UNAES – FACULDADE DE CAMPO GRANDE PAULO DOUGLAS ALMEIDA DE MORAES

CONTRATAÇÃO INDIRETA E TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS NA ATIVIDADE-FIM DAS PESSOAS JURÍDICAS: POSSIBILIDADE JURÍDICA E CONVENIÊNCIA SOCIAL

Campo Grande, MS 2003

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PAULO DOUGLAS ALMEIDA DE MORAES

CONTRATAÇÃO INDIRETA E TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS NA ATIVIDADE-FIM DAS PESSOAS JURÍDICAS: POSSIBILIDADE JURÍDICA E CONVENIÊNCIA SOCIAL

Monografia

apresentada

à

Banca

Examinadora do Curso de Direito da UNAES – Faculdade de Campo Grande, MS como exigência parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação do Professor Marco Antônio Freitas.

Campo Grande, MS 2003

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TERMO DE APROVAÇÃO

A Monografia intitulada: “Contratação Indireta e Terceirização de Serviços na Atividadefim das Pessoas Jurídicas: Possibilidade Jurídica e Conveniência Social” apresentada por Paulo Douglas Almeida de Moraes, como exigência parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito à Banca Examinadora da UNAES – Faculdade de Campo Grande, MS, obteve conceito 10 (dez) para aprovação.

BANCA EXAMINADORA

_____________________________ Dr. Marco Antônio Freitas Juiz do Trabalho ORIENTADOR

_____________________________ Dr. Amaury Rodrigues Pinto Júnior Juiz do TRT/24a Região

_____________________________ Dr. Emerson Marin Chaves Procurador do Trabalho

Campo Grande, MS, 12 de dezembro de 2003

Fernanda e Gabriela. Às minhas filhas. pelo apoio.4 DEDICATÓRIA À minha amada esposa. sobretudo. À minha mãe. por serem o que são. por demonstrar que mesmo os momentos mais difíceis podem ser superados com serenidade e bom humor. Iara Beatris. pelo carinho e amor e. Ao meu pai. Paola. Jones. Por serem a constatação de que a vida vale à pena. pelo exemplo de vida. Ivanilda. . cumplicidade e amor que sempre me encorajaram a prosseguir nessa jornada.

. A Deus. agradeço o apoio e o carinho de toda equipe da biblioteca da UNAES. em especial ao meu amigo Marco Antônio Freitas e ao meu mestre Ulisses. que com absoluto profissionalismo me apontou o caminho do conhecimento. que eu possa ser mais útil ao próximo.5 AGRADECIMENTOS Aos professores. que pacientemente ouviram minhas dúvidas primárias e com paciência e sabedoria mitigaram minha ignorância. por ter me oportunizado refletir e aprender um pouco mais. permitindo assim. Na pessoa da gloriosa Ana.

se bem que soframos. E nisso está o objetivo de nossa existência aqui” (Tchekhov. Nova e feliz. ou mesmo mil anos – não se trata de exatidão – haverá uma vida nova.. é verdade. nós a criamos. Não tomaremos parte nessa vida. Mas é para ela que estamos vivendo hoje. É para ela que Trabalhamos e.6 “Daqui a duzentos ou trezentos anos.. Três irmãs) .

seja na análise da norma em tese. deixando preliminarmente de conceitua-la e.7 RESUMO Esta dissertação analisa o fenômeno jurídico e social da Terceirização sob o prisma lógico científico próprio do sistema jurídico. relacionando-a com os elementos essenciais da pessoa jurídica para demonstrar os limites jurídicos da Terceirização na atividade-fim das pessoas jurídicas. pessoa jurídica. seja impedido de praticá-la. . Todavia. de forma a realçar sua finalidade de fomentadora da competitividade às empresas submetidas à concorrência global e. Numa análise da pertinencialidade das normas rotuladas como “terceirizantes” foi demonstrado. permitindo de modo indiscriminado sua prática. de modo que doutrinadores e juristas trabalhistas têm se referido à Terceirização como mera contratação indireta de mão-de-obra. Na medida em que a análise evoluiu. que há uma confusão reinante no que tange a definição do fenômeno. firma-se clara defesa de que o Direito não pode evoluir divorciado do verdadeiro interesse social. demonstrou-se que não se trata de proibi-la. resgatando a finalidade última do Direito. atividade-fim. foi possível demonstrar. Terceirização. provocando sérios prejuízos à sociedade. seja na análise do caso concreto. Desse modo. em especial aos trabalhadores. por essa razão. a exemplo do que se assiste no Direito Civil. em outras situações. com esse enfoque inovador. à luz da lógica que necessariamente deve governar qualquer ramo da ciência. evidenciando a urgente necessidade de ampla revisão normativa no que toca ao fenômeno da Terceirização. como o da impossibilidade lógica de delegação de atividade-fim da pessoa jurídica contratante. divorciado de sua própria razão de existência. para que o seguimento não exposto a essa concorrência. deixando. cuidando. por meio da análise ontológica da Terceirização. que a dogmática tem evoluído de modo insatisfatório no que tange o tratamento da Terceirização. PALAVRAS-CHAVE: globalização. mas de regrá-la com base em critérios práticos. trabalho. de considerar aspectos fundamentais.

....2 A NATUREZA HUMANA PARA TOMAS HOBBES ................... 42 3..................................... 36 3........................ 59 .......5 O CARÁTER ESSENCIAL DA FINALIDADE NAS PESSOAS JURÍDICAS ........................................ 25 2...... 30 3.............................3 O HOMEM COMO UMA OBRA INACABADA ..... 44 3..................................................................4 A IMPERFEIÇÃO HUMANA COMO LEGITIMAÇÃO DO CONTROLE DE COMPORTAMENTO ................................................8 SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO.............................1 A NATUREZA HUMANA PARA ARISTÓTELES ...5.............................................................. 34 3....................................4 A PESSOA JURÍDICA COMO ENTE VOLITIVO ...............3................. 18 2...............................3............1 A FINALIDADE NAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO INTERNO ................1 ASPECTOS ETIMOLÓGICOS DA EXPRESSÃO “TERCEIRIZAÇÃO” .............................................3 A HARMONIA SOCIAL COMO EVIDÊNCIA APODÍTICA DO DIREITO....................................2 A CAMADA EXTERNA: A PERSONIFICAÇÃO JURÍDICA........ 26 2...........................................3 A PESSOA JURÍDICA ANALISADA EM CAMADAS............. 16 2........... 24 2................................... 58 4...........1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PESSOA JURÍDICA .................5........................5........3 A FINALIDADE NAS EMPRESAS CONSTITUÍDAS POR EMPRESÁRIO SINGULAR .........................................................................................................1 A CAMADA INTERNA: O SUPORTE FÁTICO ................................ 21 2...................................................... 46 3..5 O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE PURIFICAÇÃO DO HOMEM............2........................................ 16 2............. 27 2.....................5.......... 11 2 O DIREITO E A HARMONIA SOCIAL........................7 O EFEITO VINCULANTE DECORRENTE DA FINALIDADE DECLARADA PELAS PESSOAS JURÍDICAS ............. 36 3...................................................2 O desvio de finalidade como configuração do abuso de personalidade ..................2.................... O QUE É “PESSOA”? .......2.......................5................................................. 30 3.......4.......................... 53 4 O FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO .....2 A FINALIDADE NAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO .....................5....6 A TRANSFERÊNCIA DAS IMPERFEIÇÕES HUMANAS PARA AS PESSOAS JURÍDICAS COMO JUSTIFICATIVA PARA O SEU REGRAMENTO ........................ 48 3.........................................................................................4....................................2 NATUREZA DA PESSOA JURÍDICA .....3 A finalidade como elemento caracterizador das pessoas jurídicas de direito privado........2 A LIBERDADE CONSCIENTE COMO O ELEMENTO EIDÉTICO DO DIREITO.................................. 39 3..................1 O OBJETO DA CIÊNCIA DO DIREITO ...................... 28 3 A PESSOA JURÍDICA ..... 34 3................... 37 3........................................................... 50 3................1 O registro público como controle prévio de licitude da pessoa jurídica..... 32 3..4................................... 51 3.................................

1......1..1 APRECIAÇÃO DA PERTINENCIALIDADE DAS NORMAS PERMISSIVAS DA CONTRATAÇÃO INDIRETA DE SERVIÇOS AOS SEUS LIMITES JURÍDICOS . 73 4.504......... 93 5......... 102 6 CONFORMIDADE NORMATIVA E CONVENIÊNCIA SOCIAL DA CONTRATAÇÃO INDIRETA E DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS ............................ 84 5....1....1.........................1 OS LIMITES JURÍDICOS DA CONTRATAÇÃO INDIRETA DE MÃODE-OBRA PELA PESSOA JURÍDICA .019...1.......4 A TERCEIRIZAÇÃO COMO UMA ESPÉCIE DO GÊNERO CONTRATUAL ..............3.........1........1......1 DA PERTINENCIALIDADE DA LEI DO TRABALHO TEMPORÁRIO (LEI 6............. 63 4....................................... 74 5 OS LIMITES JURÍDICOS DA CONTRATAÇÃO INDIRETA E DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS.....................2 ASPECTOS HISTÓRICOS DA TERCEIRIZAÇÃO..1........................1 Das condições positivas ......1.1..................3 SÍNTESE CONCLUSIVA ACERCA DA DEFINIÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO .............1 OS LIMITES PRINCIPIOLÓGICOS DA CONTRATAÇÃO INDIRETA DE MÃO-DEOBRA 83 5............................................... 95 5...........1 DEFINIÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO SEGUNDO A CIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO ........ 82 5.......................................................3 DA PERTINENCIALIDADE DA CONTRATAÇÃO INDIRETA DE MÃO-DE-OBRA POR MEIO DE COOPERATIVA DE TRABALHO ..3............1.................................................3 DEFINIÇÃO ............1..........1............1.... DE 30/11/64)....1...........................2 Da formação de vínculo diretamente com o tomador de serviços como efeito geral decorrente da regra geral ..............1..........1.......................1......................1 Metodologia interpretativa do Enunciado 331......... 92 5...2 DEFINIÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO SEGUNDO A CIÊNCIA DO DIREITO ....1.. 97 5.............. 60 4................3.........3..3....3......... 105 6...........1....................................................1....3 OS LIMITES OBJETIVOS ESPECÍFICOS DA CONTRATAÇÃO INDIRETA DE MÃO-DEOBRA 88 5..................1.............................................. 70 4........................5 Do caráter relativo das exceções incondicionais à regra geral ...........3.8 Das exceções condicionais à vedação da contratação indireta de serviços . 93 5.........2 OS LIMITES JURÍDICOS DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA ................................ 94 5..................8...........................1 Da vedação da contratação indireta tripolar de mão-de-obra como regra geral 91 5........3..2 OS LIMITES OBJETIVOS GENÉRICOS DA CONTRATAÇÃO INDIRETA DE MÃO-DEOBRA 87 5......................................................................1 Da incolumidade da ordem pública.......................3...................101 5........2 Das condições negativas . TST ............. 92 5.3 Da exceção incondicional ao efeito geral e do seu caráter absoluto......3........4 O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE RECRUDESCIMENTO DA MARCHANDAGE .8..7 Crítica à discriminação inserta no inciso III do Enunciado 331.........................................1.........99 5........... TST ..6 Do caráter subsidiário das exceções incondicionais à regra geral .. 109 ...1..... 63 4. DE DA 03/01/74)... da probidade e da boa-fé como princípios gerais decorrentes do gênero contratual ......2 DA PERTINENCIALIDADE DA PARCERIA RURAL (LEI 4.........1.... 91 5........ 108 6..3..... 79 5.1...1.................. 105 6.............4 Das exceções incondicionais à regra geral .3.1...... 66 4.....3........3........................9 4................ da função social do contrato. 106 6...........3.............1.

.................................. 119 7 CONCLUSÃO...........................987...............................................1...................2 A TERCEIRIZAÇÃO NO MUNDO GLOBAL ................................................................................................................2 DA CONVENIÊNCIA SOCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO E DA CONTRATAÇÃO INDIRETA DE SERVIÇOS ..2...........................................2.............................................. 111 6..1 AS REPERCUSSÕES SOCIAIS E ECONÔMICAS DA TERCEIRIZAÇÃO E DA CONTRATAÇÃO INDIRETA DE SERVIÇOS .............................................. 132 .................................................................4 DA PERTINENCIALIDADE DA LEI DAS CONCESSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS (LEI 8...............10 6..................... 116 6............... 115 6.................... 121 8 REFERÊNCIAS......................................................................... DE 13/02/95).............. 128 9 ANEXO ..............................

duas faces de uma mesma moeda. Todavia. permeada pelo estudo das leis. sobretudo. Por isso há uma bifurcação na preferência e no destino dos acadêmicos. O Direito. de modo que funcione como instrumento de realização da igualdade material entre os homens e municie o mais fraco para que possa. não apenas como garantidor da segurança jurídica meramente. mas. . o presente ensaio visa esmiuçar um dos fenômenos jurídicos que mais tem repercutido sobre um dos mais nobres e caros bens jurídicos da sociedade contemporânea – o trabalho. aqueles mais idealistas que se apaixonam pela justiça e acreditam em um Direito que também busque promover a paz social. como um veículo de harmonização social. é a segurança que permite a efetivação daquele ideal. Alguns. Se por um lado apresenta a vida como ela é. inexoravelmente. mais céticos. na verdade. estar orientado pela justiça. abraçam a segurança jurídica como primado maior do Direito e vêem nessa ciência um instrumento de pacificação social capaz de manter a ordem e a paz. para lograr êxito na sua missão reformadora do homem. permitindo que o desenrolar das relações sociais se dê dentro de regras que afastem a violência do explorador e a rebeldia do explorado. relacionar-se no meio social com o mais forte. O presente ensaio demonstra que essa dicotomia segurança e justiça são. ensina como ela deveria ser. leva seus alunos a difusas direções. que será investigada de modo mais atento quando toca a atividade-fim das pessoas jurídicas “terceirizantes”. deve.11 1 INTRODUÇÃO A faculdade de Direito. em igualdade de condições. Trata-se da Terceirização de mãode-obra. Numa concepção realista de enfoque zetético. por outro lado. dos homens e da realidade. por outro. Há.

em oposição ao tratamento jurídico dispensado pelos estudiosos positivistas amantes da segurança jurídica. por considerações acerca da natureza humana. Portanto. O desafio central desse trabalho é. Não obstante as divergências filosóficas. entendê-la como fenômeno jurídico e. seu desenrolar histórico. pois. analisam o fenômeno apenas com base na norma e nas relações sociais emergentes. os valores sociais e econômicos envolvidos e. Para discutir a validade e a legitimidade da Terceirização é preciso. inevitavelmente. É para lograr esse . preliminarmente. busca-se dar relevo há um núcleo consensual no que tange à função essencial do Estado – garantir a convivência social harmônica. sua pertinência com o ideal de justiça do Direito. mas a que se revela mais importante é a necessidade urgente de se buscar outro ponto de vista. Estes. investigar o fenômeno da Terceirização. que se tenha claro qual a finalidade do próprio Direito. buscando ilustrar as posições extremadas sobre o assunto. em se tratando de fenômeno que gravita no mundo do Direito. passa. tais como os seus limites jurídicos e a sua conveniência social. Isso porque o Direito tem no ser humano seu criador e objeto. é imperioso que antes de se debruçar sobre o fenômeno em si. chegou-se ao homem. sobretudo. o embasamento teórico de um trabalho com esse escopo. A natureza humana é tema que traz dissensões históricas entre os filósofos e.12 O tema foi escolhido por várias razões. Nessa regressão em busca dos fundamentos e da lógica imanente que governam o sistema jurídico. faz-se alusão a Aristóteles e Thomas Hobbes. seja ela decorrente da natureza ou da conveniência humana. sem perquirir a essência do fenômeno. escapando aos limites impostos pela dogmática jurídica e buscando um fundamento sólido para clarificar muitas das interrogações que cercam o problema da validade e da legitimidade desse fenômeno.

É preciso atentar. Será ele uma ficção jurídica ou uma realidade que apenas é reconhecida pelo Direito? Ele tem vontade própria? Pode delinqüir? A pessoa jurídica. limitando-as. O Direito. que a Terceirização não se opera pelo homem diretamente.13 fim que o Estado e os particulares recorrem à Ciência do Direito. vem assumindo um relevo cada vez maior. já que se trata de ciência eminentemente prescritiva de condutas humanas. A história demonstra que a questão da geração de riqueza. sendo por isso o vetor ideal para viabilizar a geração e a acumulação de riqueza. Desses . como protagonista das relações sociais. É nesse curso histórico que temos a recente concepção neoclássica datada de 1954 do homus economicus. Nos primórdios. mas sim pela pessoa jurídica. há pouco passou a ser repudiada. de onipresença. percorre um movimento pendular. com o neoliberalismo dominante. porém. que cada vez mais. com o Estado assumindo explicitamente a sua função social. sempre visando um fim essencial – a convivência social harmônica. tal prática. daí a relevância de buscar compreender melhor os caracteres essenciais desse ente. segundo a qual o homem passa a agir ou deixar de agir. a existir ou deixar de existir. delimitou os caracteres essenciais das pessoas jurídicas. dotada de transcendência pessoal. em função de necessidades econômicas. atento ao seu fim último de promover o bem comum. sem restrições físicas ou biológicas. supera as limitações humanas. permitindo-as. a propriedade material e imaterial. protagoniza as decisões que acabam por subjugar grandes parcelas da sociedade a uma minoria dominante. proibindoas. e com ela a pessoa jurídica. tendendo sempre a realizar esse fim. o homem chegava a ser propriedade do próprio homem na condição de escravo. Hoje a tônica é diversa. punindo-as ou estimulando-as.

em termos metafóricos. embora haja pontos de consonância. a práxis tem demonstrado que uma desfocada definição essencial da Terceirização tem levado numerosos estudiosos a designarem por Terceirização toda e 1 Idalberto Chiavenato. “fazer com que as coisas sejam realizadas da melhor forma possível. é freqüente a confusão que se faz entre marchandage e Terceirização e. pode ser designado como o seu “espírito”. No Brasil o assunto é disciplinado pelo Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho. chega-se ao absurdo de “legitimar” em norma jurídica a clara prática da marchandage com o rótulo de Terceirização. Introdução à teoria geral da administração. p. a Ciência da Administração. onde a pessoa jurídica tem por objeto apenas a venda da mão-de-obra humana. Já em primeiro de março de 1848. Em alguns casos. não se confundem em sua essência. De modo intencional ou não. país onde surgiu. que não se ligam ao seu fim último. a sua atividade-fim. 18 . está muito mais ligada ao aspecto econômico do que ao social das pessoas jurídicas. Entretanto. no dizer do estudioso Idalberto Chiavenato. Tal prática é repelida pela doutrina e pelos sistemas jurídicos de todo o mundo. tem-se a chamada marchandage.14 caracteres essenciais é de especial importância a sua finalidade – o objeto da pessoa jurídica – que. que é a pratica comercial que reduz o homem a mera mercadoria. A Terceirização caracteriza-se fundamentalmente pela delegação da execução de funções não essenciais da pessoa jurídica a terceiros. Por outro lado. com o menor custo e com a maior eficiência e eficácia”1. Sendo talvez uma das demonstrações mais aberrantes de privilégio do aspecto econômico sobre o social. ou seja. fora abolida da França. pois que negá-lo seria o equivalente a negar a própria essência. a própria existência da pessoa jurídica. tendo por finalidade.

sejam elas circunscritas às atividades-fim ou meio. que equivocadamente vem sendo tratada como Terceirização. Finalmente. A partir dessa constatação empírica. se está corroborando com o bem comum ou está. ao contrário. numa avaliação do impacto social e econômico do fenômeno da contratação indireta e da Terceirização de serviços. Mais ainda. é calamitoso para a sociedade brasileira. combinada com a investigação ontológica da Terceirização.15 qualquer contratação indireta efetuada pela pessoa jurídica. especialmente para os trabalhadores. busca-se delinear caminhos e critérios para que o fenômeno venha a contribuir para a harmonia social. . acentuando diferenças. verificar se a evolução da dogmática jurídica está se aproximando ou se distanciando do fim último do Direito. chega-se ao que há de prático no presente estudo: a elaboração de um critério objetivo e seguro. O resultado desse evidente recrudescimento da marchandage. com base no qual é possível aferir o grau de congruência entre as normas rotuladas como “terceirizantes” e o sistema jurídico. que se vêem cada vez mais empobrecidos e explorados.

chegando a desnaturá-lo. mas. para fins didáticos. Este processo levou ao abandono das fontes legitimadoras do próprio Direito e. inegavelmente. na verdade. em alguns casos. . não foi apenas uma tendência científica. ser estudado de modo dissociado de influências de outras ciências e fenômenos. da sua essência.1 O OBJETO DA CIÊNCIA DO DIREITO É impressionante a constatação de que. mas também esteve ligado. distorções tão gritantes na produção e aplicação desse que deveria ser um instrumento de desenvolvimento e libertação do homem. pela ditadura metodológica exercida pelo positivismo jurídico. no seu apogeu. em grande medida. Isso demonstra que a investigação não deve se limitar ao estudo essencial do Direito. Essa distorção se deve. à necessidade de segurança da sociedade burguesa”.16 2 O DIREITO E A HARMONIA SOCIAL 2. Embora o Direito deva. que. por outro lado. sobretudo. século XIX. o afastou. na mesma medida que proporcionou a dinamização da aplicação do Direito aos casos concretos. como bem historiou Tércio Sampaio Ferraz em sua obra “A Ciência do Direito”. O autor ressalta ainda que “o positivismo jurídico. há que se produzir instrumentos capazes de vincular seu desenvolvimento a essa essência. donde não se pode admitir a circunscrição de seu alcance tão somente a uma ciência de controle comportamental sem perquirir a que fim esse controle serve. embora há tanto tempo questões essenciais do Direito venham sendo enfrentadas com tanta propriedade pelos estudiosos. haja. até os dias atuais. não se pode negligenciar a essência que lhe dá sentido. chegou a reduzir o Direito à lei2.

frente às vicissitudes que se nos apresentam na experiência jurídica. aparentemente frívola por buscar demonstrar o óbvio. identificar para a filosofia um método e um ponto de partida tão indiscutível quanto o da matemática.10-11. será a evidência apodítica procurada. Tal proposição. sobretudo. É o que Husserl chama princípio dos princípios. É com base na fenomenologia de Edmund Husserl3 que essa premissa fundamental será demonstrada. não é atingido pela exclusão fenomenológica. Por esse processo. servindo como critério de aferição do grau de adequação da norma posta ao elemento essencial do Direito aqui defendido. Esta tem em si mesma um ser próprio. o que for impossível colocar “entre parêntesis”. mas que comporte dubiedade deve ser colocado “entre parêntesis”. . Esse método é baseado na époché (suspensão) dos céticos gregos. p. p.17 O ponto de partida do presente ensaio situa-se na afirmação de que o fim último do Direto é a promoção da harmonia social ou a garantia de sua incolumidade. em sua absoluta especificidade eidética (de eidos: essência verdadeira). A ciência do direito. isto é. Com isso garante-se uma neutralidade absoluta e um resultado evidente e irrefutável. através do método da redução fenomenológica. que. 2 3 Tércio Sampaio Ferraz. tem sua razão de ser pelo seu caráter principiológico. pratique-se em relação a ele a suspensão do juízo. inclusive sobre o próprio investigador4. mas também e. na investigação. não só teorética. praxiológica. 30-32 Edmund Husserl. Qual seria então o elemento eidético do Direito? A resposta a essa questão é imprescindível para uma tomada de posição. Investigações Lógicas – Sexta Investigação. Essa teoria visa. tudo o que se apresenta como real. aquilo que restar. segundo a qual.

revela sempre um conjunto de normas arranjadas de modo hierárquico e inter-relacionadas. À primeira vista. é uma ordem normativa da conduta humana. A questão é: porque o comportamento dos homens e não dos vegetais ou dos animais serem o objeto primeiro do direito? Colocando-se então o homem sob suspensão (époché). porém.2 A LIBERDADE CONSCIENTE COMO O ELEMENTO EIDÉTICO DO DIREITO Uma análise preliminar de todos os subsistemas do ordenamento jurídico. Essa distância entre a essência do Direito e a concepção positivista do objeto da Ciência do Direito é mitigada por vários pensadores que buscam desvendar o espírito do Direito. que ela visa regular o comportamento humano. porém. sem. com o objetivo último de regular condutas humanas. pode-se concluir que ainda se está gravitando estreitamente em torno do eidos. admitindo. Hans Kelsen na sua basilar obra “Teoria Pura do Direito” afirma que na verdade. ainda determiná-lo. que constitui o objeto deste conhecimento. umas sendo normas de estrutura e outras de conduta. um sistema de normas que regulam o comportamento humano. p. Sobre a norma e sua produção. o Direito. parece que num só passo chega-se à essência do direito – o comportamento do homem em sociedade – mas recuperando o método da redução fenomenológica. . 21-32. Com o termo “norma” se quer significar que algo deve ser ou acontecer. ou seja. o que sobraria para uma regulação efetiva? Será que alguma utilidade haveria para uma norma que regulasse a convivência e o relacionamento entre os vegetais ou entre os animais? 4 Luiz Antônio Nunes. Manual de introdução ao estudo do direito.18 2. especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira5 (grifos nosso). Note-se que Kelsen coloca a norma como ponto de partida da Ciência do Direito.

que não foram pessoas. aquelas que têm possibilidade de ser sujeitos de direito. no passado. que. que teologicamente é designada por livre arbítrio. Portanto. política. pode ser objeto de uma ciência que vise regular condutas. cruéis ou supérfluos os seus atos ou suas omissões6. há pessoas. de tudo o que nos diz respeito7. 5 Pontes de Miranda. Ainda quando as leis protegem coisas e animais. quando já subsistem todas as condições requeridas para agir. embora sejam seres vivos. não possuem racionalidade e consciência que os permitam compreender o caráter jurídico ou antijurídico de sua conduta. somente o comportamento do homem.] são as condições sociais de cada momento que determinam quais as pessoas. fundações e entidades com suporte humano tenham personalidade. de forma que a vontade tenha nas suas mãos o poder de fazer pender a agulha da balança de um lado ou do outro. nem mesmo o homem pode ser considerado o elemento eidético do Direito. A referida neste passo é a última. posto que. o domínio completo de si mesmo. p. se tenha tentado a adaptação social deles. Teoria Pura do Direito. mas sim uma característica que somente ele possui – a liberdade consciente. 109 . das próprias ações. que não são homens [.. capacidade de causar lesão. de cumprir ou não determinada ação. O homem. 127-128 7 Battista Bondin. É importante perceber que o homem não interessa ao direito por ser homem. Os nossos dias somente admitem que seres humanos e sociedades. associações de homens. em verdade só se dirigem aos homens e às outras personalidades. segundo Battista Mondin define-se como a capacidade que o homem possui de fazer ou não uma determinada coisa. a capacidade de se auto-determinar quanto às suas decisões. Os vegetais. são absolutamente inertes e mais. Coisa e animais não mais podem ser pessoas. p. atualmente. Já os animais possuem mobilidade. São vários os tipos de liberdades: Temos as liberdades física. É a senhoria absoluta. ou seja.19 Pontes de Miranda acentuou que houve homens. são desprovidos de racionalidade. por lhes parecerem perversos. quem é ele? Elementos de Antropologia Filosófica. todavia. Tratado de direito privado. É o controle soberano sobre a situação. isto é. enquanto ser. moral. p. 5 6 Hans Kelsen.. social e psicológica.

nas palavras de Maria Helena Diniz. o tratamento dado à capacidade civil. como já vimos. a aptidão que tem a pessoa de distinguir o lícito do ilícito. sujeitos a serem descartados ou rejeitados. p. sobre um dos argumentos que já foi esboçado em algumas ocasiões: o que serve de alavanca sobre a própria estrutura da vontade humana. Esta. repudiando a concepção determinista. mas sim o bem absoluto. tino. a paz. dentre os quais merecem especial destaque Clemente Alexandrino. Ao se debruçar sobre os ensinamentos desses estudiosos. Somente quando encontra esse bem não pode libertar-se da sua atração irresistível e o segue necessariamente. desde já. mas não este ou aquele bem particular. universal. São Tomás de Aquino. Mas nesta vida. prudência.20 Ao afirmar que a liberdade consciente é o elemento eidético do Direito. que afirma que o homem é desprovido de liberdade. estáse. “ao discernimento que é critério. pois seria um contra-senso dizer que algo que não existe constitui a essência de alguma coisa. a felicidade. A constatação prática de que a liberdade consciente é o elemento eidético do Direito pode ser observada em várias passagens do direito positivo brasileiro. mas a verdade enquanto tal. Sartre. porém. e. que é disciplinada no capítulo I do código civil que vem diretamente relacionada. sinteticamente 8 Battista Bondin. o fim do intelecto é a verdade. limitados. Sobre a existência da liberdade humana. não esta ou aquela verdade. Nessa concepção tem-se a liberdade humana como uma decorrência e uma comprovação da imperfeição e incompletude do homem. mas somente bens particulares. Kant e J. nós queríamos voltar. Aqui está a razão profunda pela qual a vontade humana não é livre: a sua potente propensão para o bem universal e a sua permanente insatisfação frente a qualquer bem concreto deste mundo8. é uma faculdade paralela ao intelecto. Enquanto. sob o prisma jurídico. tais como. por isso. O homem. universal. Battista Mondin concluiu: Antes de concluir essas considerações sobre a existência da liberdade. a verdade absoluta. quem é ele? Elementos de Antropologia Filosófica. 115-166 . o conveniente do prejudicial”. juízo. É somente no bem absoluto que a vontade encontra a perfeita satisfação. ainda que brevemente. defeituosos e. muitos foram os teóricos que a defenderam. o intelecto não propõe nunca à vontade um bem concreto que possua todos os carismas do bem absoluto. que. inteligência. P. o fim da vontade é o bem.

