y en una
reforma constitucional modificó el artículo 75 inciso 8, añadiendo que la fijación del
presupuesto será en base al programa general de Gobierno y al plan de
inversiones públicas. Comentando esta iniciativa reformista, Roberto Dromi y
Eduardo Menem, afirman que esa incorporación manifiesta una seriedad
institucional, convirtiendo al presupuesto en un auténtico instrumento de gobierno
y de control65. Esto también debemos procurar con nuestro presupuesto, a efectos
que responda realmente a las necesidades del Estado, atendiendo a los ingresos
con que cuenta y a la maximización de los recursos públicos, sin que ello
signifique agravar la presión tributaria sobre los contribuyentes; lo más importante,
ya para finiquitar, es comprender que la administración económica y financiera del
Estado debe formar parte de la visión general como país y de las metas que nos
trazamos a niveles macro y micro económico en el corto, mediano y largo plazo.

DOCTRINA

DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo. La Constitución reformada. Ediciones

Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994; GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS, Domingo.
El Derecho Presupuestario en el Perú. Luis Alfredo Ediciones. Lima, 1998;
GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993.
Tomo II, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998; OTÁROLA
PEÑARANDA, Alberto. La Constitución explicada: Editora Osbac, Lima, 1997;
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo
segunda edición, Madrid, 2001, http:j jwww.rae.es; RUBIO CORREA, Marcial.
Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999; RUIZ ELDREDGE, Alberto.
La Constitución comentada 1979. Lima, 1989; VILLEGAS, Héctor. Curso de

64
OTAROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución explicada. Editora Osbac, Lima, 1997, p. 140.
65
DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo. La Constitución refonnada. Ediciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 1994, p. 228.
finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edición actualizada y ampliada.
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.
Artículo 78

1. Introducción

Trámite de aprobación del presupuesto

El Presidente de la República envía al Congreso el proyecto de Ley de

Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada año.
En la misma fecha, envía también los proyectos de ley de endeudamiento y de
equilibrio financiero.
El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado.
Los préstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la
Nación no se contabilizan como ingreso fiscal.
No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente.
No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda
pública.

CONCORDANCIAS:

C: arts. 75,77, 82 , 84, 85, 101 inc. 4), 102 incs. 4) y 5), 118 incs. 17), 18): T.U.O.
Rgmto. Congreso: arts. 73, 76 inc. 1b;p.I.
D.C.P.: art.l.l;
P.I.D.E.S.C.: art. 1.1

Víctor Andrés Belaunde Gutierrez

El articulo 78 de la Constitución y sus normas relacionadas establecen los

principios que rigen la formulación y aprobación del presupuesto y el orden
financiero de la República.

Dichos principios pueden resumirse en los siguientes:

La iniciativa del Poder Ejecutivo en la formulación del presupuesto.
Dignidad presupuestal.
Equilibrio fiscal o presupuestal.
Anticipación.
Obligatoriedad del pago de la deuda pública.

1. Analizaremos cada uno de ellos en detalle a continuación.

2. Iniciativa y unidad presupuesta!

Una de las principales características del régimen tributario y presupuestal de la

Constitución vigente es la de iniciativa del Poder Ejecutivo en la formulación del
proyecto de presupuesto, al establecer que este y solo este es quien debe
elaborado para su presentación ante el Congreso a efectos de su aprobación
posterior. Dicho principio surge de la lectura conjunta del artículo 78 con el artículo
79 de la Constitución. Este último señala que: "Los representantes ante el
Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo
que se refiere a su presupuesto (...)" 66.

Sin embargo, el carácter exclusivo de la iniciativa del Poder Ejecutivo en la

formulación del presupuesto tiene una excepción importante. Esta es la contenida
en el artículo 145 de la Constitución, el cual señala que: "El Poder Judicial
presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y.1o sustenta ante el
Congreso". Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en la
demanda de conflicto de competencia interpuesta por el Poder Judicial contra el
Poder Ejecutivo, interpretó que es "(...) competencia del Poder Judicial presentar
su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que este último lo modifique,
para su posterior sustentación ante el Congreso de la República" 67 (las cursivas
son nuestras).

Ello quiere decir que el carácter exclusivo de la iniciativa en materia presupuestal

del Poder Ejecutivo tiene dos excepciones importantes. La primera de ellas es la
referida al presupuesto del Congreso. La Constitución de manera explícita le
otorga a este la facultad de elaborar y aprobar su propio presupuesto. La segunda
excepción está recogida en el artículo 145, y se llega a ella a raíz de la sentencia
interpretativa del Tribunal Constitucional a la que hemos hecho referencia.

La sentencia interpretativa del Tribunal Constitucional nos obliga a referimos

brevemente al principio de unidad presupuestal. Al respecto, en los fundamentos
del voto de la magistrada Delia Revoredo Marsano, se cita la siguiente definición
del Principio de Unidad Presupuestal de Maurice Duverger según la cual (en virtud
del principio de Unidad del Presupuesto) "(…) se proscribe la multiplicación de
presupuestos y las cuentas singulares, ya que impediría tener una visión global
más clara de los ingresos y gastos públicos (...)"68.

El reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional de la facultad del Poder

Judicial de sustentar su propio proyecto de presupuesto ante el Congreso -en vez
de la versión modificada por el Poder Ejecutivo, como ocurría hasta el año
2005implicaría una contradicción con el principio de unidad presupuestal. Según
explica dicha magistrada, se trata de una contradicción aparente puesto que este
principio regiría solo a partir del momento en que el Congreso aprueba una única
ley de presupuesto, siendo admisible en la etapa anterior -la del debate en el
Congreso-la existencia de "múltiples" presupuestos 69.
66
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Quinta
edición, lima, 1999, p. 399
67
EXP. 004-2004-CC/TC disponible en www.tc.gob.pe/jurisprudencia/200S/0004-2004-CC.html
68
EXP. 004-2004-CC/TC disponible en www.tc.gob.pe/jurisprudencia/200S/0004-2004-CC.html
69
Al respecto, e! voto de la magistrada Revoredo Marsano señala lo siguiente: "En cuanto al
Principio de Unidad de! Presupuesto, mis honorables colegas lo definen en base a la opinión de
Maurice Duverger. Expresan que por ese principio 'se proscribe la multiplicación de presupuestos y
las cuentas singulares, ya que impediría tener una visión global más clara de los ingresos y gastos
públicos'. Sin embargo, aceptan, al declarar fundada la demanda, que e! Poder Judicial presente
su propio presupuesto ante e! Congreso; es decir, aceptarían, en este caso, la pluralidad o
multiplicación de presupuestos. No encuentro, en e! texto de la mayoría, la fundamentación de! por
3. Equilibrio fiscal y presupuestal

El principal promotor de la "constitucionalización" de los principios presupuestarios

en el Perú fue Manuel Vicente Villarán. En la Exposición de Motivos del
Anteproyecto de Constitución de 1931 señaló:

"(...) Preséntese en el Perú, como intermitente epidemia, la prodigalidad en los

gastos públicos, el abuso extravagante del crédito, la corrupción administrativa, los
déficit presupuestarios, la falencia del Erario, el billete inconvertible y depreciado.
Contra nuevas invasiones de estos flagelo s todas las medidas protilácticas son
necesarias, y si la Constitución del Estado tiene mayor fuerza que las leyes
ordinarias, hay que apelar a la Constitución para que contribuya a damos la salud
financiera, sin la cual no existe prosperidad económica ni seguridad interior y
exterior ni normalidad política (...) Las Constituciones son leyes para el legislador,
limitan y orientan la acción de los Congresos. Una descuidada brevedad en la
Constitución produce la amplitud excesiva del poder parlamentario; y en materias
de hacienda, muy en especial, la autoridad del parlamento; aunque ha de ser
amplia, ha de ser también regulada por la Constitución. El poder de la bolsa es
uno de los más temibles del Estado, cuando se ejerce sin razonables normas de
orden y prudencia (...)"70.

La prodigalidad fiscal ha sido un mal epidémico en nuestro país. Por ese motivo,
ya en 1931, la necesidad de incorporar normas constitucionales que puedan de
alguna manera poner límite al ímpetu gastador del gobierno central resultaba
evidente.

Desde el punto de vista del Derecho comparado, es un recurso poco frecuente

recurrir a normas constitucionales para establecer la obligación de contar con un
presupuesto equilibrado. Esta preocupación del constituyente peruano solo la
comparten las Constituciones de Panamá, Costa Rica y El Salvador; y en Europa,
la de Alemania71.

El principio de equilibrio presupuestario y fiscal está recogido explícitamente en el

tercer párrafo del artículo bajo comentario, al ordenar de manera imperativa que

qué-al permitir al Poder Judicial sustentar su propio pliego ante e! Congreso- no se vulneraría e!
Principio de Unidad Presupuesta!. Hace falta una explicación. Tal vez la explicación de! aparente
contrasentido esté en e! 'momento' en que tiene vigencia e! Principio de Unidad de! Presupuesto:
e! Poder Judicial y otros órganos constitucionales pueden sustentar sus propios pliegos
presupuestarios -sin modificaciones impuestas por terceros- ante e! Congreso, y en esta etapa sí
estaría permitida la pluralidad de 'presupuestos' parciales sin vulnerar e! Principio de Unidad de!
Presupuesto (...) pero cuando e! Congreso debe aprobar e! 'Presupuesto General de la República',
será aprobado un solo y único Presupuesto, en el que se habrán armonizado todos los ingresos y
gastos provenientes de los diversos sectores y fuentes (...)".
70
VILLARÁN, Manuel Vicente. Anteproyecto de Constitución de 1931. Exposición de Motivos y
texto. Citado por MORÓN URBINA, Juan Carlos. Los fundamentos constitucionales de la
administración financiera peruana. En: "Themis", Segunda época, N° 39, Lima, 1999, pp. 157-187.
71
MORÓN URBINA,Juan Carlos. Ob. cit., p. 176
"(...) el presupuesto debe estar efectivamente equilibrado (.00)"; y en el artículo 1
del Título Preliminar de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto72.

Dichas normas se ven complementadas por el segundo y cuarto párrafo del

artículo 78. El párrafo segundo ordena que en la misma fecha en que se envía el
proyecto de ley de presupuesto, se envíen también los proyectos de ley de
endeudamiento y equilibrio financiero; y el cuarto párrafo indica que los prestamos
procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Nación no pueden
contabilizarse como ingreso fiscal. A ellos debemos agregar el quinto párrafo, el
cual prohíbe cubrir con empréstitos los gastos de carácter permanente.

La lectura conjunta de estas normas permiten concluir que lo que el constituyente

buscó fue que la obligación de contar con un presupuesto equilibrado no fuera una
mera obligación formal, susceptible de cumplimiento a través de artilugio s
contables. El requerimiento de contar con un presupuesto efectivamente
equilibrado contiene una obligación específica: Los ingresos ordinarios deben ser
iguales a los egresos ordinarios.

Al respecto, Marón Urbina señala lo siguiente: "(...) Por ello consideramos que al
margen del nivel de equilibrio contable que todo presupuesto por antonomasia
presenta, el constituyente contempla una exigencia de equilibrio en términos
financieros efectivos, por lo que resulta particularmente importante conceptuarlo
como la búsqueda de nivelar los gastos ordinarios con los ingresos del mismo
tipo"73.

Es importante señalar que la obligación de contar con un presupuesto equilibrado

no implica una prohibición absoluta de incurrir en déficit. Es posible incurrir en
estos, dentro de los límites señalados en la ley de endeudamiento; siempre y
cuando los recursos originados mediante endeudamiento no se destinen a gastos
corrientes, puesto que en ese caso se estaría incumpliendo con un mandato
expreso de la Constitución.

Existe un aspecto final vinculado a la obligación de contar con un presupuesto

equilibrado. Se trata de los momentos en que rige esta prohibición. Al respecto,
tenemos tres escenarios o momentos diferentes.

El primero de ellos es el momento en que el Poder Ejecutivo (y ahora el Poder

Judicial) remiten sus presupuestos para su debate y aprobación en el Congreso.
El texto de la norma constitucional es claro en el sentido que el proyecto enviado
al Congreso debe estar efectivamente equilibrado; permitiéndose algún nivel de
72
Ley N° 28411, artículo 1.- Equilibrio presupuestario El Presupuesto del Sector Público está
constituido por los créditos presupuestarios que representan el equilibrio entre la previsible
evolución de los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las políticas públicas de
gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financiamiento correspondiente.
73
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit.
déficit dentro de los límites de la ley de endeudamiento aprobados, pero solo para
cubrir gastos no corrientes.

Luego tenemos un segundo momento que es el del proyecto aprobado por el

Congreso y promulgado por el Poder Ejecutivo. Finalmente, tenemos la ejecución
del presupuesto. De poco serviría contar con una ley que presente un presupuesto
equilibrado si en la ejecución del mismo se incurre en déficit mayor a los límites de
endeudamiento aprobados.

Finalmente, debemos referimos a la prohibición de contabilizar los prestamos que

pueda otorgar el Banco Central de Reserva o el Banco de la Nación como
ingresos fiscales. Dichos prestamos no son sino emisiones inorgánicas de
moneda, por lo que se evita el artilugio de declarar la existencia de un equilibrio
contable producto de emisiones generadoras de inflación.

4. Principio de anticipación Marón Urbina define al principio de anticipación del

modo siguiente:

"(...) se refiere a la necesidad de tener un marco presupuestario aprobado y

vigente con anterioridad al inicio efectivo del año fiscal respectivo, con el propósito
que, todos los gastos e ingresos que sean realizados por la Administración
cuenten con una autorización parlamentaria previa, con cobertura legal que la
valide y, por ende, que se encuentren dentro de un orden presupuestario, evitando
regularizaciones a posteriori"74.

El principio de anticipación está contenido en el primer párrafo del artículo 78 de la

Constitución, cuando este dispone que: "El Presidente de la República envía al
Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto dentro del plazo que vence el 30 de
agosto de cada año"; y el segundo párrafo del artículo 80 que dispone que: "Si la
autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el
treinta de noviembre, entra en vigencia el Proyecto de este, que es promulgado
por decreto legislativo" .

5. Obligatoriedad del pago de la deuda pública

Señala Bernales Ballesteros que la norma constitucional según la cual el

presupuesto debe necesariamente contar con una partida destinada al servicio de
la deuda pública es una "curiosidad constitucional". En el Derecho Constitucional
peruano tiene como antecedente las Constituciones de 1920 y 1933.

6. Conclusión

El artículo 78 de la Constitución establece una serie de principios fundamentales

para el funcionamiento del régimen presupuestal del país. El primero de ellos es
que la iniciativa presupuestal reside en el Poder Ejecutivo. Los otros Poderes del

74
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 165.
Estado no tienen iniciativa en este ámbito excepto en lo referido a su propio
presupuesto. Un segundo principio es el de la obligación de contar con un
presupuesto efectivamente equilibrado. Ello quiere decir que el presupuesto debe
presentar una equivalencia exacta entre los ingresos proyectados y los gastos
corrientes. Es posible recurrir a endeudamiento, pero los recursos obtenidos de
esa forma solo pueden ser destinados a gastos no corrientes. Finalmente, el
presupuesto anticipa y proyecta cuáles serán los egresos y gastos del siguiente
año fiscal, antes del inicio del mismo.

DOCTRINA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis

comparado. 5ta. edición, Lima, 1999; MORÓN URBINA, Juan Carlos. Los
fundamentos constitucionales de la administración financiera peruana. En:
"Themis", Segunda época, N° 39, Lima, 1999.
Artículo 79

Beneficio y exoneración tributaria

Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar

gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto.
El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por
solicitud del Poder Ejecutivo.
En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o
exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas.
8610 por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede
establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una
determinada zona del país.

CONCORDANCIAS:
C: arts. 19,32, 74, 77, 78, 103, 105, 107, 206,:
Rgto Congreso arts. 72 me d), 76 me. l)b: C.1r.: arts. IV, V; IX;
D. Leg. 668: Seg; De.;
D. Leg. 842: art. 2

César M. Gamba Valega

1. Introducción

El artículo 79 de la Constitución Política del Perú forma parte de la denominada

"Constitución Económica". Como sabrá anotar el lector, el precepto regula una
serie de tópicos disímiles cuyo común denominador es la necesidad de establecer
restricciones y limitaciones a la iniciativa legislativa en materia presupuestaria y
tributaria. Se trata, pues, de consagrar en el más alto nivel normativo -el
constitucional, qué duda cabe- cuál de los poderes del Estado tiene -o no tiene- la
iniciativa en el gasto público, así como de regular determinados requisitos
formales para la tramitación de normas de carácter tributario que podrían afectar al
Presupuesto General, por significar una disminución en la recaudación
(exoneraciones o beneficios tributarios sectoriales) o una afectación al principio de
unidad de caja (parafiscalidad).

En este punto conviene recordar -aun cuando pueda parecer ocioso- que el hecho
de que estos preceptos hayan sido elevados a un rango constitucional implica que
todos los poderes del Estado se encuentran vinculados a estos con carácter
absoluto. Diferente hubiera sido el caso, por ejemplo, si la norma solo hubiera
tenido el rango de "ley", pues es sabido que el legislador no se encuentra obligado
por la legislación común, pudiendo derogar sus preceptos con carácter expreso o
tácito.
Por tanto, las presentes limitaciones constituyen requisitos obligatorios, cuyo
incumplimiento determina la inconstitucionalidad del precepto de que se trate.

Los puntos tratados por el artículo 79 de la Constitución son los siguientes:

1) Restricciones de los congresistas en el incremento del gasto público; 2) La
aprobación de tributos con carácter predeterminado o tributos parafiscales; 3) La
exigencia de contar con un informe previo del Ministerio de Economía y Finanzas
para la aprobación de las leyes que establezcan beneficios o exoneraciones
tributarias, y;
4) La exigencia de un quórum calificado para la aprobación de leyes que
establezcan un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país.

A continuación, desarrollaremos cada uno de los puntos tratados en el precepto

que nos ocupa.

2. Interdicción de que los congresistas tengan iniciativa para crear o aumentar el

gasto público

El primer párrafo del artículo 79 de la Carta Fundamental dispone la regla según la

cual los congresistas no tienen capacidad para crear ni aumentar gastos públicos.
Refiriéndose a este precepto, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída
en el Expediente N° 0004-1996-AljTC, de fecha 03 de enero de 1996, ha dejado
sentado lo siguiente: "La Ley del Presupuesto, en cuanto acto legislativo mediante
el cual se prevé la planificación de la actividad económica y financiera del Estado,
detallándose los gastos que el Poder Ejecutivo podrá realizar en el año
presupuestal, y los ingresos necesarios para cubrirlos, de conformidad con los
artículos 77 y 78 de la Constitución, la aprueba el Congreso tras la remisión del
proyecto a este por el Presidente de la República, encontrándose vedada la
facultad de iniciativa de los representantes ante el Congreso para crear o
aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto, según
dispone el artículo 79 de la Carta Magna. En el mismo sentido, el artículo 80 de la
Constitución prescribe que los créditos suplementarios, las habilitaciones y
transferencias de partidas presupuestales se tramitan ante el Congreso,
respetándose las mismas previsiones establecidas para la aprobación de la Ley
del Presupuesto" (las cursivas son nuestras).

