Septiembre 2000 Apuntes sobre la mala práctica médica Dr.

Franklin Cáceres Freyre (Perú)

Acerca del autor Franklin Cáceres Freyre es abogado graduado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Asociado del Estudio Robles & Asociados Abogados, entidad fundada en Lima en 1966 que brinda asesoría integral en las diferentes áreas del Derecho en su local de Jirón Mártir Olaya 129 Oficina 1504 Lima 18. Teléfonos: 2412847, 2416088 y 9160319 (personal) E mail: estrobles@terra.com.pe La relación entre médico y paciente no ha sido la misma a través de los tiempos. En efecto, en un principio se concibió al médico como una suerte de Dios sobre la tierra, incapaz de cometer una negligencia o un error. Así, cuando la sanación del enfermo no era alcanzada se asumía que se trataba de un desenlace inevitable. Esta concepción ha variado recién durante el siglo XX, a raíz de la segunda guerra mundial. Es a partir de las atrocidades cometidas durante la misma, que se reconoce la existencia de los derechos de las personas. Los derechos humanos van evolucionando, siendo los derechos personalísimos conocidos como de “primera generación”, caracterizados por ser indisponibles. Dentro de estos podemos ubicar el de disposición del propio cuerpo y libre decisión sobre la vida. Como consecuencia de ello varía la relación médico-paciente, y se convierte en una de tipo despersonalizado. Asimismo se da por sentado que esta relación es de tipo contractual. Se genera un contrato de locación de servicios entre las partes, el cual es regulado por nuestro Código Civil y se define como aquel en el que el locador (médico) se obliga sin estar subordinado al comitente (paciente) a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado a cambio de una retribución. Así planteadas las cosas se pasa de una fe ciega a una

el consentimiento se presenta en un elemento esencial. pronóstico. La información se erige como el elemento que mitiga la desigualdad entre la posición del médico y el paciente. e incluso si seria más conveniente recurrir a otro centro o institución médica. Ello incluye un informe de alta al finalizar su estancia en la institución o establecimiento médico. Se le debe informar al paciente sobre todo aquello que pueda influir en su decisión: medios a utilizarse. Como puede apreciarse la . y que conlleva a la formación del contrato de servicios. Existen una serie de derechos constitucionalmente reconocidos que se relacionan directamente con la praxis médica: derecho a la vida. Este está concebido como un derecho personalísimo del paciente. Estamos frente a una institución importada del derecho. sino también que el paciente esté siempre al tanto del estado de su salud. psíquica y moral y derecho a la calidad de vida. a la integridad física. Es importante tomar en consideración que el deber de informar cubre sólo las consecuencias y riesgos razonablemente previsibles. La información sanitaria involucra no solamente los hechos previos a la intervención o tratamiento. El contar con toda esta información posibilita al paciente el adoptar la decisión que considere más adecuada o asumir los riesgos implicados. Dadas las condiciones actuales de la relación médico-paciente. aunque se tiende a documentarlo por escrito. a la salud.confianza relativa que hace vital la presencia de la información y el consentimiento. Uno de los presupuestos para que el proceder médico se adecue a la Lex Artis es el consentimiento. que debe ser prestado antes del acto médico y que puede ser revocado sin expresión de causa. De esa decisión parten dos obligaciones del médico: por un lado la negativa (obligación de abstención) y del otro lado la positiva (llevar a cabo la prestación médica) El consentimiento se presta en la mayoría de casos en forma oral. diagnóstico. Se conoce como Lex Artis (Ley del Arte) a aquel standard que determina la diligencia empleada. otras posibilidades terapéuticas existentes y sus riesgos. mas no los excepcionales.