2. Considerando que a finalidade do Direito é eminentemente o controle de conduta humana. ainda remanesce a questão de qual seria a sua evidência apodítica. ou seja. de 21/10/76. decorrente de doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado. o homem é a camada imediatamente posterior ao eidos. No campo penal. Ainda na esfera civil.3 A HARMONIA SOCIAL COMO EVIDÊNCIA APODÍTICA DO DIREITO Se se tem por essência do direito a liberdade consciente. Disciplina idêntica é dispensada ao dependente de substância entorpecente. a presença do elemento eidético aqui defendido é ainda mais notório. isenta o agente de pena. o mesmo pode ser dito sobre a fundamentação do instituto da interdição. cujo artigo 26 prevê que a impossibilidade absoluta de compreender o caráter ilícito do fato (consciência) ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (liberdade). .368. Se a essência do fenômeno estudado é a liberdade consciente e esta é uma característica do homem. Uma vez determinado o elemento essencial do Direito. É o que pode ser observado no tratamento dado pelo código penal à imputabilidade penal que vem prevista no título III da parte geral. é importante estudar o porque desse elemento ser objeto de um sistema de normas de controle. o seu princípio dos princípios. tendo o seu caráter bidimensional (consciência e liberdade) considerado em sua inteireza.21 pode ser designado por consciência. Neste passo é necessária uma progressão do eidos (liberdade consciente) para suas camadas imediatamente posteriores para que se possa identificar a evidência apodítica. conforme prescrição do artigo 19 da Lei 6.

22 tal controle só tem sentido se o homem não for considerado isoladamente. Entretanto. Na esteira do ilustre civilista. enquanto ser dotado de liberdade consciente. Objetivamente. como processo de coexistência dos homens9. de modo que a camada posterior ao homem é a sociedade. e a sociedade. donde poder-se-ia induzir que o elemento lógico do Direito seria tão somente a estabilidade social. Mas. fazem tábua rasa do que se sabe sobre a origem do direito. Pontes de Miranda. Por outro lado. a segurança jurídica. em seu tratado de direito privado ao dissertar sobre a natureza da relação jurídica afirma que todas as teorias que admitem relação da pessoa com a coisa cometem o erro de negar a natureza social das relações jurídicas: relações com as coisas não seriam sociais. o regramento de condutas converte-se na limitação da liberdade consciente. conferindo completude à compreensão do que venha a ser o princípio dos princípios do Direito. considerando o fato de que regrar condutas humanas não é um fim. pode-se identificar o elemento lógico que relaciona o homem à sociedade. A doutrina tradicional demonstra a chamada segurança jurídica divorciada dos interesses da sociedade. mas um meio. a questão que se impõe é a seguinte: Regrar condutas com qual finalidade? É meditando sobre esse ponto que se pode concluir que o elemento lógico que relaciona o homem à sociedade assume um caráter teleológico necessário ao próprio Direito. Pelo desdobramento deste exercício fenomenológico chega-se à conclusão de que os elementos objetivos para a identificação da evidência apodítica são o homem. essa é uma solução simplista para um problema . O elemento teleológico do regramento da liberdade consciente poderia ser simplesmente o de fazer com que as liberdades individuais não colidissem quando consideradas coletivamente.

qual seria o nexo lógico de um Direito que viesse limitar o homem sem perquirir se essa limitação é boa ou ruim aos olhos do seu criador? A não colisão das liberdades individuais é querida coletivamente não apenas pela segurança. O direito positivo traz diversas disposições que confirmam a conclusão aqui extraída.942 (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro). enfim. mesmo que apoiados na norma posta.23 complexo. o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. da felicidade. 5 . Portanto. como pode ser notado no crescente destaque dado à função social dos contratos em oposição ao tradicional brocardo pacta sunt servanda.657. in verbis: Art. Norma Constitucional e seus Efeitos. 128 Maria Helena Diniz. Este raciocínio tem sido gradativamente incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro. Nessa concepção sistemática da Ciência do Direito. “o direito não é um sistema jurídico. Tal mandamento legal é a demonstração da maturidade do legislador em reconhecer que. mas uma realidade que pode ser concebida de forma sistemática pela ciência do direito”10. o elemento lógico que relaciona o homem à sociedade é a finalidade de garantia da harmonia social. p. mas sobretudo. demonstrando que os interesses da sociedade estão acima dos interesses individuais. pela garantia do bem comum. de 4 de setembro de 1. Tratado de direito privado. Está presente também na positivação da cláusula rebus sic stantibus. pois. deve o operador colocar 9 10 Pontes de Miranda. p. 5º Na aplicação da lei. sendo o homem o criador e objeto do Direito. da harmonia social. tais como a inserta no artigo 5o do Decreto-Lei nº 4. conforme ensinou Maria Helena Diniz. Assim pode-se concluir que a evidência apodítica do Direito é o controle do comportamento humano com a finalidade de garantir a harmonia social.

grifos nosso). raça. da interpretação11.. 2. sem preconceitos de origem.. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre. destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais.] III – a dignidade da pessoa humana. o desenvolvimento. Curso de direito tributário. ou seja.8. [. justa e solidária. É o que se vê logo no seu preâmbulo e nos seus artigos iniciais. promulgamos.. na ordem interna e internacional. sob a proteção de Deus. que abaixo vêm transcritos: Nós. a finalidade última do Direito – a harmonia social.24 como premissa fundamental da construção da norma. com a solução pacífica das controvérsias. o bem-estar.. reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático. A carta magna de 1. sexo. constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: [.. p. a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna. idade e quaisquer outras formas de discriminação (CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. como 11 . a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Trata-se de algo que se produz em nossa mente. cor. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Art. PREÂMBULO. pluralista e sem preconceitos.4 A IMPERFEIÇÃO HUMANA COMO LEGITIMAÇÃO DO CONTROLE DE COMPORTAMENTO Cabe indagar ainda: porque o Direito visa controlar os “excessos” da liberdade consciente do homem? Se o ser humano fosse naturalmente justo. representantes do povo brasileiro. porque precisaria de regras? Qual a eidos da natureza humana? Seria o homem essencialmente mal ou essencialmente bom? Paulo de Barros Carvalho. fundada na harmonia social e comprometida. ali designada por fins sociais e exigências do bem comum.] IV – promover o bem de todos. a segurança. a liberdade. A norma jurídica é a significação que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo.] Art.. [. 1º A República Federativa do Brasil.988 é toda permeada por alusões que consagram no direito positivo a harmonia social como fim último do Direito.

organizada adequadamente para o seu bem-estar13. captado pelos sentidos [.4. Na zoologia de Aristóteles o homem é classificado como um “animal social por natureza”. Tratado general de filosofia del derecho.Aristóteles. p. caeremos en la cuenta de que la motivación radical que ha determinado el orto del Derecho no deriva de las altas regiones de los valores éticos superiores. Tais elucubrações se justificam pelo objeto imediato desse estudo – a Terceirização – que é um fenômeno humano e que é operacionalizado pela pessoa jurídica – uma criação do Direito.]. A norma jurídica é exatamente o juízo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso espírito. que desenvolve suas potencialidades na vida em sociedade. tratamos de descubrir el sentido germinal del surgimento del Derecho. 220-230 13 Mário da Gama Kury. para eello.1 A natureza humana para Aristóteles Aristóteles e outros igualmente ilustres pensadores como John Lock.. a saber: de la seguridad en la vida social”12. p. Portanto. 12 Luis Recaséns Siches.. defenderam a tese de que o homem traz em si a tendência à convivência social e à prática do bem. resultado da percepção do mundo exterior. sino de un valor de rango inferior. Política . 2.25 Sobre essa inquietante questão o filósofo mexicano Luis Recaséns Siches consignou: “Si nos preguntamos ¿por qué y para qué los hombres establecen el Derecho? Y si. seja qual for a natureza humana é plausível supor que tal caráter se tenha transportado para suas criações. A natureza humana é tema que assanha o espírito dos filósofos desde os primórdios. não havendo até os dias de hoje consenso sobre sua essência. 7 . a fin de percatarnos de su esencia.

2. conseqüentemente em relação à cidade ele é como as outras partes em relação a seu todo. e um homem incapaz de integrar-se numa comunidade ou que seja auto-suficiente a ponto de não ter necessidade de faze-lo. pois a mão nessas circunstâncias para nada servirá e todas as coisas são definidas por sua função e atividade. Existe naturalmente em todos os homens o impulso para participar de tal comunidade. já professava a supremacia do coletivo sobre o individual e tendo no Direito o instrumento capaz de garantir essa supremacia e a conseqüente justiça. e o pior em relação ao sexo e à gula. sua aplicação assegura a ordem na comunidade social. p.Aristóteles. 14 Mário da Gama Kury. com efeito. se cada indivíduo isoladamente não é auto-suficiente. Nos ensinamentos de Aristóteles. o filósofo escreveu que na ordem natural a cidade tem precedência sobre a família e sobre cada um de nós individualmente. o que o torna naturalmente bom. Por outro lado. É claro. embora a possibilidade do desvio de conduta moral do homem seja admitida. que a cidade tem precedência por natureza sobre o indivíduo. a não ser de maneira equívoca. a regra é de que o homem é dotado naturalmente de qualidades morais. e o homem nasce dotado de armas para serem bem usadas pela inteligência e pelo talento. no século XV. pois a injustiça é mais perniciosa quando armada. quando todo o corpo é destruído pé e mão já não existem. seguramente. quando perfeito é o melhor dos animais. Com um raciocínio geométrico investigou vários assuntos. mas é também o pior de todos quando afastado da lei e da justiça. como quando se diz que a mão esculpida em pedra é mão. por ser o meio de determinar o que é justo14 (grifos nosso). Política . um dos filósofos mais polêmicos de todos os tempos. Efetivamente. Na sua célebre obra “Política”. portanto. por ser um animal selvagem ou um deus. sobretudo em sua época.26 Aristóteles. De fato. elas terão apenas o mesmo nome. mesmo antes da existência do Estado como o conhecemos. quando destituído de qualidades morais o homem é o mais impiedoso e selvagem dos animais.2 A natureza humana para Tomas Hobbes Thomas Hobbes foi. e o homem que pela primeira vez uniu os indivíduos assim foi o maior dos benfeitores. dentre os quais a natureza humana teve especial atenção. pois o todo deve necessariamente ter precedência sobre as partes. a justiça é a base da sociedade. não é parte de uma cidade. Logo. o homem. mas podem sê-lo em sentido inteiramente oposto.4. de tal forma que quando elas já não forem capazes de perfazer sua função não se poderá dizer que são as mesmas coisas. 15-16 .

e que. 25 . Os homens aproximam-se pela cobiça recíproca. a natureza humana tende à a-sociabilidade. foi com a doutrina evolucionista formulada por Charles Darwin na sua brilhante obra “A origem das espécies”. fonte esta de acomodamento de conflitos e. p.4. que vêem no homem a 15 Thomas Hobbes.27 Para Hobbes. logo. ele partiu do pressuposto de que o homem é essencialmente não social. de um regramento estatal15. sobrevivem os indivíduos e as espécies melhores adaptados. porém. diversamente do que defende Aristóteles. à individualização.3 O homem como uma obra inacabada É interessante ressaltar que os filósofos tomam o homem como um ser complexo e completo. O que retém os homens nas suas relações entre si é o medo recíproco. de tal maneira que a asociabilidade é originária do homem – ao contrário do que acontece com os animais que tendem naturalmente à vida gregária. pelo peso relativo da força de cada um. as espécies procedem umas das outras por evolução. Não obstante ter sido violentamente combatido pelas mais diversas correntes religiosas. DE CIVE – Elementos filosóficos a respeito do cidadão. onde aprofundou a sua teoria sobre a descendência do homem e do macaco de um antepassado comum. como insculpiu em “De Cive”. dotado de habilidades e capacidades que particularizam cada ser humano. em virtude da seleção natural. que foi levantada a questão em torno da completude do ser humano. ao afastamento do outro no usufruto do bem de cada um. tendo. 2. Darwin discorreu também sobre a origem do homem na obra que recebeu o mesmo nome (“A Origem do Homem”). Segundo a teoria de Darwin. Vê-se pela transcrição desse trecho da obra de Tomas Hobbes que. Todavia. gradações nessa a-sociabilidade conforme características particulares de cada um.

As divergências decorrem. cujas paixões precisam ser refreadas para que a convivência social se viabilize. Darwin desvenda um homem em evolução biológica. ao homem-instinto. metafísica e fisiológica do homem. o Direito se apresenta como solução para essa contradição intrínseca: o homem-razão em oposição ao homem-animal. como já descrito. Reconhecendo a incompletude da evolução humana. Embora de modo discreto. todos os filósofos que desenvolveram ensaios sobre a transição do Estado de natureza para o Estado civil tiveram por base a necessidade de que as liberdades individuais fossem limitadas e que o monopólio da força fosse delegada ao Estado. Diferentemente do que discorrem os filósofos. significa tê-lo como um instrumento de purificação do homem. Conceber o Direito como um instrumento de limitação da liberdade consciente para garantir a harmonia social. pois há aqueles que enfatizam o homem-razão e há os que dão relevo ao homem-animal.5 O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE PURIFICAÇÃO DO HOMEM Ao admitir o homem como uma obra inacabada.28 imagem de Deus. que os ideais de justiça sobrepujem os delírios irracionais inferiores dos homens. É exatamente nessa dicotomia que se pode compreender o porque das dissensões filosóficas sobre a natureza boa ou má do homem. 2. um homem que é razão e é instinto. das diversas opiniões sobre natureza humana. as conclusões do cientista são irrefutáveis. é necessário garantir que o homem racional prevaleça sobre o animal. de modo que uns defendem que essa transição teria se dado para conter a . cristalizando as polêmicas que cercavam a natureza social.

só tem razão de ser se tiver por objeto condutas de seres com potencial delinqüente. que faz com que os impulsos instintivos dêem lugar à conduta socialmente desejável. pois se diverso fosse. É forçoso admitir que o Direito. Portanto. que seria um desejo inato de todos os seres humanos. defendem que teria se dado para a realização da plena felicidade. de modo a realizar a harmonia social plena. de nada serviria tal ciência. é necessário reconhecer que a raça humana é ainda imperfeita e encontra-se num processo de depuração. . como limitação da liberdade consciente. por sua vez.29 tendência à guerra de todos contra todos e outros. E um dos instrumentos necessários para essa depuração vem a ser o Direito.

30 3 A PESSOA JURÍDICA Preliminarmente é importante destacar qual a relevância da discussão que se seguiu até o momento para o desenvolvimento do tema central: os limites jurídicos da Terceirização na atividade-fim das pessoas jurídicas. tendo o Direito como fim último a harmonia social. o antigo direito romano desconhecia o conceito de pessoa jurídica e o jus civile só se referia à pessoa natural. imperfeitos e carentes de instrumentos de limitação de suas liberdades conscientes. Estas não nascem. p. é de se supor que suas derivações. Diversamente do que ocorre com os homens. devendo por conseguinte. Tratado de direito privado. 283-285 . como se verá a seguir. mas. desenvolvem-se e morrem de modo condicionado por leis naturais. Portanto.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PESSOA JURÍDICA Como historiou Pontes de Miranda16. possuem um suporte fático baseado no associativismo humano e uma regulação jurídica que lhe confere a condição de pessoa. qual seria o regramento necessário para que a liberdade consciente das pessoas jurídicas fosse regrada com base no mesmo fim? 3. Na sociedade moderna as pessoas jurídicas desempenham um papel cada vez mais determinante sobre os destinos da sociedade e. sendo os homens. as pessoas jurídicas não são um dado da natureza. como já se viu. A res publica era o 16 Pontes de Miranda. sofrer igualmente limitações de conduta. como as pessoas jurídicas. antes de existir pessoa jurídica existem homens que lhe conferem suporte fático e. possuem as mesmas arestas.

vindo depois a serem personificadas também a collegia. sem. A própria terra do povo. No século XVII. A evolução da personificação começou pelo municipium. Índia e África. poderosas sociedades. todas no âmbito do direito privado. no Império Romano. devido à política colonialista e a concomitante formação do capitalismo mercantil. Conforme se lê nas Institutas de Justiniano. não havia vontade coletiva da universitas. possuir personalidade jurídica. Tal se deu porque a pessoa jurídica é livre de várias limitações . nem proceder com dolo ou culpa. já naquele tempo as sociedades vinham perfeitamente reguladas. tendo como exemplos marcantes as sociedades dos banqueiros e as dos publicanos. no direito romano. exceto no direito público. então. serviços e obras públicas. sodalitates e a universitate. O ato passou a ser tido como próprio da pessoa jurídica e não de um representante. dada a enorme concentração de poder econômico nas “mãos” das empresas.31 bem do povo romano e extra commercium. que delineou as Sociedades por Ações. não pertencia a ninguém. Mas. Formaram-se. que visavam ao domínio da América. que contratavam com o Estado a arrecadação dos impostos. embora personificadas. Foi na idade média que se criou a capacidade delituosa da pessoa jurídica. foi apenas no começo do século XIX que a expressão “pessoa jurídica” foi proposta por Savigny e passou a ser adotada por todos os sistemas jurídicos até os dias atuais. em sua estrutura característica. as pessoas jurídicas não podiam delinqüir. Atualmente a pessoa jurídica protagoniza as relações comerciais de tal modo que levou os legisladores de todo o mundo a elaborarem normas protetivas aos consumidores e aos trabalhadores. todavia. ager publicus. surgindo assim. foi necessária a formação de grandes capitais. de modo que. Entretanto. com o concurso do Estado e da incipiente iniciativa privada.

Além disso. depende fundamentalmente da sua natureza. enquanto sujeito de regramentos legais. O atual estágio de desenvolvimento dos mecanismos de produção de riqueza tornou as pessoas jurídicas transcendentais em relação aos Estados. Essa realidade denota de modo inequívoco a relevância do tratamento jurídico dispensado às pessoas jurídicas.32 humanas. concluindo que a pessoa jurídica é uma ficção legal. há aqueles que concebem a pessoa jurídica como uma criação do Direito. Apesar de não haver um consenso entre a grande variedade de doutrinas.2 NATUREZA DA PESSOA JURÍDICA A questão da natureza das pessoas jurídicas é das mais controvertidas. é a natureza desse ente que explica a possibilidade de sua responsabilização civil e penal. mas a alusão a esta questão polêmica é necessária por ter grande repercussão no campo prático. uma criação artificial da lei para exercer direitos patrimoniais e facilitar a função de certas entidades. Alguns entendem ser a pessoa jurídica um ente real. merecem destaque: A teoria da ficção. O dissenso fundamental entre os teóricos repousa sobre o suporte fático das pessoas jurídicas. Esta teoria . pois na mesma medida que o ideal liberal buscou limitar o poder Estatal é fundamental que o ideal social limite o poder do capital. segundo a qual apenas o homem é capaz de ser sujeito de direito. cabendo ao Direito apenas conferir personalidade. pois a compreensão da relação estabelecida entre o Direito e a pessoa jurídica. ela não tem vida limitada pelo tempo e pode estar presente e atuante em diversos lugares simultaneamente. ou seja. uma ficção jurídica. 3. por outro lado. A atual era global produz empresas transnacionais com capital superior ao de muitas nações do mundo. havendo tantas teorias quanto os autores que trataram da matéria. ou seja.

Teoria da Realidade Técnica: defendida por R. Zitelmann e F. baseia-se na concepção de que há. pois não há como conceber a responsabilização penal. p. dado o peso de seu criador. tal ressalva encontra também resistência. ou da realidade jurídica: formulada por Hauriou. O. porque o fenômeno volitivo é peculiar ao ser humano e não ao ente coletivo. Puchta e B. F. prega que assim como a personalidade humana deriva do Direito. que se unem na busca de fins determinados. Curso de Direito Civil Brasileiro.142-143 . von Savigny (ao lado de G. distinta da de seus membros. 143 Maria Helena Diniz. atualmente a teoria da ficção sofre ácidas críticas com base em argumentos que demonstram situações nas quais ela se torna inaplicável. ante a ausência do elemento volitivo. todavia. que são organismos físicos. da mesma forma ele 17 18 Maria Helena Diniz. A teoria institucionalista.33 foi difundida por F. E. Em oposição à teoria de Savigny vêm as teorias da realidade. Beseler. Maria Helena Diniz ataca essa teoria por entender que essa concepção recai na ficção quando afirma que a pessoa jurídica tem vontade própria. Regelsberger) que. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. Windscheid) no século XIX e encontrou ampla aceitação. organismos sociais constituídos pelas pessoas jurídicas. que podem ser classificadas da seguinte forma: Teoria da realidade objetiva ou orgânica: Trata-se de teoria de procedência germânica (G. afirma que a personificação dos grupos sociais nada mais é que um expediente de ordem técnica. tendo por finalidade realizar um objetivo social. junto às pessoas naturais. Entretanto. segundo Maria Helena Diniz18. que é uma realidade jurídica brasileira. uma forma encontrada pelo direito para reconhecer a existência de grupos de indivíduos. dizer que ele é uma ficção é o mesmo que afirmar que o direito que dele emana também o é”17. von Gierke. tal como a seguinte proposição formulada por Maria Helena Diniz: “se o Estado é uma pessoa jurídica. von Ihering. que têm existência e vontade própria.

mas sim na ciência jurídica. Pode ser da mais variada natureza. b) o fato físico do mundo 19 Pontes de Miranda. onde apenas existe a pessoa natural. 3.3. pode-se conceber o estudo da pessoa jurídica em duas camadas. uma realidade jurídica. A personalidade jurídica seria então um atributo que a ordem jurídica estatal outorga a entes pré-existentes. ou grupo de fatos que o compõe. sendo ecléticas. p. porque reconhecem que a pessoa jurídica não passará de um fenômeno de ficção do ponto de vista naturalístico. têm recebido melhor aceitação. 3. portanto. e sobre o qual a regra jurídica incide. Tratado de direito privado. a uma instituição. É. para que o Direito possa atingir a sua finalidade de servir ao bem estar dos seres humanos. cuja fonte não está nas ciências naturais. mas um atributo que o Estado defere a certos entes. uma interior que representa o seu suporte fático e uma externa que corresponde à sua personificação jurídica. por exemplo: a) o nascimento do homem.3 A PESSOA JURÍDICA ANALISADA EM CAMADAS Numa releitura de Pontes de Miranda. A personalidade jurídica não é ficção. 19 . toda ciência aprecia diversamente os fenômenos. Entretanto. As teorias da realidade técnica ou jurídica.34 pode concedê-la a agrupamentos de pessoas ou de bens que tenham por escopo a realização de interesses humanos. toda ciência define esses fenômenos mediante critérios próprios e é o que ocorre com a noção de personalidade.1 A camada interna: o suporte fático Pontes de Miranda define suporte fático19 da regra jurídica como o próprio fato.

apenas atribui a personalidade a tais criações. são criações humanas pré-existentes ou são ficções jurídicas? Sobre essa questão Pontes de Miranda consignou: A vida. o dado real. as associações. que a regra jurídica pode fazer entrar no mundo jurídico. Para a pessoa natural a questão da realidade do suporte fático é evidente e apreciável pelo senso comum... atento à vida humana. Desse modo. o nascimento com vida. p. dos quais um é o cerne20.35 inorgânico. pois o nascimento do homem não é determinado e nem regulado pelas leis jurídicas. ainda em se tratando do Estado. É incalculável o número de fatos do mundo. e as pessoas jurídicas? O Estado. o nascimento mesmo é fato jurídico. a protege desde a concepção e reconhece ao nascido a capacidade de direito. Mas. Tratado de direito privado. as sociedades e as associações visam satisfazer esses interesses. ou seja. torná-los fatos jurídicos. as fundações. O suporte fático é composto por elementos. Nasce o homem. [. 33 . como. dele depende a data dos direitos. O Direito apenas. Para que se compreenda a pessoa jurídica como ficção jurídica ou como fenômeno real é necessário reconhecer que “todo direito somente se faz no interesse do homem” e que as criações humanas como o Estado. que são o dado fático. que constituem o suporte fático das pessoas jurídicas. A pessoa jurídica é tão oriunda de fato quanto a pessoa física21. O Direito. por exemplo. as sociedades.. é tão real quanto o que está no da pessoa natural. o mundo fático. Não se passa o mesmo com as pessoas jurídicas. c) a entrada em terrenos.] Quando os homens têm de constituir as pessoas jurídicas. de modo que. praticam atos prévios. de que é produto e meio.. a ele é que se liga a regra de direito intertemporal. que é um dado real do mundo fenomênico. que está no suporte fático da pessoa jurídica. com que operam. temse por suporte fático da pessoa natural o homem.] É o homem que as cria. mas pertencem ao campo das leis naturais. faz surgirem as pessoas naturais. 20 Pontes de Miranda. como hominum causa factum. [.

