Atualização jurisprudencial: Tais Cavalcante, advogada, doutora

Recomenda Migalhas, boletim da AASP e Revista de Direito do Consumidor (e congêneres)

O momento atual do direito é denominado “crise da teoria da constituição”. A Constituição é política ou autoriza a política? Essa crise decorre das decisões políticas dadas pelo Judiciário. O Judiciário pode impor à administração pública a execução de uma determinada política pública? Talvez a teoria da tripartição dos poderes deva sofrer uma mudança de paradigmas. Recomenda o livro sobre o estudo que decorre desses julgados: Teoria da Constituição: Estudos sobre o lugar da política no direito constitucional, Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2003.

DIREITOS FUNDAMENTAIS 1) Direito de recorrer em liberdade (HC 84078, mai09, Pleno, Eros Grau)

Por 7 votos a 4, permitiu que o réu possa recorrer em liberdade. O réu impetrou HC para suspender a execução da pena e a aplicação do art. 637 do CPP (RE não tem efeito suspensivo). Essa decisão contraria a súmula 267 do STJ (A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.). A importância dessa decisão é que permite que o réu recorra em liberdade além da 2ª instância. Direitos em jogo: liberdade da pessoa (art. 5º, LVII, CF – ninguém será considerado culpado...). Argumentos contrários: (i) o esgotamento de matéria de fato se dá nas instâncias ordinárias e os recursos encaminhados ao STF não tem efeito suspensivo. (ii) A Convenção Americana dos Direitos Humanos não assegura o direito irrestrito de recorrer em liberdade, ou seja, até a última instância (Helen Gracie). Recomenda-se ler os votos na integra, principalmente quanto à eficácia dos direitos humanos.

5º. há discussão doutrinária sobre se deveriam ou não ser novamente submetidos ao rito de aprovação de EC para incorporação como norma constitucional. . pois não disse isso expressamente neste acórdão. Assim. obter a maior proteção aos direitos humanos. cf. LXVII? Não. mas. Gilmar Mendes disse que os tratados são normas supralegais. disse que é necessário tirar dessas normas a máxima eficácia que diz respeito aos direitos humanos (“direito das gentes”). O Pacto de San Jose da Costa Rica e O Pacto Sobre Direitos Políticos dizem que a única exceção para a vedação da prisão civil é somente a do devedor de alimentos. estão acima do ordenamento jurídico. Ou seja. Celso Melo.: A EC45 também submete o Brasil à jurisdição do TPI. a princípio. ADPF 54 movida pelos trabalhadores da saúde. pois o juiz é incumbido de concretizas as liberdades públicas do art. Trata-se de aparente conflito de normas. dez08.585. Com a reforma. Pleno. Disse isso. Assim. para tentar resolver o conflito aparente. e não necessariamente como norma constitucional. como são norma constitucional. 5º. A EC45 introduziu os §§ 3º e 4º ao art. São normas supralegais. a doutrina minoritária de Flávia Piovesan. ou seja. da CF dita que não haverá prisão civil por dívida.2) Prisão Civil do Depositário Infiel (HC 87. ou seja. Marco Aurélio: Importante lembrar a não-vinculatividade do legislador ordinário às exceções constitucionais. LXVII. superiores à Constituição. entram como algo supralegal. Marco Aurélio) O art. os tratados derrogaram o art. o § 3º quer dizer que os tratados internacionais sobre direitos humanos são norma constitucional. não tratou especificamente sobre o conflito entre tratado e CF. 5º. 5º.: Como foram aprovados antes da EC45. OBS. a exceção ao direito fundamental de não ser preso civilmente não vincula o legislador infraconstitucional. O STF não tratou disso com clareza. salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. 3) Aborto terapêutico (anencefalia): O processo está suspenso. OBS. pois estão acima da pirâmide de Kelsen. Essa decisão do STF trata da EC45 e da eficácia dos tratados internacionais sobre direitos humanos. Esse conceito ainda é muito discutido.