Resulta evidente que la prohibición contenida en este acápite no es más que una
consecuencia de la regla establecida en el literal 17) del artículo 118 de la
Constitución, según la cual, la "administración de la hacienda pública" constituye
una competencia del Presidente de la República. Por tanto, si la potestad de
gestionar la actividad financiera del Estado corresponde al Poder Ejecutivo, resulta
indudable que no podría caber ninguna injerencia del Poder Legislativo, en cuanto
a la creación o al incremento del gasto público. Sin embargo, llama
poderosamente la atención que dicha prohibición no se haya hecho extensiva a
las normas que impliquen una disminución de los ingresos presupuestarios o
tributarios, pues tanto puede afectar a un presupuesto en ejecución un mayor
gasto público como un menor ingreso.

Así, por ejemplo, el artículo 134.6 de la Constitución española recoge la

prohibición que nos ocupa desde una doble vertiente -tanto del ingreso como del
gasto público-, al disponer que: "Toda proposición o enmienda que suponga
aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la
conformidad del Gobierno para su tramitación" 75.

Hubiese sido saludable que la norma constitucional recoja también la prohibición

de los congresistas -o la necesaria conformidad del Poder Ejecutivo-para generar
propuestas normativas que aminoren los ingresos presupuestarios -al menos,
respecto de un presupuesto en ejecución-, pues en nuestro medio resulta una
práctica común que el Congreso de la República apruebe proyectos que
desequilibran el presupuesto, sin siquiera tener el cuidado de generar medidas
alternativas que cubran el defecto generado 76.

Por último, corresponde señalar que la falta de iniciativa legislativa en el gasto

público de parte de los congresistas elevada a rango constitucional,
lamentablemente, ha generado una mala práctica en las discusiones
parlamentarias para la aprobación de las leyes presupuestarias. En efecto, es
común verificar cómo algunos congresistas condicionan su voto para la
aprobación del presupuesto de un determinado periodo a que se incluya una
partida presupuestaria a favor de la región o sector al que representan, con lo
cual, si bien formalmente siguen sin tener iniciativa de gasto, en la práctica, resulta
que sí tienen injerencia en el mismo, al "condicionar" al Poder Ejecutivo en un
determinado sentido. Se produce, pues, un efecto no querido por el constituyente,
pues aquello que se encuentra prohibido es alcanzado por un medio distinto en la
práctica.

3. Los denominados tributos parafiscales

75
Sobre este precepto, el profesor Fernando Pérez Royo observa lo siguiente: una "(...) de las
limitaciones al derecho de enmienda es la que requiere conformidad del Gobierno para la
tramitación de enmiendas que supongan minoración de ingresos. Se trata de una cautela (...) que
afecta fundamentalmente a las modificaciones tributarías contenidas en el articulado de la Ley de
Presupuestos.
Es una limitación importantísima, habida cuenta de la significación que tienen dichas
modificaciones tributarías. Téngase presente, por poner un ejemplo, que la Ley de Presupuesto
suele contener la tarifa del IRPF (Impuesto a la Renta de las Personas Físicas). De acuerdo con
esta regla, el Parlamento no puede ni siquiera someter a votación enmiendas a la baja sin contar
con la conformidad del Gobierno". PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario.
Parte General Civitas, Madrid, 1997, p. 372.
76
Piénsese, por ejemplo, en el proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República el 16 de
marzo de 2005, según el cual se excluye a los bienes agropecuarios del Sistema de Pago de
Obligaciones Tributarías con el Gobierno Central (SPOT). Y es que lo que más llama la atención no
es la decisión misma de eliminar el régimen para determinados bienes, la cual puede ser una
medida acertada, sino que se haya aprobado la norma, sin siquiera generar los ingresos suficientes
para cubrir el déficit generado
El segundo párrafo del artículo 79 de la Constitución aborda el tema de los
"tributos parafiscales" o las "exacciones parafiscales", prohibiendo al Congreso de
la República que los apruebe sin mediar una previa solicitud de parte del Poder
Ejecutivo.

Es preciso indicar que nos encontramos ante "tributos" cuyas notas distintivas son
que su recaudación no constituye ingreso del Tesoro Público, por estar afectados
al sostenimiento exclusivo de determinados entes estatales con autonomía propia
o su recaudación se encuentra afectada a fines concretos, infringiéndose, de este
modo, el principio presupuestario de unidad de caja.

En efecto, uno de los principios presupuestarios es el de "Unidad de Caja" 77,

según el cual los recursos de la Hacienda Pública no deben quedar afectados a un
fin determinado, pues el manejo de los mismos se centraliza desde una caja única,
la del Tesoro Público.

Sin embargo, de un tiempo a esta parte hemos podido apreciar una propagación
de determinados entes estatales con personería jurídica propia, cuya finalidad es
controlar las actividades de los particulares en determinados sectores -de ahí que
se les llame organismos reguladores-, como por ejemplo, Osiptel, Osinerg,
Ositran, Sunass, entre otros. Precisamente, la creación de tales organismos
determina la aplicación de un "tributo parafiscal" sobre el sujeto materia de control.

También constituyen "tributos parafiscales" -desde nuestro punto de vista-las

aportaciones al Seguro Social de Salud - EsSalud, las cuales, se regulan por sus
normas específicas y por el Código Tributario.

Ahora bien, el hecho que las "exacciones parafiscales" se encuentren afectadas a

un fin específico no puede llevamos al error de considerar que estas no se hallan
sometidas a los principios tributarios, pues como cualquier otro tributo, su
regulación y establecimiento se encuentra sometido a la Constitución, y en
especial, a los principios tributarios recogidos en el artículo 74, así como los que
se derivan de aquellos. A este respecto, conviene recordar que un tributo tiene la
condición de tal con prescindencia de la denominación adoptada por el legislador-,
atendiendo a sus características de obligatoriedad (coactividad) y de imposición
por parte del Estado.

77
Vid., los artículos V y VI de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, cuyos textos
son los siguientes:

Artículo V: Universalidad y unidad.- Todos los ingresos y gastos del Sector Público, así como todos
los Presupuestos de las Entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de Presupuesto del
Sector Público.

Artículo VI: De no afectación predeterminada.- Los fondos públicos de cada una de las Entidades
se destinan a financiar el conjunto de gastos públicos previstos en los Presupuestos del Sector
Público.
En efecto, resulta indiscutible que un "tributo parafiscal" constituye una prestación
impuesta por el Estado, por lo que su creación debe efectuarse mediante una
norma con rango de ley (reserva de ley), lo cual incluye la regulación (suficiente)
de sus elementos esenciales, tales como el presupuesto de hecho que da
nacimiento a la obligación, los sujetos obligados, los supuestos exonerados o
inafectos, la base imponible y la alícuota o tasa. De igual modo, resultan de
aplicación los demás principios de justicia material, como son los de capacidad
económica, no confiscatoriedad, igualdad, entre otros.

Precisamente, el artículo 79 de la Norma Suprema viene a establecer un requisito

adicional de carácter formal para la aprobación de un tributo parafiscal, cual es
que la iniciativa de su creación no provenga del propio Congreso de la República,
sino de una solicitud del Poder Ejecutivo --específicamente, del Ministerio de
Economía y Finanzas-. Por ello, cualquier iniciativa de creación de un "tributo
parafiscal" requerirá necesariamente una solicitud previa del Poder Ejecutivo. No
contar con ello -desde nuestro punto de vista-, impediría siquiera su tramitación
ante el Congreso de la República.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que los tributos parafiscales también pueden
clasificarse en impuestos, tasas y contribuciones, de acuerdo con la Norma IV del
Título Preliminar del Código Tributario, según que su hecho imponible esté
constituido o no por la prestación por el Estado de determinado servicios o
actividades.

4. Aprobación de leyes que regulan los beneficios o exoneraciones tributarias

El tercer párrafo del artículo 79 se refiere a las "leyes tributarias que regulan
beneficios o exoneraciones". En este caso, la norma constitucional exige que el
Ministerio de Economía y Finanzas emita un informe previo como requisito para su
aprobación.

A este respecto, conviene efectuar las siguientes precisiones:

i. El precepto constitucional ratifica que el instrumento normativo, exclusivo y

excluyente, para regular los beneficios y las exoneraciones de carácter tributario
es una norma con rango de ley. En esta se encuentran la ley propiamente dicha,
así como el decreto legislativo78.

Ello guarda absoluta concordancia con la reserva de ley en materia tributaria

consagrada en el primer párrafo del artículo 74 de la Constitución, según el cual
"Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades,
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo" (las
cursivas son nuestras).
.
78
Recordemos que el decreto de urgencia, aun cuando goce de rango de ley, no puede contener
materia tributaria de conformidad con el tercer párrafo del artículo 74 de la Constitución
En consecuencia, podemos afirmar que -con exclusión de las tasas y los
impuestos que afectan a la importación (aranceles)-, nuestro Texto Constitucional
ha reservado a ley, la regulación de los beneficios y exoneraciones de carácter
tributario. En esta misma línea, se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional,
que ha sostenido que la reserva de ley en materia tributaria exige que "los
elementos esenciales y determinantes para reconocer (un) tributo como tal" deben
encontrarse regulados en una norma con rango de ley 79.

En el mismo sentido, se pronuncia la Norma IV del Título Preliminar del Código

Tributario, según la cual solo por ley o por decreto legislativo, en caso de
delegación, se pueden "conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios". Sin
embargo, debe precisarse que en este caso los efectos del precepto no derivan de
la ley misma, sino del propio Texto Constitucional, habida cuenta el legislador no
se encuentra condicionado a cumplir sus propios mandatos.

Recordemos que la reserva de ley constituye una exigencia de carácter

constitucional, según la cual las materias cubiertas por la misma -como el caso de
las exoneraciones y beneficios tributarios- no puedan ser entregadas
incondicionalmente al Poder Ejecutivo (tanto en el plano reglamentario, como en
sus actuaciones singulares), sino que deben ser suficientemente predeterminadas
(legalmente) a efecto de garantizar que la adopción real de la decisión
corresponda siempre al órgano legislativo.

Lamentablemente, en nuestro sistema tributario esta reserva de leyes vaciada de

contenido en múltiples ocasiones, pues suelen presentarse con bastante
regularidad remisiones en blanco a los reglamentos para el establecimiento y
regulación de exoneraciones. Tal es el caso, por ejemplo, de los artículos 5 y 6 de
la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV), según los cuales se delega en el
reglamento la posibilidad de modificar la lista de bienes y servicios exonerados
contenidos de los Apéndices I y n. De este modo, se vulnera abiertamente no solo
la reserva de ley consagrada en el Texto Constitucional, sino también el principio
de jerarquía normativa80.

III. La Norma Constitucional únicamente dispone como requisito para la

aprobación de las leyes que establecen beneficios o exoneraciones, la exigencia
de contar con un informe previo del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), el
mismo que no necesariamente debe significar una conformidad con el contenido
del proyecto.

En efecto, de acuerdo con el precepto constitucional se cumple con este requisito,

tanto si el informe emitido por el MEF recomienda la aprobación del proyecto,
79
Vid., sentencia recaída en el Expediente N° 2762-2002-AA/TC, de fecha 30 de enero de 2003
(fundamento jurídico 8°).
80
Recordemos que la norma que regula el Impuesto General a las Ventas tiene rango de ley, a
pesar de estar contenida en un Texto Único Ordenado (Decreto Supremo N° OSS-99-EF, TUO del
Código Tributario).
como si aconseja su desaprobación, pues lo que se exige únicamente es contar
con el citado documento como un requisito formal.

Independientemente que la opción adoptada por el constituyente no parece ser la

más acertada -pues hubiera sido más conveniente exigir la conformidad del Poder
Ejecutivo-, la idea de la norma es obligar a los miembros del Congreso a contar
con mayores elementos de juicio para decidir por la aprobación o no del proyecto,
permitiéndoles -o constriñéndolos- a conocer las consecuencias de la dación de
un determinado beneficio tributario81.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Norma VII del Título Preliminar del
Código Tributario, en su versión modificada por el Decreto Legislativo N° 953, ha
fijado determinadas pautas para la "transparencia" en la dación de incentivos o
exoneraciones tributarias.

IV. El referido dispositivo exige determinados requisitos para la aprobación de las

normas que otorguen incentivos, beneficios o exoneraciones tributarias, entre las
que se encuentran contar con la exposición de motivos correspondiente, que estén
acordes con los objetivos o propósitos específicos de la política fiscal planteada
por el Gobierno y contar con un informe previo del Ministerio de Economía y
Finanzas, entre otros.

Es preciso indicar que si bien la intención de dicho precepto parece ser la

adecuada, lamentablemente, sus efectos resultan bastante limitados por
encontrarse en una norma con rango de ley. En efecto, desde nuestro punto de
vista, no acarrea ningún efecto práctico si se dictara una ley que aprobara una
exoneración sin cumplir con los requisitos establecidos en la Norma VII del Título
Preliminar del Código Tributario, toda vez que el legislador no queda obligado por
sí mismo82.

5. Leyes tributarias sectoriales

81
Sobre este precepto, el profesor Jorge Danós afirma lo siguiente: "El citado dispositivo no
supedita el otorgamiento de las exoneraciones a que lo apruebe el Parlamento, sino que solo exige
que se solicite informe al Ejecutivo, se supone que para ilustración del Congreso sobre las
consecuencias de la decisión". DANOS ORDONEZ, Jorge. El régimen tributario en la Constitución.
Estudio preliminar. En: "Themis", N° 29, Lima, 1994, p. 142.

82
No obstante ello, resulta sintomático -por decir lo menos- que a tan solo 27 días de la vigencia de
la nueva Norma VII del Título Preliminar del Código Tributario aprobada por el propio Poder
Ejecutivo mediante facultades delegadas, por Decreto Supremo N° 036-2004-EF, se amplió la
exoneración del IGV a los servicios de transporte interprovincial de pasajeros, con lo cual no solo
se vulneró la reserva de ley en materia de exonemciones tributarias, sino también la referida
Norma VII.
Nótese que la Norma Constitucional no establece un quórum "mínimo" para la aprobación del
régimen tributario especial, sino que exige que sean "dos tercios de los congresistas"; ni más ni
menos que dicha cantidad (80 congresistas). Sin embargo, desde el punto de vista lógico,
debemos entender que la norma establece un quórum mínimo
El último párrafo del artículo 79 fija determinadas restricciones para el
establecimiento de un "tratamiento tributario especial para una determinada zona
del país", a saber: 1) Se requiere una "ley expresa"; 2) Se exige un quórum
calificado de por lo menos 80 congresistas (2/3 de los congresistas)(9), y; 3) El
régimen especial debe tener carácter selectivo y temporal.

Al respecto, debe mencionarse que el precepto constitucional viene a instituir una

"reserva de ley formal" -es decir, ley emitida por el Congreso de la República en la
materia, al utilizar la alocución "ley expresa", así como al requerir un número
determinado de congresistas para la aprobación de la norma. Ello quiere decir,
que cualquier intromisión del decreto legislativo -o de una norma de menor
jerarquía- en la regulación de un régimen tributario para una determinada zona del
país se encuentra prohibida constitucionalmente.

Por este motivo, desde nuestro punto de vista, constituye, una vulneración al
Texto Constitucional, por ejemplo, el hecho que la regulación de determinados
Centros de Exportación, Transformación, Industria, Comercialización y Servicios -
CETICOS se haya efectuado mediante decretos legislativos 83. Incluso, las normas
que regulan el reintegro tributario para la región Selva, actualmente vigentes, han
sido aprobadas por Decreto Legislativo N° 942, en una clara contravención a lo
dispuesto por el Texto Constitucional.

Por otro lado, es preciso anotar que el quórum fijado en este caso por la
Constitución es más alto incluso que para la aprobación de las leyes orgánicas (60
congresistas)84, de lo que se deriva que el constituyente ha fijado un requisito
bastante más riguroso que, por ejemplo, para la regulación del ejercicio de las
garantías constitucionales o para regular la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución.

La razón de ello obedece a que el establecimiento de un régimen tributario

especial para una determinada zona o región del país constituye un tratamiento
desigual que para el resto del país, el cual requiere una justificación objetiva y
razonable que la sustente. Recordemos que nuestro Tribunal Constitucional ha
dejado sentado que no toda diferencia dispensada por el legislador se encuentra
proscrita por el Texto Constitucional -por vulnerar el principio de igualdad-, sino
solo aquella desigualdad que sea discriminatoria, en tanto no encuentre una
justificación objetiva y razonable.

DOCTRINA

DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. El régimen tributario en la Constitución. Estudio

preliminar. En: "Themis", N° 29, Lima, 1994; PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho
Financiero y Tributario. Parte general. Civitas, Madrid, 1997.

83
Vid., los Decretos Legislativos N°s. 842, 864 Y 865
84
Vid., artículo 106 de la Constitución
Artículo 80

Sustentación del presupuesto público

El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso, el

pliego de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sector. El
Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación y el Presidente del Jurado
Nacional de Elecciones sustentan los pliegos correspondientes a cada institución.
Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el
treinta de Noviembre, entra en vigencia el Proyecto de éste, que es promulgado
por decreto legislativo.
Los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se
tramitan ante el Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso
parlamentario se tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobarlos, se
requiere los votos de los tres quintos del número legal de sus miembros.

CONCORDANCIAS:
C: arts. 77, 78, 101 ines. 3) y 4), 102 inc. 4), 119,130,145,160, 1622°párr., 178 3er.
párr.;
T.U.O. Rgrnto. Congreso: arts. 73 y 81;
C.T.: arts. V, VII, XVI;
L.O.E: art. 370;
L.O.J.N.E.: art. 40; Ley 27209;
P.I.D.C.P.:art. 1.1;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3

Julio A. Fernández Cartagena

El artículo 80 de la Constitución aborda 3 temas: (i) la sustentación del

presupuesto; (ii) el plazo para la aprobación del mismo; y, (iii) el procedimiento a
seguir para la aprobación de los créditos suplementarios, habilitaciones y
transferencias de partidas.

1. La sus tentación del presupuesto

El proceso presupuestario consta de las siguientes etapas: programación,

formulación, aprobación, ejecución y evaluación del presupuesto. La sus tentación
del presupuesto se ubica dentro de la etapa de la aprobación del presupuesto, que
se inicia con la remisión del proyecto elaborado por el Ejecutivo al Congreso. A
ello se refiere el artículo 78 de la Constitución que dispone que el Presidente de la
República deba remitir dicho proyecto al Congreso, a más tardar el 30 de agosto
de cada año.
Dentro de las 48 horas de recibido el proyecto, el Presidente del Congreso
convoca a una sesión extraordinaria destinada a la sus tentación de las referidas
iniciativas de gasto, a cargo del Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro
de Economía y Finanzas, luego de lo cual se deriva el proyecto a la Comisión de
Presupuesto para su dictamen. El acto que sigue es la sustentación del
presupuesto, a que se refiere el artículo de la Constitución que nos ocupa.