281 Pontes de Miranda. e não indiretamente. o sujeito de direito e não seu suporte fático. O que é “pessoa”? Deve-se entender por pessoa. p. livrou-se de resíduo romanístico que dificultara a concepção da presentação23. evidentemente. houve época em que nem todos os homens foram sujeitos de direito. de jurisdição voluntária. Tratado de direito privado. na medida em que é o sistema jurídico que atribui direitos e deveres tanto aos homens como ao Estado. Tratado de direito privado. 3. portanto. com a escravidão. embora tal distorção contrarie de modo frontal a evidência apodítica do Direito aqui identificada. Mesmo porque. de forma que tanto as pessoas jurídicas como as naturais são criações do Direito. p. 412 . Por outro lado.3. para só ver o órgão.36 3. sociedades e associações.4 A PESSOA JURÍDICA COMO ENTE VOLITIVO Foi a teoria orgânica que traçou o que há de comum e o que há de diferencial entre o ente que está por trás da personalidade física. pelo qual se registra a associação. 376 23 Pontes de Miranda. por meio de seus órgãos. segundo a qual a pessoa jurídica atua diretamente e em nome próprio. ou seja. donde resulta o efeito personificativo da pessoa jurídica22. às entidades criadas pelo homem. que. sociedade ou fundação. como conceito jurídico. e o ente que está à frente da personalidade jurídica. p.2 A camada externa: a personificação jurídica. Com isso. pressupõe o respeito à dignidade humana. por meio de representantes. nas pessoas que atuam pelas pessoas jurídicas. 21 22 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. serviu para afastar a idéia de representação. pessoas sob o aspecto jurídico. A inscrição dos atos constitutivos no registro público competente é o ato estatal. a de garantir a harmonia social.

aqueles que resultam de fatos jurídicos em cujo suporte fático há elemento que ela não pode satisfazer. pois é na sociedade que as pessoas jurídicas encontram sua origem e destino. 3. A pessoa jurídica. o empregado e mesmo o estranho podem representar a pessoa jurídica. como órgãos humanos. Daí poder o órgão praticar atos-fatos jurídicos e atos ilícitos. os atos deles serão da pessoa jurídica. evidentemente. Do reconhecimento dessa capacidade decorre a convicção de que os órgãos da pessoa jurídica são. não como representantes. os executivos. de modo que há órgãos que exprimem vontade. 288-290 . já os atos-fatos jurídicos podem ser praticados por outros. atos-fatos jurídicos e atos ilícitos. metaforicamente falando. tem capacidade negocial e de praticar atos jurídicos stricto sensu. considerada como uma criação humana motivada pela necessidade de superação de limitações fisiológicas do próprio homem. “seu cérebro”.5 O CARÁTER ESSENCIAL DA FINALIDADE NAS PESSOAS JURÍDICAS É necessário perquirir qual é o espaço destinado às pessoas jurídicas no corpo social. Enfim. mas não podem funcionar como órgão. a pessoa jurídica tem capacidade de direito. segundo a qual. como órgão e. conforme disposição dos atos constitutivos. sendo estes os diretivos. e se houver tal previsão.37 A concepção básica da lei brasileira é a germânica. no direito brasileiro. É relevante observar que o preposto. tais como ser parente ou ter pretensão a alimentos24. não precisa de representação legal. a pessoa jurídica é capaz de todos os direitos. p. individualmente 24 Pontes de Miranda. há a necessidade de que assim esteja estabelecido no ato constitutivo. “seus braços”. cada qual com sua função prédeterminada. salvo. Tratado de direito privado. Para que sejam órgãos.

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considerado, tais como a onipresença e a mortalidade, têm por finalidade dotar a sociedade de instituições perenes, que possam ser capazes de administrar o Estado, de administrar a justiça, de produzir normas e também de gerir as empresas e corporações. A própria concepção de Estado como hoje se apresenta, não pode estar dissociada do fato de o Estado ser uma pessoa jurídica. É importante ressaltar que o móvel que leva à instituição das pessoas jurídicas está diretamente relacionado com a vontade contida no seu suporte fático. Daí se poder afirmar que, quanto às pessoas jurídicas de direito público, é na vontade social que será encontrada a razão que leva a criação desse tipo de pessoa jurídica. Por outro lado, no caso das pessoas jurídicas de direito privado é na vontade do conjunto das pessoas fundadoras (naturais ou jurídicas), que compõem seu suporte fático, que se encontra a razão de existência dessa categoria de pessoas. Uma vez criada a pessoa jurídica, esse mesmo suporte fático que guarda a razão do seu nascimento, lhe confere capacidade de agir segundo sua própria vontade, passando a ser sujeito de direitos e de obrigações por força da personalidade jurídica atribuída pelo Direito. A questão que deve ser enfrentada é a seguinte: pode a pessoa jurídica, uma vez instituída, afastar-se da sua vontade instituidora, da sua finalidade fundamental? Diversamente do que ocorre com as pessoas naturais, as jurídicas sejam elas privadas, públicas, nacionais ou estrangeiras trazem no instrumento do seu nascimento uma vinculação à sua finalidade. Não se vê na certidão de nascimento de um homem que ele deverá ser médico ou engenheiro, por exemplo. Por outro lado, não se concebe uma associação, fundação ou sociedade sem a designação de sua finalidade. A indicação da profissão de uma pessoa natural na sua certidão de nascimento seria tão absurda quanto a não indicação da finalidade da pessoa jurídica em seu ato constitutivo.

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As pessoas jurídicas possuem elementos que se traduzem como condições de sua existência. Dentre esses elementos, o que se revela como essencial e indispensável é a finalidade fundamental para qual foi instituída, pois é nele que é possível aferir o grau de adequação entre a vontade instituidora e o conteúdo dos atos praticados pela pessoa jurídica nas suas relações jurídicas. Metaforicamente, pode-se dizer que a finalidade fundamental é a “consciência” da pessoa jurídica, é aquilo que a transcende, conferindo-lhe razão lógica de existência. Enquanto a consciência das pessoas naturais é do domínio do psique, a essência das pessoas jurídicas está circunscrita no Direito e se confunde com a sua própria finalidade última, pois, em última análise, as pessoas jurídicas, sejam públicas ou privadas, só possuem sentido se colaborarem para a harmonia social. Tal não poderia ser diferente, pois a pessoa jurídica, enquanto ente jurídico, é uma criação humana que recebe a personalidade do Direito para que atue no interesse do homem, coletivamente considerado.

3.5.1 A finalidade nas pessoas jurídicas de direito público interno

A expressão jurídica da finalidade das pessoas jurídicas diverge conforme varia o veículo normativo personificativo de cada uma. As pessoas jurídicas de direito público interno, por exemplo, possuem a referência à sua finalidade prescrita na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais, nas Leis Orgânicas Municipais e nas leis instituidoras de autarquias e fundações públicas. Por outro lado, as pessoas jurídicas de direito privado possuem, salvo as sociedades de economia mista e as empresas públicas, a sua finalidade manifestada no seu instrumento constitutivo (contrato social ou estatuto), cuja forma é prescrita na lei civil. Ou seja, para a apreensão da finalidade das pessoas jurídicas de

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direito público interno basta a análise da norma que a instituiu, que corresponde à vontade da sociedade representada pelos seus legisladores, ao passo que nas pessoas jurídicas de direito privado há necessidade de verificar a manifestação da vontade particular dos sujeitos que compõem seu suporte fático, que vem expressamente consignada no respectivo instrumento constitutivo. São pessoas jurídicas de direito público interno a República federativa do Brasil (União), os Estados, os Municípios, os Territórios, as Fundações e Autarquias públicas, sendo que todas elas encontram seus elementos caracterizados e legitimadores na carta de fundação do Estado brasileiro, a Constituição Federal de 1.988. No caso da República Federativa do Brasil, que é uma pessoa jurídica sui generis, pois dela deriva a legitimidade das demais, vê-se já no preâmbulo da Constituição Federal a seguinte alusão à sua finalidade:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça (CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, PREÂMBULO, grifo nosso).

Vê-se que o constituinte, de modo zeloso, preocupou-se em insculpir já no início da Constituição a sua finalidade e seus princípios norteadores. A nossa carta magna é toda permeada por expressas referências à finalidade e aos limites impostos às pessoas jurídicas criadas diretamente por ela ou que nela buscam seu fundamento imediato, como no caso dos Estados, Municípios, Territórios e Distrito Federal. A identificação da finalidade das pessoas jurídicas fundadas pela Constituição Federal só pode ser realizada com base numa interpretação sistemática das normas que firmam positivamente o objeto dessas pessoas jurídicas, combinada com as normas que limitam essa finalidade e ainda com outras que facultam o exercício direto de certas atribuições.

como também pode deixar de executar diretamente a prestação de serviços públicos. diretamente ou sob regime de concessão ou permissão. sempre através de licitação. Ou seja. adstrito à fiscalização do Estado. por concessão ou permissão. por exemplo. com as áreas de telefonia e energia elétrica. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição. IV – a obrigação de manter serviço adequado. a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. o Estado não só deve se abster de explorar atividade econômica. .. 173. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública. que estará. apenas em caráter excepcional. que o Estado está expressamente autorizado a delegar a prestação de serviços públicos. numa radicalização liberal. onde o Estado. a prestação de sérvios públicos. Tal ocorre. Parágrafo único. nesta hipótese.. estabelece que: Art.41 No Título VII. fiscaliza e controla a qualidade dos serviços prestados por terceiros em nome do Estado. da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de sérvios. A atual constituição brasileira tem clara vocação liberal. a atuação estatal na exploração direta de atividade econômica. dando ênfase às finalidades primordiais do Estado. Vê-se pelo dispositivo constitucional acima. dispondo sobre: I – sua função social [. que trata da ordem econômica e financeira. consignando que: Art. por meio de agências reguladoras como a ANATEL e ANEL. conforme definidos em lei. na forma da lei. o constituinte delimitou o papel do poder público quanto à exploração de atividade econômica. deixando para a iniciativa privada o protagonismo na dinâmica econômica.]. exaltando os direitos individuais e permitindo. O artigo 175. (grifos nosso). pode ser executado por particular. Incumbe ao Poder Público.. 175. A lei disporá sobre: .. que.

além de classificar as pessoas jurídicas segundos vários critérios. mas. as normas que regulam a personificação das pessoas jurídicas assumem um caráter formal. no Título II. está logicamente implícito que essa finalidade não é essencial à existência do Estado.42 Embora a contratação indireta de mão-de-obra e a Terceirização sejam objeto de estudo no capítulo seguinte. No artigo 44. especialmente no que se refere às suas finalidades. 3. de 16 de dezembro de 1971. elenca seus elementos essenciais. não obstante a prestação de serviço público ser de grande relevância para o Estado. Livro I. e constitui-se como sua razão de existência. é flagrante a pertinência entre o artigo 175.5. como já foi dito. pois ao ser autorizado a delegá-la. porém na esfera privada merecem especial destaque a Lei 10. tal como a Lei 5. As normas que regulam a gênese das pessoas jurídicas são numerosas. por ora. a saber: . o legislador enumera os tipos de pessoas jurídicas de direito privado previstas no ordenamento jurídico brasileiro. de 10 de janeiro de 2002 – o Código Civil Brasileiro – e também algumas normas estruturais esparsas. a Constituição Federal estabelece critérios gerais. ficando para lei infraconstitucional a sua criação e regramento. O Código Civil. suas condições de existência válida e as causas de sua extinção. não pode ela ser considerada sua finalidade essencial. da Parte Geral.406. da CF/88 e o fenômeno no setor público. CC.2 A finalidade nas pessoas jurídicas de direito privado No âmbito privado. basta considerar que.764. que regula as cooperativas. Quanto às fundações e autarquias públicas. fixando a forma legal a ser observada pelo conjunto de pessoas naturais que exaram a vontade fundamental que confere o “sopro inicial de vida” à pessoa jurídica. traça as condições de constituição das pessoas jurídicas.

verbis: Art. a sede. O registro declarará: I – a denominação. Pela exegese dos artigos transcritos pode-se concluir que o ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria da realidade técnica ou jurídica para definir a natureza jurídica da pessoa jurídica.. o tempo de duração e o fundo social. 45. de autorização ou aprovação do Poder Executivo. portanto.] (grifos nosso). vêm enumerados os elementos indispensáveis do registro. quando necessário. Título II. Parágrafo único. [. artigos 986 a 990. ou seja. do ato constitutivo. às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código.. São pessoas jurídicas de direito privado: I – as associações. CC. CC. averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Há. pois ao determinar que “começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro” há a pressuposição de que a pessoa jurídica pré-existe à inscrição do seu ato constitutivo. as chamadas Sociedades em Comum.] (grifos nosso). Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro. Mesmo porque o próprio Código Civil prevê no Capítulo I. os fins. [.. da Parte Especial. quando houver. Em seguida. precedida. demarca o início da existência legal das pessoas jurídicas de direito privado..43 Art. II – as sociedades. As disposições concernentes às associações aplicam-se. cuja existência é . Livro II. subsidiariamente. previstas no antigo código. in verbis: Art. no artigo 46. III – as fundações. 44. 46. que correspondem às Sociedades de Fato. o reconhecimento de que o suporte fático é um dado real e não uma ficção jurídica. Subtítulo I. O artigo 45.

inciso XVII dispõe que “é plena a liberdade de associação para fins lícitos.1 O registro público como controle prévio de licitude da pessoa jurídica O direito brasileiro. Por outro lado. III da Lei 8. vedada a de caráter paramilitar”. criou um mecanismo de controle prévio da licitude das pessoas jurídicas. para as pessoas jurídicas devidamente personificadas. a finalidade da sociedade deve ser identificada numa apreciação fática das relações jurídicas estabelecidas entre os sócios e terceiros destinatários dos seus produtos ou serviços.44 reconhecida e subsiste no interstício entre a instituição material da sociedade e a inscrição do seu ato constitutivo. lei de registro público das empresas mercantis. É o que se abstrai pela expressa disposição do artigo 35. o constituinte deixa como único limite genérico à liberdade de associação a licitude dos fins. São numerosas as normas que tratam das condições para o registro das pessoas jurídicas e em todas há. entre as condições.5.2. A Constituição Federal de 1988 no artigo 5o. é defeso ao conjunto de pessoas naturais que compõem o suporte fático da pessoa jurídica omitir os fins para os quais se destina a associação.934/94. ou seja. a norma civil determina de modo claro no seu artigo 46 que o ato constitutivo da pessoa jurídica declarará obrigatoriamente os seus fins. ou seja. ao condicionar o início da existência legal da pessoa jurídica de direito privado ao arquivamento do ato constitutivo no respectivo cartório de registro publico. É esse mecanismo jurídico que permite a plena eficácia da norma constitucional que estabelece o limite para a liberdade de associar-se. sociedade ou fundação. Nessa hipótese. a necessária indicação de seus fins. verbis: . 3. pois inexiste um ato constitutivo no qual esteja consignada a indicação dos fins sociais.

] III – os atos constitutivos de empresas mercantis que.] (grifo nosso). I da Lei 5.. p. cuja indicação no nome empresarial é facultativa.. porque a ilicitude de fim. segundo os princípios. Mesma condição vem.015/73 (Lei dos Registros Públicos).. como bem frisou o ilustre civilista Pontes de Miranda quando abordou no § 82 do seu tratado de direito privado o assunto “fim ilícito da pessoa jurídica”.. como a impossibilidade do objeto... no mesmo sentido. consistirá na declaração .. bem como a declaração precisa de seu objeto. quando houver. sede. Se não constam. além das cláusulas exigidas em lei.764/71. prazo de duração. ou o juiz haja recusado a inscrição. os fins ilícitos são tratados como qualquer outra causa de invalidade. O estatuto da cooperativa. não é revestida pela fé pública. à moral e aos bons costumes. [. à segurança do Estado e da coletividade.a denominação. Se constam e. para as sociedades cooperativas. ou contrários.. 115. os fins da pessoa jurídica hão de constar da declaração exigida pelo direito registrário.. o registro pode ser atacado. à ordem pública ou social. ou a infração de requisito.. 21.] a prova da ilicitude do seu objeto25.. de 25 de março de 1946. 2o do Decreto-lei n. área de ação. além de atender ao disposto no artigo 4º. O artigo 115 da Lei 6.. cabem na classe dos fins ilícitos a que se refere o art. dispõe: Art. objeto da sociedade. in verbis: Art.. quando seu objeto ou circunstância relevante indiquem destino ou atividades ilícitos. sendo ilícitos. com as seguintes indicações: I – a denominação.45 Art. a falta de forma e a incapacidade. 25 Pontes de Miranda. 35. deverá indicar: I . os fins [. conforme dispõe o artigo 21. nocivos ou perigosos ao bem público. O controle prévio da licitude do objeto social das sociedades simples ou empresárias é exercido pelo oficial de registro em conjunto com o poder Judiciário e. sem que o oficial do registro. 321-322 . 9. [. Não se precisa propor ação ordinária para anulação da escritura pública se o juiz tem diante de si [.] Art. (grifo nosso). aí não revestindo o ato pela fé pública do oficial. 120 O registro das sociedades .085. Tratado de direito privado. Não podem ser arquivados: [. o fundo social.. Não poderão ser registrados os atos constitutivos de pessoas jurídicas. de maneira até redundante.. fixação do exercício social e da data do levantamento do balanço geral. não designarem o respectivo capital..] (grifos nosso)..

consiste basicamente no propósito de demonstrar que a personalidade jurídica não constitui um direito absoluto. ou pela confusão patrimonial. 50.2. por exemplo. 3. que é conhecida. como a doutrina do disregard o legal entity. mas está sujeita e contida. sendo que.46 É insofismável a importância da clara indicação dos fins aos quais se destina a pessoa jurídica para que reste satisfeita a finalidade da norma registral. a requerimento da parte ou do Ministério Público quando couber intervir no processo. verbis: Art. pode o juiz decidir. baseado na verificação de adequação jurídica e moral dos fins da pessoa jurídica. Este dispositivo trouxe para a esfera civil a doutrina da penetração. pela teoria da fraude contra credores e pela teoria do abuso de direito. conforme se constata na previsão esposada no artigo 50. Essa doutrina que é uma realidade mais antiga no âmbito das relações de consumo. tem-se também instrumentos destinados a impedir ou corrigir desvios de finalidade superveniente à instituição da pessoa jurídica. CC. Em caso de abuso de personalidade jurídica. O desvio de finalidade caracteriza o abuso de personalidade jurídica. caracterizado pelo desvio de finalidade. novamente vem confirmada a relevância do elemento finalístico para a integralização da pessoa jurídica. no Direito Comercial. que os efeitos de certas e determinadas relações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (grifos nosso).5. também. .2 O desvio de finalidade como configuração do abuso de personalidade Ao lado do controle prévio exercido sobre a pessoa jurídica.

O Juízo de Primeira Instância e depois a Corte acolheram essa pretensão. Salomom & Co. A origem dessa doutrina ocorreu quando. logo em seguida. recebendo. unanimemente.. em conseqüência. nada sobrando para os credores quirografários. se revelou insolvável. Não existia. superando ou desconsiderando a personalidade jurídica. devendo a soma investida na liquidação de seu crédito privilegiado ser destinado à satisfação dos credores da sociedade. – que envolvia o comerciante Aaron Salomom. mas de torná-la ineficaz para determinados atos. Salomon recebeu obrigações garantidas no valor de dez mil libras esterlinas. O liquidante. desconsiderando a personalidade jurídica de que se revestia a Salomon & Co. Este empresário havia constituído uma “Company” em conjunto com outros seis componentes de sua família e cedido seu fundo de comércio à sociedade que fundara. Salomon deveria ser condenado ao pagamento dos débitos da “Company”. para atingir e vincular a pessoa do sócio. no interesse desses credores. vinte mil ações representativas de sua contribuição. A sociedade. responsabilidade pessoal de Aaron Salomon para com os credores de Salomon & Co. enquanto para cada um dos outros membros coube apenas uma ação para integração do valor da incorporação do fundo de comércio da nova sociedade. A Câmara dos Lordes reformou. sendo o seu ativo insuficiente para satisfazer as obrigações garantidas. esse entendimento. Era a primeira aplicação de um novo entendimento. Não se trata de desconsiderar ou declarar nula a personificação. e era válido seu . a Justiça Inglesa ocupou-se com um famoso caso – Salomon vs. em 1897. que usou de artifício para limitar a sua responsabilidade e. sustentou que a atividade da “Company” era a atividade de Salomon. essa doutrina. enfim.47 Pretende. penetrar no âmago da sociedade. em conseqüência. julgando que a “Company” havia sido validamente constituída.

pode o juiz desconsiderar a personalidade jurídica para determinados atos.A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.5. . Das Associações. sociedades e fundações. É o que pode ser constatado pela exegese dos dispositivos civilistas que regulam as associações. 53. pois o artigo 50. todas com características objetivas e subjetivas que particularizam cada uma. exatamente na observância à finalidade da pessoa jurídica. em cujos artigos iniciais traz consignado: Art. Parágrafo único. o elemento caracterizador do abuso de personalidade. com bens ou serviços. dos resultados. sociedades e fundações. para o exercício de atividade econômica e a partilha. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos (Capítulo II. Livro II da Parte Especial. verbis: Art. dando origem à doutrina do disregard of legal entity. As sociedades vêm reguladas no Título II. é literal em dispor que “em caso de abuso de personalidade jurídica. Entretanto. está evidenciado no direito positivo que a finalidade da pessoa jurídica é um elemento que se traduz como condição de sua existência lógica. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a construir.3 A finalidade como elemento caracterizador das pessoas jurídicas de direito privado Como se disse. Portanto.2. É importante ressaltar que o direito brasileiro busca. caracterizado pelo desvio de finalidade”. é a finalidade o elemento que melhor caracteriza um ou outro tipo de pessoa jurídica. Mas a tese das decisões reformadas das instâncias inferiores repercutiu. 3.48 crédito privilegiado. entre si. a norma civil pátria prevê três tipos de pessoas jurídicas de direito privado: as associações. 981. grifos nosso). CC.

em outra fundação. que uma vez passando a ser impossível. inútil ou ilícita supervenientemente à instituição da fundação. Entretanto. culturais ou de assistência. Salvo as exceções expressas. se quiser. dotação especial de bens livres. sendo que fica reservado às associações o exercício de atividades sem fins lucrativos e às sociedades àquelas que visam o lucro. morais. derivam ainda da disposição de vontade do seu fundador.] Art. Das Fundações. que indica a finalidade à qual a fundação deve servir. Pela literalidade dos dispositivos acima transcritos é possível perceber que a finalidade é o traço marcante de cada espécie de pessoa jurídica de direito privado. 62. ou qualquer interessado. Da Sociedade. Disposições Gerais. Tornando-se ilícita. ou vencido o prazo de sua existência. Para criar uma fundação. Caítulo Único. lhe promoverá a extinção. As fundações possuem uma dupla caracterização essencial. conforme pode ser constatado nos dispositivos abaixo transcritos: Art. as demais (Título II. que se proponha a fim igual ou semelhante (Capítulo III.. por escritura pública ou testamento. ao lado da finalidade imprópria. CC.49 Art. e declarando. a finalidade apresenta-se novamente como o elemento determinante. salvo disposição em contrário no ato constitutivo. Ao dispor sobre a extinção da fundação no artigo 69. Parágrafo único. CC. a mesma deve ser extinta. impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação. e. Mas foi quanto às fundações que o legislador laborou com maior esmero sobre o assunto. especificando o fim a que se destina. grifos nosso). ou no estatuto. designada pelo juiz. pois há. na forma do parágrafo único do artigo 62. o seu instituidor fará. a possibilidade de extinção por implemento do termo final previsto para a existência da fundação. simples. estando a esta plenamente vinculada. 69. a maneira de administrá-la. pois além de visarem um fim não lucrativo ainda mais restrito. incorporando-se o seu patrimônio. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos. grifos nosso). ficando a parte final do dispositivo ligada . 967). considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. o órgão do Ministério Público. [. 982.. o dispositivo foi redigido com certa imprecisão técnica.

Portanto. não pode o destino do seu patrimônio passar a outra pessoa jurídica que tenha fim igual ou semelhante. salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (Livro II. Do Empresário. literária ou artística.3 A finalidade nas empresas constituídas por empresário singular Como já mencionado. só pode referir-se à hipótese de extinção por decurso do prazo previsto para sua existência. 3. Tal incongruência ocorre porque o destino do patrimônio da fundação extinta seria uma outra fundação com finalidade igual ou semelhante. Capítulo I. já na definição. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. por óbvio. de natureza científica. ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores. Da Caracterização e da Inscrição). quando. não estaria ele.5. sociedades e fundações – dentre as quais não há previsão de enquadramento do empresário singular. como pessoa natural. só pode referir-se à situação de vencimento do prazo. por uma questão lógica. 966. Parágrafo único.50 literalmente às duas hipóteses de extinção. Do Direito de Empresa. desvinculado de quaisquer fins pré-estabelecidos? A parte especial do código dedicou o Livro II ao regramento do chamado Direito de Empresa. se a fundação extinta o foi exatamente porque seu objeto tornou-se impossível. mas não lhe atribuiu personalidade jurídica diversa daquela pertencente à pessoa natural. Entretanto. onde já no Título I vem prevista a figura do empresário com a seguinte definição: Art. qualifica o empresário pelo exercício não eventual de determinada atividade . Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual. o Código Civil prevê apenas três tipos de pessoas jurídicas de direito privado – as associações. Vê-se que o código definiu o que seja empresário. inútil ou ilícito. A questão que se impõe é a seguinte: se o empresário não é pessoa jurídica. Título I. CC. a parte final do artigo 69. mas.