RO em HC 21781/RS. Eros Grau) É um tema em ascensão e já consta de concursos. A decisão foi unânime. 5ª Turma (notícias de 15set09): Judiciário não interfere em atos discricionários da Administração. O direito fundamental é absoluto ou prevalecem as questões financeiras da administração? Trata-se de exercício da função do Judiciário de fazer valer os direitos previstos na CF. PORÉM: STJ. Na ACP.: STJ. 2ª Turma (notícias de 21set09): STJ mantém decisão que impede início da construção de hidrelétrica de Cachoeira Grande.que pleiteia o aborto no caso de anencefalia. 2ª Turma. O julgamento baseou-se no potencial dano ambiental demonstrado. cf. o STF obrigou a administração a contratar. Dita que educação é direito fundamental indisponível. Princípio do mínimo existencial: Qual é o limite mínimo de intervenção do Judiciário para fazer valer os direitos fundamentais? É a garantia de um mínimo existencial para a comunidade? STJ. 23/6/2009. 4) Direito Educacional (RE 594018. É o mesmo caso da questão dos remédios que não estão na lista do SUS. 11-3-2008 OBS. 29-6-2007: Qual o limite de intervenção do Judiciário na atividade pública? RO em MS 19741. Livro de referência: Anencefalia nos Tribunais (contém coletânea de julgados). reforçado pela . Segundo a doutrina. 5ª t. Princípio da reserva do possível: O Judiciário não pode obrigar a Administração a fazer coisas impossíveis. em razão do princípio da reserva do possível e o princípio do mínimo existencial. é necessário que haja um equilíbrio na intervenção do Judiciário. a obrigação constitucional. Assim a Administração não pode deixar de contratar professores. RE 4 ADPF 45 DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL Controle judicial dos atos administrativos. mas devem ser fornecidos pela Administração.

de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou de uma vedação legal à sua dispensação”. Ele observou a necessidade de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). Segundo o ministro. de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. que reconhece a possibilidade de controle judicial da legalidade “ampla” dos atos administrativos. na tentativa de construir critérios ou parâmetros de decisão.C. mas apenas determinando o seu cumprimento. a existência de um direito subjetivo público a determinada política pública de saúde parece ser evidente”. destacou pontos fundamentais a serem observados na apreciação judicial das demandas de saúde. Para ele. em favor de C. ao Estado do Ceará e ao município de Fortaleza o fornecimento do medicamento denominado Zavesca (Miglustat). o estado do Paraná pediu a suspensão da decisão da 1ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba. O ministro destacou também que a decisão do Tribunal de Justiça do estado encontra-se em sintonia com a tendência atual da doutrina e da jurisprudência. De acordo com o presidente do STF. Os dados foram utilizados na análise de Suspensões de Tutela Antecipada (STAs). que determinou o fornecimento do medicamento Naglazyme (Galsulfase) por tempo indeterminado. respectivamente. o ministro Gilmar Mendes entendeu ser necessário redimensionar a questão da judicialização do direito à saúde no Brasil.N. As STAs 175 e 178 foram formuladas.A.Tratamento diverso do SUS . “Nesses casos. entendeu Mendes. com pouco benefício para a comunidade local. Esta é a primeira vez que o Supremo utiliza subsídios da audiência para fixar orientações sobre a questão. Notícias STF Imprimir Sábado. “se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS. 19 de Setembro de 2009 Presidente do STF decide ação sobre fornecimento de remédios com subsídios da audiência pública sobre saúde Com base em informações coletadas na audiência pública sobre saúde. além da exigência de exame judicial das razões que levaram o SUS a não fornecer a prestação desejada. ministro Gilmar Mendes. Para isso. realizada no Supremo Tribunal Federal (STF). é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de uma omissão legislativa ou administrativa. porquanto não integra o sistema interligado de energia elétrica. Decisão Após ouvir os depoimentos prestados na audiência pública convocada pela Presidência do STF para a participação dos diversos setores da sociedade envolvidos no tema. Já na STA 244. entendeu que medicamentos requeridos para tratamento de saúde devem ser fornecidos pelo Estado.constatação de que o custo social é superior ao interesse individual e lucrativo buscado com o empreendimento. o Judiciário não está criando política pública. deve ser considerada a existência. ou não. ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS). o presidente da Corte. pela União e pelo município de Fortaleza para a suspensão de ato do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que determinou à União.