La sustentación del presupuesto es un acto formal orientado a informar a los

congresistas, -que se encargan de su aprobación-, de los ingresos y egresos y de
las prioridades del gasto de cada pliego presupuestario. En fin, se trata de
informarles sobre los componentes y criterios tomados en cuenta para su
elaboración.

En tal sentido, el artículo bajo comentario dispone que corresponde al Ministro de

Economía y Finanzas sustentar ante el Pleno del Congreso el pliego de ingresos
consignados en el presupuesto.

Ello no podía ser de otra manera, pues el Ministerio de Economía y Finanzas es el

órgano del Poder Ejecutivo encargado de administrar los fondos públicos. Así lo
dispone el artículo 25 de la Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo N° 560,
publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de marzo de 1990, que señala lo
siguiente: "Corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas planear, dirigir y
controlar los asuntos relativos a la política fiscal, financiación, endeudamiento,
presupuesto, tesorería, contabilidad, comercio exterior y las políticas de la
actividad empresarial financiera del Estado; así como armonizar la actividad
económica. Asimismo, a través de los órganos u organismos correspondientes,
administra la ejecución de políticas aduanera y de tributación nacional, así como
los que por ley expresa se le encargue administrar". En los mismos términos, el
artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas, Decreto
Legislativo N° 183, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de junio de 1981,
establece que: "Corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas planear, dirigir
y controlar los asuntos relativos a la tributación, política aduanera, financiación,
endeudamiento, presupuesto, tesorería y contabilidad, así como armonizar la
actividad económica nacional".

Así se verifica el cumplimiento del principio de caja única, que guía la elaboración
del presupuesto. Villegas se refiere a esta regla en los siguientes términos: "El
principio de unidad de presupuesto se relaciona estrechamente con un principio
rector de la actividad del servicio del Tesoro, manifestado en la regla de la unidad
de caja. Esto quiere decir que no debe haber tesoros separados e independientes
en el Estado, sino un órgano central, recáudador y pagador, al cual afluyan todos
los recursos públicos y del cual salgan los fondos para efectuar los pagos. La
unidad de caja significa que deben ser puestos a disposición de ese órgano
central material o jurídicamente, todos los fondos del Estado" (las cursivas son
nuestras)85.

85
VILLEGAS, Héctor B. Manual de finanzas públicas. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000, p.
390.
Conforme a la regla de caja única, todos los fondos del Estado deben centralizarse
en un solo órgano administrador de los ingresos y egresos de las arcas públicas,
que en el caso de nuestro país es el Ministerio de Economía y Finanzas.

Ahora bien, al Ministro de Economía y Finanzas le corresponde sustentar ante el

Pleno del Congreso los ingresos previstos para el ejercicio presupuestal. De
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto, Ley N° 28411 r publicada en el diario oficial El Peruano el 8 de
diciembre de 2004, estos ingresos pueden ser de dos tipos:

(i) ingresos corrientes, referidos a los recursos esperados en el año fiscal,

provenientes de tributos, venta de bienes, prestación de servicios, rentas de la
propiedad, multas, sanciones y otros ingresos corrientes; y,

(ii) ingresos de capital, que son los recursos provenientes de la venta de activos
(inmuebles, terrenos, maquinarias, etc.), las amortizaciones por los prestamos
concedidos (reembolsos), la venta de acciones del Estado en empresas Y otros
ingresos de capital.

Los ingresos de capital provienen de la enajenación de bienes de capital, esto

significa que son el resultado de la realización de bienes que conforman el
patrimonio del Estado. A diferencia de los ingresos corrientes, los ingresos de
capital son ingresos irregulares que implican la enajenación de un bien patrimonial
del Estado y que, por esa razón, no se podrán obtener luego de transcurrido el
ejercicio fiscal. En cambio, los recursos corrientes pueden ser "tributarios,
describiéndose allí los diferentes gravámenes e incluso los aportes de previsión
social y no tributarios, entre los cuales se consignan rentas, utilidades, tarifas,
etcétera"86.

Sobre los egresos la Constitución dispone que cada Ministro sustenta el pliego
que corresponde a su sector, debiendo en ese caso explicar cuáles son los
objetivos y metas que se pretende cumplir en el año fiscal con dichos recursos.

Esta misma facultad es reconocida al Presidente de la Corte Suprema, al Fiscal de

la Nación y al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones. De acuerdo a la
opinión del profesor Marcial Rubio Correa, "se da este tratamiento excepcional a
dichos órganos para que el Poder Ejecutivo no pueda manipulados a través del
recorte de egresos que pudieran sede perjudiciales porque signifiquen mayor
control a su gestión, según las normas que establece la Constitución"(sic) 87. Esta
opinión ha sido ratificada por una reciente sentencia del Tribunal Constitucional,
como veremos más adelante.

86
VILLEGAS, Héctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2002, p. 67
87
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 456
Es pertinente señalar aquí que, conforme a lo dispuesto por el artículo 144 de la
Constitución, el Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial
y, en consecuencia, le corresponde sustentar ante el Congreso el presupuesto de
dicho Poder del Estado88.

Pues bien, a propósito del "Proyecto de Ley Anual de Presupuesto del Sector
Público para el año 2005", preparado por el Ejecutivo, el Presidente de la Corte
Suprema planteó una demanda de conflicto de competencias contra el Poder
Ejecutivo pues consideraba que dicho Poder del Estado había recortado
indebidamente el proyecto de presupuesto presentado por el Poder Judicial. Una
de las pretensiones demandadas consistió en que el Tribunal Constitucional
declare que el Poder Ejecutivo no es competente para modificar el proyecto de
presupuesto elaborado por el Poder Judicial.

El Tribunal Constitucional falló declarando "fundada la demanda en el extremo de

la competencia que confiere el artículo 145 de la Constitución al Poder Judicial.
En consecuencia, interprétese que es competencia del Poder Judicial presentar su
proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que este último lo modifique, para
su posterior sustentación ante el Congreso de la República, conforme a los
Fundamentos N°s. 40 a 45 de la presente sentencia" las cursivas son nuestras) 89.
Es decir, de acuerdo con esta interpretación del Tribunal Constitucional, el
Ejecutivo no puede modificar el presupuesto elaborado por el Poder Judicial sino
que debe limitarse a incluido en el proyecto de presupuesto que remite al
Congreso. En tal sentido, el Presidente de la Corte Suprema sustenta ante el
Pleno del Congreso el mismo proyecto que en su momento presentó al Ejecutivo y
que debió ser remitido íntegramente al Legislativo.
88
En concordancia con lo dispuesto por la Constitución, el inciso 4) del artículo 76 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017 -93-JUS,
publicado en el diario oficial El Peruano el 2 de junio de 1993, dispone que el presidente del Poder
Judicial ejerce la Titularidad del Pliego del Presupuesto del Poder Judicial.
En los fundamentos jurídicos a los que alude el fallo, el Tribunal Constitucional señaló que:
(i) corresponde al Poder Judicial fijar autónomamente sus objetivos institucionales, los mismos que
tienen un componente presupuestario.
(ii) el artículo 145 de la Constitución habilita al Poder Judicial para que participe en el proceso
presupuestario presentando su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo sin que este último lo
modifique, para su integración al proyecto general de presupuesto y posterior sustentación ante el
Congreso de la República.
(iii) esta competencia es garantía de "la independencia del Poder Judicial pues, de no ser así, tal
garantía se convertiría en ilusoria.
(iv) el Poder Judicial debe formular su proyecto en coordinación con el Poder Ejecutivo, a fin de
determinar los montos fijados observando los límites y principios impuestos por la Constitución, en
especial el principio de equilibrio financiero previsto en el artículo 78° de la Carta Magna. Para tal
fin, a juicio del Tribunal Constitucional, es responsabilidad inexcusable del Poder Judicial plantear
una propuesta de asignación de recursos económicos acorde con la realidad de la caja fiscal y con
las posibilidades reales de una ejecución eficiente y eficaz; y, .
(iv) es necesaria una ley mediante la cual se establezcan los mecanismos especiales de
coordinación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en lo relativo a la elaboración del
presupuesto de este último.
89
Sentencia recaída en el Expediente N° 004-2004-CC/TC del 31 de diciembre de 2004
Empero, el Tribunal Constitucional precisa que tanto el presupuesto elaborado por
el Poder Judicial, como el que presenta el Poder Ejecutivo, pueden ser
modificados por el Congreso, órgano en el que reside la facultad de aprobar el
presupuesto. Al respecto señaló que: "(...) si bien el principio de colaboración de
poderes está presente en el proceso de elaboración de la Ley de Presupuesto, la
Constitución otorga preeminencia al Congreso de la República en esta materia. En
efecto, este Tribunal debe destacar que, conforme al artículo 45 de la
Constitución, el poder emana del pueblo y, conforme al principio representativo
consagrado en el artículo 43 de la misma norma, concordante con el artículo 77 y
a los incisos 1) y 4) del artículo 102 de la Constitución, corresponde al Congreso
de la República, aprobar el Presupuesto de la República, salvo el caso previsto en
el segundo párrafo del artículo 80 de la Constitución. En consecuencia, es el
Poder Legislativo, en representación del pueblo, quien tiene la última decisión,
pues le corresponde determinar cómo se distribuyen los montos y la asignación de
las partidas que, en definitiva, son los recursos del pueblo" 90.

En esta sentencia el Tribunal Constitucional también advierte que el artículo 80 de

la Constitución omite señalar que el Presidente del Tribunal Constitucional así
como el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura deben sustentar ante
el Congreso sus respectivos presupuestos pues presiden órganos constitucionales
autónomos91.

Por otro lado, en el caso del Sistema Electoral, corresponde al Presidente del
Jurado Nacional de Elecciones sustentar el pliego de todos los organismos que
conforman dicho sistema, es decir, el pliego del Jurado Nacional de Elecciones, de
la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (RENIEC). Así lo dispone el artículo 178 de la
Constitución cuando señala que el Jurado Nacional de Elecciones: "(...) Presenta
al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral que incluye
por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema. Lo sustenta en
esa instancia y ante el Congreso". Si bien la responsabilidad de sustentar el pliego
del Sistema Electoral recae en el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones,
90
En este mismo sentido ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional al resolver, con fecha
10 de noviembre de 2004, la medida cautelar solicitada por el Poder Judicial en el expediente bajo
comentario. En ella señaló que: "(m) conforme al artículo 80° de la Constitución, el Congreso de la
República tiene la posibilidad de modificar el Presupuesto de la República hasta el 30 de
noviembre del presente año; más aún si se tiene que, a tenor del artículo 81, inciso c) del
Reglamento del Congreso, la Comisión de Presupuesto del Congreso de la República elabora el
dictamen de la ley para su debate ante el pleno del Congreso, el mismo que se inicia el15
noviembre de 2004" (el énfasis es agregado).
91
En el fundamento jurídico N° 21, refiriéndose al artículo 80 de la Constitución, "(...) el Tribunal
Constitucional advierte (..) la omisión en dicho artículo de consignar al Presidente del Tribunal
Constitucional y al Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, que presiden órganos
constitucionales autónomos, y que por ello sustentan sus respectivos presupuestos ante el
Congreso solo por mandato legal. Consecuentemente, el fallo técnico constitucional debe también
precisar que en el texto del artículo 80° de la Constitución se enumere a los funcionarios que tienen
atribución pata sustentar sus presupuestos ante el Congreso de la República".
tanto el jefe de la ONPE como el jefe del RENIEC deben acudir al Pleno y
responder las preguntas que les planteen los congresistas sobre sus respectivos
pliegos, tal como lo dispone el artículo 7 de la Ley N° 26533, publicada en el diario
oficial El Peruano el 4 de octubre de 1995.

De la misma manera, el artículo 162 de la Constitución establece que corresponde

al Defensor del Pueblo sustentar ante el Pleno del Congreso el pliego de su
institución.

Cabe señalar que, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 55, inciso c), tercer
párrafo, y el artículo 81, inciso c), del Reglamento del Congreso, la sesión
dedicada a la sustentación del proyecto de presupuesto se desarrolla de la
siguiente manera:

El presidente del Congreso da la palabra al Presidente del Consejo de Ministros

quien manifiesta sus puntos de vista respecto del dictamen de la Comisión de
Presupuesto.

Seguidamente, el Ministro de Economía y Finanzas sustenta el pliego de ingresos,

sin límite de tiempo.

Luego se procede a la sustentación de los egresos. Para ello cada uno de los
Ministros cuenta con media hora, o el tiempo establecido de acuerdo al rol
prefijado por el Consejo Directivo en coordinación con el Presidente del Consejo
de Ministros. Del mismo modo se procede con la sustentación de los egresos
efectuada por el Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación, el
Presidente del Jurado Nacional de Elecciones y el Defensor del Pueblo.

Concluida la sustentación, intervienen los voceros de los grupos parlamentarios

conforme a las reglas definidas por el Consejo Directivo.

Al concluir el debate, el Presidente del Consejo de Ministros manifiesta en

representación del Poder Ejecutivo su aceptación o disconformidad con el
Proyecto de Ley de Presupuesto.

Finalmente, se procede a votar el Proyecto.

2. El plazo para la aprobación del presupuesto

El presupuesto comprende los gastos que como máximo pueden contraer las
entidades del Estado durante el año fiscal. Siendo así, la importancia del
presupuesto es evidente pues autoriza al Ejecutivo a incurrir en un gasto hasta un
cierto monto, sin necesidad de autorización particular del Congreso.

Debido a esta función, resulta necesario que el debate del presupuesto y su

aprobación se realicen oportunamente. Por esta razón el segundo párrafo del
artículo 80 de la Constitución establece que: "Si la autógrafa de la Ley de
Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra
en vigencia el Proyecto de este, que es promulgado por decreto legislativo".

Con esta disposición, la Constitución pretende remediar el problema que se

generaría si después del 30 de noviembre, el Ejecutivo no contara con un
presupuesto aprobado. Para ello recurre a una salida extraordinaria que consiste
en autorizar al Ejecutivo a aprobar mediante decreto legislativo el proyecto que
inicialmente remitió al Congreso.

Como bien apunta Marcial Rubio92, este es uno de los dos casos en los que se
autoriza de manera excepcional al Ejecutivo para que apruebe un decreto
legislativo sin que medie delegación de facultades del Congreso. Ello con la
finalidad de brindar una salida jurídica que evite que las labores del gobierno se
paralicen por la falta de presupuesto y, por tanto, de autorización de gasto. Esta
salida consiste en otorgar la facultad de aprobar el presupuesto mediante decreto
legislativo, aun cuando no exista delegación de facultades del Congreso. Empero,
este decreto legislativo se dicta por autorización expresa de la Constitución.

No obstante, lo óptimo es que el Congreso apruebe el presupuesto, pues dicho

acto es un filtro que permite al Legislativo "ejercer control preventivo de la
actividad de naturaleza económica en la hacienda pública, ante lo cual no debe
haber gastos y recursos susceptibles de ser ejecutados separadamente de aquel,
y de los cuales el Poder Ejecutivo pueda disponer de autorización legislativa sin
obligación de rendir cuenta de la inversión" 93. En otras palabras, la aprobación del
presupuesto por parte del Congreso no es solo una formalidad sino que busca que
el Legislativo controle anticipadamente el gasto que pretende efectuar el Ejecutivo,
de tal manera que ello esté acorde con los fines y metas de la Nación.

3. Los créditos suplementarios, las habilitaciones y las transferencias de partidas

El presupuesto está integrado por los créditos presupuestarios, que consisten en

la provisión de fondos asignada a cada entidad con el objeto de que pueda realizar
un determinado gasto. Al respecto, el artículo 26.1. de la Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411, señala que por crédito presupuestario se
entiende a "la dotación consignada en el Presupuesto del Sector Público, así
como en sus modificaciones, con el objeto de que las entidades puedan ejecutar
gasto público".

La ejecución de los créditos presupuestarios está guiada por el principio de

especialidad, por el cual la disposición de los referidos créditos está vinculada a un

92
Marcial Rubio dice que: "La Constitución ha solucionado el problema (generado por la falta de
aprobación del presupuesto dentro del plazo) estableciendo que el Proyecto del Ejecutivo es en
ese caso promulgado por decreto legislativo. Se produce así la curiosa situación de que se dicte,
por mandato de la Constitución, un decreto legislativo para el que no ha habido delegación de
funciones por el Congreso" (RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 458).
93
VILLEGAS, Héctor B. Manual de finanzas... Ob. cit., p. 389.
fin específico que fue previsto para cada uno de los créditos presupuestarios 94.
Esto significa que el crédito presupuestario solo se debe destinar al cumplimiento
de la finalidad específica al que fue asignado.

No obstante, se admite que existen excepciones al mencionado principio de

especialidad. De ello se ocupa el tercer párrafo del artículo 80 de la Constitución,
referido a las modificaciones de los créditos presupuestarios.

En efecto, el tercer párrafo del artículo en cuestión establece que: "Los créditos
suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el
Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se
tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobados, se requiere los votos de
los tres quintos del número legal de sus miembros".

Se trata de operaciones que modifican los créditos previstos en el presupuesto, y

en tal sentido, corresponde que se tramiten de la misma manera que la Ley del
Presupuesto.

Los créditos suplementarios son "incrementos en los créditos presupuestarios

autorizados, provenientes de mayores recursos respecto de los montos
establecidos en la Ley de Presupuesto del Sector Público" [artículo 39.1, inciso a),
de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411], es decir,
se trata de situaciones en las que se recaudan mayores recursos de los que
inicialmente se había previsto, ello justifica que se incrementen los créditos
presupuestarios autorizados en la Ley de Presupuesto.

Las habilitaciones constituyen el "incremento de los créditos presupuestarios de

actividades y proyectos con cargo a anulaciones de la misma actividad o proyecto,
o de otras actividades y proyectos" (artículo 40.1, inciso b, de la Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411). En este caso se suprimen total
o parcialmente los créditos presupuestarios aprobados y dichos recursos se
destinan al cumplimiento de otros proyectos.

El artículo 40.2 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto dispone

que tanto las habilitaciones como las anulaciones "(...) son aprobadas mediante
Resolución del Titular, a propuesta de la Oficina de Presupuesto o de la que haga
sus veces en la Entidad. El Titular puede delegar dicha facultad de aprobación, a
través de disposición expresa, la misma que debe ser publicada en el diario oficial
El Peruano". Esta disposición contradice lo dispuesto por el artículo 80 de la
Constitución, que establece que las habilitaciones se tramitan como la Ley del
Presupuesto, es decir, que requieren ser aprobadas por ley del Congreso. La
contradicción existente entre lo dispuesto por la Constitución y la norma citada es
manifiesta, debiendo primar lo dispuesto por nuestra Carta Magna.

