1

EII Droit commercial
Antoine Delcourt 2006-2007

2

Table des matières
Définition___________________________________________________________ Caractéristiques du droit commercial____________________________ a. b. c. d. Nécessité évidente de rapidité des échanges____________________________ Certain formalisme________________________________________________ Crédit__________________________________________________________ Confiance_______________________________________________________

Le Moyen-Âge__________________________________________________________ Premières codifications législatives_________________________________________ Révolution française_____________________________________________________ Code de Commerce, 1807_________________________________________________ Révolution industrielle___________________________________________________ Guerres_______________________________________________________________ Tendances du droit commercial contemporain________________________________ Droit de la consommation________________________________________________
BELGIQUE :_________________________________________________________________

Sources internationales__________________________________________________
- Traités internationaux classiques_____________________________________________ - Accords de l’Organisation Mondiale du Commerce______________________________ - Droit européen ou droit des communautés européennes__________________________
Droit communautaire primaire_______________________________________________________ Droit communautaire dérivé_________________________________________________________

Sources nationales______________________________________________________
Sources provenant de la loi___________________________________________________ Sources provenant du droit civil_______________________________________________ Sources provenant de la doctrine (ensemble des revues et ouvrages de spécialistes)____

Droit de la consommation________________________________________________ A. Actes de commerce____________________________________________________

3

1. Actes de commerce par nature (actes de commerce par leur objet)________________ 2. Actes de commerce par leur sujet (dépend de la personne qui pose l acte)__________ 3. Par leur forme (parce que l’acte en question a une forme bien précise, il va être réputé acte de commerce)____________________________________________________ N’est PAS un acte de commerce_______________________________________________

B. Qu’est-ce qu un commerçant?__________________________________________
Différence fondamentale entre personnes physiques et morales (sociétés) :___________ Quand devient on commerçant? Toute personne peut elle devenir commerçante?______ Peut-on se faire interdire l’exercice d’une activité commerciale?____________________ Existe-t-il des limites au droit de faire commerce dans certains secteurs?_____________ Comment perd-on la qualité de commerçant?___________________________________
Conséquences:____________________________________________________________________

La Justice de paix_______________________________________________________
Tribunal de police___________________________________________________________ Tribunal de première instance________________________________________________ Tribunal de commerce_______________________________________________________ Tribunal du travail__________________________________________________________ « Référé »_________________________________________________________________ Cour d’appel_______________________________________________________________ Cour du travail_____________________________________________________________ Cour de cassation___________________________________________________________ Cour d’assises______________________________________________________________ Juridictions particulières_____________________________________________________
1) Cour des comptes_______________________________________________________________ 2) Cour d’arbitrage________________________________________________________________ 3) Conseil d’état__________________________________________________________________

Définition_____________________________________________________________ Variabilité du fonds de commerce__________________________________________ Subrogation___________________________________________________________ Composition du fonds de commerce________________________________________
Éléments incorporels :_______________________________________________________ Éléments corporels :_________________________________________________________

Le fonds de commerce et la loi_____________________________________________
Protection du fonds de commerce______________________________________________

4

Cession de fonds de commerce et gage sur fonds de commerce___________________
La cession de fonds de commerce______________________________________________
Obligations du vendeur_____________________________________________________________ Obligation de délivrance__________________________________________________________ Garantie des vices caches_________________________________________________________ Garantie d’éviction______________________________________________________________

Gage sur fonds de commerce__________________________________________________
Précautions à prendre lorsque on veut acquérir un fonds de commerce________________________

1) Différentes catégories de contrats________________________________________
- Contrats unilatéraux >< synallagmatiques_____________________________________ - Contrats consensuels >< solennels / formels >< réels_____________________________ Contrats à titre onéreux >< à titre gratuit_______________________________________ - Contrats nommés >< innommés______________________________________________ Contrats principaux >< accessoires____________________________________________ - Contrats successifs >< instantanés____________________________________________ - Contrats intuitu personae___________________________________________________

2) Les 4 règles du régime contractuel_______________________________________
1. Principe de l’autonomie de la volonté________________________________________ 2. Principe de consensualisme_________________________________________________ 3. Règle de la convention loi__________________________________________________ 4. Règle de l’exécution de bonne foi des conventions______________________________