968. não poderia delinqüir. é condição essencial para sua caracterização como tal. quando analisada em camadas. sendo que esse suporte fático . Tanto isso é verdade que a norma impõe ao empresário algumas obrigações que são próprias das pessoas jurídicas. vida e morte absolutamente governáveis por ele. verbis: Art. desdobra-se em suporte fático e personalidade jurídica. que assim como as pessoas jurídicas. a pessoa jurídica não poderia agir contrariamente ao Direito. com seu nascimento. os empresários devem declarar a finalidade de sua atividade para o regular exercício de suas funções.. tal como o registro de sua inscrição no registro público competente. 967. mediante a observância de requisitos expressamente exigidos pela norma jurídica. a pessoa jurídica. seria evidente que. onde deve ser indicado qual o objeto de sua atividade. como já demonstrado.. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha: . haveria a possibilidade da pessoa jurídica delinqüir? Se a pessoa jurídica fosse uma criação do Direito. antes do início de sua atividade. Art. portanto. por uma imposição lógica. portanto.51 econômica. 3.6 A TRANSFERÊNCIA DAS IMPERFEIÇÕES HUMANAS PARA AS PESSOAS JURÍDICAS COMO JUSTIFICATIVA PARA O SEU REGRAMENTO Num raciocínio determinista seria razoável formular a seguinte questão: sendo a personalidade jurídica atribuída pelo Direito. Conclui-se. portanto. Entretanto. a questão de estar o empresário adstrito a determinado fim. tal como a indicação da finalidade para a qual a pessoa jurídica se destina. IV – o objeto e a sede da empresa. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.

dada a relevância cada vez maior das pessoas jurídicas. há uma crescente dependência de verdadeiras massas humanas com relação às . as pessoas jurídicas também podem agir em desconformidade com a sua “consciência” e exorbitar os limites impostos para o regular exercício da personalidade jurídica. que são representados pelo suporte fático e pela personalidade jurídica. por vezes. a vontade se converte em ação com repercussões no mundo fenomênico. pois. numa análise científica da essência da pessoa jurídica. É nesse dissecar da pessoa jurídica que se apresentam seu “espírito” e sua “consciência”. afirmar que a possibilidade da pessoa jurídica delinqüir é real. e mais. com relação às pessoas jurídicas. inegavelmente. Por outro lado. percebe-se que a pessoa jurídica contribui. desestimulando e punindo condutas irracionais. é submetida ao crivo dos regramentos da personalidade jurídica (“consciência”) e somente após esta verificação de compatibilidade. pode-se. vê seu lado animal sobrepujar a sua face racional. para o desenvolvimento humano. O Direito que nesse mister cumpre a função de instrumento de purificação do homem. No entanto. Numa análise empírica. Esta manifestação ilógica e irracional é derivada da mesma incompletude inerente ao ser humano que. as mesmas imperfeições humanas são transferidas para o suporte fático das pessoas jurídicas e demandam o mesmo controle e atenção do Direito. é do suporte fático que nasce o elemento volitivo da pessoa jurídica. desde muito tempo e de modo decisivo. tem. que pode leva-la a agir em conformidade ou não com o Direito. sendo inimaginável atualmente dissociar o ideal de progresso social e econômico num modelo onde não existam Estado e empresas. que nasce do suporte fático (“espírito”).52 não se encontra sob o total controle do Direito como ocorre com a personalidade jurídica. assim como ocorre com as pessoas naturais. com segurança. A vontade. idêntica missão. Portanto.

enquanto ente personificado pelo Direito. Constatações empíricas como essas mencionadas e a conclusão científica da possibilidade de delinqüência da pessoa jurídica.7 O EFEITO VINCULANTE DECORRENTE DA FINALIDADE DECLARADA PELAS PESSOAS JURÍDICAS É nesse ponto que as premissas teóricas até o momento estudadas dão. a pessoa jurídica. que é controlada pela empresa norte americana. No Brasil. no seu conjunto. 3. . não poderia estar em conformidade jurídica se atentasse contra esse fim último. têm levado os legisladores a inserirem no ordenamento jurídico instrumentos capazes de coibir e punir as condutas praticadas pelas pessoas jurídicas que venham a lesar a norma e a sociedade. Sendo o fim último do Direito a promoção ou garantia da harmonia social. a impossibilidade de delegação de atividade-fim. Cidades e até mesmo países prosperam ou “quebram” em função de decisões empresariais. concretude a um princípio fundamental que se busca demonstrar: a impossibilidade jurídica de contratar com terceiros a prestação de serviços ou a produção de bens ligados à atividade-fim das pessoas jurídicas. por exemplo. Recentemente. ou resumidamente. como demonstrado no capítulo precedente do presente estudo. esse mesmo evento colocou em crise a Embratel.53 decisões e destinos das organizações nacionais e transnacionais. instalando um processo de crise em todo o setor de telecomunicações brasileiro. o país mais poderoso do mundo contemporâneo – os Estados Unidos da América – viu sua economia correr risco de crise sistêmica devido a divulgação de que uma grande corporação do setor de telecomunicações – a WordCom – havia ocultado vultosos prejuízos em seus balanços contábeis.

Portanto. tal fim deve ser efetivamente realizado. Sendo a declaração de finalidade um elemento essencial da pessoa jurídica. . restaria. para que seja possível aferir o grau de pertinencialidade entre essa finalidade e a finalidade última do próprio Direito. sob pena de restar comprometida a razão de tal exigência. uma vez que é através da sua declaração que se torna possível aferir se a pessoa jurídica foi concebida para promover ou prejudicar o bem comum. ao contrário. ao delegar a terceiros a execução de determinado serviço ou produção de determinado bem que constitui a sua finalidade. Portanto. a pessoa jurídica está. como um alerta. mas. pois. essa conclusão é especialmente relevante. sem a declaração de finalidade. em tal hipótese. prejudicada de modo irreparável a pertinencialidade entre a declaração de finalidade e as relações fáticas empreendidas pela pessoa jurídica. para que o processo de abandono da lógica jurídica não atinja patamares que cheguem mesmo a comprometer a cientificidade do Direito. Embora aparentemente frívola. a declaração de finalidade é condição necessária para a personificação jurídica da pessoa jurídica.54 É devido a essa evidência lógica que é possível compreender porque a finalidade é o elemento essencial das pessoas jurídicas. Nessa linha de raciocínio é possível afirmar que não basta declarar a finalidade para a qual determinada pessoa jurídica se destina. materialmente falando. É neste ponto que a impossibilidade jurídica de contratação indireta na atividade-fim da pessoa jurídica se apresenta como um imperativo lógico. Por essa razão. a pessoa jurídica não adquire a capacidade de ser sujeito de direitos e obrigações. não pode essa declaração configurar-se como mera formalidade legal. negando a sua finalidade declarada. deve essa declaração corresponder à materialidade das relações mantidas pela pessoa jurídica.

como o coração para a pessoa natural. na “certidão de nascimento” da pessoa jurídica faz consignar sua finalidade como elemento essencial. . O Direito é mais rigoroso com as pessoas jurídicas do que Deus com as pessoas naturais. Diz-se elemento essencial. se for retirado o coração de um homem. muitas aberrações jurídicas tem sido concebidas. embora escape ao objetivo desse trabalho. fazendo dela. Já o Direito. fatalmente finda a existência da pessoa. materializando o princípio fundamental da dignidade humana esposado na Carta Magna. a atividade-fim da pessoa jurídica é o parâmetro necessário e indispensável para que se possa aferir a conveniência social da existência dessa pessoa moral. porque. deixando de ser uma pessoa jurídica para ser algo ajurídico. bem como. Assim. se retirado. O Direito possui uma função civilizatória. magistrado ou até mesmo delinqüente. sem se perquirir se essa construção normativa seguiu critérios de razoabilidade. A questão que se coloca é a seguinte: qual o parâmetro a ser utilizado para a aferição do que venha ser atividade-fim ou atividade-meio? A investigação dessa questão. ele morrerá. ou seja. se for subtraída a possibilidade de efetiva realização da finalidade da pessoa jurídica. cabe ao Direito fazer com que as relações sociais e econômicas estejam pautadas em regras que observem e promovam a justiça social. estranho ao Direito. um elemento tão essencial para a pessoa jurídica. Assim. metaforicamente falando. é o indicado como finalidade no seu ato constitutivo.55 Em nome do cego apego à dogmática jurídica. pois ao ser humano não se vê determinado e vinculado que ele deva ser médico. pode ser sumariamente considerada da seguinte forma: o parâmetro objetivo delimitador do que venha a ser a atividade-fim de dada pessoa jurídica. ela se desnatura.

É desta evidente e inexorável vinculação da pessoa jurídica ao fim declarado no seu ato constitutivo. é possível aferir o grau de pertinencialidade entre a norma posta e o sistema jurídico. estaria ela indo de encontro ao princípio aqui demonstrado e. possa atentar contra o interesse social. desnaturando-a e criando a possibilidade de que esta pessoa jurídica. que se pode afirmar que decorre dessa lógica. decorrente do efeito vinculante da finalidade das pessoas jurídicas.56 Assim. Com base no princípio da impossibilidade de delegação de atividade-fim. ou a produção de bens. de modo indiscriminado. estaria permitindo a potencial subtração do elemento essencial da pessoa jurídica. Por exemplo. Esse efeito vinculante demonstra a impossibilidade lógico-jurídica de que a pessoa jurídica contrate com terceiros a prestação de serviços. possibilitaria a lesão ao fim último do Direito – a harmonia social – já que uma pessoa jurídica desprovida de vinculação de finalidade pode se dar a um fim lícito. que estejam ligados às suas atividades-fim. a sua atividade-fim estará circunscrita ao objeto social declarado. se a pessoa jurídica for uma sociedade. o efeito vinculante da finalidade das pessoas jurídicas. . a atividade-fim estará delimitada pelos fins indicados nos respectivos estatutos. por outro lado. pois excluindo a necessária vinculação entre a existência da pessoa jurídica e a execução material de sua finalidade declarada. se. desprovida de espírito. Vê-se que se trataria de uma norma deslocada da lógica do sistema jurídico. assim como pode dirigir-se a um ilícito ou imoral. verificar a conformidade jurídica de dada relação factual mantida pela pessoa jurídica. a contratação com terceiros para que estes executem atividades ligadas à finalidade da pessoa jurídica. por conseguinte. bem como. se determinada norma vem permitir. tratar-se de associação. Atividades essas que conferem a razão de sua existência.

dentro dos critérios lógicos derivados do efeito vinculante da finalidade das pessoas jurídicas? A resposta a essa questão crucial deve ser precedida pela análise jurídica e ontológica dos fenômenos estudados. Sendo o escopo deste trabalho a identificação dos limites jurídicos dos fenômenos da contratação indireta e da Terceirização de serviços. cabe indagar: será que a contratação indireta e a Terceirização de serviços está se desenvolvendo. . dogmática e pragmaticamente.57 O princípio da impossibilidade de delegação de atividade-fim converte-se numa limitação objetiva genérica inerente a todas e quaisquer relações jurídicas mantidas pelas pessoas jurídicas.

É verdade que o fenômeno faz parte da realidade. . enquanto o fenômeno é um relativo – ao aparecer para o sujeito. concebe fenômeno como algo paradoxal. razão pela qual será investigada neste capítulo com base numa análise histórica. sociais e econômicas atinentes ao tema. eis que composta apenas por fenômenos. o que vai afetar também o termo “fenômeno”. inferior. As coisas são um absoluto. inspirado por Edmund Husserl. que ganha esse caráter de “ilusório”. por outro lado o fenômeno seria também um dado real relativo. originalmente. embora para o sujeito só exista o fenômeno. Daí é que se firmou a tendência no espírito de considerar real apenas a “coisa em si” ou o “número”. impreciso. só existe na medida em que é observado na relação com o sujeito. ou seja. a realidade não seria absoluta. o termo “aparente” sofre influência do termo “ilusório”. Nas palavras do estudioso Luiz Antônio Nunes o vocábulo fenômeno vem assim definido e comentado: A palavra “fenômeno”. mas é como se pertencesse a um nível inferior de real. Além disso. Portanto. pois é aquilo que “aparece” para o sujeito que o observa. “irreal”. tem especial dificuldade por não contar com conceituação legal. tanto no sentido científico quanto no filosófico comum. preliminarmente. tenha-se claro o significado do que seja fenômeno. Por isso o “fenômeno” é um “relativo”. pois. Para o sujeito só há fenômeno26. ontológica e também empírica dos dados reais e concretos existentes nas relações jurídicas. matemático e filósofo que formulou nos fins do século XIX o método fenomenológico. pois é provável que faces ainda não exploradas revele outras características relevantes desse importante instituto administrativo e jurídico. cuja essência todavia é impenetrável. Luiz Antônio Nunes. Ao referir-se a um fenômeno é necessário que. tem relação com a palavra “aparência”. “irreal”. enquanto fenômeno jurídico.58 4 O FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO O estudo da Terceirização. Esta constatação é fundamental para que se possa compreender a necessidade de investigar o fenômeno da Terceirização sob um novo prisma.

Entretanto. pois por terceiro dever-se-ia entender alguém estranho à relação jurídica.1 ASPECTOS ETIMOLÓGICOS DA EXPRESSÃO “TERCEIRIZAÇÃO” A relevância da definição do que seja “Terceirização” se sobreleva. Todavia. p. segundo Paulo de Barros Carvalho. 26 27 Luiz Antônio Nunes. que para o interesse da Administração se aplica na medida que corresponde à delegação de execução de atividades acessórias a terceiros. p. pois se trata de um neologismo que apenas recentemente fora abrigado pelos dicionários pátrios e. podemos dizer que o texto escrito está para a norma jurídica tal qual o vocábulo está para sua significação. sob o prisma jurídico a expressão não é adequada. A palavra “Terceirização” é oriunda da Ciência da Administração e foi adotada sem ajuste científico pelo Direito. o que não se verifica. 9 . Curso de direito tributário. Nas duas situações.59 4. dado o largo emprego do vocábulo “Terceirização” no cotidiano prático é forçoso aceitá-lo e utilizá-lo com as ressalvas necessárias ao rigor científico. Manual de introdução ao estudo do direito. encontraremos o suporte físico que se refere a algum objeto do mundo (significado) e do qual extratamos um conceito ou juízo (significação)27. pois o “terceiro” que executa as atividades acessórias não é elemento alienígena da relação jurídica. A expressão deriva da palavra “terceiro”. 23 Paulo de Barros Carvalho.

As raízes da Terceirização estão. no entanto.60 4. uma espécie de prima distante da Terceirização. conduzindo a uma divisão do trabalho. como forma encontrada pela indústria de atender à grande demanda de material bélico. objeto de comércio. Pessoas jurídicas . Mas foi com o escambo e posteriormente com a moeda que a idéia da segmentação dos fazeres encontrou sua viabilidade. onde o trabalho passou a ser tratado cientificamente e as relações mantidas pelo capital e pelo trabalho eram caracterizadas por um mercantilismo predatório ao trabalhador. Entretanto. em cuja época eclodiram as normas trabalhistas e o movimento sindical como resposta a uma exploração desmesurada do ser humano. teria sido criada nos Estados Unidos da América durante a segunda guerra mundial. Nessa linha histórica. em troca de parte da sua remuneração. A variável social e a condição especial da pessoa humana não eram consideradas. que é organizado em sociedade e somente nela consegue seus meios de subsistência.2 ASPECTOS HISTÓRICOS DA TERCEIRIZAÇÃO Segundo Lívio Giosa. a Terceirização. A inconveniência prática da auto-suficiência nasceu com o próprio homem. por exemplo. É o mesmo que reduzir o trabalhador à autêntica mercadoria. na qual o intermediário consegue colocação para o trabalhador. enquanto técnica administrativa. a limpeza de chaminés das fábricas. É nesse contexto que passou a ser praticado o agenciamento de pessoal. pois é com o somatório de saberes e labores individuais que ele pode ter suas necessidades básicas e supérfluas satisfatoriamente supridas. bem mais profundas na história. houve no século XVIII o advento da revolução industrial. não trazia consigo a noção de busca de eficiência. como. mas tão somente a de comodidade. tanto que nesta fase da história houve a exploração sistemática da mão-de-obra infantil em atividades absolutamente perigosas. a marchandage. esse desenrolar natural das relações humanas.

não foi exatamente esse o iter. a França abolia a prática da marchandage. do DownSizing. surgiu recentemente. com relação a Terceirização. ou seja. afirma que “já em primeiro de março de 1. Os fatos sociais antecedam as normas. No entanto. cabendo aos legisladores perceber as peculiaridades desses fatos sociais para que. de modo indiscutível. tais como a Lei 6. essa é. em artigo publicado sobre a Terceirização. em artigo publicado no informativo número 14 do Sindicato de Hospitais e Clínicas de Porto Alegre – SINDIHOSPA. em meio ao novo ciclo do capitalismo – a globalização. de 03 de janeiro de 1974. nas décadas de 50 e 60. que trata da vigilância patrimonial. a Terceirização teria sido introduzida pelas multinacionais automobilísticas. Essas técnicas visam o implemento da competitividade. por não ser uma mercadoria. em pleno século XX. se necessário. No Brasil.019. No entanto. sob o argumento de que o trabalho. que regula o chamado trabalho temporário e a Lei 7. mas o processo “terceirizante” ganhou expressão apenas nos anos 70 e 80 com a edição de normas autorizativas de contratações de mão-deobra por intermédio de terceiros no setor privado. da Qualidade Total e de tantas outras teorias administrativas. que representa uma verdadeira condição de sobrevivência para as empresas que estão expostas à concorrência global.61 eram constituídas para o fim específico de intermediar mão-de-obra. No plano do direito comparado. embora . tinham como único produto a força de trabalho humana.102. presidente do TRT da quarta região. pois o fato social. ao lado da Reengenharia. destacou Vilson Bilhalva. A Terceirização.848. jamais poderia ser intermediado”. de 20 de junho de 1983. sejam editadas normas destinadas a conformar a dinâmica social ao interesse do bem comum. uma prática que não foi de todo abolida embora seja repudiada pelos ordenamentos jurídicos de todo o mundo.

5. revisto em 1994 pelo enunciado 331. grande insegurança na aplicação das normas trabalhistas. p. [.019/74)28. Curso de Direito do Trabalho. A contratação indireta de mão-de-obra passou a ser regulada pela jurisprudência sumulada da mais alta corte trabalhista do Brasil. pois embora tratando da contratação indireta de serviços. a Terceirização não constituía fenômeno com a abrangência assumida nos últimos trinta anos do século XX. sob o aspecto jurídico. III. ao longo dos anos. nem sequer merecia qualquer epíteto designativo especial. A CLT fez menção a apenas duas figuras delimitadas de subcontratação de mãode-obra: a empreitada e subempreitada (art. assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do segundo milênio no Brasil. só ganhou força e volume após ser catalisado pelas leis autorizativas a ela inerentes. 455). esclareça-se). “a”. Mesmo assim tal referência dizia respeito apenas ao segmento público (melhor definindo: segmento estatal) do mercado de trabalho – administração direta e indireta da União. englobando também a figura da pequena empreitada (art. 652. cientificamente considerada. que em 1980 fixou o enunciado 256. O mencionado enunciado extrai sua legitimidade. 200/67 (art. 418-419 . Atualmente. A partir da década de 1970 a legislação heterônoma incorporou um diploma normativo que tratava especificamente da Terceirização. como se sabe (década de 1940). enquanto fonte jurídica. do artigo 8o da 28 Maurício Godinho Delgado.645/70. Tratando da evolução histórica da Terceirização no Brasil. o Tribunal Superior do Trabalho – TST. É o que se passou com o Decreto-Lei n. Tal enunciado revela-se como a mais importante referência jurídica sobre o fenômeno da Terceirização..62 precedendo a norma jurídica. Maurício Godinho Delgado afirma que: A Terceirização é fenômeno relativamente novo no Direito do Trabalho do país. acabou por positivar alguns limites inerentes à Terceirização. CLT). À época da elaboração da CLT. a Terceirização não possui conceituação legal e a ausência de uma disposição sistemática sobre o fenômeno abriu espaço para inúmeras formas de interpretações jurídicas que trouxe. estendendo-a ao campo privado da economia: a Lei do Trabalho Temporário (Lei 6.] Em fins da década de 1960 e início dos anos 70 é que a ordem jurídica instituiu referência normativa mais destacada ao fenômeno da Terceirização (ainda não designado por tal epíteto nessa época. 10) e Lei n. Estados e Municípios..

63 Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). com os quais se estabelece uma relação de parceria. na Administração. como já dito. 4. ficando a empresa concentrada apenas em tarefas essencialmente ligadas ao negócio em que atua. 4. Segundo Lívio Giosa Terceirização é: um processo de gestão pelo qual se repassam algumas atividades para terceiros. sob o enfoque administrativo. dentre os quais os entendimentos jurisprudenciais.29 .3 DEFINIÇÃO Sendo a Terceirização um fenômeno que tem berço na Ciência da Administração.3. interessa primordialmente a este ensaio os aspectos jurídicos desse fenômeno. que estatui que. por isso a referência às definições atribuídas pelos juristas são também imprescindíveis para o presente estudo.1 Definição de Terceirização segundo a Ciência da Administração A Ciência da Administração é o mais adequado ramo do conhecimento para a identificação dos elementos básicos e constitutivos da Terceirização. Para tanto. as autoridades administrativas e judiciais devem valer-se dos mecanismos de integração das normas. ou seja. de modo que ao elencar algumas delas buscar-se-á identificar o que há de essencial e comum do que seja. na ausência de norma específica. a Terceirização. Por outro lado. já que. é necessário conhecer definições formuladas por vários autores e fazer referência a trechos de obras que tratam do tema. está na Administração o seu nascedouro. não se pode abstrair uma definição autêntica sem buscá-la na sua fonte primeira. São inúmeras as definições oferecidas pelos estudiosos da Administração à Terceirização.

49 Carlos Alberto Ramos Soares de Queiroz. de forma sistêmica e intensiva.32 Denise Fontanella. no objetivo final. a eficácia de uma empresa refere-se à sua capacidade de satisfazer uma necessidade da sociedade por meio do suprimento de seus produtos (bens ou serviços). das atividades acessórias e de apoio ao escopo das empresas que é a sua atividade-fim. Terceirização é definida como: a transferência de atividades para fornecedores especializados.33 Pelas definições referidas pode-se concluir que. p. a terceiros. Introdução à teoria geral da administração. permitindo a concentração de energia em sua real vocação. A empresa concentra-se em suas atividades-fim. 19 34 Idalberto Chiavenato. simultaneamente. p. Eveline Tavares e Jerônimo Souto Leiria. p. Terceirização na administração pública. 19 33 Denise Fontanella. O lado (des)humano da Terceirização. para serem integrados na condição de atividade-meio à atividade-fim da empresa compradora. Dora Maria de Oliveira Ramos. aquela para a qual foi criada e que justifica sua presença no mercado. fazer com que a organização atinja seus fins da maneira mais econômica possível. detentores de tecnologia própria e moderna. 30 29 . à luz da Administração. preservando e evoluindo em qualidade e produtividade. que visa o fim específico de conferir a eficiente eficácia empresarial34. Cada empresa deve ser considerada sob o ponto de vista de eficácia e de eficiência. a eficiência é uma relação entre custos e benefícios. que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim. a Terceirização é uma técnica e não um fenômeno. p. enquanto a eficiência é uma medida da utilização dos recursos nesse processo. 235. liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal.64 Carlos Alberto Ramos Soares de Queiroz define a Terceirização como: uma técnica administrativa que possibilita o estabelecimento de um processo gerenciado de transferência.31 Na concepção de Frank Stephen Davis a Terceirização é: a passagem de atividades e tarefas a terceiros. Nestes termos. reduzindo custos e ganhando competitividade. ou seja. Eveline Tavares e Jerônimo Souto Leiria definem a técnica como: uma tecnologia de administração que consiste na compra de bens e/ou serviços especializados. enquanto a eficiência é uma relação técnica entre entradas e saídas. com intuito de potencializar ganhos em qualidade e competitividade. permitindo a estas concentraremse no seu negócio. ou seja. 35 31 Ciro Pereira Silva. A Terceirização responsável: Modernidade e modismo. Eficácia é uma medida do alcance de resultados. p. Terceirização e multifuncionalidade.30 Para Ciro Pereira da Silva. p. e passa a terceiros (pessoas físicas ou jurídicas) atividades-meio. Em termos econômicos. 30 32 Frank Stephen Davis. Manual de Terceirização.

entre outros. porém continuam. serviços medidos. mas não somente a isto. alimentação. deve ser compreendida a partir do conceito de que empresa excelente é aquela que produz com melhor qualidade e menor custo. Atividades como vigilância.35 Outro ponto marcante na obra dos citados estudiosos é o que faz menção à parceria como elemento fundamental da verdadeira Terceirização: Na Terceirização. sob o prisma administrativo. alguns administradores pretendem. sendo executados no mesmo espaço físico de antigamente. servindo-se de melhores tecnologias. diminuir o quadro de pessoal e escolher fornecedores usando o menor preço. Despersonaliza a empresa-prestadora. Entretanto. numa relação de subordinação. Com isto. são transferidos para prestadores de serviços. transformando-a em departamento da empresa tomadora de serviços e seus empregados são. p. A convivência entre trabalhadores de diversas empresas num mesmo local. sem qualquer dúvida. é inegável que a definição e a prática da Terceirização estejam vinculadas também à redução de custos. Nas palavras de Denise Fontanella. 44 . cria novidades de ordem prática e filosófica. entendidos como recursos humanos da contratante. o que. Eveline Tavares e Jerônimo Souto Leiria. limpeza.65 A Terceirização. dizendo que: Alocar serviços de terceiros para serem executados no interior da empresa é uma prática usual nos processos de Terceirização. Eveline Tavares e Jerônimo Souto Leiria. via de regra. De qualquer forma. 35 Denise Fontanella. A Terceirização objetiva o aumento da competitividade (equalizando a qualidade). exclusivamente o ganho imediato com a redução de custos. o diferencial está na maneira como esta relação se estabelece e se desenvolve no dia-a-dia. Esta subordinação descaracteriza a existência de relação inter-empresarial. inexiste Terceirização. Pode-se afirmar. as responsabilidades e os limites de cada colaborador precisam. no plano legal. necessariamente. de forma errônea. muitas vezes. Transformar o antigo departameto em empresa-prestadora e administra-lo como no passado. coloca sob forte ameaça o futuro da empresa. com o processo. Em outro trecho discorrem sobre o trabalho de empregados terceirizados no âmbito da empresa tomadora. ainda é uma prática freqüente em empresas que “dizem” adotar a Terceirização. O lado (des)humano da Terceirização. que o sucesso deste programa depende enormemente da capacidade de criarem-se e manteremse parcerias entre contratante e contratados. Quando isto ocorre. buscando o desperdício zero e a conseqüente redução dos custos fixos. de um contorno nítido.

Para lograr esse fim. O lado (des)humano da Terceirização. conforme se pode abstrair dos trechos anteriormente transcritos. o estabelecimento de uma parceria entre a contratada e a contratante. essa técnica administrativa possui. Ou seja: ganho eu. a Terceirização é. 36 37 Denise Fontanella. elementos que lhe são essenciais. encontrando elementos diversos dos preconizados pelos administradores.36 Sob o prisma da Ciência da Administração.3. como já dito. Eveline Tavares e Jerônimo Souto Leiria.66 No momento em que o terceiro passa a assumir funções que antes eram realizadas internamento. tais como a circunscrição às atividades acessórias da empresa contratante e. ganha a sociedade.2 Definição de Terceirização segundo a Ciência do Direito A definição de Terceirização. uma técnica que visa a eficiente eficácia empresarial. corroborando com a finalidade da própria Administração. ganhas tu. deve haver harmonia e até certa cumplicidade entre as duas empresas. 4. de modo que inexista a subordinação entre ambas. p. Na esteira de Dora Maria de Oliveira Ramos. sob o enfoque dos juristas recebe ou deixa de ter ingredientes originalmente utilizados pelos administradores. Tal discrepância se dá pelo ponto de partida de um e de outro. mas sim coordenação. 40 Idalberto Chiavenato. p. A relação passa a ser de ganha-ganha-ganha. busca-se elencar algumas das definições mais emblemáticas dos estudiosos do Direito. que no dizer do administrador Idalberto Chiavenato é “fazer com que as coisas sejam realizadas da melhor forma possível. sobretudo. 18 . Ao passo que os administradores estudam a Terceirização como uma técnica administrativa que visa um fim – a eficiente eficácia empresarial – os juristas iniciam a análise a partir da dinâmica instalada nas relações reais entre as pessoas jurídicas terceirizantes e terceirizadas. Introdução à teoria geral da administração. com o menor custo e com a maior eficiência e eficácia”37.