94
PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general Editorial Civitas,
Madrid, 1999, pp. 371 Y 372.
Por su lado, las transferencias de partidas, constituyen traslados de créditos
presupuestarios entre pliegos [artículo 39.1., inciso b), de la Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411].

Se trata pues de verdaderas modificaciones al presupuesto, y por consiguiente,

deben ser tramitadas de la misma manera que la ley que lo aprueba. De lo
contrario, el Ejecutivo podría modificar con plena libertad el presupuesto y
manipularlo a su gusto, situación que justamente la Constitución pretende evitar.

Finalmente, el artículo 80 de la Constitución dispone que dichos instrumentos

pueden ser aprobados por la Comisión Permanente del Congreso durante el
receso parlamentario. Ello concuerda con lo dispuesto por el inciso 3) del artículo
101 de la Constitución95 .

DOCTRINA

PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Editorial

Civitas, Madrid, 1999; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución
Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima; VILLEGAS, Héctor B. Manual de finanzas públicas. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 2000; VILLEGAS, Héctor B. Curso de Finanzas. Derecho
Financiero y Tributario. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.

95
El inciso 3 del artículo 101 de la Constitución establece que: "(...) Son atribuciones de la
Comisión Permanente:
(...)
3. Aprobar los créditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto,
durante el receso parlamentario".
Artículo 81

Cuenta General de la República

La Cuenta General de la República, acompañada del informe de auditoría de la

Contraloría General, es remitida por el Presidente de la República al Congreso en
un plazo que vence el quince de noviembre del año siguiente al de ejecución del
presupuesto.
La Cuenta General es examinada y dictaminada por una comisión revisora dentro
de los noventa días siguientes a su presentación. El Congreso se pronuncia en un
plazo de treinta días. Si no hay pronunciamiento del Congreso en el plazo
señalado, se eleva el dictamen de la Comisión Revisora al Poder Ejecutivo para
que este promulgue un decreto legislativo que contiene la Cuenta General.

CONCORDANCIAS:

C: arts. 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4) y 104;

Ley 26848: arts. 1 y ss.;
Ley 27209; Ley 27312;
P.I.D.C.P.: art. 1.1;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1, 2.3

Julio A. Fernández Cartagena

Como ya señalamos, una de las principales funciones del presupuesto consiste en

establecer de qué manera y hasta qué monto las entidades y órganos del Estado
pueden disponer de fondos para cumplir sus funciones. Para ello la Constitución
prevé la realización del proceso presupuestario a fin de que los fondos públicos
sean utilizados de acuerdo con la autorización otorgada por el Congreso, mediante
la Ley de Presupuesto.
Dicha previsión constitucional no serviría de nada si después de la ejecución del
presupuesto, no existieran mecanismos que permitieran la revisión de los actos de
ejecución, dejándose en manos del Ejecutivo la libre aplicación de los fondos
públicos.

De ahí que todos los años sea necesario contar con un instrumento de control
posterior de la ejecución del presupuesto. Dicho instrumento no es otro que la
Cuenta General de la República, la misma que permite la revisión de los gastos y
de la inversión efectuados por las entidades y órganos del Estado en un
determinado ejercicio fiscal, sometiéndolos a consideración del Congreso de la
República. A decir de Ekmekdjian se trata de "(...) la rendición de cuentas que
deben hacer todos los organismos del Estado de la forma y modo en que
recaudaron y emplearon los dineros públicos, conforme a las disposiciones del
presupuesto"96
96
EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 2001, pp. 470 Y 471.
En tal sentido, Pérez Royo destaca la importancia de la Cuenta General cuando
señala que: "(...) El elemento o institución central en lo que se refiere al control
parlamentario sobre la actividad financiera es la Cuenta General del Estado. Es
este un complejo documento o conjunto de cuentas que expresan de manera
detallada la ejecución del presupuesto y, en general, la actuación económico-
financiera del sector público estatal y cuyo examen por las Cortes (en nuestro
caso, el Congreso de la República) representa el acto final del ciclo o proceso
presupuestario"97.

En nuestro país, la Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,

Ley N° 28112, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de noviembre de
2003, define a la Cuenta General de la República como un "Instrumento de
información administrativa de la gestión del Sector Público, que contiene
información y análisis de los resultados presupuestarios, financieros, económicos
y patrimoniales de la actuación de las entidades y organismos del Estado en el
cumplimiento de sus objetivos durante un ejercicio presupuestario".

En concordancia con la norma antes citada, el artículo 7 de la Ley de Gestión de la

Cuenta General de la República, Ley N° 27312, publicada en el diario oficial El
Peruano el 20 de julio de 2000, dispone que dicho documento debe contener la
siguiente' información:

(i) aspectos económicos, tales como los referidos al producto bruto interno, ahorro
e inversión, inflación, tasa de cambio, balanza de pagos, cuentas monetarias del
sistema financiero y bancario, operaciones del sector público, brechas y resultados
económicos;

(ii) aspectos presupuestarios como los referidos a:

 marco legal y ejecución del presupuesto de ingresos y egresos.

 clasificación del presupuesto de ingresos y egresos por categoría del

ingreso y gasto, respectivamente.

 clasificación funcional, institucional y geográfica de los egresos.

 balance de programación y ejecución del presupuesto por pliegos.

 análisis de resultados: primario, económico y financiero;

(iii) aspectos financieros, como el balance general, estado de gestión, estado de

cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivo, estado de tesorería,

97
PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Editorial Civiras,
Madrid, 1999, p, 397
estado de la deuda pública, análisis de la estructura de activos, finanzas, costos y
de resultados financieros; y, .

(iv) aspectos de inversiones y metas, con información referida a:

 marco legal y ejecución del presupuesto de inversiones.

 clasificación de las inversiones por ámbitos geográficos y sectores.

 metas de inversiones programadas y ejecutadas.

 programas especiales de desarrollo.

 análisis de inversiones y metas.

En conclusión, mediante la Cuenta General de la República el Congreso toma

conocimiento de la manera en que el Ejecutivo ha administrado los fondos
públicos, permitiéndole controlar que el presupuesto se haya ejecutado
correctamente.

Para tal efecto, el artículo 81 de la Constitución dispone que la Cuenta General de

la República debe ser remitida al Congreso acompañada del informe de auditoría
que elabora la Contraloría General de la República evaluando la gestión realizada
en el año fiscal precedente.

Además, el artículo bajo comentario establece el procedimiento que rige la

aprobación de la Cuenta General de la República:

La Cuenta General de la República es remitida por el Ejecutivo antes del 15 de

noviembre del año siguiente al de ejecución del presupuesto.

Dicho instrumento es examinado y dictaminado por una comisión revisora dentro

de los 90 días siguientes a su presentación98.

El Congreso se pronuncia sobre la Cuenta General así dictaminada en un plazo de

30 días99. De lo contrario, si no se pronuncia sobre la Cuenta General dentro de
ese plazo, se eleva el dictamen de la Comisión Revisora al Poder Ejecutivo para
que este promulgue un decreto legislativo que contiene la Cuenta General.

98
Conforme a lo dispuesto por el inciso e) del artículo 81 del Texto Único Ordenado del
Reglamento del Congreso, la Cuenta General de la República debe ser revisada y dictaminada
dentro de los noventa días útiles siguientes a su presentación.
99
El artículo 81 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso también dispone que una
vez revisada y dictaminada la Cuenta General de la República por la Comisión respectiva, el Pleno
debe pronunciarse dentro de los siguientes treinta días útiles.
En este último supuesto, se autoriza al Ejecutivo a promulgar un decreto legislativo
que contenga la Cuenta General, sin que medie delegación de facultades por el
Congreso.

Cabe advertir que la aprobación de la Cuenta General de la República no significa

aceptación de los actos de gestión de los recursos, pues el Congreso únicamente
se limita a contrastar que los fondos públicos hayan sido gastados conforme a lo
dispuesto en la Ley Anual de Presupuesto respectiva. Por tal razón, dichos actos
de gestión se encuentran sujetos a un examen posterior más profundo por parte
de los órganos de control correspondientes.

Al respecto el artículo 21.1 de la Ley de Gestión de la Cuenta General de la

República, Ley N° 27312, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de julio de
2000, precisa que la aprobación de la Cuenta General de la República es un acto
formal de ordenamiento administrativo que no implica la aprobación de la gestión
ni de los actos administrativos que aquella sustenta. Dicha disposición legal
establece que: "La aprobación de la Cuenta General de la República es un acto
formal de ordenamiento administrativo y jurídico que no implica la aprobación de la
gestión ni los actos administrativos que aquella sustenta, los que son objeto de
acciones de control por parte de los órganos del sistema nacional de control y de
fiscalización por el Poder Legislativo".

En la actualidad el control de la ejecución del presupuesto por parte del Congreso

es muy difícil en la práctica. Como bien señala Giuliani Fonrouge, "(...) el
presupuesto ha asumido tal magnitud y complejidad técnica, que el Parlamento,
absorbido por problemas de otra índole, no puede realizar un control efectivo" 100.
En tal sentido, es ampliamente aceptado que el órgano técnico de control es el
que debe ocuparse de revisar escrupulosamente los gastos e inversión efectuados
por las entidades y organismos del Estado durante el ejercicio fiscal, dejando más
bien al Congreso la aprobación política de la Cuenta General, sin que ello
signifique la liberación de responsabilidad por la ejecución incorrecta del
presupuesto.

Así se sostiene que si bien "la Cuenta General del Estado podría convertirse,
pues, en el instrumento idóneo para un exacto conocimiento de la gestión
presupuestaria, interviniendo a lo largo de su tramitación todos los órganos
implicados, en una u otra fase, en la vida de los presupuestos. No obstante se
trata de un mecanismo cuya virtualidad se sitúa mucho más allá de su efectiva
relevancia en los momentos actuales como medio de control" 101.

Es claro que la aprobación de la Cuenta General por parte del Congreso no solo
se sustenta en el dictamen que elabora la comisión correspondiente, sino que
también se considera el informe técnico de auditoría que elabora la Contraloría
100
GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero. Volumen I, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 2001, p. 308
101
QUERALT,Juan Martín; LOZANO SERRANO, Carmelo y otros. Curso de Derecho Financieroy
Tributario. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 773.
General de la República y que se remite junto con la Cuenta General al Congreso.
Sin embargo, como hemos señalado, dichos instrumentos no aseguran que el
gasto efectivamente se haya ejecutado de acuerdo con los lineamientos
aprobados por el Congreso mediante el presupuesto.

DOCTRINA

EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo N,

Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001; GIULIANI FONROUGE, Carlos M.
Derecho Financiero. Volumen 1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001; PÉREZ
ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Editorial Civitas.
Madrid, 1999; QUERALT, Juan Martín, LOZANO SERRANO, Carmelo y otros.
Curso de Derecho Financiero y Tributario. Editorial Tecnos, Madrid, 1999.
Artículo 82

La Contraloría y el sistema de designación del contralor

La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de

Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano
superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución
del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos
de las instituciones sujetas a control.
El' Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder
Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.

CONCORDANCIAS:

C: arts. 77,78 Y 91 inc. 1), 99, 101 inc 1), 199;

C.C: art. 1368;
T.U.O. Rgmto. Congreso: art. 6;
Ley 27594: art. 1 inc. 6);
Ley 27785;
D. L.: 26162: arts. 2, 4, 11 Y ss.;
R. 238-85-CG;
R 341-92-CG: arts. 1 al 3;
R. 016-2002-CG

César Ochoa Cardich

1. Introducción

Los antecedentes en materia de revisión del gasto público se remontan al período

colonial. El rey español Felipe II promulgó la creación de tres Tribunales de
Cuentas en 1605, cuyas oficinas principales se ubicaron en Lima, Ciudad de
México y en Santa Fe, Colombia. Estos Tribunales de Cuentas devinieron en
instituciones para el control político y económico de las colonias americanas
durante los siguientes dos siglos.

Iniciado el período republicano en nuestra primera Carta Constitucional, la de

1823, en el inciso 13 del artículo 60 se estableció como una de las atribuciones
exclusivas del Congreso: "Examinar y aprobar la inversión de los caudales
públicos". En la Constitución de 1834 se previó, en el numeral 8 del artículo 101,
entre las atribuciones del Consejo de Estado 102 la de: examinar la cuenta de los
102
La primera Carta Constitucional que previó el Consejo de Estado fue la de 1828, que actuaría
como comisión permanente del cuerpo legislativo en receso del Congreso. Asimismo, tenía una
naturaleza de cuerpo consultivo del Poder Ejecutivo. En la Carta de 1828 se estableció que estaba
compuesto por diez senadores elegidos por ambas Cámaras (senadores y diputados) a pluralidad
absoluta. Debía velar por la observancia de la Constitución y las leyes y debía formar expediente
sobre cualquier infracción para dar cuenta al Congreso. Véase: SORIA LUJÁN, Daniel. Los
mecanismos iniciales de defensa de la Constitución: el poder conservador y el Consejo de Estado
(1839-1855), resumen de la tesis para optar el título de abogado. En: ''Pensamiento
gastos hechos en el año anterior y los presupuestos de los gastos del año
entrante, que tres meses antes de abrir el Congreso su sesión anual, debe
presentarle el ministro de Hacienda, y con sus observaciones pasar uno y otro a la
Cámara de Diputados. Se trató del primer antecedente constitucional de la Cuenta
General de la República.

Durante el siglo XIX siguió vigente el modelo español de Tribunal Mayor de

Cuentas. En 1903 durante el régimen del presidente José Pardo se introducen
reformas a este Tribunal mediante el reglamento orgánico expedido por decreto de
30 de abril de 1908103.

Cabe señalar que en materia de fiscalización de las finanzas públicas resulta un

hito relevante la Ley Orgánica de Presupuesto de 1922, Ley N° 4598, que rigió
hasta 1962104. Es así que las reformas más importantes en materia de control de
las finanzas públicas recién se producen durante el régimen autoritario de Leguía
con la creación de la Contraloría General de la República por decreto de 26 de
setiembre de 1929. Era similar a otras entidades análogas como la chilena, creada
en 1927 como producto de la Misión Kemmerer. Sobre el tema cabe citar al
historiador peruano Jorge Basadre105:

''La Contraloría General era semejante a las entidades que, creadas por sugestión
del economista norteamericano Kemmerer, funcionaban con éxito en diversos
países de América del Sur. Pero en el Perú solo peruanos intervinieron en su
establecimiento y organización. Se quiso lograr con esta oficina la centralización
en el movimiento de las Direcciones del Tesoro, Contabilidad y Crédito Público y
vigilar, además que no fueran contraídas por los distintos departamentos de la
administración estatal obligaciones por sumas mayores a los recursos legalmente
disponibles ciñendo los gastos a las cifras consignadas en el Presupuesto para
procurar así que la ejecución de este se efectuara rigurosamente, de acuerdo a
con las leyes y resoluciones pertinentes. [...] El establecimiento de la Contraloría
fue un acierto del régimen de Leguía. Surgida al iniciarse la depresión no evitó, sin
embargo, el desorden fiscal que venía arrastrándose durante varios años. Un
presupuesto preciso y racional, una Contraloría eficiente para la supervigilancia
sobre los pagos y gastos y un Tribunal Mayor de Cuentas alerta y severo para
cautelar las inversiones de ellos son los elementos ideales para fundamentar una

Constitucional", N° 5, Lima, 1998, pp. 355-375

103
BASADRE,Jorge. Historia de la República del Pem. Tomo X, p. 2479.
104
Como señala Jorge Basadre, en su obra citada, Tomo XII, pp. 2973-2974: "En su memoria de
1923 el ministro Abraham Rodríguez Dulanto dejó constancia de las graves deficiencias que
representaba la Cuenta General de la República dentro del régimen presupuestal que había estado
vigente hasta entonces. Se trataba, dijo, de un documento oscuro e impreciso, en el que faltaban
elementos básicos del activo y del pasivo tales como los saldos por cobrar y los ingresos y egresos
adicionales que aparecían englobados y confundidos. Con ello vetó las cifras que habían sido
oficialmente publicadas sobre la historia de los Presupuestos en el país". Recién con la Ley N°
4598 se introdujo reformas para evitar estos vicios
105
BASADRE,Jorge. Ob. cit., p. 2976.
ejemplar política hacendaría. El Perú no los tuvo entonces; tampoco los había
tenido más tarde. La Contraloría ha sido, por desgracia, una oficina demasiado
subalterna, demasiado mediatizada dentro del Ministerio del ramo".

Es así que la Constitución de 1933, en su artículo 10, estableció que un

departamento especial, cuyo funcionamiento estará sujeto a la ley controlará la
ejecución del Presupuesto General de la República y la gestión de las entidades
que recauden o administren rentas o bienes del Estado. Se previó que el jefe de
este Departamento será nombrado por el Presidente de la República con acuerdo
del Consejo de Ministros. Obviamente aludía a la ya creada Contraloría General
de la República, la cual es especialmente potenciada en sus atribuciones durante
el periodo del Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas con el Decreto
Ley N° 19039 (1968-1980)106.

Recién esta nueva Contraloría es reconocida por primera vez en la Carta de 1979
como un organismo autónomo de relevancia constitucional en el artículo 146.
Se le encomendó supervigilar la ejecución de los presupuestos del Sector Público,
de las operaciones de la deuda pública y de la gestión y utilización de bienes y
recursos públicos.

En un Estado Democrático de Derecho el control de las finanzas públicas es una

de las manifestaciones nucleares del balance de poderes. Asimismo, la
fiscalización de las finanzas públicas influye en el diseño de las políticas públicas,
para vigilar su implementación y combatir la mala administración estatal y la
corrupción.107

2. La Contraloría y el sistema de designación del contralor

La Contraloría General de la República es definida por la Constitución de 1993

como una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía
conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de
Control. Se le asigna como competencias constitucionales supervisar la legalidad
de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda
pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. Su titular es el

106
Durante el régimen militar con la expedición, en 1971, del Decreto Ley N° 19039, Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Control, en la gestión del general Oscar Vargas Prieto se fortaleció
institucionalmente a la Contraloría General. Sirvió como modelo para leyes y reformas similares en
otros países de América Latina. Cabe señalar que esta norma creó las Inspectorias como órganos
de control de las entidades públicas a cargo de la realización de auditorías internas. El artículo 10
estableció que los inspectores no podían ser separados de sus cargos sino por causa justificada y
comprobada, previo informe de la Contraloría General de la República. Antes de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Control de 1971 se aplicaban sistemas de control en base de cuentas; su
revisión estaba a cargo de personal empírico que seguía las prácticas de los Tribunales de
Cuentas:
que continuaron funcionando aun después de la Misión Kemmerer hasta los años 70.
107
UGALDE, Luis Carlos. Vigilando al ejecutivo. Miguel Ángel Porma y Cámara de Diputados.
México, 2000, p. 33.
Contralor General designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo,
por siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave 108.