Mendes afirmou que “a terapia de reposição enzimática (Naglazyne) constitui o único tratamento eficaz para a doença. De acordo com ele. o que permite sua contestação judicial”. o presidente destacou que essa conclusão não afasta a possibilidade de o Poder Judiciário. finalizou. há necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos. e é o único tratamento que pode salvar o paciente de complicações graves”. à saúde e à economia públicas capaz de justificar a excepcionalidade da suspensão de tutela. EFEITO MODULATÓRIO Foi incorporado à práxis do STF a partir da Lei 9868/99 (processo e julgamento da ADI. Pleno: Tendo em vista o excepcional interesse fundamental.O ministro salientou que obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS. não se pode afirmar que os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do SUS são inquestionáveis. que autorizou o . 27). Dessa forma. art.08h00 DECISÃO Judiciário não pode autorizar funcionamento de emissoras de rádio comunitária A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acolheu embargos de divergência interpostos pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) contra acórdão da Primeira Turma do STJ. Entretanto. nos casos em questão. decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que. ou a própria Administração. “Inclusive. “de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada”. Na hipótese específica da STA 244. ele considerou que deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente. Efeito modulatório é a poder do STF de adequar os efeitos de suas decisões à realidade. o ministro Gilmar Mendes concluiu que. ADI 2501-5/MG. como ressaltado pelo próprio Ministro da Saúde na Audiência Pública. por razões específicas do seu organismo. as provas juntadas atestam que os medicamentos são necessários para o tratamento das respectivas patologias. “sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente”. os entes federados não teriam comprovado ocorrência de grave lesão à ordem. comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso. 4-9-2008. Assim. Conclusão A partir dessas considerações e ao verificar que o medicamento está registrado na ANVISA. 06/11/2009 .

Assim por unanimidade. sob pena de contrariar o princípio da separação de Poderes”. Em seu voto. Para a ministra. ainda. e cobrar do Estado. Afirma. mas que tal intervenção não implica a substituição do legislador pelo juiz. constatando a omissão administrativa. que a Associação Comunitária de Comunicação e Cultura de Pinheiro Machado não requereu fixação de prazo para a solução do processo administrativo. Nos embargos. ressaltou que a jurisprudência do STJ permite. Função social A ministra Eliana Calmon aproveitou o caso julgado para destacar a importância e o alcance social das rádios comunitárias. maior agilidade nos procedimentos de autorização de funcionamento. o entendimento de que a inércia da Administração em decidir sobre pedido de autorização para funcionamento de emissora de radiodifusão dentro de um prazo razoável autoriza o Poder Judiciário a permitir o funcionamento da emissora como forma de suprir tal omissão. Como no caso em questão a emissora não formulou pedido para que o Poder Judiciário fixasse prazo para o pronunciamento da administração.funcionamento provisório de uma rádio comunitária enquanto o pedido de autorização não for examinado. a intervenção do Poder Judiciário. permitir o funcionamento de emissora de radiodifusão. “A competência exclusiva de um órgão não lhe outorga o direito de fazer ou não fazer a seu bel prazer. pode o Poder Judiciário. a Anatel sustentou que a mora da Administração Pública não autoriza que o Poder Judiciário interfira na questão para permitir o funcionamento da emissora de radiodifusão. excepcionalmente. Ao contrário. além do dissídio jurisprudencial com a Segunda Turma. destacou a relatora. não deve prevalecer. que se limita a fixar o prazo para que a administração delibere sobre o processo administrativo. a jurisprudência do STJ evoluiu ao encampar o entendimento de que. caso formulado pedido pela parte interessada. não cabendo ao Poder Judiciário. especialmente para as comunidades mais carentes. a relatora da matéria. limitando seu pedido ao direito de continuar operando até o julgamento do pedido de outorga. “Entendo que a autorização estatal é obrigatória. a adoção de tal providência restou inviabilizada. a Seção acolheu os embargos para julgar improcedente a ação ordinária ajuizada pela emissora. a pretexto de suprir omissão administrativa. fixar prazo para que o órgão competente delibere sobre o requerimento de autorização de funcionamento de emissora de radiodifusão. ao tempo que outorga aos destinatários . Segundo a ministra. por força de lei. ministra Eliana Calmon. impõe ao órgão o dever de prestar os serviços que lhes estão afetos.