sino que mas bien retrasa el momento en que éste debe ponerse en práctica al instante inmediato posterior a la intervención. no lo sería para aquellos de los Estados Unidos. dada su Se entiende que debe ser el propio paciente quien. que exigen que la información sea total y por tanto cruda. Ciertamente. si ello sería aceptable para los tribunales de nuestro país. haría que se recurra a exámenes médicos adicionales. si el médico en estos casos brindara toda la información estaría mejor cubierto frente a la probable demanda posterior por mala praxis. conscientemente.información debe ser de continuidad en el tiempo. lo que aumentaría los costos de transacción. Es necesario acotar que ésta es una consideración absolutamente cultural. Supongamos el caso de un enfermo terminal al que se le proporciona toda la información. Estamos ante un tema de carácter ético antes que legal. Esto puede afectarlo anímicamente. Sin embargo. En este caso estaríamos ante un Estado de Necesidad. preste su consentimiento. Sobre este punto regresaremos más adelante. El profesional presta un servicio. Así. Consideramos que la presencia de este Estado de Necesidad no elimina de por sí el deber de informar. y puede hacerlo en forma defectuosa y causar daños al enfermo. el temor a esa posibilidad. Sobre la base de la nueva relación entre médico y paciente se desarrolla el concepto de mala práctica médica. siendo tal vez aconsejable proporcionarle un tipo de información que pueda soportar. el médico podrá actuar sin consentimiento. considerando el desarrollo actual de la medicina puede generarse una serie de peligros dado . y que por tanto varía entre cada sociedad. tracto sucesivo o de ejecución continuada. Debe considerarse que el médico debe utilizar la psicología a efectos de aminorar el impacto que la información puede causar en el paciente. en caso este se halle inconsciente o esté en peligro su vida en caso de demora de la decisión. Ello incluso reduciría los costos de transacción al aplicar el análisis económico del costobeneficio. Más aún. En el caso contrario.

Por ello las personas tienen que ser amparadas contra los eventuales peligros e irregularidades en el ejercicio profesional. En el caso de la mala praxis médica podríamos señalar tres tipos: 1. análisis clínicos) y también en ciertas especialidades en las que se ofrece un resultado. pero si una obvia negligencia respecto de las necesidades del paciente ( ej. Esto quiere decir que se cumple con la obligación al agotar todos los esfuerzos porque se logre el objetivo (la curación). Mala práctica por ignorancia: administración de medicinas inapropiadamente (no adecuadas o en una dosis incorrecta) Resulta de suma importancia establecer qué tipo de obligación pesa sobre el médico al prestar el servicio. La regla general indica que se trata de una obligación de medios y no de una obligación de resultados. abogado) causándose un daño a la salud o al buen estado del paciente. administrar medicinas durante una intoxicación) 3. sino que sirven de medio para ésta (ej. La Mala Práctica o Mala Praxis podría definirse como un ejercicio errado o una práctica sin habilidad por parte de un médico u otro profesional (ej. Lo que se promete es una conducta diligente y prudente. aborto) 2. Mala práctica por negligencia. Sin embargo en ciertas especialidades la obligación si es de resultado. aunque la línea divisoria entre lo que . cuando el médico administra a propósito medicina o realiza una operación en la que sabe que se pondrá en peligro o se causará la muerte al paciente a su cargo (ej. Dentro de este último grupo estaría la cirugía plástica y la mayoría de las prestaciones odontológicas. Deliberada mala práctica. que comprende los casos en los que no hay un objetivo criminal ó deshonesto. mas no un resultado determinado. Quedarían probablemente excluidos los casos de emergencia dental. Esta rompe la confianza que el paciente pone en el profesional. Ello se presenta cuando el objeto de las mismas no es la curación.que la técnica ha invadido la ciencia médica. y no al efectivamente alcanzar ese objetivo.