A Terceirização e o direito do trabalho. mais propriamente denominadas de atividades-meio. ou de suporte.67 Alice Monteiro de Barros define Terceirização como: “fenômeno” que consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias.). Todavia. 8-08/938-948 39 38 . 22-23 40 Octavio Bueno Magano. 281-289 41 Luiz Carlos Amorim Robortella. Alcances e limites da Terceirização no direito do trabalho. o define como “processo de descentralização das atividades da empresa. dedicando-se a empresa à sua atividade principal. Terceirização. uma que engloba a transferência de toda e qualquer atividade e outra que envolve apenas as atividades-meio. Revista LTr. p. 58. Direito comparado. reconhecendo duas vertentes para o conceito. v.” 39 . como por exemplo na indústria automobilística. sua atividade essencial. nos termos do Enunciado 331. à sua atividade-fim. simplicidade e competitividade. p. preferindo denominar o fenômeno como subcontratação. 3-8 Sérgio Pinto Martins. prestam serviços ou produzem bens para a contratante. A Terceirização sob a nova ótica do Tribunal Superior do Trabalho. isto é. 41 Amauri Mascaro Nascimento. isto é. p. em parceria. define Terceirização “como transferência a terceiros de atividades anteriormente a cargo da própria empresa”40. p. Aspectos jurídicos. constituindo um processo de transferência de atividades acessórias e de apoio a terceiros que. aquelas atividades que não constituam seu objeto principal. acrescenta que o direito brasileiro entende válida apenas a Terceirização das atividades-meio. in José Augusto Rodrigues Pinto (org. De modo mais liberal.38 Sérgio Pinto Martins entende por Terceirização “a possibilidade de contratação de terceiros para realização de atividade-meio da empresa. no Alice Monteiro de Barros. do Tribunal Superior do Trabalho. agilidade. que atua como montadora das peças fornecidas por vários fornecedores. O autor reconhece também existir Terceirização na atividade-fim. Octavio Bueno Magano. Responsabilidades. Luis Carlos Amorim Robortella interpreta o fenômeno como: uma estratégia econômica que proporciona qualidade. Noções atuais de direito do trabalho.

10 44 Maurício Godinho Delgado. De maneira mais genérica. como por exemplo. sendo que este último possui vínculo trabalhista formal com a empresa prestadora de serviços e vínculo trabalhista material com a empresa tomadora de serviços. Sub-contratação ou Terceirização. A Terceirização nas relações laborais. prestador de serviços. produtividade e redução de custos” 43. p. p. empresa prestadora de serviços e obreiro. a luz do Direito do Trabalho: o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Godinho aponta que a Terceirização tem por efeito jurídico fundamental o rompimento do liame direto entre o tomador e o prestador de serviços. 42 Amauri Mascaro Nascimento. que contrata este obreiro. que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços. 413/417 43 Ophir Cavalcante Júnior. que se preservam fixados com uma entidade interveniente. 417 . que recebe a prestação de labor. com objetivo de obter ganho de qualidade.44 Em outras palavras. Curso de direito do trabalho. numa topologia bipolar própria da relação trabalhista clássica. firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes. É importante ressaltar que a simplificação proposta pelo doutrinador exclui outras situações onde atividades são delegadas a terceiros. mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. passando a ser uma relação tripolar entre empresa tomadora de serviços. p. Ophir Cavalcante Júnior refere-se à Terceirização “como processo por meio do qual são repassados serviços ou a produção de uma empresa a outra. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas. Repertório IOB de jurisprudência. a empresa tomadora de serviços. no caso de contratação direta de autônomos. A Terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro. 23.68 sentido de desconcentra-las para que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de serviços e não mais de modo unificado numa só instituição”42. a empresa terceirizante. n. empresários individuais ou de sócio de sociedade simples ou empresária. Para Maurício Godinho Delgado a Terceirização é.

Assim. provoca a segregação de segmentos laborais em detrimento dos demais. Frisou ainda que. Ou seja. Até porque. sendo lícitas aquelas que terceirizem a atividade-meio e ilícitas aquelas que visem a atividade-fim. O consenso entre os juristas é que. Uns concordam com a concepção administrativa de que há a necessidade inexorável da circunscrição à atividademeio da contratante. relativiza-se a identificação propriamente dita da atividade-fim da empresa.45 As conclusões da autora se baseiam na constatação de exemplos de contratações de serviços objetando a atividade-fim. por exemplo. outros entendem que este elemento não é necessário à configuração da Terceirização. fazendo com que os trabalhadores terceirizados não gozem das prerrogativas e proteções atribuídas aos trabalhadores ligados diretamente ao tomador de serviços. cria categorias de empregados: empregados de primeira e segunda classe. no âmbito privado. tendo relevância apenas para distinguir a Terceirização lícita da ilícita no seio do direito do trabalho e sua conseqüente repercussão na individualização do vínculo de emprego.69 Esta complexa engenharia tem importantes reflexos no mundo do trabalho. na verdade. se por um lado permite que a empresa foque suas energias naquilo que lhe confere razão de existência. Citou também a contratação de cooperativas de trabalhadores rurais para o desenvolvimento das tarefas de plantio e colheita. se empregada de modo anômalo. É o que ensina Dora Maria de Oliveira Ramos: A distinção tão difundida na doutrina e na jurisprudência entre atividade-meio e atividade-fim não é elemento necessário do conceito. Dentre os quais citou a parceria agrícola ou agropecuária disciplinada pelo Estatuto da Terra. Entretanto. sob o ponto de vista jurídico. a atividade-fim da empresa é direcionável de acordo com a estratégia de administração a ser adotada no momento. a atividade-fim das grandes indústrias de . percebe-se que não há entre os doutrinadores um consenso sobre os elementos caracterizadores da Terceirização. mas apenas a classifica quanto a sua licitude. pois. a Terceirização é um fenômeno. por outro.

vale reiterar que essa simplificação deixa de contemplar outras formas de Terceirização. Terceirização na administração pública. ou seja. onde se tem a empresa prestadora de serviços. Portanto. não se tratando de uma criação do Direito. através da transferência da execução de atividades acessórias a terceiros por meio do estabelecimento de uma relação de parceria. 4. mas a mera montagem das peças produzidas por diferentes fornecedores.3. cabendo apenas lhe dar conceituação jurídica compatível com seus caracteres e prescrever os limites para que seja considerado conforme ou contra o Direito. A atividade-fim de uma empresa telefônica passa a ser a coordenação da atividade operacional de instalação e manutenção do serviço. na medida em que a Ciência da Administração tem na Terceirização uma técnica que visa a eficiente eficácia empresarial. pois se 45 Dora Maria de Oliveira Ramos. por força da Terceirização a ser tripolar.70 automóveis não é a fabricação destes. delegando-se a execução das atividades materiais correlatas a terceiros. p.3 Síntese conclusiva acerca da definição de Terceirização Parece óbvio que sendo o objeto em estudo – a Terceirização – emprestado da Ciência da Administração. livre de subordinação. a empresa tomadora de serviços e o trabalhador que mantém o vínculo trabalhista formal com a primeira e o vínculo material de serviços com a última. não pode o Direito entender que elementos como a circunscrição à atividade-meio seja secundário para a caracterização do fenômeno. Numa outra vertente temos Maurício Godinho Delgado qualificando a Terceirização pela topologia da relação jurídica que tradicionalmente é bipolar. passando. não cabe a este inovar quanto aos caracteres essenciais desse objeto. todavia. 53 . com a participação do empregador e empregado.

As investigações de cunho zetético elaboradas nos capítulos precedentes permitiram desnudar a evidência de que há um efeito vinculante da pessoa jurídica para com a sua finalidade declarada. são no plano ôntico e não no deôntico ou conceitual. portanto. Se tais relativizações ocorrem. Cabe ao Direito a missão de corrigir os desvios de conduta da pessoa jurídica que nega sua própria essência. Como então poder admitir que o conceito de atividade-fim seja relativizado? Não pode. já que a finalidade da pessoa jurídica deve ser materialmente realizada e não figurar como mera formalidade. enquanto fim último do Direito. que deve ser ou não deferida. É equivocada a concepção de que o conceito de atividade-fim vem sendo relativizado e que é direcionável segundo a estratégia de administração adotada em dado momento. descortinando o princípio da impossibilidade de delegação de atividade-fim. mas não a Terceirização que tem seu berço na Administração. conforme esse fim almejado corrobore ou não para o bem comum. pois o conjunto de atividades-fim da pessoa jurídica é para o Direito aquele indicado no seu ato constitutivo. Essas conclusões estão respaldadas pela inexorável necessidade de promoção da harmonia social. . é elemento essencial da pessoa jurídica que não pode ser alterado ao alvedrio do administrador. Quando se exige da pessoa jurídica a indicação de seus fins. estaria o Direito definindo algo novo. sem que haja os procedimentos legais prévios necessários para que a pessoa jurídica tenha seu ato constitutivo devidamente conformado à realidade organizacional da pessoa jurídica. está-se buscando aferir se este ente merece ou não a personificação jurídica. e de fato ocorrem. pois seria o equivalente a relativizar a própria razão de ser do Direito.71 assim fosse.

. é fundamental que sejam identificadas as características essenciais desse fenômeno-gênero. O equívoco que alguns incorrem decorre da errônea tentativa de designar por Terceirização toda e qualquer forma de contratação indireta de bens ou serviços. Ao admitir-se a Terceirização como um fenômeno jurídico que se desdobra em outros fenômenos. Assim ocorre com os homens e os ratos que são espécies de mamíferos. mas é ainda particularizado por outras que são inerentes apenas à sua espécie.72 Essas considerações permitem conceber como definição sintética da Terceirização: o fenômeno jurídico decorrente do emprego de uma técnica administrativa que visa a eficiência e a eficácia empresarial por meio da delegação da execução de atividades acessórias a terceiras pessoas. mas ambos possuem descendentes que se alimentam enquanto filhotes do leite da genitora. A exemplo do que ocorre na Biologia. nascedouro da Terceirização. culminando com sua desnaturação enquanto fenômeno jurídico ou mesmo como técnica administrativa. Assim. físicas ou jurídicas. onde o serviço prestado ou o bem produzido constitua a atividade finalística da contratada e este serviço ou bem seja elemento mediato para a completude da atividade finalística do contratante. que são os elementos que devem ser herdados pelos fenômenos ou normas que se classifiquem como de sua espécie. está-se afirmando que aquele ser contém as características daquele gênero. donde se acaba por dar à Terceirização uma dimensão maior do que a que lhe é inerente. constituindo entre o contratante e a contratada uma relação de parceria baseada na coordenação de esforços. Tanto homens como ratos são seres absolutamente distintos entre si. quando se diz que um ser é espécie de determinado gênero. podem ser identificados os seguintes elementos essenciais: a) trata-se de um fenômeno finalístico. pela definição sintética obtida pela análise das definições dadas pelos estudiosos da Ciência da Administração.

pois apenas assim pode-se conceber a possibilidade de especialização necessária para conferir efetivo ganho de produtividade na relação administrativa-organizacional entre a contratante e a contratada. deixando a atividade-meio para que terceiros executem.3. e c) a relação administrativa-organizacional estabelecida entre a contratante e a contratada caracteriza-se pela parceria. visar o ganho de produtividade e não apenas a redução de custos da contratante. de modo cientificamente incorreto. as contratações que se intitulem Terceirização devem.73 ou seja. a atividade terceirizada deve constituir-se como fim da pessoa física ou jurídica contratada. b) é uma técnica administrativa que canaliza as energias da pessoa jurídica ao seu fim último. Portanto. viu-se que. marcada pela coordenação e não pela subordinação. deve circunscrever-se à atividade-meio da contratante e não deve haver entre a contratante e a contratada uma relação subordinada. Para finalizar as divagações acerca da definição de Terceirização é imperioso. beber na sua fonte originária.4 A Terceirização como uma espécie do gênero contratual Ao analisar a definição do fenômeno da Terceirização. é qualificado pela finalidade de fazer com que a organização alcance a eficiente eficácia. a doutrina trabalhista passou a designar toda contratação indireta . Qualquer generalização de contratações indiretas de serviços ou de bens sob o signo de Terceirização é cientificamente incorreto e implica na desnaturação do fenômeno. a Ciência da Administração. e extrair dali os elementos que lhe são essenciais. Finalmente. 4. mas sim de parceria. para sê-lo efetivamente. pressupondo que a atividade terceirizada se constitui em fim da pessoa física ou jurídica contratada. para bem compreender os contornos desse fenômeno.

tem-se marchandage sempre que uma pessoa natural ou jurídica tenha por objetivo exclusivo locar mão-de-obra. mas apenas aquelas que lhe são acessórias. conforme demonstrado. como anteriormente mencionado. especialmente o seu elemento teleológico. qual seja o de conferir a eficiente eficácia organizacional à pessoa jurídica terceirizante. As normas jurídicas.4 O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE RECRUDESCIMENTO DA MARCHANDAGE A marchandage. em sentido estrito. quando. que pode ou não envolver a contratação de mão-de-obra. Embora a Tercerização se assemelhe em alguns pontos com a marchandage.74 de mão-de-obra como Terceirização. a Terceirização tem escopo mais delimitado. mas também de produção de bens. Objetivamente. com ela não se confunde. Tal prática é abominada pelo Direito por reduzir o homem à categoria de mercadoria. são silentes acerca da conceituação da Terceirização. A Terceirização possui caracteres próprios que a particulariza. é uma prática comercial cujo objeto é a mão-de-obra humana. não apenas de mão-de-obra. pois a Terceirização. 4. mas o ordenamento jurídico contém inúmeras normas que envolvem a contratação indireta de mão-de-obra. fazendo com que a pessoa jurídica possa se dedicar com mais atenção para sua atividadefim. normas que os juristas cuidaram de rotular como normas inerentes ao fenômeno da Terceirização. pois não visa a contratação de toda e qualquer atividade da pessoa jurídica terceirizante. Por tudo isso a Terceirização deve ser cientificamente considerada uma espécie do gênero contrato. . é finalística e tem por objetivo a busca da eficiente eficácia organizacional.

justificar-se-ia plenamente. Contudo. o que é inevitável dada a insuficiência do referido critério. Esse verdadeiro divórcio entre a definição atribuída pelos operadores justrabalhistas e pelos administradores foi objeto de uma importante reflexão realizada por Heloísa de Souza Martins e José Ricardo Ramalho: Como é comum ao conhecimento acerca de fenômenos novos. que é a das atividades-meio. hoje. às mesmas também. de maneira autônoma. em certos casos. A Terceirização e o direito do trabalho. clara percepção de que o processo de Terceirização tem produzido 46 Amauri Mascaro Nascimento. da produção de bens ou da prestação de serviços. ninguém acoimou-a de ilegal. É que há atividades coincidentes com os fins principais da empresa que são altamente especializadas e. As costureiras que prestam serviço em sua própria residência para as empresas de confecção. p. pois uma atividade que antigamente era considerada principal pode ser hoje acessória. 6º da CLT). decorrente. não são consideradas empregadas. que a Terceirização deva restringir-se à atividade-meio da empresa. sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa esposado no artigo 170 da Constituição. nas palavras do renomado doutrinador Amauri Mascaro Nascimento: As empresas têm terceirizado em hipóteses mais amplas e em alguns casos assumem riscos extrapolando a área em que é possível terceirizar. 123 . O magistério do ilustre juiz paulista Sérgio Pinto Martins é no sentido de que não se pode afirmar. junto a terceiros. O processo mundial de Terceirização desenvolveu-se em função da necessidade de empresas maiores contarem com a parceria de empresas menores especializadas em determinado processo tecnológico46. a menos que exista o requisito de subordinação. Tal se pode constatar.75 A definição atribuída por alguns juristas à Terceirização vem admitindo o fenômeno como a mera contratação. podendo aí serem consideradas empregadas em domicílio (art. Para ilustrar seu entendimento trouxe à colação os seguintes exemplos: A indústria automobilística é exemplo típico da delegação de serviços da atividade-fim. admitindo que esta contratação esteja ligada às atividades-fim ou meio da contratante. ficando a cargo do administrador resolver tal questão. 10 47 Sérgio Pinto Martins. como tal. das novas técnicas de produção e até da tecnologia. a Terceirização. um certo paradoxo também surge quanto ao estudo do presente caso. por exemplo. Alcance da responsabilidade laboral nas diversas formas de prestação de serviços por terceiros. o que também mostra a possibilidade de Terceirização da atividade-fim47. É que se tem. p. desde que a Terceirização seja lícita.

Gíglio. mas busca transformá-la. donde se conclui que quaisquer atividades podem ser objeto de contratação de mão-de-obra temporária. ao ramo justrabalhista e seus operadores os instrumentos analíticos necessários para suplantar a perplexidade e submeter o processo sociojurídico da Terceirização às direções essenciais do Direito do Trabalho. devidamente qualificados. Faltam.] Art. Esta característica por si já seria suficiente para afastar sua classificação como norma 48 Heloísa de Souza Martins e José Ricardo Ramalho. para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. 4º . contudo. mas que não podem. [.76 transformações inquestionáveis no mercado de trabalho e na ordem jurídica trabalhista do país.49 São fartos os exemplos de normas autorizativas de contratação indireta de mãode-obra que receberam o rótulo de “terceirizantes”. visando uma distribuição da renda nacional mais equânime e a melhoria da qualidade de vida dos trabalhadores e de seus dependentes. no âmbito privado. Terceirização – Diversidade e Negociação no Mundo do Trabalho. Falta. imbuído de idealismo. a Lei 6. cujos trechos abaixo transcritos revelam a clara vocação da norma: Art. não se limita a regular a realidade da vida em sociedade. p. por elas remunerados e assistidos. de modo a não propiciar que ele se transforme na antítese dos princípios. 66 49 . em sua essência. ao mesmo tempo. cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas. É emblemática. Direito Processual do Trabalho.. Wagner D. sejam elas fim ou meio.Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana.019/74 (Lei do trabalho temporário).Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa. instituídos e regras que sempre foram a marca civilizatória e distintiva desse ramo jurídico no contexto da cultura ocidental. principalmente. a mesma clareza quanto à compreensão da exata dimensão e extensão dessas transformações. 2º . ser assim classificadas.48 A relevância dessa discussão se sobreleva pelo fato de que a Terceirização produz contundentes efeitos sobre as relações trabalhistas e como ensina o processualista Wagner Giglio: O Direito Material do Trabalho tem natureza profundamente diversa da dos demais ramos do Direito porque. A mencionada norma não faz distinção quanto à abrangência da contratação. se restrita à atividade-meio ou fim do tomador. temporariamente. trabalhadores..

77 terceirizante. Portanto. de 13 de fevereiro de 1995. sem nenhuma ressalva. que disciplina o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. por outro lado. que a motivação da contratação da mão-de-obra temporária. Um exemplo ainda mais aviltante é o da Lei 8. É com a edição de normas dessa estirpe que o parlamento brasileiro marca um desacertado tratamento ao fenômeno da Terceirização. se fim ou meio do contratante. que trata da contratação de segurança patrimonial ou ainda sobre a Lei 8. ou seja. 2º da Lei 6.102/83. O mesmo pode ser dito. Acresce-se ainda. sobre a Lei 7. criando a presunção de inexistência de vínculo de emprego entre os tomadores de serviço e os cooperados e entre estes e a sociedade cooperativa. seja pelo oportunismo de fortes grupos econômicos. não há que se falar em norma terceirizante. está ligada à conveniência e necessidade transitória do contratante e não à busca da eficiente eficácia organizacional. 4º da norma. acessórias ou complementares ao serviço concedido. 25 autoriza. é evidente que o que está positivado é uma autorização condicionada da prática da mera interposição de mão-de-obra. por exemplo.949/94 que introduziu o parágrafo único no art. É o que está literalmente previsto no art. tudo sem quaisquer menções à circunscrição das atividades a serem contratadas.987. pois que o fenômeno da Terceirização reforça e enfatiza a atividade-fim da contratante e. em cujo § 1º do art. 175 da Constituição Federal. dada pelo art. seja pela falta de domínio da sua natureza essencial. por isso mesmo restringindo a possibilidade de terceirização à atividademeio. 442 da CLT.019/74 (para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços). a contratação de quaisquer atividades inerentes. mas. trata-se de autorização legal para a prática da marchandage. .

na medida em que acolhe esta ampliação do conceito da Terceirização. segundo a equivocada definição atribuída por alguns juristas. seja como tecnologia administrativa. reduzir o homem à mercadoria. no seu apogeu. A ciência do direito. 50 Tércio Sampaio Ferraz. alargando as permissividades de contratação indireta de mão-de-obra. pois. à necessidade de segurança da sociedade burguesa”50. Não é. p. acaba por reduzi-la a marchandage. mas o que é razão de ainda mais perplexidade é a forma como os doutrinadores vêm assimilando a transmudação do conceito de marchandage no de Terceirização. é inegável que este poder seja controlado pelas tendências políticas dominantes. chegou a reduzir o direito à lei. o positivismo jurídico serve não só à necessidade de segurança. 30-32 .78 Vê-se uma perigosa combinação de omissão legislativa no tocante às limitações da Terceirização. de que o positivismo jurídico que. Todavia. com uma atuação legiferante forjada em casuísmos evidentes. nem nunca foi objetivo da Terceirização. mas sobretudo. “não foi apenas uma tendência científica. seja como fenômeno jurídico. após ter tido a sua definição deturpada pela soberba dos juristas que passaram a investigar o fenômeno a partir da letra fria da norma e da dinâmica relacional do mercado e não a partir da Ciência da Administração ou do Direito entendido enquanto sistema. século XIX. hoje porém. a Terceirização. deixou de ser uma técnica administrativa para ser um instrumento de opressão e deterioração social. é este o efeito que tem provocado na sociedade. É mais atual e pertinente do que nunca a constatação de Tércio Sampaio Ferraz. inegavelmente. Embora não sendo justificável a postura do Legislativo. mas também esteve ligado. Assim. à conveniência de interesses econômicos dessa classe burguesa.

Do vocábulo limite tem-se que é o ponto no qual se encontra o fim ou o início de alguma coisa. em especial na atividade-fim das pessoas jurídicas. pelo conceito amplo de limite. que decorre do fato de se estar buscando identificar limites de algo indefinido perfeitamente. o problema passa a ser mais complexo quando o objeto é não-corpóreo. O limite jurídico seria. na medida em que é aquilo que “aparece” para o sujeito que o observa. mas. “fenômeno” é um relativo. seriam. ou seja. portanto. coisas ajurídicas ou antijurídicas. há um fator complicador inicial. Entretanto.79 5 OS LIMITES JURÍDICOS DA CONTRATAÇÃO INDIRETA E DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS A identificação dos limites jurídicos da contratação indireta e da Tercerização de mão-de-obra. A identificação dos limites das coisas corpóreas não suscita controvérsias. antes de buscar identificar os citados limites. faz-se necessário que se tenha claro o que seja “limite jurídico”. o ponto a partir do qual tudo que existe não pode mais ser chancelado como jurídico. a partir daquele ponto nada há que se possa dizer que seja a coisa observada. como bem ensinou Luiz Antônio Nunes na sua obra “introdução ao estudo do Direito”. esta fórmula restaria aplicável com tal simplicidade apenas na hipótese de ser o ponto tido como fronteira entre o jurídico e o não jurídico (ajurídico ou antijurídico) objetivamente identificado. pois. na medida que fossem indiferentes ou contrárias ao Direito. só existe na medida em que é observado na relação com o sujeito. ou seja. . é o ponto central do presente estudo. Ao se falar em limites jurídicos de dado fenômeno. pois há parâmetros seguros para defini-los. pois. como ocorre no caso dos fenômenos jurídicos. mas não é isso que ocorre no campo do Direito. intangível.

em virtude de sua privilegiada posição hierárquica. O Direito e. Em Direito. que paira. É composto por subsistemas que se entrecruzam em múltiplas direções. c) como os valores insertos em regras jurídicas de posição privilegiada. experimenta variações de intensidade de norma para norma e acaba exercendo significativa influência sobre grandes porções do ordenamento. mas considerados independentemente das estruturas normativas. utiliza-se o termo “princípio” em várias acepções. as normas jurídicas estão sempre impregnadas de valor por serem objeto do mundo da cultura. sobre todos os demais. por sua vez. sobranceiro. ocupando o tópico superior do ordenamento e hospedando as diretrizes substanciais que regem a totalidade do sistema jurídico. algumas de comportamento. concebido pelo homem para motivar e alterar a conduta no seio da sociedade.80 A noção primordial para dar início ao estudo de fenômenos jurídicos deve ser a constatação de que esses fenômenos se dão na sociedade e que são interpretados segundo a lógica do sistema jurídico. Portanto. mais particularmente. que. A ordem jurídica. das quais merecem maior destaque as seguintes: a) como norma jurídica de posição privilegiada e portador de valor expressivo. pode ser vista como um sistema de normas. Curso de Direito Tributário. outras de estrutura. é inexorável que haja a compreensão precípua de como se organiza o sistema jurídico vigente. segundo Paulo de Barros Carvalho51. o mais importante. constitui também um subsistema. p. b) como norma jurídica de posição privilegiada que estipula limites objetivos. . recebendo desse sistema imputações normativas que conferem a essas relações sociais e econômicas a classificação de lícitas ou ilícitas. invariavelmente presente na comunicação normativa. E esta. no caso. e d) como o limite 51 Paulo de Barros Carvalho. é o sistema jurídico positivo. Esse componente axiológico. 139-141. mas que se afunilam na busca de seu fundamento último de validade semântica que é a Constituição.

cujas disposições abrangem não apenas o fenômeno estudado. genéricos porque estão abrigados em normas nucleares. Assim. Limites objetivos porque estão dispostos em normas jurídicas.81 objetivo estipulado em regra de forte hierarquia. sem levar em conta a estrutura da norma. são identificados os limites objetivos específicos. Por uma imposição didática é necessário que se adote um método de investigação. tomado. pois. é lógico que primeiro seja investigado o gênero e depois a espécie. . deve ser realizado um estudo da cadeia normativa pertinente. Finalmente. já que as conclusões obtidas na investigação daquele são aplicáveis a esta. sendo a Terceirização uma espécie desta. uma análise que vise delinear seus contornos deve passar pela identificação dos princípios a ele aplicáveis e. porém. de modo que em primeiro lugar serão estudadas as características da contratação indireta de mão-de-obra pela pessoa jurídica. mas também quaisquer outros que busquem nela fundamento de validade. para somente depois. ao analisar a própria norma permissiva ou restritiva inerente ao fenômeno. posteriormente. chegar à norma posta. considerando a natureza relativa do fenômeno jurídico. como já demonstrado no capítulo precedente. Do estudo dos princípios chega-se aos limites principiológicos de dado fenômeno e da análise da cadeia normativa são extraídos os limites objetivos genéricos.

que pode ser uma empresa ou uma pessoa natural.” (grifo nosso). por exemplo.82 5. 3o. está-se fazendo oposição à contratação direta. ou ainda quando o prestador de serviço seja empresário individual ou sócio de sociedade simples ou empresária. 3o Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador.019/74. é a que se configura de modo trilateral. A situação mais corriqueira. na situação prevista na Lei 6. sob a dependência deste e mediante salário. pessoalidade e subordinação. onerosidade. porém. que é regulada pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. ou seja. uma relação bipolar permeada por caracteres próprios – não eventualidade. que insere na relação material estabelecida entre o tomador e o prestador de serviços a figura da empresa de trabalho temporário. onde entre o contratante e o prestador de serviços existe um terceiro. que no seu art. Há a configuração bipolar na relação estabelecida na contratação indireta de mão-de-obra. O estatuto celetista estabelece como padrão de contratação de mão-de-obra a relação direta entre empregador e empregado. quando entre o contratante e o prestador de serviço não haja um terceiro intermediário. dispõe que: “Art. como se dá. na contratação. de autônomo. pela pessoa jurídica. Já a relação jurídica estabelecida pelo fenômeno ora estudado – a contratação indireta de mão-de-obra – comporta a topologia bipolar e também a tripolar.1 OS LIMITES JURÍDICOS DA CONTRATAÇÃO INDIRETA DE MÃO-DE-OBRA PELA PESSOA JURÍDICA Ao referir-se à contratação indireta de mão-de-obra. . Tal se dá. por exemplo.