3) La formation des contrats______________________________________________
4 conditions essentielles de validité des contrats et leurs conséquences_______________
- Consentement___________________________________________________________________ Vices_________________________________________________________________________ Erreur:______________________________________________________________________ Dol:________________________________________________________________________ Violence:____________________________________________________________________ Lésion:______________________________________________________________________ - Capacité_______________________________________________________________________ - Objet__________________________________________________________________________ - Cause_________________________________________________________________________

La nullité d’un contrat.______________________________________________________
Les règles impératives______________________________________________________________

La formation des conventions au niveau dynamique______________________________
1. Pourparlers préliminaires_________________________________________________________ 2. L’offre________________________________________________________________________ (3. La promesse de contrat éventuel)__________________________________________________ 4. La formation du contrat__________________________________________________________

5

L’interprétation des contrats__________________________________________________

La vente commerciale____________________________________________________
Vente en droit civil__________________________________________________________ En droit commercial_________________________________________________________

Obligations des parties dans la vente________________________________________
1. Obligations dans le chef du vendeur__________________________________________
° Obligation de délivrance (remise physique de la chose):__________________________________ ° Obligation de garantie:____________________________________________________________

2. Obligations dans le chef de l’acheteur________________________________________

LE CONTRAT D’ENTREPRISE__________________________________________
Définition:_________________________________________________________________ Caractéristiques____________________________________________________________ Obligations des parties_______________________________________________________
1. Obligations du maître d’ouvrage___________________________________________________ Modalités possibles de la réception_________________________________________________ Effets de la réception en général____________________________________________________ Effets spécifiques:_______________________________________________________________ 2. Obligations de l’entrepreneur______________________________________________________

Qu’est-ce qu’une société?________________________________________________
A quoi reconnaît-on une société?______________________________________________

Quelles sont les classifications que l’ont peut donner aux sociétés?_______________
Sociétés qui sont financées par un nombre restreint de personnes.___________________ Sociétés civiles (pas du ressort du tribunal de commerce) >< commerciales___________ Importance de la personnalité des associés______________________________________
1. Sociétés de personnes____________________________________________________________ 2. Sociétés de capitaux_____________________________________________________________ 3. Sociétés mixtes au niveau du critère de la personnalité des associés________________________

Existence de la personnalité morale____________________________________________ Étendue de la responsabilité des associés_______________________________________

Le code des sociétés_____________________________________________________
La société européenne_______________________________________________________

Comment crée-t-on une société?___________________________________________
1. Acte constitutif:___________________________________________________________ 2._________________________________________________________________________ 3. Notion d’apport__________________________________________________________ 4. Capital__________________________________________________________________

6

Caractéristiques des sociétés______________________________________________
But principal: participation au bénéfice________________________________________ Contributions aux pertes_____________________________________________________ La société doit avoir une raison sociale (but de la société)__________________________ Possibilité d’accomplir des actes au nom d’une société en formation_________________ Patrimoine d’une société_____________________________________________________ Présence d’organes__________________________________________________________
° Organe représentatif._____________________________________________________________ ° Assemblée générale des associés____________________________________________________ ° Réviseurs d’entreprises___________________________________________________________

Dénomination sociale________________________________________________________ Domicile___________________________________________________________________ Durée de vie d’une société____________________________________________________

7

Objet du cours
Évoquer les principales règles juridiques touchant au droit commercial dans une chaîne qui va du producteur au consommateur.