La formulación de este documento es parte del deber jurídico que asume el médico al vincularse con el paciente. Sin lugar a dudas. Estos protocolos de información o historias clínicas. cual sería elaborar una especie de “contratos de opción” en los que se dejan sólo algunos espacios para rellenar cierta información. de modo tal que puedan ser adecuados a cada caso concreto. una buena historia clínica constituye la mejor defensa de profesional al afrontar un proceso de responsabilidad. Asimismo tiene que presentarse por parte del demandado una culpa o negligencia en su accionar. No hay norma legal que obligue a que la historia clínica sea de puño y letra.sería una obligación de resultados y una de medios resulta muy tenue. Entendemos que actualmente. Ello por que el papel en el que se almacenan éstas puede dañarse. deben elaborarse en el tiempo. se vienen utilizando “protocolos de información”. resulta poco conveniente para tratar de evadir responsabilidades. La opción contraria. Para que una demanda por mala praxis prospere tienen que estar presentes varios elementos. en forma continuada y constituyen el mejor documento de prueba acerca de la buena o mala atención médica. dada la relevancia que adquieren los procesos judiciales derivados de responsabilidad en el ejercicio de la medicina. Creemos que estos instrumentos deben elaborarse en forma genérica. Estos documentos plasman el consentimiento del paciente y la información a la que tuvo acceso. Por último es imprescindible la presencia de un nexo causal que vincule al acto profesional y el daño ocasionado. además de ocupar mayor espacio. Si este nexo no se presenta o se encuentra resquebrajado por algún elemento exógeno como la fuerza mayor o el caso fortuito. Pero debe estar soportada por funciones que preserven la confidencialidad . entre otras desventajas. En segundo lugar es necesaria la presencia de un daño objetivo. En primer lugar tiene que dirigirse contra el autor del daño. no podrá atribuirse responsabilidad al médico. Acorde con los tiempos sería recomendable utilizar historias clínicas informatizadas en vez de mecánicas.

para así proteger el derecho a la intimidad y evitar que los datos almacenados sean modificados. No hay pues causas suficientes que excluyan la desconexión total. En estos casos se invertiría la carga de la prueba. El paciente espera que se utilicen los medios técnicos adecuados. Por tanto. cabe que un resultado dañoso desproporcionado o anómalo o por falta de diligencia haga presumir la culpa.e integridad de la información registrada. 2. es decir al demandante. No podría descartarse la ausencia total de relación causal cuando la causa eficiente resulta imprecisa. Puede presentarse cuando el paciente ingresa por emergencia a un centro de atención médica. que permita determinar el grado de responsabilidad del galeno. Este tendrá que probar los elementos antes mencionados. Esta es la opinión recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo de España. La responsabilidad médica puede ser de dos tipos: 1. Un aspecto crucial es el referido a la carga de la prueba. Nuestro Código Procesal Civil señala que. ésta puede llegar a determinarse en base a presunciones. Esto por ejemplo es claro cuando ingresa un paciente por emergencia y no existe una hoja clínica correspondiente. ésta le corresponde a quien afirma los hechos. salvo disposición distinta de la ley. Sin embargo resulta conveniente por el bien del proceso judicial que la parte demandada colabore en esclarecer los hechos. Nuestro Código Civil establece acertadamente que si la prestación de servicios . a pesar que la actividad médica es de medios. Responsabilidad extracontractual: es aquella que se genera en la realidad y no nace de un contrato. pues la actuación médica debe ser la correcta. dado que su posición le permite acceder a medios técnicos más poderosos. Si bien la responsabilidad del médico no se presupone. y cuando ello no ocurre se configura un tipo de omisión que puede determinar la existencia de una relación causal con el daño. Responsabilidad contractual: implica el acuerdo de las partes involucradas por el que se crea la relación jurídico-patrimonial.