tornando a elaboração de normas muito lenta. desde que calcadas nos princípios consagrados na Constituição.15h06 INSTITUCIONAL Presidente do STJ nega que Judiciário usurpe prerrogativas do Legislativo O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ). para que uma comunidade não tenha que aguardar uma solução por mais de cinco anos. o presidente do STJ lembrou que o Congresso é composto por muita gente. de diversas correntes ideológicas e de interesses diferentes. a possibilidade de estabelecer um prazo de até 60 dias para a obtenção de uma resposta para o funcionamento de rádio comunitária não significa intromissão do Poder Judiciário em atribuição do Poder Executivo. O programa será transmitido nesta segunda-feira a partir das 21h30. como ocorre no caso em tela. que exige debates longos e profundos. ministro Cesar Rocha. “Na medida em que a Constituição é que inspira a interpretação do Judiciário. E justificou: “as mudanças bruscas e freqüentes em uma sociedade cada vez mais complexa precisam de respostas urgentes” que o Judiciário. ao contrário do parlamento. harmonia e equilíbrio entre . negou que o Judiciário brasileiro atual esteja usurpando as prerrogativas legislativas do Congresso Nacional quando atua em resposta às demandas da sociedade. Em resposta ao jornalista Tarcísio Holanda. Referindo-se ao caso brasileiro. que também participa do programa. Cesar Rocha reiterou que “o Século XXI é o século do Judiciário”. não há interferência descabida” – disse Cesar Rocha. Segundo a ministra. é uma intervenção em nome do principio da eficiência e da moralidade. durante o programa Brasil em Debate da TV Câmara. Citando o jurista Paulo Bonavides. O que se pretende. tem capacidade de dar. O deputado Mauro Benevides (PMDB-CE). por suas características. ressaltou. entende que o importante é a busca da independência.do serviço o direito de exigi-los”. regulando temas infraconstitucionais. afirmou que o Judiciário está cumprindo o seu papel ao privilegiar os princípios constitucionais para criar normas positivas. Coordenadoria de Editoria e Imprensa Esta página foi acessada: 1293 vezes 14/12/2009 .

que foi corretamente preenchida pelo Judiciário. de que se deve privilegiar a força dos partidos e não a motivação nem sempre nobre. Confirmou que. a partir de janeiro. foi o relator da decisão. 24 de Março de 2010 Ministro determina que Florianópolis execute programa de atendimento a crianças vítimas de exploração sexual (íntegra da decisão) . o atual presidente do STJ. como a virtualização dos processos.os Três Poderes. concordou com intervenções como a do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). o Superior Tribunal de Justiça estará totalmente virtualizado e. Coordenadoria de Editoria e Imprensa Esta página foi acessada: 2714 vezes Notícias STF Imprimir Quarta-feira. de puro oportunismo de determinados políticos”. na época corregedor nacional eleitoral. Coincidentemente. Da mesma forma. em todo o mundo. Houve no caso. Diante de fatos esporádicos e eventuais. apoiou as determinações do Supremo contra a “espetacularização” de operações conduzidas pela Polícia Federal. só se admite quando o partido tenha desvirtuado suas diretrizes ou tenha perseguido o parlamentar. diante da omissão do Legislativo. assim como a adoção de tecnologia adequada. de definir a proporção entre o número de vereadores e o de eleitores dos municípios. “Esse princípio estava e está na Constituição”. O deputado Benevides. por vezes. O abandono do partido ou troca de sigla. também mereceu aprovação de Benevides. a ter eliminado o papel. A definição pelo Judiciário de que os mandatos pertencem aos partidos e não aos parlamentares. segundo Cesar Rocha. concluiu. depois chancelada pelo Supremo Tribunal Federal. até o final de fevereiro. “Votei pela tese vitoriosa – disse Asfor Rocha. Defendeu. “Esse é o princípio basilar. omissão do Legislativo. com 44 anos de atividade parlamentar. será o primeiro tribunal de caráter nacional. a interiorização da Justiça como forma de atendimento ao jurisdicionado e garantia de direitos a todos. disse. Cesar Rocha defendeu a necessidade de melhoria na gestão do Judiciário como fundamental para o seu bom funcionamento. ainda. cabe aos três corrigir qualquer desavença”.