Définition

Définir la notion de droit commercial est extrêmement difficile. On pourrait le définir comme le droit des commerçants (théorie subjective) et des actes de commerce (théorie objective). Dès lors, il est intéressant de savoir ce qu’est un commerçant ou un acte de commerce. Aujourd’hui, on utilise de plus en plus la notion de business to business (de professionnel à professionnel) et de business to consumer (de professionnel à particulier). De plus, la définition du droit commercial s’élargit parce que les notions de commerce et de commerçant évoluent. Le droit commercial est en perpétuel mouvement et s’il était trop rigide, l’activité économique en pâtirait. C’est paradoxal parce qu’il faut un droit suffisamment formel mais aux règles assez souples. Un code de commerce avait vu le jour en 1807, peu après le code civil de 1804 (très bien fait, beaucoup de dispositions sont toujours en vigueur aujourd’hui), mais il était relativement mal foutu. Selon certains juristes, le droit commercial est le droit appliqué par les tribunaux de commerce. Ce n’est pas tout à fait vrai et il est également difficile de déterminer quelles affaires doivent être traitées par le tribunal de commerce. Ainsi, la notion de droit commercial est à présent dépassée. Il existe de nouvelles notions telles que le droit économique, le droit des affaires, le droit des entreprises, etc. qui sont complémentaires mais pas synonymes. Il existe également le droit du consommateur, surtout depuis la 2ème moitié du 20ème siècle, qui assure la protection et l’information du consommateur par rapport aux professionnels. La loi sur les pratiques du commerce et la protection/information du consommateur a vu le jour le 14 juillet 1991. Elle donne des informations quant à la vente à perte, la vente à distances, les ventes conjointes, etc. C’est grâce à

8 cette loi que l’on bénéficie de 7 jours pour renoncer à un achat, pour autant que ce soit le vendeur qui s’est déplacé au domicile de l’acheteur. On peut remarquer que certaines grandes surfaces ne respectent pas entièrement cette loi du 14/07/91.

Caractéristiques du droit commercial

a.Nécessité évidente de rapidité des échanges Conséquence: principe de la liberté de la preuve en matière commerciale. Exemple: je veux prouver qu’il existe un contrat entre moi et le vendeur. Il ne doit pas forcément y avoir de contrat écrit, je peux le prouver par toute voie de droit (par exemple des versements sur un compte, factures, e-mail, témoignage, …). >< principe de hiérarchie des preuves en droit civil (au-delà d’un certain montant -375€ - un écrit ne peut être contredit que par un autre écrit).

b.Certain formalisme Ce formalisme provient du caractère répétitifs pour certains actes à documents standardisés (commerce maritime, chèques, …) à fait partie de l’ensemble de conditions nécessaires pour pratiquer une activité économique particulière. Ex : pour vendre des armes, un certain nombre d’autorisations sont nécessaires.

c.Crédit Il existe la possibilité de faire appel au crédit, et ce dans les deux sens: - un commerçant peut demander un prêt d’argent (à un tiers, à la banque, …) pour une activité économique. - le client quant à lui ne peut peut-être pas payer tout de suite, ils peuvent donc demander un crédit, un délai de paiement. Ce n’est cependant pas parce qu’on est en état de cessation de paiement qu’on a son crédit ébranlé. Par exemple, si une grosse commande est prévue pour le mois suivant, de l’argent va rentrer. Pour qu’il y ait faillite il faut qu’il y ait: un commerçant, cessation de paiement (qu’il ne puisse plus payer ses factures), et le crédit ébranlé (partenaires

9 commerciaux ne me font plus confiance).

d.Confiance Pour qu’il y ait une activité commerciale ou un crédit, il faut qu’il y ait une relation de confiance entre les parties à conséquences pratiques ° je peux aller vérifier l’état des finances et la situation économique de l’entreprise de mes partenaires ° solidarité en matière commerciale à assure les risques de la carence de mon partenaire. Exemple: loft divisé en 3. Si un des 3 ne paie pas, les deux autres doivent assumer, ils sont solidairement responsables vis-à-vis du bailleur. Les deux autres doivent payer, ils ont accepté de faire des affaires. Ils doivent assumer les risques de carence envers le bailleur. >< droit civil (divisibilité de la dette)

10

Historique
Le Moyen-Âge

Les juristes romains ne se souciaient pas vraiment des activités commerciales. En +- 1000, le nord de l’Italie connaît un développement de grosses activités commerciales grâce aux nombreux ports. Une instance commerciale a été créée à ce moment et est toujours en vigueur aujourd’hui. Les ancêtres des sociétés commerciales, usage de comptes en banque, virement, remontent à cette époque. Le mot banquier vient du latin, banca qui signifie table sur laquelle des banquiers/prêteurs effectuaient leurs opérations. On venait casser la table lorsque le banquier devenait insolvable à la banca rota est donc l’ancêtre de la faillite (cf. banqueroute).