Concurrente: recae sobre el cirujano y el paciente por no cumplir las . Si bien el primer involucrado resulta ser el propio médico. establecimientos privados. 3. Los tipos de responsabilidades que pueden presentarse son los siguientes: 1. el prestador de servicios sólo responderá por los daños y perjuicios causados en caso de dolo o culpa inexcusable. Se trata de una negligencia que linda con el dolo. la complejidad de la ciencia médica hace imprescindible que las prestaciones médicas se realicen en forma colectiva. 4.implica la solución de asuntos profesionales. Se actúa con dolo cuando en forma deliberada no se ejecuta una obligación. aparecen en el escenario otros actores: especialistas. enfermera) 5. Colectiva: no puede individualizarse al responsable final. antes que individualmente. auxiliares. mientras que incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta una obligación. Compartida: recae sobre varios miembros del equipo quirúrgico. grupos de médicos que trabajan en equipo. Esto es positivo pues se permite a los médicos laborar sin temor a las demandas injustificadas La responsabilidad médica conlleva a la actuación interdisciplinaria del derecho civil. anestesista). los médicos como otros profesionales no responderán por daños causados cuyo origen sea la culpa leve. Solidaria: corresponde al personal colaborador del acto quirúrgico (ej. lo que a su vez redunda –en caso se generen daños al paciente. derecho penal y derecho administrativo. Por tanto. Dentro de éste último se ubica la participación del Instituto de Defensa de la Competencia y de la propiedad intelectual (INDECOPI) y del Ministerio de Salud. Ello deriva en la presencia de varios involucrados. siendo la frontera entre ambos muy tenue. Directa: propia del cirujano y los miembros de su equipo con autonomía científica (ej. 2. Actualmente.en la necesidad de determinar quién o quiénes son responsables. seguridad social.

En el supuesto que no fuera posible individualizar al responsable cabrían dos alternativas. salvo que alguno se exonere mediante una prueba de descargo. Sólo podrá eximirse de la responsabilidad si demostrara la interrupción en el nexo causal o si faltaran requisitos de procedencia de esa responsabilidad. se presume que la responsabilidad es de todos ellos por regla general. En el caso que exista un jefe de equipo. Así existen dos deudas distintas: la del médico y la del auxiliar. podría no aplicarse esta solidaridad. enfermeras (os) que suelen ser proporcionados por el centro hospitalario y que por ello no están en relación de subordinación con el médico. . Si se contrató con el jefe del equipo éste sería el responsable “por hecho propio ”. que se fusionan en la solidaridad legal para beneficio del acreedor (paciente) Creemos a pesar de lo expuesto. otros médicos que concurren (no subordinados). lo cual implica que este será responsable por los hechos de sus dependientes. que si el dependiente fuera más allá del encargo y no hubiera sido posible la supervisión. anestesistas u otros profesionales que tienen un trato tan directo con el paciente que incluso podría pensarse que existe un contrato tácito con ellos. se consagra una responsabilidad pasiva. Así tenemos al cirujano jefe del equipo. si se contrató con cada uno de los integrantes. Cuando se realizan intervenciones quirúrgicas hay muchos sujetos involucrados. Estos requisitos serían que exista la relación de dependencia y que el acto se haya ejecutado en ejercicio de la relación de dependencia propia del dependiente. o que en efecto pueden contratar con los mismos. En cambio. Responderá solidariamente pues debió velar porque ellos actúen dentro de los límites de su autorización (es responsable por no haber controlado en forma suficiente sus actos) Según Diez Picazo esta solidaridad descansa en la idea de “ garantía ”. médicos asistentes de éste (por tanto en relación de subordinación).normas que les corresponden para atender la salud.