é absolutamente possível – e até certo ponto comum – a coexistência de princípios antagônicos no ordenamento jurídico. . Assim. tão-somente aqueles que são relevantes para o objeto essencial do trabalho – investigar a possibilidade jurídica de contratar indiretamente serviços na atividade-fim das pessoas jurídicas. não serão aqui estudados todos os princípios inerentes à contratação indireta de mão-de-obra pelas pessoas jurídicas. não se está excluindo a aplicação de princípios liberais. mas tão-somente acrescentando os ingredientes necessários para que as possíveis interpretações de dada situação fática sejam extraídas da consideração da norma positiva com a orientação dos diversos princípios aplicáveis. ou seja.1 Os limites principiológicos da contratação indireta de mão-de-obra Devido à necessidade de não expandir demasiadamente os limites do presente ensaio. mas. ao contrário do que ocorre com as leis. 5. posteriormente. Preliminarmente é necessário observar que.1. far-se-á inicialmente a investigação dos princípios e.83 A noção dessa diversidade topológica é importante para que melhor possa ser compreendida a abrangência dos dispositivos gerais e específicos que limitam a contratação indireta de mão-de-obra. o que o tornaria interminável. dos limites objetivos genéricos e específicos inerentes à contratação indireta de serviços pelas pessoas jurídicas. ao enforcar nesse trabalho os princípios limitativos da contratação indireta de serviços na atividade-fim das pessoas jurídicas. O desafio que se impõe nessa altura é oferecer resposta à seguinte indagação: quais são os dados objetivos e principiológicos inerentes à contratação indireta de mão-deobra? Seguindo a linha de investigação proposta. entre princípios não há antinomias.

que o contrato não deva mais ser cumprido. tendo em vista a sua clara e inequívoca inspiração socializante. outros princípios são igualmente relevantes para a delimitação jurídica do fenômeno da contratação indireta de bens e de serviços pela pessoa jurídica. como ensina Orlando Gomes52. A contratação indireta. uma espécie de negócio jurídico. a liberdade de obrigar-se tem limites. sendo o contrato. Isto não significa. o princípio segundo o qual os "pactos devem ser cumpridos" (pacta sunt servanda). o princípio que preconiza o cumprimento. por sua vez. sendo uma modalidade contratual e. por exemplo. além dos interesses das partes contratantes. da probidade e da boa-fé como princípios gerais decorrentes do gênero contratual Ao lado do princípio da impossibilidade de delegação de atividade-fim. entretanto. tem-se que os princípios atinentes aos negócios jurídicos aplicam-se também ao objeto ora estudado e.1. da palavra dada no momento da formação do contrato (pacta sunt servanda) passava praticamente incólume na legislação civil.1 Da incolumidade da ordem pública. continuam em vigor. pois praticamente não comportava exceções. que será melhor tratado a seguir. o contrato deve atender.84 Desta assertiva decorre que. 5. Há princípios gerais e normas imperativas que devem ser respeitados pelos que querem contratar. demonstrado neste ensaio. Ocorre que. sob a égide do Código Civil de 1916. uma certa função social. Ou seja. certo sendo que a vontade dos . Já no Código atual. bem como o da autonomia da vontade. pelas partes. da função social do contrato. mesmo com a positivação do princípio da função social dos contratos.1. o contrato deve desempenhar a sua função social.

p. 52 53 Orlando Gomes. os princípios de probidade e boa-fé. modernamente. rompendo com o padrão retributivo contido no brocardo "suum cuique tribuere" (dar a cada um o seu). prescrevendo nos seus artigos 421 e 422. Estão. a ordem pública e os bons costumes como fronteiras da liberdade de contratar e atribuir caráter imperativo a preceitos cuja observância impõe-se irresistivelmente. sempre encontrou limitações na lei. A função social do contrato no novo código civil. negando validade e eficácia aos negócios jurídicos discrepantes desses princípios ou infringentes dessas normas. 94-96. conquanto autônoma. 19. Os contratantes são obrigados a guardar. Para se resguardar nos seus fundamentos e preservar sua política institui. veio o atual Código Civil positivar na seara dos negócios particulares a noção da responsabilidade social do contrato. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. out. Brasília. O professor Glauber Moreno Talavera53. A ordem jurídica descansa em princípios gerais que dominam toda a área do direito contratual. que: Art. 421. p. exemplifica Orlando Gomes. nesses casos. CEJ. bem como a magnitude do proveito coletivo em detrimento do meramente individual. como em sua execução. Art. os que ferem a liberdade de trabalho. todo contrato em oposição a esses princípios não pode ser válido. que significa a prevalência do interesse público sobre o privado./dez. Ao lado da doutrina “socializante” dos princípios norteadores do direito contratual. Contratos. Revista do Conselho da Justiça Federal-CJF. n. 154-157 Glauber Moreno Talavera. Portanto. 422. inspira todo o nosso ordenamento jurídico. é fenômeno massivo que. ou de comércio.85 contratantes. assim na conclusão do contrato. 2002 . ao discorrer sobre o assunto assevera que a função social. Por ordem pública deve-se entender como o conjunto de princípios que traduzem os interesses fundamentais da sociedade relativos à sua ordem econômica e política.

o fim principal é o desenvolvimento da comunidade em seu conjunto. nesse mister. Os princípios da probidade e da boa-fé previstos expressamente no artigo 442. é a igualdade na liberdade. Destaca ainda o professor. enaltecem o perfil da função social preconizada pelo atual Código. A Constituição Federal de 1988 disseminou uma categoria de direitos extrapatrimoniais e trouxe expressamente relativizações que. promovendo a inclusão social dos excluídos e. que é compatível com a liberdade tal como compreendida pela doutrina liberal. Concordando com Orlando Gomes. também substanciais. vez que para o liberal o fim principal é a expansão da personalidade individual e. integram o . Em outras palavras. que tem como corolário a idéia de que cada um deve gozar de tanta liberdade quanto compatível com a liberdade dos outros ou. para o igualitário. tratadas somente pela legislação ordinária e pela jurisprudência. embora timidamente e sem a contundência constitucional. nos termos concebidos por Hegel. por exemplo. como apregoava. que é erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. em seu clássico "O espírito das leis": "A liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem". haviam sido. diligenciando para cumprimento de um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. há muito tempo. mesmo que ao custo de diminuir a esfera de liberdade dos singulares. conhecido como Barão de La Brède e de Montesquieu. que outras características. o aristocrata francês Charles-Louis de Secondat. A única forma de igualdade. antevendo essa dificuldade de compatibilização. Glauber Moreno Talavera afirma que a função social do contrato exprime a necessária harmonização dos interesses privativos dos contraentes com os interesses de toda a coletividade.86 A positivação da função social do contrato vem fundar as bases de uma justiça de natureza mais distributiva. é a compatibilização do princípio da liberdade com o da igualdade.

merece especial atenção o disposto no seu artigo 9o. que regula em caráter geral e cogente as relações entre empregado e empregador. Tal é o caso da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. é ligado à correspondência da realidade ao objeto contratado e o segundo tem caráter subjetivo. com base nos limites principiológicos demonstrados. e e) da boa-fé. superdimensionando objetivamente as suas responsabilidades que.1. ser observados os seguintes princípios: a) da impossibilidade de delegação de atividade-fim. 5. não mais estão restritas ao aperfeiçoamento do contrato. mas estão presentes desde as tratativas até a garantia e assistência post factum finitum do que fora contratado. sendo que o primeiro tem caráter objetivo. em prol de uma efetiva função social. mas em categorias de normas que lhe são precedentes. se refere à vontade real emanada pelos contratantes na execução ou conclusão do contrato. Finalmente. d) da probidade. seja de bens ou de serviços. de modo inarredável.2 Os limites objetivos genéricos da contratação indireta de mão-de-obra Entende-se por limites objetivos genéricos aqueles que não se encontram nas normas que permitem ou restringem a contratação indireta de mão-de-obra. verbis: . c) da função social do contrato.87 mosaico de características subjetivas que visam desmistificar as proposições dos contraentes. trazem cada qual um caráter próprio. pela pessoa jurídica devem. é importante ressaltar que os princípios da probidade e da boa-fé. b) da incolumidade da ordem pública. O caráter imperativo da CLT permeia todo seu texto. mas para o objetivo ora proposto. sem ainda perquirir acerca dos limites objetivos genéricos e específicos da contratação indireta de mão-de-obra. Assim. é possível afirmar que na celebração da contratação indireta.

5. devendo por este motivo estar em constante atualização para que essa dissonância seja a menor possível. Assim. 54 Hans Kelsen. a chamada permissividade negativa da norma. Os fatos sociais não aguardam o Direito pronunciar-se acerca da licitude de tal conduta para que seja ela levada a efeito. formando vínculo direto entre o tomador e o prestador de serviços. ex vi lege. o caráter de norma de ordem pública. pois é ele que confere incontestavelmente à CLT.88 art. Entretanto. tudo o que não é vedado é negativamente permitido. se na contratação indireta de mão-de-obra. nula. está-se referindo a restrições ou permissões prescritas em norma atinente diretamente ao fenômeno estudado. mas o remédio para essa realidade é. 18 . impedir ou fraudar suas prescrições. num sistema de normas positivas. seja ela configurada de modo bipolar ou tripolar. o fenômeno tem evoluído sem merecer um cuidadoso esforço do legislador pátrio.1. donde. impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. infligindo a pena de nulidade de pleno direito a todos e quaisquer atos praticados com o objetivo de desvirtuar. por isso tem-se que o Direito está sempre em descompasso com a realidade social. p. 9o Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar. Teoria Pura do Direito. segundo Hans Kelsen54. não obstante a vultosa relevância da contratação indireta de mão-de-obra. estiverem presentes os elementos caracterizadores do vínculo empregatício previstos no artigo 3o da CLT. Este dispositivo guarda um valor essencial da norma celetista.3 Os limites objetivos específicos da contratação indireta de mão-de-obra Ao se falar em limites jurídicos objetivos específicos. restará essa contratação.

o Tribunal Superior do Trabalho a fixar súmula jurisprudencial a respeito do problema. as expressas e claras 55 Maurício Godinho Delgado. formando-se vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. a Justiça do Trabalho. prestadores de serviços aos antigos empregadores. por exemplo. a dinâmica promovida pela competição empresarial do mundo moderno. intensamente globalizado e avançado tecnologicamente.019/74 e 7. estimulando a transformação destes em pequenos empresários. O problema é que o resíduo desse processo de reestruturação empresarial é o trabalhador. levou as empresas a um processo de especialização crescente e à contratação de terceiros para tudo que pudesse desviá-las de sua atividade principal.102 de 20 de Junho de 1983. TST: Salvo os casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância. chegando em 22 de setembro de 1986. Como conseqüência. Outro ainda mais perverso foi o recrudescimento da marchandage.019 de 03 de Janeiro de 1974 e 7. operou intensa atividade interpretativa desde a década de 1970. este Enunciado era demasiadamente rígido. foi a demissão de funcionários em massa. vocacionada para a proteção do hipossuficiente e ante o laconismo de regras legais em torno de tão relevante fenômeno sóciojurídico.102/83. que foi atingido diretamente pelos diversos desdobramentos desse processo. mercantilizando a mão-de-obra humana e agredindo frontalmente princípios morais que repudiam esta prática. deixando de considerar. previstos nas Leis 6. Embora visando a proteção do trabalhador.89 No caso da contratação indireta de mão-de-obra. é ilegal a contratação de trabalhadores por empresas interpostas. Tratava-se do Enunciado 256. Curso de Direito do Trabalho. p. Um deles. restringindo taxativamente a possibilidade de contratação indireta de mão-de-obra apenas às hipóteses previstas nas leis 6. como bem observa Maurício Godinho Delgado55. 426 . incorporando orientação fortemente limitativa das hipóteses de contratação de trabalhadores por empresa interposta.

por parte do empregador.645/70 – exceções consubstanciadoras de um comando legal ao administrador público.Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7. editando-se o Enunciado 331. II. em 17 de dezembro de 1993.102 de 20/06/83). inclusive quanto aos órgãos da administração direta. TST. 200/67 e Lei n. através de empresa interposta.90 exceções contidas no art. à revisão da referida súmula. 37. IV. II da Constituição da República) III. II e § 2º). I. desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. a posterior vedação expressa de admissão de trabalhadores por entes estatais sem concurso público. de conservação e limpeza. não tinha guarida na compreensão estrita contida no Enunciado 256. Essa distinção marcou um dos critérios de aferição da licitude da contratação indireta de mão-de-obra. das autarquias. desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8. uma das mais significativas foi a referência à distinção entre atividades-meio e atividades-fim do tomador de serviços. Além disso. formando-se vínculo diretamente com o tomador dos serviços.019 de 03/01/74).A contratação irregular de trabalhador.666/93) No bojo das inovações trazidas pelo novo Enunciado. indireta ou fundacional (art. 10 do Decreto-Lei n. . não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta. bem como a de serviços especializados ligados a atividade meio do tomador. quanto àquelas obrigações. verbis: Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade – Revisão do Enunciado 256.O inadimplemento das obrigações trabalhistas. das fundações públicas. das empresas públicas e das sociedades de economia mista. 5.A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal. oriunda da Carta Constitucional de 1988 (art. salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6. Todas essas circunstâncias conduziram. 37.

3. podem ser agenciados sem quaisquer restrições. já que ela própria traz exceções incondicionais a essa regra. Com essa disposição. é importante ressaltar que essa repugnante prática não foi de todo afastada pela súmula em comento. pelo entendimento do Enunciado.1. em conjunto ou isoladamente. pois designa tanto pessoa jurídica .3. TST O Enunciado 331 do TST é uma orientação jurisprudencial complexa e sua interpretação deve seguir uma seqüência lógica para que o desiderato do diploma seja atingido.91 5. insculpidos no seu inciso I. Outro aspecto importante a ser apontado é que a expressão “empresa interposta” não vem empregada com sentido unívoco.1 Metodologia interpretativa do Enunciado 331. A sua estrutura é composta por uma regra geral e por um efeito geral correspondente. como no caso dos profissionais de conservação e limpeza que. vem a enunciação de exceções incondicionais ou condicionais. inserta na primeira parte do inciso I é traduzida pela seguinte prescrição: “A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal”. As situações excepcionais serão melhor detalhadas e trabalhadas mais à frente. 5.1 Da vedação da contratação indireta tripolar de mão-de-obra como regra geral A referida regra geral. Nos incisos II e III. a marchandage mais uma vez foi repudiada com a decretação da ilegalidade da contratação de trabalhadores através de empresas interpostas. que dizem respeito tanto à regra geral como ao efeito geral.1. entretanto.1.

indireta ou fundacional (art. indireta ou fundacional. É o que pode ser constatado pela análise do art. por órgãos da administração pública direta. 37.Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana.1.3 Da exceção incondicional ao efeito geral e do seu caráter absoluto Em observância à necessária precedência de concurso público para a contratação de trabalhadores por entes estatais prevista no art. não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta.3. conforme expressamente consignado no inciso II do Enunciado. através de empresa interposta. 4º . verbis: Art.1.2 Da formação de vínculo diretamente com o tomador de serviços como efeito geral decorrente da regra geral Da vedação da contratação indireta tripolar de mão-de-obra decorre um efeito.019/74. o TST insculpiu expressamente no inciso II do Enunciado em comento a seguinte disposição. referida no Enunciado. igualmente genérico.92 como a natural. II da Constituição da República) . temporariamente.3. 4o da Lei 6.A contratação irregular de trabalhador. previsto na parte final do inciso: a formação de vínculo diretamente com o tomador de serviços. por elas remunerados e assistidos.1. II da Constituição da República. 5. É importante destacar a regra geral do seu respectivo efeito. Trata-se da contratação de mão-de-obra através de empresa interposta. trabalhadores. devidamente qualificados. já que há uma exceção que se refere tão-somente ao efeito.1. (grifo nosso) 5. verbis: II. cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas. 37.

de constituir vínculo empregatício entre o prestador de serviços e o ente estatal sem que seja observada a regra do art. não se está excepcionalizando a regra geral. 6. mas tão-somente seu efeito. 5. o efeito geral da formação do vínculo entre o tomador de serviços e o prestador não se aplica em razão do imperativo constitucional. poderia se chegar à conclusão de que se trataria de exceção de caráter absoluto com relação aos profissionais que executam a . a saber: a) Contratação de mão-de-obra temporária nos moldes da Lei n. pode-se afirmar que a exceção prevista no inciso II do Enunciado 331. de modo incondicional.1. II da CF/88 (acesso via concurso público). excepciona a contratação de serviços de vigilância nos moldes da Lei n. mesmo mediante fraude. b) O inciso III.1. 5. tem caráter absoluto. Portanto. primeira parte.1. a exceção de contratação.3. 7. Embora esposada numa orientação jurisprudencial. por empresa interposta.93 O referido inciso tem a intenção de deixar claro que. c) O inciso III traz também.1.4 Das exceções incondicionais à regra geral O Enunciado 331 traz um elenco de exceções à regra geral de vedação da contratação indireta tripolar de mão-de-obra. qualquer possibilidade jurídica. por conseguinte.5 Do caráter relativo das exceções incondicionais à regra geral Pela redação do inciso III.3. 37.102/83. de profissionais que exerçam a função de limpeza e conservação. embora a contratação indireta tripolar de mão-de-obra seja irregular. em princípio.019/74. já que decorre de imperativo constitucional. não havendo.

restringe a possibilidade de sua aplicação a: a) necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora. segundo as Leis 6. discussão em face das peculiaridades de cada caso concreto. formando o vínculo direto entre o trabalhador e o tomador de serviços. uma vez inobservadas essas condições restariam fraudulentas tais contratações. já que a CLT não fez quaisquer reservas atinentes a esta categoria de empregado para gozar dos direitos nela previstos.1. respectivamente. 5. portanto. por se tratar de disposição exclusiva do Enunciado 331.6 Do caráter subsidiário das exceções incondicionais à regra geral Embora o Enunciado 331 seja a mais completa fonte de limites objetivos específicos da contratação indireta de mão-de-obra. a norma estabelece limite temporal de vigência – três meses – salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego. por exemplo. pois não há qualquer ressalva quanto a estes. de modo que.019/74. Além das condições fáticas motivadoras da contratação. As exceções referentes à contratação de trabalhador temporário e de vigilantes. ou b) necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços da tomadora.1. é preciso atentar para o seu caráter .019/74 e 7. são relativas. tem-se por evidente que. caberia o reconhecimento do vínculo entre o tomador e o trabalhador.102/83. já que se trata de orientação jurisprudencial. uma vez provada a fraude nos moldes do artigo 9º da CLT. A Lei 6. é preciso destacar que o caráter relativo das disposições do Enunciado decorre da própria natureza do dispositivo.94 função de limpeza e conservação. Todavia. Por derradeiro. comportando.3. conforme redação do artigo 10 da lei. pois ambas trazem consigo condições para sua validade.

que o rol de exceções trazidos à colação não esgota as possibilidades autorizativas da contratação indireta de mão-de-obra.645/70. Pela inteligência do mencionado artigo fica claro que as autoridades administrativas e judiciais só deverão se basear na jurisprudência ante o vácuo legal. mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre interesse público (grifo nosso). que introduziu o parágrafo único no artigo 442 da CLT.1. por exemplo. decidirão. ainda. de acordo com os usos e costumes. verbis: Art. mas apenas uma orientação jurisprudencial. já que não sendo norma. notadamente pelo art. portanto. o direito comparado. no caso da Lei 8. caput da CLT.949/94. que tratam da chamada descentralização administrativa. por analogia. . criando a presunção juris tantum de ausência de vínculo empregatício entre as sociedades cooperativas e seus cooperados e entre estes e os tomadores de serviço da primeira. Portanto. pela jurisprudência. principalmente do direito do trabalho. mesmo que não elencada no Enunciado 331 do TST. 8º.As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho. TST O Decreto-lei 200/67 e a Lei 5. deverá ter sua prescrição observada. por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito. donde se chegou aos conceitos de atividade-meio e fim como critérios delimitadores da licitude da contratação indireta de mão-de-obra.95 subsidiário. 5.1. Conclui-se. 8º . havendo norma dispondo sobre a contratação indireta de mão-de-obra. na falta de disposições legais ou contratuais. deve ser observado apenas nas situações autorizadas pela legislação. trouxeram para o ordenamento jurídico brasileiro uma importante contribuição no que diz respeito à fronteira entre o que pode ou não ser objeto de execução indireta. É o que se vê. conforme o caso.7 Crítica à discriminação inserta no inciso III do Enunciado 331. e.3.

objeto de execução indireta. supervisão. operação de elevadores. parágrafo único da Lei 5.. à execução indireta. conservação.] § 2º . verbis: Parágrafo único. que a prática da eventual execução indireta de tarefas executivas esteja expressamente condicionada aos “ditames do interesse público”. do Decreto-lei 200/67 assim dispõe: Art. para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento.. de preferência.. iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. 10 . em qualquer caso. limpeza e outras assemelhadas serão. sempre que possível. razão pela qual. de 25 de fevereiro de 1967 (grifos nosso). de preferência. As atividades relacionadas com transporte.A aplicação desse critério está condicionada. [. os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos. § 7º. Observa-se que o legislador ordinário teve o cuidado de consignar que.Em cada órgão da administração federal. no seu inciso III. do Decreto-lei número 200. na área. atividades de mera execução sejam objeto de execução indireta e ainda. conforme previsto no artigo 10. coordenação. § 8o. aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional (grifos nosso). e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa. recorrendo. mediante contrato. desde que exista. bem como. em observância ao princípio da isonomia o Enunciado 331.] § 7º . buscando estendê-las ao setor privado. a administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas.Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento.A execução das atividades da administração federal deverá ser amplamente descentralizada. [. supervisão e controle. custódia. do Decreto-lei 200/67. de acôrdo com o artigo 10.96 O artigo 10. permite incondicionalmente a contratação . mediante contrato.645/70.. o artigo 3o. § 8º . Tais disposições têm alcance limitado à esfera pública. coordenação e controle. permite a contratação indireta de mão-de-obra na atividade-meio do contratante. chega a elencar exemplificativamente algumas atividades passíveis de execução indireta. De modo mais direto.

Trata-se de uma exceção aberta porque não há referência a que tipo de serviço pode ser contratado indiretamente e é condicional por que são as condições elencadas no dispositivo que constituem os atributos positivos e negativos necessários ao legítimo exercício da permissividade.Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços [. desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. . um entendimento claramente discriminatório para com os trabalhadores que exercem as funções de limpeza e conservação.] especializados ligados a atividade meio do tomador. diversamente dos demais. Com essa disposição o Judiciário Trabalhista exorbitou aos regramentos do setor público. uma vez que a mais alta corte trabalhista do país reconhece que este tipo de empregado pode.1... Outra peculiaridade fundamental referente ao inciso III do Enunciado é que seu regramento não se restringe à relação tripolar.3. ser considerado mercadoria.8 Das exceções condicionais à vedação da contratação indireta de serviços Ao lado das exceções expressas contidas no Enunciado 331. declarando que estes são “sub-trabalhadores”. Reza o item III da referida súmula: III. pois não há neste inciso. o seu inciso III traz a sua grande inovação com relação ao revisado Enunciado 256: a previsão de uma exceção aberta e condicional.1. 5. incondicionalmente.97 indireta de mão-de-obra para a execução das atividades de limpeza e conservação através de empresa interposta. para a seara privada. adotando. referência à expressão “por empresa interposta”.

de afastar a possibilidade de contratação indireta na atividade-fim do tomador.98 Na busca por conferir plena eficácia ao art. o Enunciado 256. a prestação de serviços por autônomo. 9o da CLT. Restaria a seguinte indagação: qual é afinal. sob o ponto de vista lógico. na hipótese acima restaria incólume a contratação perpetrada pelo escritório contábil. um escritório de contabilidade que para prestar o serviço de assessoria contábil contrate. que reza: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar. o dispositivo jurisprudencial em questão veda a contratação indireta na atividade-fim do tomador. restam irregulares à luz do inciso III do Enunciado em comento. por hipótese. Com isso. situações como. pois restringe situações potencialmente absurdas. bem como do seu antecessor. haja vista inexistir um terceiro interposto. no inciso III do Enunciado 331. na seara trabalhista. eventualmente. impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. o princípio impossibilidade jurídica de delegação de atividade-fim encontra guarida jurisprudencial. O TST cuidou. seja essa contratação em topologia tripolar ou bipolar. fonte legitimadora tanto do Enunciado 331. . Apenas para citar um exemplo: admita-se. A mais alta corte trabalhista do país andou bem ao assim dispor. por empresário individual em seu próprio nome ou ainda por sócio de sociedade simples ou empresária que venha a atuar na atividade-fim de um empreendimento econômico. contadores autônomos para o atendimento específico das demandas que lhe cheguem. a razão de existência de um escritório de contabilidade que não presta assessoria contábil? Se no inciso III fosse mantida a fórmula tripolar preconizada pelo inciso I do Enunciado. Assim. por exemplo. mesmo que levada a efeito sem terceiro intermediário.

a finalidade indicada no seu ato constitutivo. indagar a legitimidade e a constitucionalidade dessas normas.1.8. a doutrina vem se debatendo sobre a questão.3. o elemento objetivo delimitador do que seja fim ou meio para a pessoa jurídica é. que acabou por estabelecer uma linha mestra para a determinação da licitude desse fenômeno.1. Entretanto. incontestavelmente. Não obstante ter contribuído de modo determinante à coibição de fraudes na esfera trabalhista. Fala-se numa contenção parcial. o Enunciado 331 não traz consigo a definição do que venha a ser atividade-fim ou atividade-meio. porém. Cabe.1 Das condições positivas O inciso III do Enunciado 331 traz as seguintes condições positivas necessárias à legalidade da contratação indireta de mão-de-obra: a) seja serviço ligado à atividademeio do tomador e. sem ainda chegar a um consenso. Por influência dos diplomas legais dirigidos à Administração Pública (Decretolei n. Desse modo. 200/67 e Lei n. as heresias cometidas em busca do lucro fácil obtido pelo comércio do suor humano. Essa construção jurisprudencial vem ainda ao encontro do imperativo lógico de que as atividades-fim da pessoa jurídica são indelegáveis. ao menos para a seara das relações justrabalhistas.99 5. . Dessa forma.645/70). b) seja serviço especializado. a dualidade atividades-meio versus atividades-fim já vinha sendo elaborada pela jurisprudência ao longo das décadas de 1980 e 1990. instrumentos capazes de restringir. 5. por seu turno. a Justiça do Trabalho trouxe. cuidou de criar normas que acabam por mercantilizar o homem. mesmo que parcialmente. sendo que esse esforço hermenêutico foi consolidado no Enunciado 331. porque não cabe ao Judiciário legislar e o Legislativo.

já que o Direito. onde a tomadora de serviços contrata diretamente. que não só o objeto da contratada deve ser definido. p. mas. não é qualquer atividade. que autoriza a contratação indireta de mão-de-obra. 56 Dora Maria de Oliveira Ramos. Da necessária indicação precisa dos fins da pessoa jurídica contratada. embora os fins da empresa contratada. 74 . conclui-se que. está tornando esse ente um sujeito de direitos e de obrigações. Ao deixar indefinida sua finalidade. quando presente. mas também. especialmente se houver finalidade lucrativa56. porém. ainda que meramente acessória à atuação do contratante. é importante. há indícios de mera intermediação ilegal ou tráfico de mão-de-obra. Assim. resta frustrada a observância a esse requisito básico para sua existência juridicamente válida. da mesma forma como ocorre na contratação tripolar. pois pode ocorrer a contratação indireta bipolar. com um autônomo. por exemplo. não pode a contratante delegar a terceiro a execução de atividade ligada ao seu fim. todavia é essencial e indispensável a precisa indicação dos fins da contratante. devendo ser acrescentado. Nesta hipótese não há que se falar em ato constitutivo do contratado. cuja finalidade deve ser algo útil e desejado pela sociedade. Se uma infinidade de objetos aparece no contrato social. decorre a segunda condição positiva inserta no inciso III do Enunciado 331: que o serviço seja especializado. A advertência da autora é de absoluta pertinência. Dora Maria de Oliveira Ramos consignou na sua obra “Terceirização na Administração Pública” que: É essencial para a legalidade do processo terceirizante que a contratada tenha uma atividade definida. o da contratante. ao conferir a condição de pessoa à associação. e sobretudo. Terceirização na administração pública. sociedade ou fundação.100 A delimitação exata do objeto social é condição essencial de existência válida da pessoa jurídica. Daí.