Sobre el órgano de control del gasto público, en el Derecho comparado prevalece

el modelo de una entidad de auditoría especializada y técnica frente al arcaico
modelo español del Tribunal de Cuentas. En el artículo 136 de la Constitución
española de 1978 lo prevé y establece que las cuentas del Estado y del sector
público estatal se rendirán al Tribunal de Cuentas y serán censuradas por este.
Asimismo, se prevé que el Tribunal de Cuentas remitirá a las Cortes Generales un
informe anual en el que, cuando proceda, comunicará las infracciones o
responsabilidades en que a su juicio se hubiere incurrido. Se reconoce a sus
miembros las garantías de independencia e inamovilidad de los magistrados
judiciales109.

El modelo que inspira a nuestra Contraloría General de la República y la de

muchos países latinoamericanos es el estadounidense de la GAO
(GeneralAccounting OJfice) creada por la Ley de Presupuesto y Contabilidad
(Budget andAccountingAct) en el año de 1921. Esta ley confirió al Congreso el rol
de principal agente de control parlamentario a cargo de un Contralor General 110.

108
Consideramos que no puede sino interpretarse como conducta punible apreciable por el
Congreso con criterio de conciencia, en tanto no esté debidamente tipificada. Puede considerarse
como tal: falta de honestidad, abandono notable de sus deberes, ineficiencia manifiesta,
irregularidad en el desempeño de sus funciones. A nuestro juicio, la Constitución debiera
adicionalmente prever como causas de remoción la incapacidad física o mental.
109
En América Latina cabe destacar en la dirección del modelo español a la Constitución uruguaya
de 1967 que prevé en su artículo 208 un Tribunal de Cuentas de siete miembros, designados por la
asamblea general, por dos tercios de votos del total de sus miembros. Se reconoce en el artículo
210 que el Tribunal de Cuentas actuará con autonomía funcional. La Carta Fundamental prevé las
siguientes atribuciones del Tribunal de Cuentas uruguayo: a) Dictaminar e informar en materia de
presupuestos; b) Intervenir preventivamente en los gastos y los pagos, conforme a las normas
reguladoras que establecerá la ley y al solo efecto de certificar su legalidad, haciendo en su caso
las observaciones correspondientes; c) Dictaminar e informar respecto de la rendición de cuentas y
gestiones de los órganos del Estado, inclusive gobiernos departamentales, entes autónomos y
servicios descentralizados, cualquiera sea su naturaleza, así como también, en cuanto a las
acciones correspondientes en caso de responsabilidad, exponiendo las consideraciones y
observaciones pertinentes; d) Presentar a la asamblea general la memoria anual relativa a la
rendición de cuentas;
e) Intervenir en todo lo relativo a la gestión financiera de los órganos del Estado, gobiernos
departamentales, entes autónomos y servicios descentralizados, y denunciar, ante quien
corresponda, todas las irregularidades en el manejo de fondos públicos e infracciones a las leyes
de presupuesto y contabilidad; f) Dictar las ordenanzas de contabilidad, que tendrán fuerza
obligatoria para todos los órganos del Estado, gobiernos departamentales, entidades autónomas y
servicios descentralizados, cualquiera sea su naturaleza; y g) Proyectar sus presupuestos que
elevará al Poder Ejecutivo, para ser incluidos en los presupuestos respectivos. El Poder Ejecutivo,
con las modificaciones que considere del caso, los elevará al Poder Legislativo, estándose a su
resolución.
110
PRETEI, Humberto. Ob. cit., pp. 26-27. En ese sentido, Pretei, ob. cit., p. 44 anota que: "La ley
de presupuesto y control de 1921, ya mencionada, crea la figura de un contralor general
independiente del Poder Ejecutivo y regula el funcionamiento de la GAO en lo que hasta hoy
constituye su estatuto básico. Esta ley no dice especificamente que la Oficina General de la
En 1978 se creó en EE.UU. la Oficina del Inspector General a cargo de auditorias
e investigaciones y para prevenir y detectar fraudes en la administración,
constituyendo un sistema de control interno. Cabe anotar que un sistema de
control interno conformado por Inspectorías al interior de las entidades del sector
público estaba vigente en el Perú desde el Decreto Ley N° 19039, Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Control.

El control externo en el Derecho comparado se desarrolla a través de oficinas

nacionales de auditoria, que ejerce el control de las operaciones de gasto del
Ejecutivo. Es el caso, entre otros países, de Canadá, Reino Unido 111, Suecia112 y
Nueva Zelandia113.

Contraloria es parte del Congreso, pero al enumerar sus funciones surge claramente que responde
a cualquier iniciativa de cualquiera de las dos cámaras o de sus comisiones. A poco de su
creación, y por varios años, hubo intentos de restar poder a la GAO o transferirla a la órbita del
Poder Ejecutivo, pero el Congreso mantuvo invariablemente el apoyo al cuerpo como un brazo
independiente del Poder Legislativo".
111
En Reino Unido se creó, en 1983, la NAO (NationaIAudit. Oficce) como un brazo del Legislativo
en materia de control. Humberto Pretei, ob. cit., p. 110 apunta que: "La NAO está encabezada por
el contralor y auditor general, que es nombrado por la reina por recomendación del primer ministro
en consulta con el presidente del comité de las cuentas públicas de la Cámara de los Comunes. Su
nombramiento no tiene término fijo y solo puede ser dejado cesante por decisión de la reina o
instancias de las dos cámaras legislativas. Para realzar su independencia se ha establecido que
perciba su sueldo directamente de un fOfildo consolidado, sin necesidad de que haya una
aprobación de fondos por parte de ningún poder. El uso de fondos por parte de la NAO es auditado
por una empresa comercial de auditoria".
112
El Instrumento de Gobierno (Constitución) de Suecia dedica el capítulo 12 al "Poder de Control":
el artículo 1 prevé en esta materia en el Parlamento a la Comisión Constitucional
(Konstitutionsutskottet) que revisa la gestión de los Ministros, así como la administración de los
asuntos de gobierno, y con este motivo tendrá acceso a las actas de los acuerdos adoptados sobre
materias de gobierno y a los documentos relativos a dichos acuerdos. Es importante estudiar el
modelo sueco de control parlamentario pues en nuestro país se discute la conveniencia de
centralizar o no las funciones parlamentarias de control en la Comisión de Fiscalización del
Congreso. Asimismo, el artículo 7 prevé que el Parlamento elige en su seno unos censores que
inspeccionarán la actividad estatal, pudiendo el Parlamento acordar que la inspección de los
censores abarquen también otras actividades. Los censores podrán, conforme a lo que disponga la
ley, recabar los documentos, datos e informes que necesiten para su labor de inspección.
Humberto Pretei, ob. cit., p. 130 señala que el Ejecutivo tiene su propio órgano de auditoria, la
Oficina Nacional de Auditoria a cargo del auditor general nombrado por el Gobierno, por un periodo
de seis años con la posibilidad de ser reelegido.
113
PRETEI, Humberto. Ob. cit. p. 176, señala que: "El control externo está a cargo del contralor y
auditor general. La oficina" del contralor, que data de 1865, fue combinada con la del auditor
general en 1878. Comprende dos grandes divisiones, una que es la oficina del auditor propiamente
dicha, y otra la Audit New Zealond. La primera fija las políticas y la segunda provee los servicios.
Audit. New Zealond debe competir en la provisión de sus servicios con empresas de auditoría del
sector privado. La oficina del auditor general es independiente, responde al parlamento pero el plan
de trabajo es definido fundamentalmente dentro de la oficina. Esta tiene un amplio campo de
acción y audita y controla a todo el gobierno central, a todos los entes autónomos y las empresas
del estado y a los gobiernos locales. La oficina interactúa con dos comités del parlamento, con el
comité de funcionamiento del parlamento y con el comité de cuestiones administrativas del
gobierno. El elemento de contralor en el título proviene de principios constitucionales, ratificados en
la revisión constitucional de 1986 y en la ley de finanzas públicas de 1989, en el sentido de que se
requiere un acto parlamentario para poner en vigencia un impuesto o para contraer empréstitos o
En América Latina cabe citar especialmente el modelo de la poderosa Contraloría
General de la República de Chile. En la Constitución de 1980 se le dedica el
Capítulo IX ("Contraloría General de la República") y tiene una amplia gama de
competencias de control externo y fiscalización que, a nuestro juicio, la configuran
en un nuevo poder del Estado.

Conforme al artículo 87 de la Constitución chilena, es definida como un organismo

autónomo que ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración,
fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades
y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y
juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas
entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás
funciones que le asigne la ley orgánica constitucional respectiva. La Norma
Suprema prevé que el Contralor General de la República es designado por el
Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de
sus miembros en ejercicio, y será inamovible en su cargo hasta cumplir 75 años
de edad.

Fundamentalmente en el modelo chileno el Contralor ejerce un control de

legalidad114. Así, el artículo 88 de la Constitución prevé que el Contralor General
"tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben
tramitarse por la Contraloría o representar la ilegalidad de que puedan adolecer;
pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de
la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá
enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún
caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el limite señalado en la
Constitución y remitirá copia de los antecedentes a la misma Cámara". Asimismo,
es competencia del Contralor General de la República" tomar razón de los
decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o
contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Si la
representación tuviera lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un
decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del
texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el
Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no

para gastar cualquier suma del erario público. El contralor vigila en nombre del parlamento que
estos principios se cumplan". Este es un fundamento jurídico que justifica plenamente se reforme la
Constitución peruana en el sentido de que la Contraloría sea un órgano de asistencia técnica del
Congreso de la República.
114
Mónica Madariaga defme el control de legalidad en los siguientes términos: "[...] persigue
someter la administración a la ley y mantener la jerarquia normativa del sistema jurídico. Así, su
basamento último está, en concepto de la teoría pura del Derecho de Kelsen, en la unidad de
validación donde la norma fundamental -de índole constitucional- juega el papel de una hipótesis
básica, de modo tal que, partiendo del supuesto que esta norma es válida, también resulta válido el
orden jurídico que le está subordinado. Y siendo aquella una hipótesis necesaria, será válida solo
la parte del restante ordenamiento que se someta íntegramente a sus prescripciones"
(MADARIAGA, Mónica. Seguridad jurídica y Administración Pública en el siglo XXI. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago, 1993, p. 77).
conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los
antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que
este resuelva la controversia"115.

En algunos países de América Latina, el Contralor General depende directamente

del Presidente (Bolivia)116 y en otros depende del Congreso o está bajo su
influencia (Costa Rica117, Colombia118, Argentina119). En Venezuela constituye parte
es definido como autónomo integrando un poder del Estado sui géneris 120.

115
MADARIAGA, Mónica. Ob. cito pp. 121-122. La autora chilena precisa que: "El organismo
fiscalizador preventivo de la legalidad del acto administrativo, en nuestro sistema jurídico, es la
Contraloría General de la República. (...) Recepcionado (sic) por ella un decreto o resolución, debe
examinar su correspondencia con las fuentes normativas superiores del sistema. Si existe una
adecuación total a esas disposiciones, dará curso sin reparos al acto sujeto a su control preventivo
[...] Si a juicio del organismo fiscalizador no existiere correspondencia entre el decreto o resolución
y la ley o la Constitución, deberá representar/o, absteniéndose de darle curso ordinario (oficio
devolutorio). Nace aquí la facultad del Ejecutivo para insistir, mediante un decreto de insistencia,
suscrito por el Presidente de la República y el gabinete en pleno, en que se ordena al Contralor se
dé trámite regular al decreto inicialmente observado por el órgano de su dependencia". El Contralor
no puede oponerse pero debe remitir copia de su dictamen a la Cámara de Diputados. Sobre los
decretos con fuerza de ley en el ordenamiento chileno Eduardo Soto señala que "[...] no son sino
actos legislativos (presidenciales) que el Presidente de la República dicta sobre determinada
materias y bajo determinadas exigencias, en 'virtud de una expresa delegación de facultades que
le hace el Congreso Nacional a través de una ley delegatoria" (SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho
Administrativo.
Bases fundamentales. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 33). Equivalen pues a
nuestros decretos legislativos. Asimismo Eduardo Soto Kloss, ob. cit., afirma que los decretos
promulgatorios de leyes están previstos en el ordenamiento chileno como ejercicio de una potestad
legislativa del Presidente de la República dentro del procedimiento de elaboración de la ley.
116
El artículo 154 de la Constitución boliviana de 1967 estableció que: "Habrá una oficina de
contabilidad y contralor fiscales que se denominará Contraloría General de la República. La ley
determinará las atribuciones y responsabilidades del Contralor General y de los funcionarios de su
dependencia. El Contralor General dependerá directamente del Presidente de la República, será
nombrado por este de la terna propuesta por el Senado y gozará de la misma inamovilidad y
período que los Ministros de la Corte Suprema de Justicia". Este período es de diez años.
117
El artículo 183 de la Constitución de Costa Rica de 1949 establece que la Contraloria General de
la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda
Pública; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus
labores. Está a cargo de un Contralor y un Subcontralor. Ambos funcionarios serán nombrados por
la Asamblea Legislativa, parlamento unicameral costarricense, dos años después de haberse
iniciado el período presidencial, para un término de ocho años; pueden ser reelectos
indefinidamente y gozarán de las inmunidades y prerrogativas de los miembros de los Supremos
Poderes. El Contralor y el Subcontralor responden ante la Asamblea Legislativa por el
cumplimiento de sus funciones y pueden ser removidos por ella, mediante votación no menor de
las dos terceras partes del total de sus miembros, si en el expediente creado al efecto se les
comprobare ineptitud o procederes incorrectos.
118
La Constitución colombiana de 1991 no prevé expresamente una dependencia directa del
Congreso pero sí una estrecha vinculación con este debido a su poder en la designación del
Contralor. El artículo 267 de la Constitución colombiana de 1991 prevé que el Contralor será
elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones para un período igual al del
Presidente de la República, de tema integrada por candidatos presentados a razón de uno por la
Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no podrá ser
reelegido para el periodo inmediato ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del
A nuestro juicio, el modelo argentino es el más innovador y acertado en materia de
control del gasto público. El artículo 85 de la Carta reformada en 1994 establece
que el examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación
general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la
Auditoria General de la Nación, que es definida como organismo de asistencia
técnica del Congreso, con autonomía funcional. Esta autonomía supone una
prohibición de que se emitan a la Auditoria órdenes y directivas del Gobierno. Se
integrará del modo que establezca la ley, que reglamenta su creación y
funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría de los miembros de cada
Cámara. El presidente del organismo es designado a propuesta del partido político
de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.

Nuestra propuesta es que el órgano de control externo experimente una sustancial

transformación. Debe responder al Congreso pero gozando de independencia
técnica en la elaboración de sus informes y pronunciamientos 121.

Asimismo, es interesante en el Derecho comparado tener en cuenta que en la

Constitución colombiana de 1991 asigna al Contralor General, en el artículo 268,
la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,
imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso y bajo el principio de verdad
sabida y buena fe guardada, exigir la suspensión inmediata de funcionarios
mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales a los
funcionarios. Se trata de facultades que potencian el control ejercido por la
Contraloría para detectar y penalizar conductas ilícitas, que en todo caso, debe
ejercerse respetando los derechos fundamentales de la persona, particularmente
el debido proceso y la presunción de inocencia.

En la Constitución peruana de 1993 el concepto clave en materia de competencias

de la Contraloría General es el de supervisión. La Norma Suprema, en el acotado
artículo 82, le encomiende la supervisión de la legalidad de la ejecución del
presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de
las instituciones sujetas a control. La supervisión se distingue de la dirección por la
titularidad del objeto, que está referida a asuntos ajenos, mientras que la dirección
se refiere a cosas propias122.

mismo. El acotado artículo prevé que solo el Congreso puede admitir las renuncias que presente el
Contralor y proveer las vacantes definitivas del cargo.
119
El artículo 85 de la Constitución argentina reformada en 1994 establece que el control externo
del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos,
será una atribución propia del Poder Legislativo
120
Según la Constitución venezolana de 1999 conforma el denominado Poder Ciudadano, con la
Defensoría del Pueblo y el Ministerio Público. Sus órganos gozan de autonomía funcional,
financiera y administrativa. Se ejerce por el Consejo Moral Republicano a que se refiere el artículo
273 de la Carta
121
En esa dirección, nuestro planteamiento de reforma constitucional, en: OCHOA CARDICH,
César. Propuesta para un nuevo régimen económico constitucional. pp. 766-768.
122
Según el autor alemán FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1958, p. 440, citado por Andrés BETANCOUR RODRÍGUEZ, en su monografía
Las administraciones independientes, 2001. Andrés Betancour, ob. cit., p. 4 señala que: "El ente
Consideramos que la vigilancia del Ejecutivo en la gestión del gasto obliga a que
la Contraloría General en una reforma constitucional se constituya en un órgano
de asistencia técnica del Congreso en materia de fiscalización y auditoria. La
legislación de desarrollo constitucional debe orientar las funciones de la
Contraloría a conseguir de la Administración Pública: responsabilidad,
correspondencia a expectativas, información y rendición de cuentas (lo que en
inglés está englobado en el concepto de accountabiliry).

En esta materia es importante resaltar el rol de control político de las Comisiones

parlamentarias de investigación123. El artículo 97 de la Norma Suprema que
establece que:
"El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de interés
público. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones
encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan
en el procedimiento judicial". Asimismo, prevé que para el cumplimiento de sus
fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la cual puede
implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria, excepto
la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los
órganos jurisdiccionales. A nuestro juicio, la Contraloría debe cumplir un rol de
auxilio técnico a estas Comisiones ad hoc para garantizar su eficiencia y
efectividad.