Lo contrario supondría exigir a los profesionales un resultado. La clínica será responsable en la medida en que sea ésta quien contrató con el paciente.Si se dieran relaciones contractuales separadas con el jefe y cada miembro del equipo. A pesar de ello. No debe atribuirse una responsabilidad objetiva a los integrantes. sólo él será el responsable. Se distingue entre la: 1. que implica . aunque éste utilice las instalaciones de la clínica. Falta de servicio no atribuible al profesional. Así. Falta personal derivada de la actuación médica. Solo respondería el jefe en caso de impartir instrucciones erradas. lo que como se ha señalado anteriormente no es concebible. pues existe un deber de seguridad de su parte. Decimos en principio. 2. Cuando el paciente acude a un centro hospitalario estamos frente a dos tipos de responsabilidades distintas: por un lado la del médico y su personal y por otro la del hospital o clínica. sino una de tipo subjetivo. Si en cambio se contrató con el médico. o que la prueba fuera imposible. Que se individualice al responsable. Cuando el paciente es atendido no por un equipo sino por médicos especialistas en diferentes ramas pueden ocurrir dos cosas. cada profesional se obligaría por separado. debiendo en principio responder todos en forma mancomunada. en la medida que cada uno demuestre haber obrado en forma diligente se eximiría de responsabilidad. Resulta interesante traer a colación lo que señala la jurisprudencia del Consejo de Estado de Francia acerca de diversas posibilidades de responsabilidad en este caso. que implica responsabilidad de la institución. Aquí se presentan varias relaciones contractuales. en cuyo caso éste responderá. pero habrá que analizar primeramente cómo se configuran éstas. si en este supuesto la clínica eligió a los auxiliares también será responsable. pues desde nuestro punto de vista no debe asumirse inicialmente que todos son responsables.

por lo que la posibilidad que los tribunales determinen que el Estado es responsable. Pensamos que la respuesta sería negativa ya que no estaríamos frente a un ejercicio errado o una práctica sin habilidad. Esta implica procesos no encaminados a curar al enfermo. En cambio. a través del médico. Lamentablemente la proliferación de procesos por mala praxis lleva a la aparición de la denominada medicina preventiva. 3. en estos supuestos resulta del todo válida la pregunta acerca de si los médicos que trabajan bajo estas condiciones son responsables por mala praxis. sino el proceso. Creemos sin embargo que la respuesta de los médicos debe ser más ingeniosa que la simple recurrencia a la medicina defensiva. en naciones pobres como la nuestra ello no ocurre por falta de recursos. Tal vez esta posibilidad tenga acogida en países desarrollados en los que el Estado suele dotar a los hospitales de todo el material necesario para la prestación del servicio de salud. de lo cual . Habría que preguntarse si existe responsabilidad del Estado al omitir poner a disposición del paciente. Muchas veces en estos casos no es el resultado mismo. Falta personal pero no separada del todo de la responsabilidad de la administración. que les permita a éstos salir de la soledad de sus consultorios y compartir sus experiencias para así aprender unos de otros. Así se termina traficando con la salud. Sin embargo. Probablemente esta opción deba involucrar el trabajo interdisciplinario de los especialistas. siempre que el profesional haya utilizado todas las herramientas que tuvo a su disposición para afrontar el caso y lo haya hecho en forma diligente. que conlleva a una responsabilidad compartida. sino a justificar la utilización de las medidas más adecuadas en cada una de las etapas de tratamiento. Se procura hacer recaer la responsabilidad sobre quienes mejor pueden afrontar los costos de reparación del daño. resulta bastante remota.responsabilidad del autor. los medios necesarios para evitar los daños. Se llevan a cabo excesivos exámenes que encarecen los costos e incluso pueden derivar en riesgos adicionales para el paciente.

Ello implica solucionar la controversia en forma más rápida. protocolización de historias clínicas y cumplimiento riguroso del deber de información verbal y escrito. .com lunes 29 de mayo del 2000 Casi 80 mujeres y niñas infectadas de Sida por transfusiones de sangre Debe ser castigada la mala práctica médica: Nineth Montenegro GUATEMALA. y muchos abogados andan en búsqueda de crear estas situaciones. aseguró que la mala práctica médica debe ser castigada. 2. el Menor y la Familia del Congreso de la República. presidenta de la Comisión de la Mujer. Junto a estas dos últimas posibilidades de orden jurídico caben otras de carácter profesional. tales como: 1. toda vez que es un delito de negligencia profesional establecido en el Código Penal. y dentro de ellas las referidas a mala praxis. a través de un procedimiento de carácter privado que se funda en el deber de secreto profesional de los árbitros. Seguro médico: permite trasladar el resarcimiento en caso de responsabilidad. Finalmente queremos añadir que existen algunas posibilidades de orden jurídico que pueden aminorar o anular las consecuencias dañosas de la acción de responsabilidad. Guatemala.La diputada Nineth Montenegro. 2000 (CIMAC/Cerigua). Transacciones extrajudiciales. como la actualización de conocimientos. Sometimiento a arbitraje a fin de evitar el proceso judicial.son evidencia los juicios por responsabilidad en los EEUU. Además elimina la posibilidad que el médico vea perjudicado su prestigio 3. www. El sistema retroalimenta esta fiebre de demandas por responsabilidad. MAYO 29.odontomarketing..