3. 5. mesmo que o trabalhador esteja contratado para a prestação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. a saber: a) que inexista a pessoalidade entre o trabalhador e o tomador de serviço e. que estão contidas na parte final do dispositivo.8.2 Das condições negativas Para que a exceção aberta prevista no inciso III do Enunciado 331 seja configurada. não basta que as condições positivas estejam satisfeitas. . b) que inexista a ) subordinação direta entre o trabalhador e o tomador de serviço.101 A exigência de serviços especializados impõe-se justamente para coibir a fraude. no caso de contratação indireta bipolar. restará reconhecido o vínculo empregatício entre ambos. se presente a pessoalidade ou a subordinação direta na relação material estabelecida entre o tomador e o prestador de serviços. que seja o prestador de serviços um especialista naquele mister. Disto decorre que o objeto do ajuste é a concretização de alguma atividade material especializada e não o mero fornecimento de mão-de-obra.1. 3o da CLT. Dela decorre que a prestadora de serviços tem que ser uma empresa especializada naquele tipo de serviço.1. já que o liame pessoal e subordinado é característico da relação de emprego tradicional prescrita no art. há também que se observar as negativas. que tenha uma capacitação e uma organização para a realização do serviço que se propõe e. O TST garante com essas condições negativas que a contratação indireta de mão-de-obra não se dê de modo fraudulento. Assim.

não se pode olvidar que num sistema jurídico positivo é recomendável que a análise jurídico-normativa passe pela norma posta. ao 331. o TST. Isto tem provocado diversas distorções acerca do tratamento dispensado ao fenômeno. Ante o vácuo legislativo acerca do assunto. comuns à contratação indireta e à Terceirização. Entretanto. aplicam-se à Terceirização os limites decorrentes dos princípios da incolumidade da ordem pública. melhor regra a Terceirização. Assim. bem como. da função social do contrato. em 1986. trazendo um desarranjo extremamente perverso sobre a relação capital-trabalho no Brasil. deve a Terceirização de mão-de-obra estar condizente com as prescrições do art. que posteriormente revisto deu origem.2 OS LIMITES JURÍDICOS DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA A tarefa de desvendar os limites jurídicos da Terceirização de mão-de-obra é muito facilitada pela investigação prévia do seu gênero – a contratação indireta de serviços – pois tanto os limites principiológicos. em sentido estrito. como os objetivos são. Todavia. 9o da CLT e com o Enunciado 331 do TST. por via transversa. a referida súmula não traça de modo preciso os contornos do fenômeno. é silente acerca de regramentos restritivos à Tercerização. o ordenamento jurídico brasileiro. da probidade. . aplicando-se com mais propriedade ao seu gênero – a contratação indireta de mão-de-obra.102 5. em 1993. que hoje se traduz na fonte normativa que. com algumas ressalvas. editou o Enunciado 256. como já visto. não possuindo restrições explícitas nem mesmo com relação à marchandage. buscando-se identificar dispositivos que fixem os critérios de licitude de dado fenômeno. da boa-fé e da impossibilidade de delegação de atividade-fim da contratante. Não obstante vários limites jurídicos estarem identificados por derivação do seu gênero.

onde o serviço prestado ou o produto produzido constitui a atividade finalística da contratada e este serviço ou produto é elemento mediato para a completude da atividade finalística do contratante. físicas ou jurídicas. Do conceito proposto. O TST. pressupondo que a atividade terceirizada se constitui em fim da pessoa física ou jurídica contratada. marcada pela coordenação e não pela subordinação. e c) a relação administrativa-organizacional estabelecida entre a contratante e a contratada caracteriza-se pela parceria. b) é uma técnica administrativa que canaliza as energias da pessoa jurídica ao seu fim último. é qualificado pela finalidade de fazer com que a organização alcance a eficiente eficácia. . conforme já estudado. deixando a atividade-meio para que terceiros executem. Do estudo ontológico do fenômeno da Terceirização. estabeleceu uma linha mestra para a determinação da licitude desse fenômeno. o que se coaduna com uma das mais importantes características da Terceirização. constituindo entre o contratante e a contratada uma relação de parceria baseada na coordenação de esforços. ou seja.103 Ao afirmar que. concluiu-se que a Terceirização pode ser definida como o fenômeno jurídico decorrente do emprego de uma técnica administrativa que visa a eficiência e a eficácia empresarial por meio da delegação da execução de atividades acessórias a terceiras pessoas. como condições positivas necessárias à legalidade da contratação indireta de mão-de-obra que: a) seja serviço especializado e. pois prevê. de alguma forma. b) esteja este serviço ligado à atividade-meio do tomador. podem ser identificados os seguintes elementos essenciais: a) trata-se de um fenômeno finalístico. ao restringir a possibilidade de contratação indireta à atividade-meio. o Enunciado 331 regra a Terceirização é na fixação das condições positivas presentes no seu inciso III que esta ilação mais se aproxima da verdade.

mas sim parceria. afasta de pronto a vulgarização da contratação indireta e induz que. Portanto. pode-se concluir que. de modo efetivo. Do conjunto de limites jurídicos inerentes à contratação indireta de mão-deobra. a pessoa jurídica contratada possua melhores condições de realizar aquele serviço especializado que. deve constituir-se na sua finalidade. pois a Terceirização traz consigo limites ontológicos que devem ser observados para que dada relação jurídica possa ser classificada como “terceirizante”. combinados com os elementos ontológicos próprios da Terceirização. a Terceirização de mão-de-obra vem a ser um fenômeno de aplicação mais restrita em comparação à contratação indireta de serviços. e d) a atividade terceirizada deve constituir-se como o fim da pessoa física ou jurídica contratada. c) não deve haver entre a contratante e a contratada uma relação subordinada. pois apenas assim se pode conceber a possibilidade de especialização necessária para conferir efetivo ganho de produtividade na relação administrativa-organizacional entre a contratante e a contratada. por sua vez.104 A condição de que o serviço seja especializado corrobora com o elemento teleológico da Terceirização – a eficiente eficácia empresarial – na medida em que sendo serviço especializado. . para que as contratações se intitulem Terceirização devem: a) visar o ganho de produtividade e não apenas a redução de custos da contratante. b) deve circunscrever-se à atividade-meio da contratante.

1 DA APRECIAÇÃO DA PERTINENCIALIDADE DAS NORMAS PERMISSIVAS DA CONTRATAÇÃO INDIRETA DE SERVIÇOS AOS SEUS LIMITES JURÍDICOS Não perdendo de vista a preocupação de que a investigação não se perca em discussões repetitivas e enfadonhas. a utilidade prática que dele decorre é o estabelecimento de critérios objetivos para aferir o grau de pertinencialidade da contratação indireta e da Terceirização de serviços ao sistema jurídico. seja qual for o ramo do conhecimento. Além disso. . são suas aplicações práticas. como aos casos concretos que são levados à apreciação da autoridade julgadora. da conveniência social da Terceirização. Do presente estudo. razão pela qual é imprescindível que se faça uma avaliação. 6. mesmo que sucinta. nunca é demais lembrar que o Direito tem no homem sua origem e destino. mas que bem demonstram a diversidade de distorções encontradas quando essas normas são contrastadas com os limites jurídicos a ela atinentes. Este critério de conformidade aplica-se tanto à norma posta.105 6 CONFORMIDADE NORMATIVA E CONVENIÊNCIA SOCIAL DA CONTRATAÇÃO INDIRETA E DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS O que se busca numa investigação teórica. foi pinçado um pequeno número de normas que receberam o rótulo de “terceirizantes”.

se restrita à atividade-meio ou fim do tomador. para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. É o que pode ser constatado no trecho abaixo transcrito: Art.019/74 com o conceito de Terceirização é a motivação da contratação da mão-de-obra temporária. temporariamente. a Lei 6.Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana. A permissividade de contratação indireta de mão-de-obra até mesmo na atividade-fim da contratante. por elas remunerados e assistidos. trabalhadores. cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas.106 6. é suficiente para afastar sua classificação como norma “terceirizante”. Vê-se que a motivação prevista na norma está ligada à conveniência e necessidade transitória do contratante e não à busca da eficiente eficácia organizacional. .Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa.019. Foi com a edição dessa norma que o fenômeno ganhou força no Brasil. de 03/01/74) A lei do trabalho temporário é o marco legislativo inicial no que tange à contratação indireta de mão-de-obra no âmbito privado. restringindo a possibilidade de terceirização à atividade-meio.019/74 não faz menção à abrangência da contratação. Conforme já abordado. pois que o fenômeno da Terceirização reforça e enfatiza a atividadefim da contratante.1. 2º . Outra característica que incompatibiliza a Lei 6. por si só. dada pelo seu art..1 Da pertinencialidade da lei do trabalho temporário (Lei 6..] Art. 4º . devidamente qualificados. 2º: “para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”. [.

atentando ainda contra o fim último do Direito – a harmonia social? Numa análise açodada tender-se-ia a responder positivamente à questão. vê-se que sua classificação delituosa é condicionada a inexistência das excludentes gerais de ilicitude. trata-se de autorização legal para a prática da marchandage. como já consignado. está positivado é uma autorização condicionada da prática da mera interposição de mão-de-obra. por exemplo. por outro o faz de modo condicionado e controlado em nome da necessária administração das vicissitudes decorrentes das intempéries do mercado ou mesmo da natureza. 24. pesando-os e valorando-os com base na razoabilidade. 4º da norma. É o que está literalmente previsto no art. de modo que o hermeneuta deve buscar a harmonização dos princípios incidentes sobre uma mesma norma ou fato. da moralidade. de fato.019/74 ferindo os princípios da probidade. tipificada no art. o . Ao analisar. 121 do Código Penal.019/74 permite a prática da marchandage. não se pode olvidar que. previstas na Lei 6.107 O que. a conduta própria do crime capital de assassinato. sejam fáticas ou temporais. que é considerada moralmente reprovável. Se por um lado a Lei 6. previsto no art. dentre as quais o estado de necessidade. CP.019/74. não estaria a Lei 6. são suficientes para conter o potencial de lesividade social da norma e. da função social do contrato e da indelegabilidade de atividade-fim. que agride frontalmente o bem da vida. O que se questiona ante essa constatação é o seguinte: dada a repulsa à marchandage. Entretanto. o que dizer da marchandage? As condições restritivas. ao mesmo tempo. Se mesmo o ato de matar alguém está adstrito a excepcionalidades decorrentes da razoabilidade. entre princípios não há antinomias. o mais caro e importante bem jurídico. ou seja.

não se circunscreve a esta ou àquela atividade do outorgante. Trata-se.504.aplicam-se à parceria agrícola. tal situação. com a necessária celeridade que o mundo global exige das organizações. referem-se à parceria agrícola ou agropecuária como espécie de Terceirização. 96. agro-industrial e extrativa. Entretanto. as razões e as condições previstas na norma justificam. com características próprias e regramentos que em nada se assemelham com a Terceirização. grifos nosso) A parceria agrícola ou pecuária não se traduz no emprego de técnica administrativa que visa o aumento de produtividade.. observar-seão os seguintes princípios: . pois o que se estabelece na autêntica parceria é uma sociedade entre o parceiro-outorgante e o parceiro-outorgado. pecuária.504/64 assim dispõe: Art. entre eles Dora Maria de Oliveira Ramos. no que não estiver regulado pela presente Lei (Seção III. em essência. Pecuária. 6. a parceria agrícola ou pecuária não pode ser considerada . Portanto.2 Da pertinencialidade da parceria rural (Lei 4. de 30/11/64). bem como as regras do contrato de sociedade. pecuária.108 dispositivo cria condições para administrar as imprevisões próprias da vida empresarial. Agro-Industrial e Extrativa. agro-industrial ou extrativa as normas pertinentes ao arrendamento rural. esta figura jurídica está devidamente tipificada no Estatuto da Terra (Lei 4. de 30/11/64) Abalizados autores. na qual a norma veio em socorro do parceiro-outorgado por considerá-lo hipossuficiente em face do parceiro-outorgante. embora a lei do trabalho temporário esteja gravitando além dos limites jurídicos da contratação indireta de mão-de-obra. no que couber. Portanto. Na parceria agrícola. em observância ao critério da razoabilidade.1.504. de tipo sui generis de sociedade. agropecuária. Tanto é assim que o artigo 96. Da Parceria Agrícola.. VII . VII da Lei 4.

que regula as sociedades cooperativas. Dada a incongruência conceitual entre parceria rural e Terceirização. 6. menos ainda. A partir daí. caracterizando inequivocamente uma autorização legal para a contratação indireta de mão-de-obra. não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados (Seção V. que introduziu o parágrafo único no artigo 442 na Consolidação das Leis do Trabalho. não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.949. de 16 de dezembro de 1. a Lei 5. como espécie de Terceirização. Do Sistema Trabalhista). prescrevendo no seu artigo 90 que: Art.1. já trazia no seu bojo disposições criando a presunção juris tantum de ausência de vínculo empregatício na relação mantida entre o sócio cooperado e a sociedade cooperativa. 90 . . dispondo que “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa. após a edição da Lei 8. pode-se falar em presunção ampla de ausência de vínculo empregatício. A presunção estabelecida no dispositivo citado diz respeito à sociedade interna corporis.764. despiciendo se faz maiores divagações sobre a conformidade aos limites jurídicos de categoria a qual esse fenômeno não pertence.971.109 nem mesmo como espécie de contratação indireta de mão-de-obra e.3 Da pertinencialidade da contratação indireta de mão-de-obra por meio de Cooperativa de Trabalho Ao lado de outras normas jurídicas. de 09 de dezembro de 1994.Qualquer que seja o tipo de cooperativa. Entretanto. nem entre estes e os tomadores de serviços daquela” esta presunção rompeu os limites da relação intrínseca da sociedade cooperativa e alcançou a relação mantida entre o sócio ou a sociedade e o tomador de serviços.

Em face da inexistência de norma específica de regulação das cooperativas de trabalho. os limites do exercício desse tipo de sociedade têm sido identificados aos poucos pela jurisprudência com base numa análise sistemática do ordenamento jurídico e. com base nos princípios elencados pela Lei 5. de modo apressado. não obstante tratar-se de modalidade de contratação indireta de mão-de-obra. que a sociedade cooperativa tem sido instrumento de fraude à legislação trabalhista. que se traduz na proposição de que tudo que não é vedado é permitido.949/94. abriu-se espaço para a criação de cooperativas que tenham por fim a exploração de determinada e específica atividade econômica de prestação de serviços – as cooperativas de trabalho. porém. Desse modo. conferir à relação cooperativa o caráter de espécie de Terceirização. na verdadeira acepção do fenômeno. mas sim pela permissividade negativa do sistema jurídico. Em primeiro lugar é preciso lembrar que a cooperativa de trabalho não é tipificada legalmente.110 Com o advento da Lei 8.764/71. A prática tem demonstrado. elas atuam como sociedades terceirizadas. Entretanto. ou seja. atuando do modo pró-ativo para com a finalidade última do tomador de serviços e mantendo uma autonomia material para com o tomador de serviços. assistiu-se a um espetacular crescimento desse tipo de sociedade no Brasil. . nessa lenta construção dogmática. buscam alguns. não é raro encontrar a cooperativa atuando na atividade-fim da tomadora. Além disso. onde se estabelece uma relação subordinada entre o tomador de serviços e o cooperado ou ainda entre o sócio cooperado e a sociedade cooperativa. Há numerosos exemplos de aplicações desviadas desse tipo de contratação. no mundo fenomênico encontram-se diversos tipos de manifestações das cooperativas de trabalho. pois tem sua existência legal não por uma previsão expressa da norma. Por vezes.

de 13/02/95) A Lei 8. de modo sumário. dado o seu tipo aberto.111 O elevado nível de fraudes associadas às cooperativas de trabalho levou a Procuradoria Geral do Trabalho e a Advocacia Geral da União a celebrarem em 05 de junho de 2003 um acordo judicial. conforme esteja ela observando ou não os elementos caracterizadores da autêntica Terceirização no caso concreto. 175 da Constituição Federal e traduz-se num exemplo gritante dos perigosos desvios da dogmática jurídica. 6. Algumas reflexões preliminares podem demonstrar a incongruência entre a contratação operada pelas concessionárias e o conceito de Terceirização. pode-se afirmar que se trata de uma modalidade indireta de contratação de mão-de-obra que. Enfim. cujo inteiro teor consta em anexo.987. cujo objeto específico se refere à contratação de trabalhadores por meio de cooperativas de trabalho para a prestação de serviços tanto nas atividades-fim como nas atividades-meio da Administração direta da União. pode ou não ser considerada espécie de Terceirização. Este acordo pôs termo ao processo 01082-2002-020-10-00-0. Vigésima Vara do Trabalho de Brasília-DF e bem denota a forma como as instituições públicas vêm tratando o tema.4 Da pertinencialidade da lei das concessões de serviços públicos (Lei 8. quanto à cooperativa de trabalho. A principal disposição contida no acordo foi a imposição da obrigação de não fazer à União.987/95 estabeleceu normas gerais sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos na forma prevista pelo art.1. . que tramitou perante a MM.

de se obrigar. uma vez que a pessoa jurídica não pode negar materialmente a finalidade por ela declarada no seu ato constitutivo. a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes. com base na letra fria da lei. Vê-se aí que a norma em comento instala um paradoxo: o Direito exige. cabendolhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente. acessórias ou complementares ao serviço concedido. sua personificação jurídica fica desprovida de um elemento essencial. sendo essa personalidade a qualidade que lhe confere a capacidade de contratar. não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente (grifos nosso). Portanto. a empresa concessionária tem. como requisito essencial. Com isso. Obviamente tal possibilidade agride frontalmente o princípio lógico de impossibilidade jurídica de delegação da execução de atividade-fim do contratante a terceiros.112 A norma traz no artigo 25 a seguinte disposição. ou seja. sob pena de restar desatendida a exigência primordial para que o Direito lhe outorgue a personalidade jurídica. ou seja. . sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua responsabilidade. teria a autorização legal para negar a sua finalidade. autoriza a deixar de efetivar materialmente sua finalidade. aos usuários ou a terceiros. bem como a implementação de projetos associados. o que significa que fica prejudicada. Por esse dispositivo. poderia a concessionária. verbis: Art. Por outro lado. § 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido.987/95 e autoriza a pessoa jurídica contratada pelo Estado a contratar com terceiro a execução da sua atividade finalística. passar a ser uma mera administradora de contratos de concessão. em princípio. vem a Lei 8. § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo. 25. a declaração de finalidade para personificar a pessoa jurídica. autorização legal para contratar indiretamente a execução de serviços e produção de bens ligados a sua atividade-fim. uma atravessadora entre o Estado e o efetivo executor dos serviços contratados.

pois como se viu. bem como as regras prescritas no Enunciado 331 do TST. Portanto. não pode ser essa a interpretação. Com relação aos bens. No entanto. As contratações. há que se objetar um serviço especializado. Mas. por outro lado.prestar serviço adequado. A Lei 8. em se tratando de contratação indireta de mão-de-obra. [. ligado à atividade-meio da contratante e devem estar ausentes a pessoalidade e a subordinação direta na relação entre a empresa concessionária e o trabalhador. aplica-se a legislação trabalhista. subtrai sua capacidade de contratar. inclusive de mão-de-obra.987/95. Assim.. ou seja. não pode ser classificada como norma terceirizante. pois o parágrafo único e o caput do artigo 31 da lei levam a conclusão diversa. verbis: Art.987/95 dispensa tratamentos diferenciados para a contratação indireta de bens e de serviços. no que toca a contratação de serviços. . aplicam-se os princípios decorrentes do artigo 9o e 3o da CLT. grifos nosso). 31 . não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente (Capítulo VIII. feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista.. Em termos metafóricos. ao mesmo tempo em que a lei autoriza a delegação.Incumbe à concessionária: I . quanto à contratação indireta de mão-de-obra.113 Portanto. ela assola a lógica jurídica. permitindo a contratação indireta de produção de bens ligados a sua atividade-fim. na forma prescrita no inciso III do Enunciado 331 do TST.] Parágrafo único. de atividades finalísticas. mas que. na forma prevista nesta lei. por intermédio de terceiros. seria o equivalente a editar uma norma que concedesse liberdade a um encarcerado. condicionasse seu exercício à sua morte. pode-se afirmar que se trata de espécie de norma permissiva de contratação indireta de mão-de-obra e de produção de bens. acessórios ou complementares ao serviço concedido. Dos Encargos da Concessionária. mediante contrato. nas normas técnicas aplicáveis e no contrato. Pela sumária exposição acerca da Lei 8. desde que inerentes.

como já demonstrado. conforme se verifica na realidade. Além disso. pois que é a autorização de negação de sua essência. que o contrato fosse decorrente do implemento de técnica administrativa que visasse a eficiente eficácia empresarial e não a mera redução de custos. Essa interpretação autorizativa não pode prosperar. que. sob o ponto de vista fático. a menos que. tem demonstrado que as concessionárias têm delegado a execução de serviços inerentes à sua atividade-fim e meio. aceitar a possibilidade de delegação da execução de serviços ou da produção de bens ligados à atividade-fim da pessoa jurídica constitui um absurdo lógico.987/95. para maximizar lucros e remessas de dividendos aos controladores. combinada com . já que.987/95. § 1º da Lei 8. Tal procedimento tem tido por fundamento o retromencionado artigo 25. de modo que a delegação da execução de serviços ligados à atividade-fim da concessionária resta vedada pela legislação trabalhista. a aplicação da Lei 8. deixou de ser a prestação de determinado serviço público e passou a ser a administração de um contrato de concessão. por outro lado. no caso de contratação indireta de serviços deve ser objeto de uma interpretação combinada entre o artigo 25 e 31 da norma. configurando a chamada marchandage. passando a ser apenas uma intermediária muito bem remunerada entre o Estado e os efetivos executores do serviço. tal se dê não para negar a finalidade da concessionária. Para ser norma permissiva de terceirização seria necessário ainda. que tem na relação laboral bipolar sua fórmula típica.114 para que seja Terceirização é preciso que o objeto contratado esteja fora da atividade-fim da contratante e a norma é silente acerca dessa restrição. que na maior parte das vezes são estrangeiros. A prática. O que vem ocorrendo nas concessionárias de serviços públicos é a mera intermediação de mão-de-obra.

seu valor mais caro. Entretanto. Tal situação não se coaduna com o fenômeno da Terceirização.2 DA CONVENIÊNCIA SOCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO E DA CONTRATAÇÃO INDIRETA DE SERVIÇOS Este ensaio teve início com a investigação do objeto último do Direito. o elemento essencial do Direito é a garantia do bem comum. pelas conclusões obtidas no primeiro capítulo deste estudo. que. instrumentos necessários à efetiva concretização da harmonia social. Antes disso.115 uma nova e perniciosa forma de mercantilização da coisa pública nas mãos de grupos privados nacionais e internacionais que auferem vultosos lucros às custas da sociedade. há os que defendem que a missão primordial do Direito seria garantir a segurança jurídica. e concluiu. que a harmonia social é a evidência apodítica do Direto. De tal forma que o Direito converte-se em uma ferramenta de purificação do próprio homem. decorre a defesa de interesses coletivos em detrimento de interesses individuais. são na verdade. não se coaduna com princípios abrigados no cerne do sistema jurídico positivo. muitas vezes. foi possível perceber que os outros valores relevantes para o Direito. Ou seja. 6. derivam do lado irracional do homem. da moralidade e da função social do contrato e atenta violentamente contra o fim último do Direito – a harmonia social. tais como os princípios da probidade. tais como a segurança jurídica. por meio da fenomenologia. da boa-fé. . tornando este ramo do conhecimento um fim em si mesmo. Embora se trate de uma conclusão aparentemente óbvia. vez que dessa necessária harmonização social. sua missão maior.

na medida em que seus efeitos são mais ou menos intensos sobre a sociedade. Cumpre então indagar: qual a intensidade dos efeitos da Terceirização e da contratação indireta de serviços sobre as relações sociais e econômicas? Márcio Pochmann.116 Cumpre nesse momento. Em uma das suas conclusões. direitos e salários. analisou no artigo denominado “Trabalho legal. quando comentava sobre a reforma trabalhista preconizada atualmente. professor de economia da UNICAMP e consultor da OIT para a área de relações de trabalho. edição de abril/maio de 2003. é possível dizer que o Brasil fez. ilegal e alegal”. ou de encontro. “É o antigo trabalhador assalariado que se manifesta sem . Uma delas é o trabalho autônomo para empresa. 6. Pochmann citou a expansão de outras modalidades de ocupações que deixaram os trabalhadores excluídos dos direitos trabalhistas estabelecidos na CLT. uma profunda e avassaladora reforma trabalhista. o impacto das políticas públicas de corte neoliberal implementadas no Brasil desde 1990. O fenômeno da Terceirização na década de 90 reduziu salários e direitos trabalhistas. publicado no Jornal do Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar – DIAP. referiu-se à participação da Terceirização nesse processo nos seguinte termos: Do ponto de vista prático.1 As repercussões sociais e econômicas da Terceirização e da contratação indireta de serviços A relevância jurídica de dado fenômeno é maior ou menor. à necessária realização do bem comum. verificar em que medida a contratação indireta de mão-de-obra e Terceirização de serviços vem ao encontro. sim. passaram a conviver trabalhadores de diferentes classes.2.