DOCTRINA

supervisor desarrolla su función sin confundirse con la actividad de los sujetos supervisados. En
cambio, el ente director comparte con los sujetos dirigidos las actividades e incluso sus
consecuencias porque es un actor más del sector correspondiente. En cierta medida se confunde
con esos sujetos porque estos realizan lo que él quiere e -incluso- en su grado extremo, el viejo
principio según el
cual nadie puede ser juez y parte. En el caso de la dirección no existe una equivalente posición de
neutralidad. Tan es así que del director no se puede decir que es neutral sino que dirige correcta o
incorrectamente, en cambio, del supervisor se podrá decir que es más o menos ecuánime, neutral
o imparcial".
123
Francisco Eguiguren señala que los orígenes de la comisiones investigadoras parecen
encontrarse en las prácticas del Parlamento británico, pues ya desde el siglo XIV (durante los
reinados de Eduardo II Y Eduardo III) se tiene conocimiento de la conformación de comisiones
-posteriormente denominadas 'Select Committees'- para indagar sobre las necesidades del Estado,
sus finanzas y el empleo de los subsidios aprobados (EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las
comisiones de investigación parlamentaria: alcances, atribuciones y funcionamiento. En: "Los retos
de una democracia insuficiente". Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990, p. 250). En el Derecho
Parlamentario peruano, César Delgado Guembes cita que los dos primeros casos de comisiones
investigadoras de las que se tiene antecedentes corresponden a los años de 1895 y 1896,
respectivamente. El primero para investigar las defraudaciones cometidas en las oficinas fiscales
desde el año de 1884 y el segundo sobre la inculpación formulada por la Peruvian Corporation de
haber invertido fuertes sumas de dinero en facilitar la aprobación por las Cámaras del Congreso
peruano del contrato celebrado por dicha compañía sobre cancelación de la deuda externa
(DELGADO GUEMBES, César. ¡Qué parlamento queremos? Cultural Cuzco, Lima, 1992, pp. 288-
289).
BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú. Tomos X y XII; BET
ANCOUR RODRIGUEZ, Andrés. Las administraciones independientes, 2001;
DELGADO GUEMBES, César. Qué parlamento queremos. Cultural Cuzco, Lima,
1992;
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las comisiones de investigación parlamentaria:
alcances, atribuciones y funcionamiento. En: "Los retos de una democracia
insuficiente". Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990; FORSTHOFF. Tratado de
Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958;
MADARIAGA, Mónica. Seguridad jurídica y Administración Pública en el siglo XXI.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993; OCHOA CARDlCH, César.
Propuesta para un nuevo régimen económico constitucional; SORIA LUJAN,
Daniel.
Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitución: el poder conservador y el
Consejo de Estado (1839-1855), resumen de la tesis para optar el título de
abogado.
En: "Pensamiento Constitucional" N° 5, Lima, 1998; SOTO KLOSS, Eduardo.
Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo 11. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1996; UGALDE, Luis Carlos. Vigilando al ejecutivo. Miguel Ángel
Poma y Cámara de Diputados. México, 2000.
 CAPÍTULO V

DE LA MONEDA Y LA BANCA

Artículo 83

El sistema monetario y la emisión de billetes y monedas

La ley determina el sistema Monetario de la República. La emisión de billetes y

monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco
Central de Reserva del Perú.

CONCORDANCIAS:

C: arts. 78, 84 al 86, 96 Y 101 inc. 2);

C.P.: arts. 252-259;
D. Leg. 183: art. 59;
LO.B.C.R: arts. 24 inc. h), 42 al 49;
P.I.D.C.P.: art. 1.1;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3

Rolando Castellares Aguilar

1. Introducción

Nuestra actual Carta Política consta de dos partes. La primera trata acerca de la
Persona, Estado y Economía; mientras que en la segunda parte se regula la
Estructura del Estado y el Régimen Político. Dentro del Capítulo V; Título N (Del
Régimen Económico) de la primera parte, se regula la Moneda y Banca, entre los
artículos 83 al 87, esto es, se dedica a ambos temas solo cinco artículos.

Si solamente revisamos las dos últimas Constituciones que precedieron a la

actual, esto es, las Constituciones Políticas de 1933 y de 1979, vemos que
trataron estos mismos temas de la Moneda y Banca en tres y ocho artículos,
respectivamente, más o menos con el mismo tenor que .actualmente contiene la
Constitución vigente de 1993, por lo que no podemos sostener que esta parte del
actual Texto Constitucional haya sufrido sustanciales cambios desde el siglo
pasado o que la infracción del Estado de Derecho del 5 de abril de 1992, que dio
lugar a la vigente Carta, haya originado modificaciones sustanciales en estas dos
materias.

A continuación, formularemos nuestros comentarios, críticas y sugerencias, sobre

los artículos referidos a la Moneda y Banca de la actual Constitución, en
oportunidad en que existen iniciativas y propuestas de modificar o sustituir el Texto
Constitucional, de 1993.

Si algo sustancial tuviera que modificarse en este Capítulo V; Primera Parte,

debería ser el excesivo reglamentarismo que tiene, característica que apreciamos
presente en este y en otros capítulos de nuestra actual Constitución, como
también en las Constituciones inmediatamente anteriores. En efecto, al tratar en
una norma de su nivel, por ejemplo, la estructura o régimen de gobierno del Banco
Central de Reserva, con el nivel de detalle que apreciamos, se observa un
desarrollo legislativo propio de una ley orgánica o de un reglamento o estatuto del
Banco Central y no de un Texto Constitucional que debería limitarse a señalar el
marco general del Banco Emisor, sus principios y bases para un desarrollo
legislativo posterior mediante norma de menor jerarquía. Esto, como primera
observación más bien de orden formal.

Por otro lado, estimamos que sería oportuno reestructurar el actual esquema de
protección del ahorro del público, que resulta, en nuestra opinión, parcial e
incompleta en la Constitución vigente, al limitarse a mencionar y regular solo a la
Superintendencia de Banca y Seguros, es decir, solo a la autoridad de control del
mercado indirecto de dinero como son los sistemas financiero y de seguros,
guardando total silencio constitucional respecto a la autoridad de supervisión del
mercado directo o de capitales y de valores que actualmente está sujeto al control
de un ente similar a la indicada Superintendencia, como es la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), sobre la que nada se dice ni
merece mención alguna en la Carta Magna.

Tampoco existe mención alguna al ente supervisor del sistema privado de

pensiones, que también constituye una forma de ahorro del público, sistema que
actualmente ya está sujeto al control de la Superintendencia de Banca y Seguros,
al haberse eliminado hace algún tiempo a su propio ente de control original, la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones (SAFP), silencio
constitucional que en este caso es explicable por haberse creado este sistema
privado en fecha posterior a la Constitución; situaciones que deberían ser
regularizadas, de existir la oportunidad de actuali2ar o aprobar una nueva
Constitución Política.

Nuestros siguientes comentarios y propuestas, por tanto, se centrarán en estos

dos aspectos que estimamos resultan oportunos, en un momento como hoy, de
interés en la revisión y adecuación del actual Texto Constitucional con visión
global y del nuevo milenio, propendiendo a que la nueva Carta Política tenga una
vocación de permanencia y estabilidad en el tiempo y no incurramos más en estos
excesivos reglamentarismos constitucionales que solo han generado la dación de
innumerables Constituciones a lo largo de la vida republicana del Perú, frente a
una o dos constituciones que en ese mismo tiempo han tenido otros países, con
normas más estables y/o de actualización permanente. En efecto, desde la
primera Constitución de 1823 que sucedió a la Constitución Política de la
Monarquía española de 1812, se han sucedido dieciséis Constituciones,
incluyendo las Constituciones de la Confederación Peruano Boliviana;
encontrándose la vigente Constitución de 1993, en proceso de revisión y
posiblemente muy pronto sea sustituida por otra.

2. El sistema monetario y la emisión de billetes y monedas

El sistema monetario es la forma de organización que tiene un país para

establecer su unidad monetaria. Solo hasta hace algunas décadas no se concebía
un patrón monetario más estable que aquel basado en el oro. Robertson, D.H.
(Monry, New York, 1929), señalaba que el patrón oro es un estado de cosas en el
que el país mantiene iguales entre sí el valor de su unidad monetaria y el de un
peso determinado de oro. De este modo, la equivalencia entre las monedas de los
diversos países sujetos a este sistema monetario del patrón oro se establecía,
automáticamente. Así, en 1914 el dólar americano contenía 23.22 gramos de oro
fino, mientras que la libra esterlina contenía 113 gramos. La equivalencia era
entonces de 4.66 dólares por una libra.

Actualmente ese sistema es solo un recuerdo de la historia monetaria, al no

ajustarse a los cambios radicales de la estructura de la actual economía mundial;
habiendo sido sustituido primero por el sistema del patrón de lingote oro (gold
bullion standard), limitando la entrega del metal fino solo en grandes cantidades; y,
posteriormente, el sistema patrón de cambio oro (gold exchange standard) que es
una refinación del anterior, cuando las reservas en oro no son suficientes para
atender los retiros en metal fino y se entrega a cambio giros sobre el mercado
internacional, especialmente Nueva York y Londres, lo que equivale a poner en
común las reservas de varios países para contar con medios de pago a nivel
internacional, sin necesidad de convenios o pactos.

Los posteriores sistemas monetarios de emisión de billetes y moneda sin respaldo

de metal fino y exigible, hace que los billetes sean inconvertibles y de curso
forzoso. Situaciones de desorden monetario, excesivos gastos públicos,
desajustes en la balanza de pagos entre otros, llevaron a que algunos países del
primer mundo (Francia, Bélgica, Inglaterra, EE.UU., Holanda y Suiza) lograran un
acuerdo en diciembre de 1936 para ordenar el movimiento de oro, lo que
posteriormente llevó a Inglaterra a proponer la creación de una Unión Internacional
de Compensación (1943);
para dar paso en abril de 1944 a discutir el proyecto de convenio preparado por
los EE.UU., reuniéndose los representantes de las Naciones Unidas en Breton
Woods (New Hampshire, EEUU), donde se originó el FMI -Fondo Monetario
Internacional- y el BIRF -Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento-. En
resumen, los fines que persigue el FMI son: 'promoción de la cooperación
internacional en asuntos monetarios, logro de un régimen de cambios estable,
facilitar los medios para lograr esa política y fomentar el comercio internacional,
suprimiendo trabas que se opongan al intercambio entre las diversas naciones.
Así, en el caso del Perú, la Constitución señala que el sistema monetario se fija
por ley, debiendo el Banco Central de Reserva del Perú poner en circulación
billetes y monedas correspondientes a la unidad monetaria establecida en el país,
que tendrán aceptación forzosa para el pago de toda obligación pública o privada
(artículo 43, Decreto Ley N° 26123).

Actualmente no sería posible imaginar el mundo sin moneda o dinero. Justamente

su función de servir como unidad de medida del valor patrimonial del resto de los
bienes y servicios lo hace imprescindible; sumado a la función de medio de pago e
instrumento de liberación de las obligaciones patrimoniales por el carácter de
curso legal y forzoso que tiene, lo que lo hace imprescindible aun cuando no se le
utilice física o materialmente. Dada su función de unidad de cuenta, siempre se
tendrá que recurrir a alguna unidad monetaria para expresar el valor de los bienes
y servicios, monto que se imputará como acreencia o deuda en cada transacción
con contenido patrimonial.

Su función de medio de ahorro hace que sea atesorada por los agentes, con la
intención de contar con ese respaldo para sus necesidades futuras. Así, la
moneda cumple diversas funciones dentro de la economía. En primer lugar, la
función de medio de cambio o circulación que posibilita el intercambio de bienes y
servicios expresando su valor patrimonial (precio), sustituyendo y superando de
largo al trueque. La función de medio de pago, que hace posible liberarse de las
obligaciones patrimoniales pagando la respectiva cantidad de unid¡¡.des
monetarias. La función de medio de ahorro, debido a que existe el convencimiento
de que el poder adquisitivo de la moneda se mantendrá en el tiempo, por lo que
los agentes suelen atesorado para atender sus necesidades futuras.

La moneda ha logrado superar los inconvenientes que tiene el intercambio directo

de bienes y servicios (trueque), mecanismo en el que resulta imprescindible que
exista mutuo interés en realizar el cambio de un bien por otro bien, debiendo
además desear ambas partes el bien que el otro ofrece a cambio, pero además,
que el valor patrimonial de ambos bienes sea equivalente, condiciones conjuntas
que no es fácil lograr. La moneda supera esta dificultad y limitación del trueque,
haciendo posible que todos los bienes y servicios puedan obtenerse a cambio de
dinero, lo que facilita las transacciones. Desde la moneda-mercancía (conchas
marinas, plumas de aves, cereales, el ganado vacuno y ovino, pieles de animales,
la sal, entre otras mercancías), hasta la moneda electrónica, pasando por la
moneda metálica y fiduciaria, más sus derivados como la cuasi moneda (cheque)
y la moneda plástico (tarjeta de crédito), se aprecia un largo desarrollo,
reservándose finalmente el Estado la potestad monopólica de su emisión.

Así, según los diversos sistemas monetarios del mundo actual, la función o
potestad de emitir billetes y monedas, constituye un acto de soberanía reservada
al Estado, el que tiene el monopolio de dicha emisión del medio de pago oficial
dentro del territorio nacional. La moneda oficialmente impuesta, o llamada de
curso legal, hace posible liberarse de cualquier obligación patrimonial asumida o
exigible dentro de la República, dada su función de medio de pago.
Aun cuando en el Perú republicano, hasta el siglo XIX, la emisión de billetes no
era una potestad exclusiva del Estado, debemos recordar que desde el Fuero
Viejo de Castilla (Lib. 1, Tit.l, Ley Primera), ya se asignaba al Rey como parte de
su soberanía la potestad de acuñar monedas, facultad que no podía ser delegada
a persona alguna, que se sumaba a la de administrar justicia, la fonsadera
(servicio militar obligatorio) y los yantares (cobro de tributos). Tal facultad
soberana y exclusiva de emisión de billetes y monedas, viene siendo ejercitado
por los Estados modernos a través del Banco Central, o la Casa de la Moneda o
entidades públicas o privadas similares (v.g. la FED -Federal ResenJe System- en
los EE.UD.), generalmente en un régimen de monopolio estatal. Por ello,
estimamos que el artículo 83 de la Constitución vigente del Perú no requiere a
nuestro juicio de mayor modificación o ajuste.

Este texto constitucional remite acertadamente a la ley respectiva la determinación

del sistema monetario del Perú, lo que ha sido desarrollado por la actual Ley N°
25295, que establece en el sistema monetario peruano el Nuevo Sol como la
unidad monetaria nacional, dividido en 100 céntimos, rigiendo esta unidad
monetaria, por disposición del Banco Central de Reserva del Perú (Regulación
Nuevo Sol N° 001-91-EF /90, Ley N° 25295 del 03 de enero de 1991), desde el 1
de julio de 1991.

Igualmente, el artículo 83 de la vigente Constitución, que dispone el monopolio

estatal en materia de emisión de billetes y monedas y que impide, por tanto, que
los particulares realicen tal función, delega en un ente de derecho público como es
el Banco Central de Reserva del Perú, dicha facultad, reservada al Estado, de
emitir billetes y monedas de curso legal y aceptación forzosa en el Perú;
convirtiendo así a dicho Banco Central en un banco de emisión que no tiene
competencia de parte de las empresas del sistema financiero nacional, cuando
hasta inicios del siglo XX existían bancos privados que podían también emitir
billetes, juntamente con la Casa de la Moneda que acuñaba monedas con garantía
y ley comprobables.

Este texto constitucional, que se viene repitiendo casi textualmente desde hace
tres Constituciones, y que no tiene tampoco ninguna variación en el Anteproyecto
de Ley de Reforma de la Nueva Constitución aprobado por la Comisión de
Constitución con fecha 5 de abril de 2002, en adelante el Anteproyecto de la
Constitución, debería mantenerse tal cual, por ser un texto general; salvo la
posibilidad de incluir algún texto adicional, para la eventual posibilidad de que en
el futuro, el Estado peruano decida adoptar como moneda de curso legal dentro de
su territorio, una unidad monetaria de país o región extranjero, como podría ser el
dólar americano o el euro de la Comunidad Económica Europea u otra moneda.
Dichas medidas ya no son improbables ni lejanas pues diversos países de nuestra
esfera como Panamá, El Salvador, Ecuador y Argentina ya lo han realizado. De
ese modo, en tal eventual situación y decisión, no será necesario modificar la
Constitución, sino simplemente expedir la respectiva ley o disposición
reglamentaria del BCR, si su ley orgánica ya así lo estableciera, facilitando así
concretar tal eventual medida monetaria. Esta es una propuesta que merece un
mayor estudie;> y análisis.

DOCTRINA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La

Constitución de 1993: análisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas
constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHANDLER,
Lester. Economía de moneda y banca. En: "Economía de moneda y banca".
Buenos Aires, 1970;
CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. Cuarta
edición. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; HNYLICZA, Esteban. De la
megainjlación a la estabilidad monetaria: política monetaria y cambiaria, Perú
19902000. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú. Lima, 2001;
MILLER, Roger LeRoy. Moneda y banca. Segunda edición. McGraw-Hill. Bogotá,
1992; MOREYRA y PAZ SOLDÁN, Manuel. La tesorería y la estadística de
acuñación colonial en la Casa de Moneda de Lima. En: "Cuadernos de Estudio".
Tomo Il, N° 4. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima, 1942; RIV AS SANTOS, Pablo. Teoría y Política. Fondo Editorial de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1997.
Artículo 84

Banco Central de Reserva

El Banco Central es persona jurídica de derecho público. Tiene autonomía dentro

del marco de su Ley Orgánica.
La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus
funciones son: regular la moneda y el crédito del sistema financiero, administrar
las reservas internacionales a su cargo, y las demás funciones que señala su ley
orgánica.
El Banco informa al país, exacta y peri6dicamente, sobre el estado de las finanzas
nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio.
El Banco está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra, en
el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite
que señala su Ley Orgánica.

CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 83, 85, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
C.P.: arts. 242, 260, 261;
D. Leg. 183: art. 59;
L.O.B.C.R.: arts. 1 al 3, 74, 77, 78;
C.A.D.H.:art.13.1;
D.U.D.H.:art.19;
P.I.D.C.P.: art. 19.2

Rolando Castellares Aguilar

1. El Banco Central de Reserva del Perú

El Banco Central de Reserva del Perú (BCR), fue creado el 9 de marzo de 1922,
por Ley N° 4500, con un capital de dos millones de libras peruanas, bajo la
denominación de Banco de Reserva del Perú, iniciando sus actividades el 4 de
abril de ese año. Tomó la denominación de Banco Central de Reserva del Perú el
18 de abril de 1931, conforme al Decreto Ley N° 7.137, expedido siguiendo las
recomendaciones de Edwin Kemmerer, profesor de la Universidad de Princeton,
que encabezó un equipo de expertos americanos en temas financieros que brindó
asesoría en varios países latinoamericanos, entre ellos el Perú.

El Banco, en sus orígenes, tenía tres clases de acciones: A, B Y C, suscritas

respectivamente por bancos comerciales, por el público en general y por el
Estado. La administración estaba a cargo de un Directorio de 10 miembros, tres
designados por el Presidente de la República, otros tres por las acciones A, uno
por las acciones B, designando a los otros tres la Sociedad Nacional Agraria,
Sociedad Nacional de Industrias y la Federación de Cámaras de Comercio,
logrando tener así una representación plural.
Dentro de la legislación comparada y los regímenes monetarios del mundo, la
finalidad esencial de un Banco Central es cuidar o mantener la estabilidad de la
moneda, lo que se logra a través de la aplicación de diversas medidas de política
monetaria, como son el encaje marginal o adicional, el open market u operaciones
de mercado abierto, las tasas de interés, la política de redes cuento, c07praventa
de moneda extranjera, entre otras medidas que persiguen que la masa monetaria
o circulante o disposición monetaria corresponda y guarde relación con la
producción nacional, con la oferta y demanda de bienes y servicios dentro de la
economía, de modo que la moneda no se envilezca como consecuencia de la
llamada emisión inorgánica, que no es sino la excesiva masa monetaria puesta en
circulación que genera la elevación de los precios o llamada inflación, debiendo,
por el contrario, proveerse al mercado solo de la cantidad adecuada de moneda y
medios de pago o de cambio suficientes que no afecten los precios, logrando que
la capacidad de adquisición de la moneda sea estable en el tiempo, persiguiendo
la confianza de la población en su moneda doméstica.