cimac. ya que no se anotó en los registros del banco de sangre del IGSS que la hemoglobina transferida estaba infectada. así como las técnicas del banco de sangre del IGSS.Dijo lo anterior al referirse al caso de la señora Karen Julissa Blanco.org. de la Asociación de Prevención y Ayuda a Enfermos de Sida (APAES/Solidaridad). la misma se refiere a los conocimientos aplicados. y consideró que debe hacerse una investigación profunda de otros casos similares. > Noticias del Día www. Mario Andrade. esto significa que no se define por la opinión del paciente o sus familiares. Los abogados defensores de los acusados alegaron que la mala práctica médica no está considerada en la legislación y que además no se cometió delito. Martha Fermán y Silvia de León. niñas y niños. condenó este hecho y exigió que el Estado obligue al IGSS a resarcir los daños que cometen los médicos. ya que éste no es el único caso de este tipo. a la oportunidad en tiempo y circunstancias de esa aplicación y el grado de responsabilidad demostrada.mx/noticias Mala Praxis Médica Se entiende por mala práctica toda acción médica errada de acuerdo a la opinión de expertos médicos. La opinión de los expertos es una forma de evaluación de la acción de un médico querellado. por lo que se debe castigar a los médicos y resarcir a la víctima y a su familia. Argumentó que este caso demuestra que la red hospitalaria nacional está en crisis. y que tampoco puede definirse por la opinión del juez cuya misión es definir la culpabilidad de una mala práctica y la magnitud del resarcimiento del perjudicado. ya que no brinda atención humana al ciudadano guatemalteco. Montenegro dijo que el caso de la señora Blanco se puede prever dentro de lesiones gravísimas y enfermedades venéreas establecidas en el Código Penal. Las personas acusadas por este caso son los doctores Alejandro Toledo Paz y Reyna Martínez. . sino que hay alrededor de 80 más de infecciones a mujeres. infectada con el virus causante del SIDA en el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social (IGSS) por una transfusión de sangre cuando dio a luz a su primer y único hijo en 1995.

http://www.medicosecuador.html . en la que la mayoría de los casos el mayor beneficio probable ocurre con un médico medianamente formado y responsable.4t.com/jabensol/articulos_escritos/medicina_basada_en _la_evidencia. son las decisiones que se ajustan a las reglas o normas dictadas por expertos. y la educación a los pacientes.com/mala_praxis. enfermeros y a todos los intervinientes en el proceso de salud. Estas dos racionalidades están enmarcadas por una relación de costo/beneficio y por otra parte por la multiplicidad de factores circunstanciales e irracionales que afectan las decisiones. por lo tanto la profilaxis del juicio de mala praxis (no de la mala praxis en sí) es la buena relación médico-paciente y médicofamiliares del paciente. la del mayor beneficio probable. colegas. la cumplimentación de las exigencias de la ley. es deseable definir que es una buena práctica.La medicina es una actividad falible que maneja dos racionalidades posibles. la no dilapidación de recursos inutilmente. las actividades que satisfacen las expectativas de los pacientes. el no desvío de recursos en detrimento de necesidades de mayor prioridad. Para hablar de una mala práctica médica.medicina. una la de la búsqueda del menor error posible y la otra.htm http://www. Satisfacer las expectativas de los pacientes es quizás el elemento de mayor peso para determinar si habrá o no querella independientemente de la opinión de expertos respecto a una situación. y esta. Pero una buena práctica ideal se contrapone a la buena práctica real.