Premières codifications législatives

Avant, on ne fonctionnait que selon les coutumes, les usages. Après, des interventions législatives ont été introduites. 1563: édit de Charles IX. Les premiers tribunaux de commerce composés de juges consulaires élus (commerçants) sont apparus. Ces juges représentent les différentes catégories de commerçants discutant avec les magistrats professionnels. C’est toujours le cas aujourd’hui, dans les tribunaux de commerce, il y a un juge professionnel et deux juges consulaires qui sont là pour apporter un aspect pratique. Il y avait une vingtaine de tribunaux de commerce en France. Il y avait un besoin de sécurité juridique, le système juridique a donc été unifié àOrdonnances royales pour fixer le droit coutumier sur le commerce de terre (code Savary, 1673) et le commerce maritime (1681).

11

Révolution française

Le droit féodal est remplacé par le droit civil. La révolution française a conservé les deux ordonnances royales, ce qui est paradoxal, mais également les tribunaux de commerce. Les assises économiques ont été bouleversées avec le décret d’Allarde (2 et 17 mars 1791) qui est toujours en vigueur aujourd’hui. « Il sera libre à toute personne de faire telle négoce ou d’exercer telle profession, art, métier qu’elle trouvera bon mais elle sera tenue de se conformer au règlement de police qui sont et pourront être faits » à liberté de commerce pour autant qu’on respecte les lois « établies ». A la même période, la loi le Chapelier a supprimé les corporations.

Code de Commerce, 1807

Il a été introduit dans l’urgence par Napoléon à la suite d’un scandale parce que les fournisseurs de l’armée s’étaient enrichis de manière frauduleuse, menaçant la banque de France . Ce code contenait des lois très sévères et il n’en demeure presque plus rien aujourd’hui.

Révolution industrielle

C’est le triomphe du libéralisme. Le législateur belge revoit le droit de la faillite (1851), le droit de la propriété intellectuelle, loi sur les brevets (1854), marques (1879), droits d’auteurs (1886), bourse (1867), assurances (1874) à très important !!

A ce moment se créent également de nombreuses entreprises, ce qui entraîne une multiplication et une complexification des échanges.

12

Guerres

L’entre-deux-guerres est une période où l’économie est beaucoup plus dirigée par l‘état. Après la première guerre mondiale, le législateur intervient dans la vie économique (arrêtés de pouvoir spéciaux). C’est l’interventionnisme du pouvoir exécutif dans la vie économique. Après la deuxième guerre mondiale, et surtout après 1950, le libéralisme européen et mondialisé apparaît, à la suite de la construction européenne et de la mondialisation. Le traité de Rome (1957) a notamment permis la libre circulation des biens, des personnes, des capitaux et des services et a introduit la politique de concurrence.

Le GATT, General Agreement on Tariffs and Trades prédécesseur de l’OMC, l’Organisation Mondiale pour le Commerce (1994) ont établi des règles pour les activités commerciales mondiales.

Tendances du droit commercial contemporain

- Le droit commercial se ramifie de plus en plus : notions de plus en plus autonomes comme le droit du transport, de la faillite, des sociétés, de la concurrence…

- Internationalisation, européanisation.

- Le droit commercial et le droit civil s’entrecoupent et se nourrissent l’un l’autre. La tendance selon laquelle le droit civil nourrit le commercial tend de plus en plus à s’inverser.

- La codification (surtout dans le droit des sociétés: code de commerce adopté en 1999 et entré en vigueur en 2001) à restructuration du droit des sociétés et de la manière de représenter le code.

13 - Apparition du droit de la consommation et de la notion de consommateur: loi du 14/07/91 sur les pratiques du commerce et sur la protection et l’information du consommateur.

Droit de la consommation

Il est récent et lié aux luttes des consommateurs // luttes féministes et sociales. Il est également lié au développement des techniques publicitaires, qui ont occasionné des abus à réaction de certains mouvements pour corriger ou sanctionner ces abus.

Les premières associations de consommateurs ont vu le jour aux USA, notamment la Consumers Union créée en 1936 : mensuel publié « Consumers Union Report », (Tests comparatifs effectués par un laboratoire. Comparatif meilleur rapport qualité/prix : « best buy ». Cette notion, ainsi que le mensuel, existent toujours.) Dans les années 60, Ralf Nader (qui fut candidat aux élections présidentielles américaines) faisait partie du Consumers Union.