Solo así se logrará brindar confianza en nuestro signo monetario. De lo contrario,

por la simple y lógica aplicación de la llamada Ley de Gresham (la moneda vil o
mala moneda, desplaza del mercado a la buena moneda o moneda de buena ley),
los agentes del mercado preferirán monedas sólidas, como hasta ahora ocurre en
el Perú, donde la mayor masa monetaria intermediada en el sistema bancario, así
como los precios de los bienes y servicios, se expresan aún en dólares
americanos y las transacciones de cierta importancia se pactan en dicha moneda
extranjera y no en la moneda nacional (Nuevos Soles), encontrándose así
"dolarizada" nuestra economía, a pesar de que desde hace ya algunos años se ha
logrado una estabilidad del Nuevo Sol.

Al respecto, medidas como la obligatoria expresión en moneda nacional de los

precios fijados en moneda extranjera dispuesta por la Ley N° 28300 del 23 de julio
de 2004 (aun cuando se limita a las relaciones con los consumidores finales),
sumado al incremento de ingresos de la moneda extranjera más utilizada en el
Perú como es el dólar americano que viene devaluándose frente al Nuevo Sol
desde los últimos meses del año 2004, y las mayores tasas de interés pasivo que
se reconocen en instrumentos financieros expresados en moneda nacional frente
a tasas más bajas de los instrumentos en moneda extranjera, están revertiendo
esta tendencia a la "dolarización" en el Perú.

Durante los últimos años, el Índice de Precios al Consumidor de Lima

Metropolitana, que sirve de referencia para medir el índice inflacionario, ha
disminuido ostensiblemente respecto a los índices inflacionario s de la década de
los ochenta y se mantiene estable desde los noventa, habiendo sido en el año
2000 de 3,73%, en el año 2001 una deflación de -0.13%, mientras que en el 2002
de solo 1,52%, en el año 2003 de 2,48.%, mientras que el año de 2004 cerró con
3,48% de inflación; todo lo cual, sumado a los factores antes anotados han
contribuido al logro de una estabilidad monetaria en el Perú.
En un Informe sobre Política Monetaria del BCR, publicado en el diario oficial El
Peruano de 4 de julio de 1996, se señala que en el Perú, desde 1990, se ha
adoptado una política monetaria basada en metas monetarias, destacando el
control sobre el agregado monetario que controla y determina el Banco: la emisión
primaria. Como en cualquier mercado, no es posible determinar al mismo tiempo
el precio y la cantidad del producto, se ha optado por un esquema en el que el tipo
de cambio y las tasas de interés se determinan según las condiciones de oferta y
demanda. Agrega que, en el pasado los instrumentos de política monetaria lejos
de basarse en mecanismos de mercado, buscaban favorecer el financiamiento del
sector público y a determinados sectores productivos mediante líneas de crédito
con tasas de interés preferenciales, coeficientes para la asignación de la cartera
de los bancos, topes a las tasas de interés, tipos de cambio múltiples y otros. En la
actualidad, el control monetario se realiza a nivel macroeconómico, sin distinguir
entre los agentes y en condiciones de mercado.
Esta transformación de la política monetaria se caracteriza también por el paso de
un sistema de control directo a otro de control indirecto de la liquidez y el crédito.

De este modo pues, resulta una referencia histórica la época en la cual la emisión
de billetes y monedas se hacía 50bre la base de las reservas en metal fino,
conteniendo las monedas dicho metal con ley garantizada por el Estado, siendo su
valor uno intrínseco y según los gramos de oro o plata que contenían.
Recordemos sino el sistema monetario del patrón oro que durante largo tiempo
operó, pero que ahora no es más posible mantenerlo y constituye solo un recuerdo
de nuestra historia monetaria.

2. Personería y estructura del Banco Central

El artículo 84 de la actual Constitución señala el régimen, personería jurídica y

finalidad que tiene el Banco Central de Reserva del Perú, banco por cuyo
intermedio el Estado ejercerá su potestad exclusiva de emitir billetes y moneda,
conforme señala el artículo 83 precedente. Como no podía ser de otro modo, al
BCR se le asigna la calidad de persona jurídica de derecho público, con la
autonomía que señale su ley orgánica. Así, la función exclusiva de emitir billetes y
monedas que se reserva para el Estado se ejerce a través de este ente público,
sin posibilidad, por tanto, de delegar esa función a terceros particulares. Según su
ley orgánica, el actual Decreto Ley N° 26123 (artículo 3), este organismo público
constitucional tiene autonomía en el cumplimiento de su finalidad y funciones.

Tanto la Constitución como la antes citada Ley Orgánica del BCR, señalan que la
única finalidad del banco emisor es preservar la estabilidad monetaria, para cuyo
efecto se le asigna las funciones de regulación de la moneda y el crédito del
sistema financiero, como la función de administrar las reservas internacionales
que igualmente está a su cargo. Funciones que están relacionadas directamente
con su labor de lograr la estabilidad del signo monetario nacional.

Y es que tanto la emisión de billetes y moneda, como la expansión del crédito

bancario y la administración de las Reservas Internaciones Netas (RIN), inciden en
la estabilidad de la moneda nacional. Con el mismo propósito, se prohíbe que el
BCR conceda créditos o financiamientos al Estado, salvo la de adquirir bonos y
valores del Tesoro Público, en mercado secundario y no primario, conforme a su
ley orgánica, con lo que se evita que dicha compra conlleve inyectar mayor masa
monetaria al mercado, lo que ocurriría si tal adquisición se hiciera en mercado
primario, constituyendo estas compras en mercado secundario solo formas de dar
liquidez a los agentes tenedores de esos valores del Tesoro.

Las labores de informar periódicamente al país sobre el estado de las finanzas

nacionales, como la de equilibrar las reservas internacionales y para ese fin
concertar financiamientos dentro de los límites del Presupuesto del Sector Público,
son adicionales a la finalidad principal que tiene el BCR, que es la preservación de
la estabilidad monetaria.

Al respecto, hay quienes consideran que el BCR debería también tener como
finalidad la de formular la política de promoción del crecimiento económico, del
pleno empleo, la estabilidad de los precios y de un modelo de comercio
internacional.
Hay también regímenes y países en los cuales el Banco Central cumple labores
de supervisión y control de las empresas del sistema financiero, es decir, una
labor que en el Perú lo realiza la Superintendencia de Banca y Seguros. Por
nuestra parte, estimamos que el BCR debería limitar sus fines al logro de la
estabilidad de la moneda, haciendo uso para ese efecto de las medidas de política
monetaria que estime por conveniente, coordinando sus acciones, pero no
sometiéndose, con el Ministerio de Economía y Finanzas.

DOCTRINA

BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Descentralización, estabilidad y

desarrollo económico: la experiencia internacional. Fondo Editorial del Banco
Central de Reserva del Perú. Lima, 2001; BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL
PERÚ. Guía metodológica de la nota semanal. Fondo Editorial del Banco Central
de Reserva del Perú. Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO
CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. En:
"Lecturas sobre temas constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla.
Lima, 1996;
CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. Cuarta
edición. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; HNYLICZA, Esteban. De la
megainfIación a la estabilidad monetaria: política monetaria y cambiaria, Perú
19902000. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú. Lima, 2001.
Operaciones que puede realizar el Banco Central de Reserva

Artículo 85

El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crédito para cubrir

desequilibrios transitorios en la posición de las reservas internacionales.
Requiere autorización por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios
supera el límite señalado por el Presupuesto del Sector Público, con cargo de dar
cuenta al Congreso.

CONCORDANCIAS:

C: arts. 78, 83, 84, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
D. Leg. 183: art. 59;
L.O.B.C.R.: arts. 64 y 65;
P.I.D.E.S.C.: art. 2.1

Rolando Castellares Aguilar

En la administración de las reservas internacionales, el Banco puede tener

desequilibrios transitorios, por lo que queda facultado a regularizarlos recurriendo
a operaciones crediticias o financieras. Es usual que los Bancos Centrales
recurran a financiamientos en sus diversas modalidades y a derivados como el
swap con este propósito, originándose precisamente este en esta clase de
financiaciones, con fines de lograr el equilibro de sus reservas internacionales de
los bancos centrales, derivado que actualmente lo utilizan también los particulares.

Como toda entidad pública, el Banco Central debe observar los límites legales
para endeudarse, pues aun tratándose de la autoridad monetaria no tiene ilimitada
facultad de endeudamiento. Por ello, si los montos a financiarse superan los
límites que la Ley Anual del Presupuesto Público señala, será necesario modificar
dicho límite presupuestal, lo que solo se puede lograr con otra ley especial
autoritativa. Una vez hecho uso de esta ampliación autorizada por ley, el Banco
Central deberá dar cuenta al Congreso de dicha operación en exceso.

La anterior Ley Orgánica del Banco Central (D.S. N° 295-68-HC Y ns. N° 34468-
HC. Artículo 78), señalaba que esta autorización por ley solo era necesaria
requerirla, cuando el exceso superase la sexta parte del valor de las exportaciones
del país en el año anterior.

La actual Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú señala que su
Directorio debe aprobar los lineamientos para la administración de las reservas
internacionales; aprobar la concertación de créditos que fortalezcan la balanza de
pagos (artículos 24, 64 Y 65), debiendo tomar en cuenta en esta labor de
administración de las reservas internacionales los criterios de seguridad, liquidez,
rentabilidad, evaluándolos en función de la situación y perspectivas de la
economía nacional y del contexto internacional, siguiendo usuales y sanas
prácticas bancarias. (Artículo 71). Es obligación del Banco Central formular la
balanza de pagos y las cuentas monetarias; informando periódicamente sobre la
situación de las finanzas nacionales, publicando las principales estadísticas
macroeconómicas nacionales (artículos 73 y 74).

Finalmente, para una mejor precisión de lo que son las reservas internacionales,
que precisamente constituyen los recursos con los que como país cuenta frente a
las obligaciones asumidas por sus agentes ante el resto del mundo, y que opera
como el respaldo de nuestra unidad monetaria, tenemos las siguientes, que la
misma ley orgánica (artículo 72) los enumera: Tenencia de oro y plata cotizada a
precios del mercado internacional; billetes y monedas extranjeros que constituyan
medios de pago internacionalmente aceptadas, tal serían los casos del dólar o el
euro; depósitos líquidos de divisas en bancos de primera categoría del exterior, a
no más de 90 días; certificados de depósitos emitidos por dichos bancos; títulos de
primera clase emitidos por organismos internacionales u organismos públicos del
exterior; aceptaciones bancarias fácilmente negociables; DEG (Derechos
Especiales de Giro) u otro instrumento que sustituya el oro, según determine el
FMI; saldos deudores provenientes de los convenios de crédito reciproco; aportes
en oro, en DGE a organismos monetarios internacionales.

DOCTRINA

BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Concurso de investigación para

jóvenes economistas 2002-2004. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva
del Perú. Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA,
Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. En: "Lecturas
sobre temas constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996;
CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. Cuarta
edición. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; OLIVERA MILLA, Maribel.
Manual financiero: compendio teórico y práctico. Estudio Caballero Bustamante.
Lima, 2005; SUAREZ, Germán. El papel de las reservas internacionales en
condiciones de alta movilidad de capitales y una tendencia a mayor flexibilidad
cambiaria. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú. Lima, 2000.
Régimen de administración del Banco Central de Reserva

Artículo 86

El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo

designa a cuatro, entre ellos al Presidente. El Congreso ratifica a éste y elige a los
tres restantes, con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros.
Todos los directores del Banco son nombrados por el período constitucional que
corresponde al Presidente de la República. No representan a entidad ni interés
particular algunos. El Congreso puede retenerlos por falta grave. En caso de
remoción, los nuevos directores completan el correspondiente período
constitucional.

CONCORDANCIAS:

C: arts. 40 al 42, 78, 83 al 85, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
C.C.: arts. 1366, 1368;
C.P.: art. 256; Ley 27594: art. 1 inc. 4);
L.O.B.C.R.: arts. 8 al 12;
T.U.O. Rgrnto. Congreso: art.. 6;
C.A.D.H.: art. 23.1.e;
D.U.D.H.: art. 21.2;
P.I.D.E.S.C.: art. 25.e

Rolando Castellares Aguilar

El artículo 86 de la Constitución regula la estructura administrativa del Banco

Central, señalando que será un directorio conformado por siete miembros los que
se encargarán de dicha labor, designados cuatro de ellos por el Poder Ejecutivo y
los tres restantes por el Legislativo; todo lo cual resulta por demás evidente que
politiza la administración del banco emisor.

Al respecto, estimamos que no debería ser materia de un texto constitucional

regular dicha estructura administrativa del Banco Central. En todo caso, el citado
artículo constitucional debería limitarse a indicar que la estructura administrativa
del Banco será regulada por la ley orgánica de dicho banco emisor, aprobada
mediante Decreto Ley N° 26123 de 30/12/92. En el artículo 9 de dicha Ley se
repite este mismo texto de la Constitución, que dispone que el Banco Central
estará gobernado por un directorio de siete miembros, cuatro de ellos designados
por el Poder Ejecutivo, uno de los cuales será el Presidente, y tres serán
designados por el Congreso, que además debe ratificar al Presidente, con la
mayoría absoluta del número legal de sus miembros. Como se ve, se ha politizado
totalmente el manejo del BCR, a diferencia de la composición que se preveía en
1931, con directores designados por el Gobierno, los particulares, bancos
accionistas, y algunas asociaciones gremiales; designación mixta que estimamos
más adecuada en una entidad donde se requiere de técnicos y expertos en
finanzas y manejo monetario antes que personas con buenas relaciones con
políticos del Ejecutivo o Legislativo, riesgo que la actual norma contiene.

Como reiteramos una vez más, este régimen de designación y duración en el

cargo de los miembros del directorio que contiene este numeral, no es propio de
una norma constitucional, que debería limitarse a contener principios y normas
básicas y generales, dejando que sea su ley orgánica la que desarrolle en detalle
este régimen administrativo. De lo contrario se incurrirá en una repetición de lo ya
dispuesto en la Constitución, como ocurre en el caso del BCR peruano con el
Decreto Ley N° 26123. Los detalles referidos al número de directores, duración,
forma de designación y similares disposiciones, son más bien propios de un texto
estatutario y, en todo caso, de una norma con jerarquía no mayor a una ley.
Además, regular con este nivel de detalle el número de directores y duración en el
cargo solamente de este banco emisor y no de otros entes públicos que tienen la
misma autonomía e importancia, crea una innecesaria desigualdad en la
regulación constitucional, de las entidades públicas contenidas en la Carta Magna.

Por otro lado, como ya referimos, el régimen de administración previsto en la

actual y anterior Constitución, genera una indeseable y evidente vinculación entre
dichos directores y el Gobierno de turno, pues la mayoría del directorio
pertenecerá o simpatizará con el partido de gobierno o mayoría congresal que los
designe, anulando toda neutralidad y administración despolitizada que es
deseable que tenga este Banco. Aun cuando la Constitución declara que los
directores no representan a entidad, ni interés particular alguno, es por demás
evidente que se generará una vinculación y dependencia, por lo menos moral, con
el partido de Gobierno y mayoría parlamentaria que los designe y ratifique. Por
tanto, nuestra propuesta es que los directores del Banco Central sean designados
no solamente por la representación política, sino que en su mayoría lo sean
también por entidades particulares representativas del mercado de capitales y
financiero, así como por asociaciones empresariales o gremiales, profesionales
y/o académicos, con potestad del Congreso de destituirlos por falta grave o
incapacidad evidente.

Estimamos igualmente inadecuado que el periodo de su administración deba

coincidir con el período constitucional del Gobierno de turno, pues estos cargos
técnicos precisamente deben estar totalmente desligados del poder político,
evitando el llamado presidencialismo y una politización de una entidad
eminentemente técnica como debe ser la autoridad monetaria.

Un periodo mayor al de un ejercicio presidencial y la designación de los miembros

por el Poder Ejecutivo, Legislativo y por entidades privadas sería mucho mejor,
para lograr una verdadera y plena autonomía, pues de lo contrario tendremos
siempre situaciones que lamentar, de personas interesadas o dispuestas en
ocupar tales cargos solo en mérito a su situación y relaciones políticas antes que
profesionales y técnicas, riesgo permanente que corre la administración del banco
emisor.
Así, en nuestra opinión, este artículo 86 debería limitarse a señalar que el
gobierno y régimen de la administración del Banco Central de Reserva estará a
cargo de un directorio, cuyo número, designación, periodo de administración y
demás disposiciones, serán señaladas en la respectiva ley orgánica, dejando que
sea dicha norma la que regule estos aspectos con detalle reglamentario o
estatutario, en cuanto al número de directores titulares, suplentes o alternos, forma
de su designación, duración en el cargo, reelección, requisitos para ocupar tal
cargo, impedimentos, causales para destituirlos o vacar, entidades y autoridades
que los designen y demás aspectos de detalle estatutario.

En cuanto al periodo de gestión del directorio, estimamos que dentro de un

régimen de mandato presidencial y congresal de 5 o 6 años, los miembros del
directorio del BCR debería tener una duración de 6 o 7 años, evitando así que
ambas gestiones coincidan; sumado a nuestra propuesta de que las entidades que
designen a los directores no se limite a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, sino
que lo hagan también los gremios empresariales, profesionales y académicos. La
propuesta que contiene el Anteproyecto de la Constitución, que fija en 5 años el
periodo de duración del directorio, no nos parece acertado, pues en ese caso,
habrán Gobiernos que designen hasta por dos veces a los miembros del
directorio, haciéndolos aún más subordinados y sumisos a estos que en el actual
régimen, salvo que el mandato presidencial sea reducido a 4 años.

A continuación, para facilitar que el lector aprecie el tratamiento que las tres
últimas Constituciones Políticas han dado al tema de la Banca y Moneda,
transcribimos dichos textos constitucionales que, como podrán ver, en muchos
casos no tienen mayores diferencias. Lo propio hacemos con el Anteproyecto de
la Ley de Reforma de la Constitución, de fecha 5 de abril de 2002, elaborado por
la Comisión de Constitución de Congreso de la República, anteproyecto que no
contiene ninguna variación respecto a la actual Constitución en materia de Banca
y Moneda, por lo que nuestras sugerencias pueden servir para incorporar algunas
modificaciones al actual texto.

Anteproyecto de la Ley de Reforma de la Constitución (texto para debate) de 5 de

abril de 2002, elaborado por la Comisión de Constitución, Reglamento y
Acusaciones Constitucionales

Título III Capítulo VI De la Banca y la Moneda

Articulo 144.- La ley determina el sistema monetario de la República. La emisión

de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio
del Banco Central de Reserva del Perú.