à cultura. exploração. que diz: “É dever da família. lesivos e perversos resultantes da inatividade governamental. à educação. à dignidade. à saúde. o direito à vida. abuso e exploração sexual. no município de Florianópolis. mas cujo exercício estava sendo inviabilizado por contumaz (e irresponsável) inércia do aparelho estatal”. fazer implementar essas políticas. apesar de a implementação de políticas públicas não ser função institucional ordinária do Judiciário. do Supremo Tribunal Federal (STF). na interpretação do ministro.O ministro Celso de Mello. não deve representar obstáculo à execução da norma inscrita no artigo 227 da Carta Magna. à alimentação. ao lazer. a incapacidade do Estado para gerir os recursos públicos. a fim de que o município assegure proteção integral às suas crianças e adolescentes. deverá ser restabelecida a sentença proferida pelo juiz local de primeira instância.” Celso de Mello também fundamentou sua decisão em precedentes do Supremo a respeito de tema. Todavia. discriminação. violência. com absoluta prioridade. incumbe a este. interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina contra o entendimento do Tribunal de Justiça do estado (TJ-SC) de que a implementação do antigo Programa Sentinela-Projeto Acorde. Conforme ressaltou em seu despacho. . segundo os quais. Segundo Celso de Mello. o não cumprimento de tal previsão constitucional representa omissão institucional que deve ser “repelida”. crueldade e opressão. em situações nas quais a omissão do Poder Público representava um inaceitável insulto a direitos básicos assegurados pela própria Constituição da República. A decisão de Celso de Mello foi proferida na análise do Recurso Extraordinário (RE) 482611. ao respeito. da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente. dentre outros fatores. ainda que excepcionalmente. determinou que o município de Florianópolis (SC) execute programa de atendimento a crianças e adolescentes vítimas de violência. à liberdade e à convivência familiar e comunitária. se daria na medida das possibilidades do poder público. à profissionalização. em cumprimento ao que prevê o artigo 227 da Constituição Federal. além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência. Com a decisão. tais precedentes da Suprema Corte buscam neutralizar “os efeitos nocivos.

uma vez que se trata de direitos consagrados. Porém. tornálo realidade. a tese da reserva do possível – a qual se assenta na ideia de que a obrigação do impossível não pode ser exigida – é questão intimamente vinculada ao problema da escassez de recurso. Ainda de acordo com a decisão do TJSC. Em seu voto. bem como o princípio da separação dos Poderes e a regra que veda o início de programas ou projetos não incluídos na Lei Orçamentária Anual (LOA). o que respaldou a ação civil proposta pelo MP estadual. a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a possibilidade de determinação judicial assegurar a efetivação de direitos fundamentais. a possibilidade de exigi-lo em juízo. não pode ser limitada em razão da escassez orçamentária.08h00 DECISÃO Decisão judicial pode assegurar direitos fundamentais que acarretem gastos orçamentários Em decisão unânime. o ministro relator. resultando em um processo de escolha para o administrador. Para o ministro. nas condições previstas pela lei. ressaltou que a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia. entre os quais se encontra o direito à educação. No recurso. Ele assegura a todas as crianças. o município de Criciúma alegou violação a artigos de lei que estabelecem as diretrizes e bases da educação nacional. . sendo o direito subjetivo garantido ao menor. por fim. para que o município de Criciúma garantisse o direito constitucional de crianças de zero a seis anos de idade serem atendidas em creches e pré-escolas. a realização dos direitos fundamentais. O ministro sustentou que os referidos direitos não resultam de um juízo discricionário. devido à homogeneidade e transindividualidade do direito em foco. Humberto Martins. reproduzido no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). mesmo que impliquem custos ao orçamento do Executivo. é um dever do Estado. podendo repercutir na esfera orçamentária. O TJSC entendeu que o referido direito. A questão teve origem em ação civil pública do Ministério Público de Santa Catarina. Sustentou também que as políticas sociais e econômicas condicionam a forma com que o Estado deve garantir o direito à educação infantil. a determinação judicial do dever pelo Estado não caracteriza ingerência do Judiciário na esfera administrativa. O recurso ao STJ foi impetrado pelo município catarinense contra decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC). mesmo que para isso resulte obrigação de fazer. A atividade desse dever é vinculada ao administrador. ou seja.19/05/2010 . Cabe ao Judiciário. independem de vontade política.

Nesses casos. o que impossibilita o Poder Judiciário de se imiscuir nos planos governamentais. a escassez não seria fruto da escolha de atividades prioritárias. Coordenadoria de Editoria e Imprensa Esta página foi acessada: 1248 vezes . tendo o pleito do MP base legal. o ministro fez uma ressalva para os casos em que a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial – o que não se resume no mínimo para a vida – é impossibilitada pela falta de orçamento. No entanto.O relator reconheceu que a real falta de recursos deve ser demonstrada pelo poder público. mas sim da real insuficiência orçamentária. portanto. não se admitindo a utilização da tese como desculpa genérica para a omissão estatal na efetivação dos direitos fundamentais.