BELGIQUE :
Union belge des consommateurs (asbl qui a vu le jour en 1957) < initiative privée, indépendante. Elle publie en 1959 le premier exemplaire de Test Achats. 1964: Conseil de la consommation (organe consultatif où sont représentés les organisations de consommateurs et les fédérations d’entreprise) 1971: 1ère loi sur les pratiques du commerce qui a pour objectif principal de protéger le commerce de détail des assauts de la grande distribution (protéger petits commerçants contre les grandes surfaces). La loi de 1991 résulte de la modification/adaptation de la loi de 1971 et s’adresse à TOUS les consommateurs. Elle règlemente les pratiques commerciales et met en place divers mécanismes de contrôle. Atout de cette loi: permet de considérer comme abusives toute une série de clauses contenues dans certains contrats, « Telle ou telle mention dans tel ou tel contrat est considérée comme abusive » à annulation de certaines clauses,

14 considérées comme abusives.

Sources du droit commercial
Sources internationales

Ce sont essentiellement des sources européennes. Quand il y a un conflit entre une norme de droit international et une norme de droit national, la règle internationale prime.

- Traités internationaux classiques
Souvent, il s’agit d’un texte unique qui s’incorpore directement dans l’ordre juridique de l’état qui le signe. Ex: Convention de Vienne de 1980 (loi uniforme sur les contrats de vente internationale de marchandises). S’il y a un conflit entre un russe et un américain, on se réfère au traité international.

- Accords de l’Organisation Mondiale du Commerce
L’OMC est organisation internationale permanente, contrairement au GATT qui n’était qu’un simple accord. Pour rappel, l’OMC a été constituée en 1994 par l’accord de Marrakech. Elle règle toute une série de litiges commerciaux. L’OMC comprend plus de 150 membres (dont tous les membres de l’Union Européenne et la Communauté Européenne en tant que telle, représentée par le commissaire au commerce (Peter Mandelson, anglais).

- Droit européen ou droit des communautés européennes
C’est la source la plus abondante du droit commercial. Il comprend toute un série de normes dictées par les institutions européennes.

Droit communautaire primaire

Ce sont tous les traités européens négociés et conclus depuis l‘origine. [Les différentes phases de l’élaboration d’un traité: négociation - adoption -

15 ratification] 1er traité communautaire: traité de Rome en 1957 qui créa la Communauté Économique Européenne. Il a consacré les 4 grandes libertés et une politique de la concurrence, voir Historique à Guerres. Il a été révisé par l‘acte unique européen en 1987 qui va fixer une date pour l’achèvement du marché intérieur (1er janvier 1993).

En 1992: Traité de Maastricht, qui va créer l’Union Européenne et la monnaie unique, devenue l’Euro par après. C’est de là que vient l’appellation d’Union Européenne.

On parle de politique en piliers, pourquoi? Il y a 3 piliers °Communauté Européenne: on met toute une série de choses en commun et on demande à des institutions de faire gérer toute une série de compétences à des organes supranationaux (parlement, commission, conseil). Les 2 autres piliers sont intergouvernementaux. Leur but est de prendre des décisions en fonction de la majorité. °PESC: Politique Etrangère de Sécurité Commune °JAI: Justice et affaires intérieures, devenu la coopération en matière policière et judiciaire En 1997 est signé le traité d’Amsterdam et en 2001 celui de Nice. Ce sont encore des avancées et des réformes. On a failli ne plus parler de piliers car le « traité constitutionnel » (qu’ont refusé la France et les Pays-Bas) avait pour but de simplifier, de rationaliser cette politique par pilier, pour permettre aux institutions, qui ne fonctionnent déjà pas très bien, de s’adapter à l’agrandissement de l’Union Européenne d’ici 2007.

Droit communautaire dérivé

C’est l’ensemble des normes qui sont dérivées des traités, la législation fondée sur les traités et plus particulièrement les règlements et les directives.