Artículo 145.- EL Banco Central es persona jurídica de derecho público. Tiene

autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica. La finalidad del Banco Central es
preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el
crédito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo,
y las demás funciones que señala su ley orgánica. El Banco informa al país,
exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo
responsabilidad de su Directorio. El Banco está prohibido de conceder
financiamientos al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores
emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite que señala su Ley Orgánica. EL
Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crédito para cubrir
desequilibrios transitorios en la posición de las reservas internacionales del país.
Requiere autorización por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios
supera el límite señalado por el Presupuesto del sector público, con cargo de dar
cuenta al Congreso.

Artículo 146.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El

Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. EL Congreso (senado)
ratifica a éste y elige a los tres restantes, con la mayoría absoluta del número legal
de sus miembros. Todos los directores del Banco son nombrados por el período
de cinco años. No representan a entidad ni interés particular algunos. El Congreso
(senado) puede removerlos por falta grave. En caso de remoción, renuncia o
muerte los nuevos directores completan el correspondiente período constitucional.

Articulo 147.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las

obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así
como el modo y los alcances de dicha garantía.

Artículo 148.- La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las

empresas bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del
público, y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares,
determine la ley. La ley establece la organización y la autonomía funcional de la
Superintendencia de Banca y Seguros. El Poder Ejecutivo designa al
Superintendente de Banca y Seguros por el plazo correspondiente a su período
constitucional.

Como es fácil apreciar, estos textos que se proponen para la nueva Constitución,
son los mismos que los vigentes, salvo la propuesta de fijar en 5 años el período
de designación de los directores del BCR y de que la designación del
superintendente de banca y seguros que haga el Poder Ejecutivo no requiera de
ratificación del Congreso.
En todo lo demás, la normatividad propuesta es la misma, sin ninguna variación.

DOCTRINA

AL V ARADO MAIRENA, José. Administración gubernamental. Editorial Grijley.

Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y
otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas
constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHIRlNOS SOTO,
Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. Cuarta edición. Antonella
Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; GUZMÁN NAPURÍ, Christian. La Administración
Pública y el procedimiento administrativo general. Editorial Página Blanca.
Lima, 2004; PATRÓN FAURA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración
Pública en el Perú. Octava edición. Editorial Grijley. Lima, 2004.
Artículo 87

Protección del ahorro y del crédito

El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los

límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los
alcances de dicha garantía.
La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de
administración de fondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos del
público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares,
determine la ley.
La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia
de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a
su período constitucional. El Congreso lo ratifica. (*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 28484, publicada el 05 de abril de 2005.

CONCORDANCIAS:

C: arts. 2inc. 16),60,70,71,88,91,96,101 inc. 2);

C.C.: arts. 1366, 1368; C.P.: arts.
242 y ss.; C.P.: arts. 242 y ss.;
Ley 26702: art. 99, 107, 130 al 134,138;
D.Leg. 183: art. 60; D.L. 26126;
T.U.O. Rgmto. Congreso: art. 6;
C.A.D.H.: art. 21;
D.U.D.H.: art. 17

Hernando Montoya Alberti

1. Introducción

“El Título Tercero de la Constitución Política del Estado regula el Régimen

Económico aplicable en nuestro país, y, dentro de este, se incluye el Capítulo
Quinto relativo a la Moneda y la Banca. Así, el artículo 83 que forma parte de este
Capítulo Quinto, se encuentra referido al sistema monetario peruano; los artículos
84, 85 Y 86 a la identificación, finalidad, limitaciones y gobierno del Banco Central
de Reserva; en tanto que en el artículo 87 se regula la función del Estado frente a
la actividad bancaria y de seguros, y a la intermediación, conteniendo un
enunciado protector del ahorro. Dentro del contexto de las operaciones básicas de
intermediación, procederemos a desarrollar breves comentarios sobre el contenido
del artículo 87 de la Constitución Política del Estado.
2. El fomento y la garantía del ahorro

El depósito en ahorros es un depósito irregular de dinero, que al igual que los

depósitos a término o a plazo, tiene como finalidad conservar un ingreso para los
titulares del depósito a fin de prever necesidades futuras o incrementar su
patrimonio. Sergio Rodríguez Azuero (Contratos bancarios 2da edición. Editorial
Legis, 2002, p. 421) al comparar a los titulares de estas operaciones, a plazo o sin
plazo, indica que a los primeros los motiva una remuneración adecuada a su
capital, en cambio al ahorrista irregular de dinero, si bien lo motiva el recibir
intereses, su mayor objetivo es la conservación del mismo, que se incremente, se
custodie y la garantía de que sea manejado por el Banco. Como respuesta a esta
inquietud surge entonces la necesidad de encontrar instituciones que brinden a los
pequeños ahorristas la posibilidad de depositar su dinero en condiciones que
estimulen su tenencia a ahorrar y a cambio obtener ciertas prerrogativas de un
mejor trato a su ahorro.

Una regla lógica a seguir es que a medida que existan pequeños ahorradores de
dinero, estos se incrementarán merced a la tasa de crecimiento de la población,
traduciéndose ello en la cantidad de personas ahorradoras y en los bajos, pero
suficientes promedios de los ahorros de estos grupos de personas, habida cuenta
que el depositario de cantidad dineraria con finalidad rentable y de riesgo trata de
derivar su capital a otro mercado, que no es precisamente el de la masa promedio
de la población. Se suele explicar la baja tasa de interés en los depósitos en
ahorro en la atención a la masa ahorradora, que obliga a incurrir en costos
operativo s a las empresas bancarias, que de por sí merecen una revisión
constante a fin de evitar que la masa ahorradora sea consumida por elevados
costos operativos.

Generalmente la persona que ahorra no lo hace con la idea de la disponibilidad

inmediata de su recurso, de ser así depositaria su dinero en una cuenta corriente
para disponer de ella en forma inmediata. Quien ahorra lo hace porque busca
precaverse de una necesidad futura, o para lograr algunas satisfacciones
personales. Precisamente, la permanencia de los depósitos permite a los bancos
destinar estos recursos a otras inversiones.

Es indudable que el fomento del ahorro como política se centrará en la mejor tasa
de interés y en la seguridad del reembolso del dinero depositado en forma
inmediata. Existen otros factores importantes como el servicio oportuno y la
supresión de las comisiones por mantenimiento u otros gastos que merman el
ahorro.

La mayor o menor tasa de interés depende del mejor uso de los recursos de cada
institución bancaria o financiera, y además, de la tasa de encaje que fije el Banco
Central de Reserva. Ante alternativas estrictas o fijas, solo queda revisar aquellas
políticas y disposiciones que brindan al ahorrista, por lo menos, una seguridad de
devolución de sus ahorros. Ello desde el punto de vista del ahorrista. Desde el
ángulo de la entidad bancaria, será necesario que se le brinde herramientas que
permitan la recuperación de los créditos otorgados a efecto de no defraudar las
expectativas de las personas que deposita su dinero en la empresa bancaria o
financiera.

3. Medidas a favor de las instituciones financieras

El crédito es la herramienta fundamental de la actividad empresarial. El comercio

crece en la medida que el empresario cuente con recursos para incrementar sus
actividades. Los recursos a sus alcance incluyen el crédito, tan es así que los
Códigos de Comercio del siglo pasado protegían el crédito a favor de los
comerciantes. Se tenía el caso del transportista a quien el Código de Comercio
otorgaba el derecho preferente sobre la mercadería que transporta en el caso que
el consignatario de la mercadería se negase al pago del flete; o el caso del
depositario, a quien se le otorgaba el derecho a retener la mercadería en custodia
hasta que se le cancele sus servicios, llegando inclusive a declarar que dichos
bienes, al igual que en el contrato de transporte terrestre, podían ser excluidos de
la masa de la quiebra de su deudor. Todo ello en clara alusión a la protección del
crédito del comerciante, hoy empresario.

Dichas instituciones protectoras se han trasladado a otros gremios, como es el

caso de la actividad bancaria, o en el caso de los intermediarios en el mercado de
valores. En tales supuestos se han creado instituciones novedosas que aíslan los
intereses propios de la gestión, de aquellos otros relacionados con las deudas de
los originarios generadores del acto jurídico empresarial. Me estoy refiriendo a los
patrimonios autónomos, figuras que están presente en los contratos de fideicomiso
bancario y de titulización, como en los fondos mutuos y en los de inversión.

Podemos apreciar que en el Código de Comercio se pretende proteger al

comerciante, sea transportista o depositario de mercadería, pues de lo contrario se
le debilitaba como agente económico y podría perturbarse su situación por la falta
de pago en que incurrieran sus deudores. Esta temática ha sido materia de una
reformulación agresiva, pero orientada hacia el agente colocador de dinero en el
mercado, es decir, a favor de las instituciones financieras. La falta de pago de las
deudas a los bancos puede ocasionar que incurran en situaciones delicadas, lo
que a su vez podría lesionar el interés económico de las personas que han
confiado la custodia de sus ahorros en dichas instituciones.

Bajo las premisas esbozadas anteriormente podemos encontrar el sustento del

artículo 87 de la Constitución Política del Estado cuando señala que: "El Estado
fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las
empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de
dicha garantía". Para cumplir con este rol, las instituciones financieras necesitan
contar con las medidas de protección en la colocación de sus recursos mediante el
crédito, pues como agentes intermediarios, captan recursos de ahorro del público
para colocarlos mediante una operación activa entre sus clientes. La colocación de
los recursos siempre constituye un riesgo, más aún cuando el crédito es de
mediano o largo plazo, razón por la que, acorde con las medidas de protección se
han otorgado a las instituciones financieras una serie de normas protectoras a
efecto de garantizar la recuperación del crédito otorgado y en esa medida proteger
el ahorro del público.

El mecanismo de protección al ahorro está contemplado entonces en la Ley

General del Sistema Financiero (también conocida como Ley de Bancos), artículos
132, y 172 principalmente. Sin embargo, es conveniente entrar a precisar el
concepto de ahorro, sobre todo si el artículo 131 de la Ley lo conceptúa: "(...)
como el conjunto de las imposiciones de dinero que, bajo cualquier modalidad,
realizan las personas naturales y jurídicas del país o del exterior, en las empresas
del sistema financiero.
Esto incluye los depósitos y la adquisición de instrumentos representativos de
deuda emitidos por tales empresas. Tales imposiciones están protegidas en la
forma que señala la presente ley".

4. Medidas protectoras del crédito

Las medidas protectoras para las instituciones financieras las encontramos en

diversas normas, entre las que cabe mencionar aquellas que protegen la garantía
constituida a favor de las entidades financieras. Este tema fue ampliamente
debatido y concluyó con la dación de la Ley N° 27851 publicada el 22 de octubre
de 2002, que dejó bajo la siguiente redacción al artículo 172 de la Ley N° 26702:
"Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes
o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre
que así se estipule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en
garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta
al deudor, estas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran
sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía (...)".

Mediante este dispositivo se busca hacer extensiva la garantía a cualquier otra

deuda del deudor, siempre que así se haya convenido en el contrato. El desarrollo
de esta disposición tenemos que mediante Resolución de la Superintendencia de
Banca y Seguros N° 325-2001 del 07 de mayo de 2001, se aprobaron las
cláusulas generales de contratación aplicables a los contratos de préstamo
hipotecario. La permanencia de la garantía está respaldada por el tercer párrafo
del artículo 172 de la referida Ley General del Sistema Financiero, que señala:
"(...). La liberación y extinción de toda garantía real constituida en favor de las
empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la
empresa acreedora. La extinción dispuesta por el artículo 3 de la Ley N° 26639 no
es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de una empresa 124".

124
La Ley N° 26639 publicada el 27 /06/96, pone límite a las inscripciones de la hipotecas
señalando que se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran
renovadas. Dicha norma se aplica cuando se trata de gravámenes que garantizan créditos, a los 10
años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado
Por otro lado existen medidas de protección para la constitución de los warrants y
de los títulos de crédito hipotecario constituidos a favor de las instituciones
financieras. Así, el inciso 8 del artículo 132 de la Ley N° 26702 señala que la
ejecución de estos títulos, que garanticen obligaciones con empresas del sistema
financiero por su tenedor, se aplicará al pago de la deuda con el acreedor
financiero, excluyendo a cualquier tercer acreedor del constituyente, concursado o
no. En este caso se mantiene los derechos de los Almacenes Generales de
Depósito de cobrar los almacenajes adeudados y gastos de remate al ejecutar los
warrants. Se reafirma, pues, la garantía exclusiva del warrant, en la medida que
los bienes respalden obligaciones a favor de una empresa del sistema financiero,
supuesto que no es atendible si el acreedor prendario es una empresa que no
pertenece a dicho sistema.

Las medidas de protección al ahorro se desarrollan en el mencionado artículo 132

de la Ley General del Sistema Financiero, el cual no solo hace referencia a los
mecanismos de control y gestión de las entidades con el propósito de aminorar el
riesgo, sino a los derechos preferentes a favor de estas entidades. Uno de estos
derechos lo hemos referido en el warrant y en el título de crédito hipotecario
negociable, y se encuentran también en los incisos 9 y siguientes, cuando se
señala que los valores, recursos y demás bienes que garantizan obligaciones con
empresas del sistema financiero, cubren preferentemente a estas. Las medidas
cautelares que se dispongan respecto de tales bienes, valores o recursos, solo
surten efecto luego que la empresa disponga sobre ellas los cargos que
correspondan por las deudas vencidas de su titular a la fecha de notificación de
dicha medida. Igual norma es aplicable tratándose de valores, recursos o demás
bienes dados en garantía para afianzar obligaciones de terceros.

Dicha preferencia denota, pues, el derecho que tiene la entidad financiera a

recoger y cargar sus acreencias antes de dar cuenta de los fondos existentes
como disponibles para la medida cautelar. Asimismo, cuenta con el derecho de
dar por vencidos los plazos de las obligaciones, vencidas y no vencidas de un
deudor ante el incumplimiento de sus obligaciones, pudiendo usar el derecho de
compensación con otros activos que mantenga su deudor en la institución
financiera, no siendo objeto de compensación los activos declarados intangible s o
excluidos de este derecho.

De otro lado, en los primeros siete incisos del artículo 132 de la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, se establecen las pautas de
cumplimiento de las entidades del sistema financiero a efecto de mantener una
posición sólida en el marco de sus operaciones, tales como la obligación de
observar los límites y prohibiciones en el atoramiento de créditos para asegurar la
diversificación del riesgo y la limitación al crecimiento de las empresas del sistema
financiero hasta un determinado número de veces el importe de su patrimonio
efectivo; la constitución de la reserva impuesta por la ley; mantener el monto del
capital social mínimo a valores reales constantes; y constituir provisiones
genéricas y específicas de cartera, individuales o preventivas globales por grupos
o categorías de crédito, para la eventualidad de créditos impagos.
5. Medidas protectoras del ahorro

Se han establecido las pautas para proteger el patrimonio de las entidades

financieras a efecto que puedan recuperar los créditos otorgados y hacer frente sin
dificultades a la devolución de los depósitos del público. Es en este contexto que
se ha puesto en vigencia el Decreto Supremo N° 081-99-EF, que aprueba el
Reglamento del Fondo de Seguro de Depósitos. Dicho Fondo tiene por objeto
proteger a quienes realicen imposiciones en las empresas del sistema financiero,
con los alcances y limitaciones establecidos en la Ley de Bancos. El Fondo está
integrado por las empresas de operaciones múltiples autorizadas a captar
depósitos del público.

Producida la disolución y liquidación de una empresa miembro del Fondo, este

pagará las imposiciones aseguradas hasta el límite permitido. El Fondo se
establece en el Banco Central, y asiste a quienes realicen depósitos en las
empresas del sistema financiero dentro de los límites señalados en la misma ley.

De conformidad con el artículo 152 de la Ley General del Sistema Financiero, el

Fondo respalda únicamente las imposiciones de las personas naturales, las
asociaciones y las demás personas jurídicas sin fines de lucro. En el caso de
existir cuentas mancomunadas en un mismo miembro del Fondo, su monto se
distribuye a prorrata entre los titulares de la cuenta de que se trate; y la cobertura
tiene lugar, respecto de cada uno de ellos, con arreglo a los límites y condiciones
establecidos en la ley.

El artículo 152 también señala que el Fondo no cubre los depósitos de los titulares
que durante los 2 años previos a la declaración de disolución y liquidación, se
hubieren desempeñado como directores o gerentes de la empresa de que se trate,
y de las personas pertenecientes a los grupos económicos que tengan
participación mayor al 4% en la propiedad de la empresa, siempre que hayan
participado directa o indirectamente en su gestión. Tampoco están cubiertos los
depósitos correspondientes a personas vinculadas a la empresa, sus accionistas,
personal de dirección y de confianza, los depósitos de otras empresas del sistema
financiero nacional o del extranjero, los depósitos constituidos con infracción de la
ley y los instrumentos, que gozando formalmente de la denominación de depósito,
sean esencialmente acreencias no depositarias.

Finalmente, el artículo 153 de la Ley General del Sistema Financiero establece

que el monto máximo de cobertura es de S/, 62000,00 por persona en cada
empresa, comprendidos los intereses, siendo reajustado trimestralmente en
función al Índice de Precios al Por Mayor que, con referencia a todo el país,
publica mensualmente el Instituto Nacional de Estadística e Informática, tomando
como base el año 1996.

6. La Superintendencia de Banca y Seguros

La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas
bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público y de
aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley.

El artículo 11 de la Ley N° 26702 señala que toda persona que opere en el

sistema financiero y de seguros, así como aquellas que realizan actividades
vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas requiere de
autorización previa de la Superintendencia para su organización y funcionamiento.
Dicha autorización será requerida para dedicarse al giro propio de las empresas
del sistema financiero, y en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de
terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales
recursos en forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier
modalidad contractual;
dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial,
otorgar por cuenta utopia coberturas de seguro así como intermediar en la
contratación de seguros para empresas de seguros del país o del extranjero; se
invite al público a entregar dinero bajo cualquier título, o a conceder créditos o
financiamientos dinerarios; o se invite al público a contratar coberturas de seguros,
directa o indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del país o del
exterior a aceptar su intermediación; y en general, se haga publicidad por
cualquier medio con los indicados propósitos.

DOCTRINA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La

Constitución de 1993: análisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas
constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitución de 1993: análisis comparado. Ciencia. Lima, 1996; CHIRINOS SOTO,
Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. 4" edición. Antonella Chirinos
Montalbetti.
Lima, 1997; F ALCONÍ PICARDO, Marco. Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
Editorial Grijley. Lima, 1997; KLINGENBERGER LOMELLINI, Juan. Supervisión
bancaria en el Perú. Colección Félix Denegri Luna. Centro de Publicaciones de la
Superintendencia. Lima, 1987; RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos
bancarios. S" edición. Editorial Legis, Bogotá, 2002.