em comparação com 1990. explicou. Vê-se que o economista. “Houve expansão de falsas cooperativas que permitiram o uso de trabalho assalariado sem ser reconhecido como tal”. na sociedade brasileira.117 o contrato tradicional”. não obstante tal impropriedade conceitual. mas. em 1990 os salários representavam 36. Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)57. . o que se deve provavelmente ao impacto da Terceirização predatória realizada em vários setores. como lucros empresariais. Assim como. de tudo que é produzido no Brasil. ou seja. Em 2001 a participação dos salários na economia nacional despencou para 26.7% para 15. sob o aspecto trabalhista.37%. é mera contratação indireta de mão-de-obra. A magnitude das mudanças na dinâmica social decorrente da Terceirização e de outras formas de desregulamentações trabalhistas fica claramente demonstrada quando analisadas as contas nacionais do Brasil. associado ao da contratação indireta de serviços. verifica-se um aumento da sua participação no total de trabalhadores não assalariados. de 12. em menor proporção no setor industrial.3%. Em outro trecho. o estudo é importante para que se possa dimensionar o impacto social do fenômeno da Terceirização. Pochmann analisa o comportamento das ocupações nãoassalariadas no período de 1989 a 2001. a transferência de mais de 120 bilhões de reais anuais dos orçamentos domésticos dos trabalhadores para outros setores. encargos financeiros e tributação estatal. Outra modalidade é o trabalho cooperativado. Isso significa que em 2001 houve. foi mais significativo no setor de comércio e serviços. responsáveis por 73. Mesmo no setor industrial.39% do Produto Interno Bruto do país. o conjunto de salários perdeu dez pontos percentuais em termos globais. ou seja.4% das novas ocupações entre 1989 e 2001. adotou a definição de que Terceirização. relacionando suas causas ao fenômeno da Terceirização: O comportamento das ocupações não assalariadas. assim como alguns juristas.

ibge. o inchaço do setor não-estruturado da economia. Após a constatação de tamanha importância da Terceirização para a vida dos cidadãos brasileiros e de seu expressivo impacto econômico. com base na Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios – PNAD. fica a inquietante questão: porque o legislador permanece inerte diante da urgente necessidade de estabelecer claros limites à contratação indireta de mão-de-obra? 57 Dados extraídos do site do IBGE.zip (tab04.Composição do Produto Interno Bruto sob as três óticas.gov. que segundo o critério proposto pela Organização Internacional do Trabalho – OIT e pela Comissão Econômica para a América Latina e Caribe – CEPAL. que é a minimização das empresas que passam a focar a sua finalidade e delegam a terceiros a execução das atividades-meio. está condizente com a inflexão do setor estruturado. Márcio Pochmann o atribui a fenômenos como a Terceirização. Disponível em <http://www. composto pelas empresas dinâmicas tipicamente capitalistas e com o inchaço do setor não-estruturado. O economista. Tabela 4 .xls) . inserta no arquivo sinoticas. é o segmento das micro e pequenas empresas e boa parte do trabalho autônomo.Br>. sobretudo sobre o segmento dos trabalhadores. demonstrando claramente que este fenômeno converte-se na plataforma operacional para o processo de concentração de renda no país. portanto. combinada com o baixo crescimento econômico.118 Não é possível precisar a exata medida da contribuição da Terceirização associada à contratação indireta de mão-de-obra para esse processo. Entretanto. resta evidente que o traço característico da Terceirização. Existe. uma identidade entre a evolução econômica do trabalho no Brasil com o fenômeno da Terceirização. Da análise acima. demonstra que as ocupações que mais cresceram no Brasil dos anos noventa foram as autônomas deste setor não-estruturado e que a saturação desse setor ocasionou a regressão da sua renda média.

a Terceirização enquanto técnica administrativa que visa a eficiente eficácia organizacional é. pois. Há que se fazer uma distinção entre as empresas que estão expostas à concorrência internacional daquelas que competem apenas no mercado interno. mesmo enquanto técnica administrativa. sob o enfoque competitivo. Por outro lado. mas sim a identificação dos critérios práticos que devem nortear a necessária construção normativa em torno desse importante instituto. pois a Terceirização só se justifica. necessária à manutenção da fonte geradora de empregos – a empresa. A Terceirização quando levada a efeito sobre as empresas exportadoras tende a gerar mais empregos. se visar o bem social e não se pode conceber como bem social a redução da renda da maioria da população. 6. é possível que as empresas percam a capacidade de se colocar de modo competitivo no mercado global. se houver o estímulo à Terceirização indiscriminada.2 A Terceirização no mundo global Se é verdade que a Terceirização tem patrocinado uma enorme concentração de renda no país. ao contrário disso. a tendência é de cristalização do processo de concentração de renda atualmente em curso. O cuidado que se deve ter é com a generalização de quaisquer tratamentos a serem dispensados ao fenômeno.2. é também verdade que a necessidade de competitividade das empresas traduz-se como condição de sobrevivência numa realidade de desregulação da concorrência intercapitalista. o legislador tem editado normas permissivas desse tipo de contratação em flagrante lesão aos mais valorosos princípios do Direito? No tópico seguinte não se busca propriamente as respostas para essas questões cruciais. pois ao colocar produtos no exterior está-se empregando mão-de- .119 Porque. ao se buscar a sua eliminação. Portanto.

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obra interna para atendimento de demanda externa e, quanto maior for essa demanda, maior será a necessidade de mão-de-obra. Portanto, a Terceirização, como garantidora de diferencial competitivo, é elemento fundamental para a promoção do bem estar social. O mesmo deve ser dito sobre as empresas que, embora não sendo exportadoras, competem com o produto estrangeiro. Entretanto, a justificativa para a Terceirização neste caso não está na busca de geração de empregos, mas na manutenção dos já existentes. Especial atenção, porém, deve ser dispensada às empresas que não estão submetidas à concorrência internacional interna ou externa, pois para estas, o diferencial trazido pela Terceirização acaba convertendo-se em mera elevação na lucratividade, ou seja, é nesse segmento que a Terceirização apresenta-se como ferramenta de concentração de renda, de precarização das relações econômico-sociais mantidas entre o capital e o trabalho.

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7 CONCLUSÃO

O presente estudo, buscando instalar uma catarse jurídica em torno da Terceirização, coloca em questão a concepção jurídica culturalista, segundo o que, o Direito deve estar em consonância com a realidade social e econômica vivenciada em dado momento pela comunidade que visa regular. O atual momento histórico é marcado por uma contraditória reconstrução subjetiva das relações jurídicas mundiais. De um lado, as empresas transnacionais, as organizações internacionais e os Estados estabelecem relações comerciais e políticas globais, livre de barreiras que possam refrear o comércio internacional, passando inicialmente pela instituição de blocos econômicos e rumando para uma unificação de todo o mercado mundial de produtos e serviços. A tecnologia já tornou a unidade mercadológica uma realidade no que tange ao mercado financeiro, dando ao capital internacional uma espetacular mobilidade e volatilidade. Por outro lado, constituindo-se como uma antítese do que se vê com a globalização dos mercados, assiste-se a um crescente sectarismo nas relações entre os cidadãos dessa “comunidade internacional”. Há um evidente recrudescimento da xenofobia nos países ricos, que, alarmados com o crescimento da pobreza mundial, buscam monopolizar os empregos e a qualidade de vida que lhe são peculiares, deixando os pobres represados no terceiro mundo. Nesse contexto é preciso ressaltar, porém, que a sociedade brasileira, na contramão mundial, é marcada não pela xenofobia, mas sim pela xenofilia, o que torna o país

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uma presa fácil nesse processo imperialista de recolonização promovido pela unificação mercadológica. Entretanto, diante da aparente inexorabilidade da globalização, parece evidente que a única alternativa seja buscar inserir-se com vantagem competitiva nesse processo, de modo a conquistar mais mercado e, conseqüentemente, empregos e qualidade de vida para a população brasileira. É nesse contexto que a Terceirização se apresenta como um imperativo decorrente da atual conjuntura econômica: como um fenômeno necessário e imprescindível para tornar as empresas nacionais mais ágeis e competitivas. A questão que se coloca é a seguinte: o Direito deve ajustar-se a esse momento histórico e refletir a contradição dele advinda, como querem os culturalistas; ou o Direito deve, por outro lado, ser construído visando o bem comum, no interesse da coletividade, constituindo-se num instrumento “humanizador” desse processo? A resposta a essa indagação deve basear-se no princípio da identidade lógica, segundo o qual é impossível que uma coisa seja distinta de si mesma. Portanto, sendo a harmonia social a evidência apodítica do Direito, não há como concebê-lo dissociado dessa evidência. Não obstante a resposta à questão proposta ser obviamente aquela que privilegia o bem comum em detrimento à irracionalidade oriunda do capitalismo, como se viu ao longo desse ensaio, a evolução da dogmática jurídica no Brasil tem andado ao lado da concepção culturalista. O fenômeno da Terceirização tem tido sua definição distorcida pela inexistência de um conceito jurídico e pela edição de numerosas normas permissivas de contratação indireta de bens e serviços, que, equivocadamente, têm sido rotuladas como “terceirizantes” por doutrinadores justrabalhistas.

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Embora o Poder Judiciário se coloque como uma trincheira do bom senso, com decisões e súmulas que buscam conformar as contratações indiretas de serviços aos princípios norteadores do Direito, não são raras as permissões legais para a contratação indireta visando até mesmo as atividades-fim das pessoas jurídicas contratantes e outras que chegam a positivar a marchandage, institucionalizando a mercantilização da mão-deobra humana. Aproveitando as condições impostas pelo processo de globalização, dentre as quais a necessária implementação da Terceirização, aqueles que buscam o lucro fácil na mera intermediação de mão-de-obra e ainda os que instituem empresas para fins inconfessáveis fazem uso de normas autorizativas da mera contratação indireta de bens e serviços, afirmando estarem “terceirizando”. Assim soa mais aceitável, pois se trataria de uma imposição da globalização e não de uma vontade deliberada em lucrar com o suor humano. Foi demonstrado ao longo desse estudo que a aplicação distorcida desse fenômeno tem provocado uma enorme concentração de renda na sociedade brasileira, tornando a classe trabalhadora ainda mais pobre e excluindo grandes massas do mercado de trabalho. Esses efeitos negativos demonstram claramente a frontal agressão aos interesses da coletividade e, conseqüentemente, ao fim último do Direito – a promoção da harmonia social. Daí a premente necessidade de dar ao fenômeno da Terceirização o tratamento normativo adequado, conceituando-o, delimitando seu alcance e positivando seus limites jurídicos. Há a necessidade de ampla revisão das normas que tratam da contratação indireta de bens e serviços para que sejam ajustadas aos sobre-princípios que vinculam o Direito ao bem comum, resgatando desta forma a verdadeira definição da Terceirização

fundamentalmente. a sociedade. com . para empresas que não se encontrem nessas condições.124 enquanto técnica administrativa de interesse jurídico. Aquelas. ao elaborar normas genuinamente “terceirizantes”. Já. harmonizar esses interesses. para que novos empregos sejam gerados com os mercados conquistados e. estas. embora não sendo exportadoras. Admitir a possibilidade de delegação de execução de atividades inerentes a esse fim seria o equivalente à negá-lo. sendo a finalidade declarada no ato constitutivo da pessoa jurídica seu elemento essencial. É preciso ter em mente que o interesse coletivo é mais importante e mais amplo que o interesse da pessoa jurídica “terceirizante”. pois. estabelecendo-se entre elas uma relação de parceria coordenada. Ou seja. competem com o produto estrangeiro. Não param por aí os critérios que devem nortear a revisão normativa inerente à contratação indireta de bens e serviços. Cabe ao legislador. é preciso restringir a possibilidade de contratação indireta às atividades-meio. Enquanto a empresa busca na Terceirização a aquisição de condições competitivas. por outro lado. Mas de que forma? Socialmente e num contexto de globalização. não há como concebê-la dissociada desse elemento. A necessidade de restrição da possibilidade de contratação indireta às atividades-meio decorre também do princípio da identidade lógica. é recomendável que a Terceirização se restrinja às empresas exportadoras e àquelas que. para que sejam mantidos os empregos existentes. pois. levar em consideração o interesse social. É preciso. que pode ser traduzido por distribuição de renda e por geração de empregos. é socialmente desejável que seja totalmente vedada a prática da Terceirização. visa o seu bem estar. vinculando-a à finalidade da eficiente eficácia organizacional e ainda condicionando-a à inexistência de subordinação da contratada à contratante.

Gil Siuffo. pura e simplesmente. a Terceirização converte-se numa mera estratégia de maximização de lucros. É um custo alto de mais para sermos ‘moderninhos’". Há pelo menos um precedente de atuação legiferante em arrepio à lógica do mercado e em prol do interesse social. mas. entre 1998 e 2000. visando a redução de custos. proibiu. pois. Todavia. que o Direito não se vincula apenas às contingências culturais. eram contrários à instalação das máquinas que culminaria no desemprego dos frentistas. porém. pelo presidente da federação nacional dos combustíveis. por outro lado. que disse: "A automação pode desempregar 150 mil frentistas no País. sobretudo à sua finalidade de servir ao homem. ao longo da discussão. como pôde ser constatado pela declaração prestada ao jornal “O Globo” em 10 de agosto de 1. demonstrando não só que tal atuação é desejável. Trata-se da polêmica que se instalou. . enquanto seu criador e objeto.956 que. verbis: Art. Fica claro.998. pois ao mesmo tempo que a intervenção do Direito não se coaduna com o momento histórico pelo qual passa a sociedade (que está imersa no neoliberalismo). A celeuma só teve fim. como também é perfeitamente possível. Vê-se que é nesse ponto que a doutrina culturalista apresenta sua inconsistência teórica. em todo o território nacional. em 12 de janeiro de 2000. provocando o indesejável efeito da concentração de renda. 1o Fica proibido o funcionamento de bombas de auto-serviço operadas pelo próprio consumidor nos postos de abastecimento de combustíveis.125 relação a essas empresas. quando foi sancionada a Lei 9. é socialmente conveniente que essa intervenção ocorra. cuja instalação desempregaria milhares de frentistas em todo o Brasil. Os proprietários de postos de combustíveis. em torno das bombas de combustível self-service. a classe patronal se mostrou sensível ao pleito da classe trabalhadora. defendiam veementemente a instalação das bombas de autoserviço e os sindicatos dos trabalhadores. com apenas três artigos. o funcionamento de bombas de auto-serviço nos postos de abastecimento de combustíveis.

não pode ser julgada temerária. a renovação dos códigos atuais.302. numa ordem global de comum participação. além de não conceituar a Terceirização. a solução passa pela edição de normas jurídicas restritivas. que pode ser sintetizada nas palavras de Miguel Reale. impondo a correlação concreta e dinâmica dos valores coletivos com os individuais. reservando sua aplicação apenas às situações nas quais ela é socialmente conveniente. ponham-se a produzir as normas. mas antes urgente e indispensável. para que a pessoa humana seja preservada sem privilégios e exclusivismos. . quanto à Terceirização. amplia ainda mais as permissividades de contratação indireta de mão-de-obra. juntamente com os doutrinadores e juristas.126 Com relação à Terceirização. pareceres e julgados que conduzam a Terceirização ao cumprimento da sua função social e econômica – a de implementar o diferencial competitivo às empresas brasileiras expostas à concorrência global. como uma das mais nobres e corajosas metas de governo. Entretanto. o projeto de lei 4. Assim como no caso das bombas de combustível self-service. reconhecendo-se cada vez mais que o Direito é social em sua origem e em seu destino. que condicionara as fontes inspiradoras do Código vigente. Não se trata de desemprego potencial de 150 mil trabalhadores. supervisor da comissão elaboradora e revisora do Código Civil vigente. tornando-as. mas de vários milhões que já perderam seus empregos e de outros milhões que ainda perderão. não é nesse sentido que o Parlamento brasileiro tem acenado. um fator de promoção do bem comum. desde 1998. a sociedade brasileira passa por uma situação análoga. assim. todavia. que na sua exposição de motivos. mas em proporção absurdamente maior. que trata da contratação de mão-de-obra temporária e da locação de serviços. Tramita no Congresso Nacional. É. enfim. com absoluta propriedade professou: Superado de vez o individualismo. A evolução dogmática trabalhista deve inspirar-se na civilista. necessário e urgente que o Poder Legislativo.

Se por um lado não se concebe o Direito divorciado da realidade dos fatos. é uma ciência prescritiva de condutas sociais e é. um instrumento de purificação do homem. . mas. por outro. não haveria qualquer utilidade para um Direito que não visasse uma sociedade melhor.127 Quando se diz que o Direito deve acompanhar a evolução dos fatos sociais é preciso lembrar que o Direito não é uma ciência descritiva da dinâmica social. ao contrário. acima de tudo.

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constituídas para prestar serviços aos associados”. segundo a Lei n. neste ato representada pelo Procurador-Geral da União.. Brasilino Santos Ramos e pelo Procurador do Trabalho Dr. pelo Procurador-Chefe da PRT da 10ª Região. comina de nulidade absoluta todos os atos praticados com o intuito de desvirtuar.12. em estado de subordinação e mediante contraprestação pecuniária. neste ato representado pelo Procurador-Geral do Trabalho. e a UNIÃO.1971. CONSIDERANDO que as cooperativas podem prestar serviços a não associados somente em caráter excepcional e desde que tal faculdade atenda aos objetivos . CONSIDERANDO que as sociedades cooperativas. CONSIDERANDO que a legislação consolidada em seu art. Dra. Dra. Fábio Leal Cardoso.132 9 ANEXO Termo de Conciliação Judicial (Processo 01082-2002-020-10-00-0. Dr. 9º. Guiomar Rechia Gomes. Guilherme Mastrichi Basso. CONSIDERANDO que toda relação jurídica de trabalho cuja prestação laboral não eventual seja ofertada pessoalmente pelo obreiro. 20a Vara do Trabalho de Brasília-DF) O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Dr. com a Administração Pública. 4º. art. Mário Luiz Guerreiro. pela Vice-ProcuradoraGeral do Trabalho. Dr. impedir ou fraudar a aplicação da lei trabalhista. não sujeitas à falência. com forma e natureza jurídica próprias.. Moacir Antonio da Silva Machado.1ª Região. será regida obrigatoriamente pela Consolidação das Leis do Trabalho ou por estatuto próprio. Helia Maria de Oliveira Bettero e pelo Advogado da União.] são sociedades de pessoas. “[. 5. Dr. quando se tratar de relação de trabalho de natureza estatutária. pela Sub Procuradora Regional da União . de natureza civil. de 16.764.

em junho de 2002. dispondo que os Estados devem implementar políticas nos sentido de: “8.764.b Garantir que as cooperativas não sejam criadas para. o que poderia gerar graves prejuízos financeiros ao erário. a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (arts. III e IV da Constituição Federal). da CLT na atividade de intermediação de mão-de-obra patrocinada por falsas cooperativas. 3º. aspecto legal que revela a patente impossibilidade jurídica das cooperativas funcionarem como agências de locação de mão-de-obra terceirizada. na hipótese de se apurar a presença dos requisitos do art. ou direcionadas a. do TST. 3º. 5. 5º. 86. 331). encontram-se à margem de qualquer proteção jurídico-laboral. da CLT e repelida pela jurisprudência sumulada do C. de 16. CONSIDERANDO que a administração pública está inexoravelmente jungida ao princípio da legalidade. CONSIDERANDO o teor da Recomendação Para a Promoção das Cooperativas aprovada na 90ª sessão. o não cumprimento das lei do trabalho ou usadas para estabelecer relações de emprego .133 sociais previstos na sua norma estatutária. caput e 1º.1971). TST (En. e que a prática do marchandage é vedada pelo art. da OIT – Organização Internacional do Trabalho.1. especialmente àquelas destinadas a tutelar a segurança e higidez do trabalho subordinado. o que afronta o princípio da isonomia. da Lei n. nos termos do Enunciado 331. sendo-lhes sonegada a incidência de normas protetivas do trabalho.12. (art. que prestam serviços de natureza subordinada à UNIÃO embora laborem em situação fática idêntica a dos empregados das empresas prestadoras de serviços terceirizáveis. CONSIDERANDO que os trabalhadores aliciados por cooperativas de mão-deobra. CONSIDERANDO que num processo de terceirização o tomador dos serviços (no caso a administração pública) tem responsabilidade sucessiva por eventuais débitos trabalhistas do fornecedor de mão-de-obra.

de veículos e de instalações. de vigilância e de portaria. – Serviços de recepção. – Serviços de segurança. em tramitação perante a MM. Vigésima Vara do Trabalho de Brasília-DF. – Serviços de auxiliar de escritório. para a prestação de serviços ligados às suas atividadesfim ou meio.A UNIÃO abster-se-á de contratar trabalhadores. por sua própria natureza. – Serviços de reprografia. e combater pseudocooperativas que violam os direitos dos trabalhadores velando para que a lei trabalhista seja aplicada em todas as empresas. sendo eles: – Serviços de limpeza. demandar execução em estado de subordinação. constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos serviços terceirizados. – Serviços de telefonia. – Serviços de secretariado e secretariado executivo.134 disfarçados. – Serviços de manutenção de prédios. – Serviços de auxiliar administrativo. quer em relação ao tomador. por meio de cooperativas de mão-de-obra. ou em relação ao fornecedor dos serviços.” RESOLVEM Celebrar CONCILIAÇÃO nos autos do Processo 01082-2002-020-10-00-0. . – Serviços de office boy (contínuo). – Serviços de copeiragem. mediante os seguintes termos: Cláusula Primeira . de equipamentos. quando o labor. – Serviços de conservação.

e cujos serviços sejam prestados a terceiros. por conseguinte. avulsos ou eventuais. seja em relação às cooperativas. . Parágrafo Primeiro – O disposto nesta Cláusula não autoriza outras formas de terceirização sem previsão legal. de forma individual (e não coletiva). que não detenham qualquer meio de produção. cooperativas de trabalho. se os mesmos podem ser prestados por empresas prestadoras de serviços (trabalhadores subordinados). pelos seus associados. determinando. trabalhadores autônomos. – Serviços de ascensorista. – Serviços de motorista.Considera-se cooperativa de mão-de-obra. e – Serviços de agentes comunitários de saúde.A UNIÃO obriga-se a estabelecer regras claras nos editais de licitação. – Serviços de enfermagem. – Serviços de assessoria de imprensa e de relações públicas. Parágrafo Primeiro . mediante comunicação e acordos prévios. Cláusula Segunda . aquela associação cuja atividade precípua seja a mera intermediação individual de trabalhadores de uma ou várias profissões (inexistindo assim vínculo de solidariedade entre seus associados). a qualquer momento. no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão licitante. ampliar o rol de serviços elencados no caput. a fim de esclarecer a natureza dos serviços licitados. Parágrafo Segundo – As partes podem.É lícita a contratação de genuínas sociedades cooperativas desde que os serviços licitados não estejam incluídos no rol inserido nas alíneas “a” a “r” da Cláusula Primeira e sejam prestados em caráter coletivo e com absoluta autonomia dos cooperados. seja em relação ao tomador dos serviços.135 – Serviços de digitação. Cláusula Terceira .

sendo a mesma reversível ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). Parágrafo Primeiro – O servidor público que. Parágrafo Segundo – Em caso de notícia de descumprimento dos termos firmados neste ajuste. será responsável solidário por qualquer contratação irregular. na fase de habilitação. se possível transcrevendo-os na íntegra ou fazendo parte integrante desses editais.00 (um mil reais) por trabalhador que esteja em desacordo com as condições estabelecidas no presente Termo de Conciliação. condição obrigatória à assinatura do respectivo contrato. respondendo pela multa prevista no caput. como anexo. DAS SANÇÕES PELO DESCUMPRIMENTO Cláusula Quarta – A UNIÃO obriga-se ao pagamento de multa (astreinte) correspondente a R$ 1. sem prejuízo das demais cominações legais. Esclarecem as partes que somente os serviços podem ser terceirizados. constituindo-se esse requisito. DA EXTENSÃO DO AJUSTE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA . Parágrafo Segundo – Os editais de licitação que se destinem a contratar os serviços disciplinados pela Cláusula Primeira deverão fazer expressa menção ao presente termo de conciliação e sua homologação. em nome da Administração. depois de intimada.Para a prestação de serviços em sua forma subordinada.136 devendo ser juntada. a UNIÃO. firmar o contrato de prestação de serviços nas atividades relacionadas nas alíneas “a” a “r” da Cláusula Primeira. terá prazo de 20 (vinte) dias para apresentar sua justificativa perante o Ministério Público do Trabalho. listagem contendo o nome de todos os associados. a licitante vencedora do certame deverá comprovar a condição de empregadora dos prestadores de serviços para as quais se objetiva a contratação.000. restando absolutamente vedado o fornecimento (intermediação de mão-de-obra) de trabalhadores a órgãos públicos por cooperativas de qualquer natureza. Parágrafo Terceiro .

a fim de vincular todos os órgãos integrantes da administração pública indireta ao cumprimento do presente termo de conciliação. ou órgão equivalente.Os termos da presente avença gerarão seus efeitos jurídicos a partir da data de sua homologação judicial. e 876. parágrafo único. 05 de junho de 2003. fundações públicas. empresas públicas e sociedades de economia mista. Orçamento e Gestão. para que discipline a matéria no âmbito de sua competência. Brasília. Cláusula Oitava -A presente conciliação extingue o processo com exame do mérito apenas em relação à UNIÃO. Dito isto. Cláusula Sétima . que contrariem o presente acordo. do Ministério do Planejamento. por estarem as partes ajustadas e compromissadas. prosseguindo o feito quanto aos demais réus. da CLT. para que o ajuste gere os seus efeitos jurídicos. Parágrafo único – Os contratos em vigor entre a UNIÃO e as Cooperativas. nos termos dos artigos 831. a qual terá eficácia de título judicial. DA HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DO AJUSTE Cláusula Sexta – . sendo que em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista deverá ser dado conhecimento ao Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais – DEST. firmam a presente conciliação em cinco vias. caput. Vigésima Vara do Trabalho.As partes submetem os termos da presente conciliação à homologação do Juíz da MM. GUILHERME MASTRICHI BASSO GUIOMAR RECHIA GOMES .137 Cláusula Quinta – A UNIÃO se compromete a recomendar o estabelecimento das mesmas diretrizes ora pactuadas em relação às autarquias. não serão renovados ou prorrogados.

138 Procurador-Geral do Trabalho Vice-Procuradora-Geral do Trabalho BRASILINO SANTOS RAMOS Procurador-Chefe/PRT 10ª Região FÁBIO LEAL CARDOSO Procurador do Trabalho MOACIR ANTONIO DA SILVA MACHADO Procurador-Geral da União HELIA MARIA DE OLIVEIRA BETTERO Sub-Procuradora-Regional da União–1ª Região MÁRIO LUIZ GUERREIRO Advogado da União Testemunhas: GRIJALBO FERNANDES COUTINHO Presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA PAULO SÉRGIO DOMINGUES Presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil .AJUFE REGINA BUTRUS Presidente da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho – ANPT .

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