- Règlement: norme directement applicable et obligatoire dans tous les états membres. Elle peut être invoquée directement par les particuliers et est directement applicable sans devoir être transposée. (les règlements ne doivent donc pas être transposés puisqu’ils sont directement applicables et obligatoires)

16 - Directives: normes qui lient les états par rapport à un résultat, un but à atteindre dans un certain délai mais qui laisse aux états le choix des formes et des moyens (niveau national). On transpose les directives en droit interne. La Belgique se fait d’ailleurs souvent condamner parce qu’elle ne transpose pas les directives dans le délai imposé.

- Décisions: normes obligatoires uniquement pour leur destinataire. Il existe beaucoup d’autres appellations qui recouvrent des notions différentes (avis, livres blancs, livres vert, recommandations), mais ce sont des normes qui ne sont pas obligatoires.

Sources nationales Sources provenant de la loi

Code de commerce 1807, lois particulières (ex: 2002, 1991), code des sociétés, coutume… La coutume tend à diminuer à la suite de l’européanisation/ internationalisation du droit commercial. Elle tend à être remplacée par règles écrites et strictes, ce qui est une conséquence de l’accélération du rythme des affaires, de l’évolution des techniques et des technologies. Aujourd’hui, il n’y a plus assez de temps pour qu’une coutume se développe et s’installe. Certaines coutumes très anciennes demeurent cependant toujours actuellement, comme par exemple la solidarité en matière commerciale basée sur la confiance. Les marchands continuent cependant à prendre une part prépondérante dans la naissance de la réglementation commerciale par le lobbying. Le lobbying consiste en des opérateurs économiques qui se rassemblent pour former un groupe de pression pour essayer de peser sur les décisions qui vont être prises, sur le processus décisionnel: important en matière européenne. à Énormément de groupes de pression autour des institutions européennes et des législateurs. Faire du lobbying est une façon moderne de créer une source en droit commerciale. Ex: cigarettiers.

17

Sources provenant du droit civil

Droit des obligations, droit des contrats, … Il y a bien sûr quelques petites spécificités en droit commercial, mais les grandes obligations restent fondamentalement les mêmes. Pour connaître le droit commercial il faut connaître le droit civil

Sources provenant de la doctrine (ensemble des revues et ouvrages de spécialistes)

La jurisprudence, c’est l’ensemble des décisions des cours et tribunaux. La doctrine, c’est l’ensemble des revues et ouvrages de spécialistes. Au Royaume Uni et aux USA (pays du Commonlaw), il est difficile de trouver un cas dans la jurisprudence sur lequel se baser, de trouver un précédent. Dans le droit civil cependant, on se base sur l’ensemble des règles qui existent, le précédent est quant à lui un élément d’appréciation parmi d’autres. La jurisprudence n’est pas la source principale. La fonction créatrice du droit est beaucoup plus importante dans les pays du Commonlaw avec le système du précédent. à Chez nous, le juge ne crée pas le droit, il l’applique. Néanmoins, certaines décisions de justice sont tellement innovatrices, fondamentales qu’elles créent parfois des bouleversements dans l’ordre juridique. La doctrine est une source importante, (Revue de droit commercial belge) Il n’est pas rare que les magistrats citent des auteurs dans leurs décisions.

à Doctrine et jurisprudence sont des sources complémentaires.

Droit de la consommation

C’est la loi du 14/07/91 + des lois spécifiques (ex: loi sur le contrat de voyage, sur le commerce électronique, sur le time-sharing). Le fait qu’il y ait de plus en plus de commerce électronique engendre de plus en plus de litiges transfrontaliers (pour le moment, peu de cas dans la jurisprudence)

18

à Cela occasionne des problèmes: quelle règle est applicable au litige, quel tribunal sera compétent? Il faut s’en remettre au droit international privé mais c’est un modèle un peu dépassé, donc un autre modèle de règlement des conflits est nécessaire à D’autres modèles alternatifs de règlements des litiges apparaissent au fur et a mesure, « alternative dispute resolutions ». Exemples: - arbitrage, clauses d arbitrage. En cas de litige commercial, il faut soumettre la cause à un arbitre, qui est souvent désigné par les parties, pour que ça aille plus vite que dans un tribunal. Les règles sont aussi plus souples. 3 arbitres maximum: 1 choisi par chaque partie et un superviseur choisi par les 2 arbitres - médiation: on essaie que les parties parviennent à un accord, le médiateur ne décide rien mais essaie de convaincre les parties.

19

La commercialité
Les notions d‘actes de commerce et de commerçant ont pour conséquence: ° L’application du principe de solidarité ° Le régime de la preuve (la preuve est libre en droit commercial) ° L’application du droit commercial ° La compétence des tribunaux de commerce ° Les règles de prescription (extinction dune obligation/action par le fait de l’écoulement du temps) ° Le commerçant est soumis a une série d’obligations et d’autorisations

A. Actes de commerce

Qu‘est-ce qu‘un acte de commerce? Il n’y a pas de définition légale claire et complète, mais il existe une liste (désuète) de certains actes de commerce aux articles 2 et 3 du code de commerce de 1807.

La doctrine établit des catégories claires et homogènes des actes de commerce à 3 catégories d’actes de commerce

1. Actes de commerce par nature (actes de commerce par leur objet)
à par nature, ce sont des actes de commerce

Ce sont des actes soit isolés, ponctuels (ex: opération de banque, de change), soit répétés (interviennent dans la vie courante dune entreprise). Article 2 du Code de commerce: « Est commercial: tout achat de denrées pour les revendre tels quels ou travaillés ». (domaines de la distribution, production, services, activités intermédiaires…)

20 Leur point commun est leur intention spéculative (recherche d un profit, un but de lucre >< Asbl). C’est cet élément qui différencie la profession commerciale de la profession libérale (en fait, la véritable différence c’est qu’il y a une prestation intellectuelle dans les professions libérales). Les entreprises publiques ne sont pas commerciales < but de lucre: sert l’intérêt général mais doit être rentable, il y a donc une immixtion dans la vie des affaires àLoi du 21/03/91 qui considère des entreprises publiques et certains de leurs actes comme commerciaux (SNCB, Belgacom…) Il existe aussi ce qu’on appelle actes présumés (dont la présomption peut être renversée). Ex: 1. J’achète 500 bics pour les revendre, s’il y a bénéfice, il y a acte de commerce 2. Si on achète quelque chose pour le louer, comme un meuble, c’est un acte de commerce.

NB: un bien meuble est un bien susceptible d’être déplacé. >< Un bien immeuble est un bien qui n’est pas susceptible d’être déplacé, ou que la loi répute comme tel. Une caravane par exemple est considérée comme immeuble par la loi. Acheter un immeuble pour le louer n’est a priori pas un acte de commerce, mais toute entreprise ayant pour objet l’achat d’un immeuble dans le but de le revendre est un acte de commerce. Prester un travail et fournir le matériel nécessaire est un acte de commerce, contrairement à l’artisanat. Le transport de choses ou de personnes est un acte de commerce. Les fournitures, agences (de voyage), bureaux, (de traduction), activités de spectacles publics, activités hôtelières, maison de repos, pompes funèbres, etc. sont tous des actes de commerce.

2. Actes de commerce par leur sujet (dépend de la personne qui pose l acte)

Ce sont des actes qui sont faits par des commerçant à Tous les engagements pris par les commerçants sont présumés être des actes de commerce parce qu’ils sont présumés être déposés pour les besoins du commerce

21

à Un commerçant achète un PC pour gérer son stock, il accomplit un acte de commerce présumé même si un tel acte ne figure pas dans la liste des actes de commerce par nature.

3. Par leur forme (parce que l’acte en question a une forme bien précise, il va être réputé acte de commerce)

Les titres négociables sont des titres créés pour faciliter la circulation des biens et des droits, ils incorporent fictivement un droit sur une chose (marchandise) ou sur une créance. Ils peuvent circuler par la remise matérielle du titre ou par un système qu’on appelle l’endossement à chèque et lettre de change

Chèque: titre négociable (document qui répond a une certaine forme prescrite par la loi) et qui incorpore un droit sur une somme d’argent. (le chèque ne contient pas d’argent en soi, la somme d’argent se trouvant chez le banquier) Ils peuvent être: Soit au porteur: donne a celui qui possède le titre le droit d’exiger la prestation du titre sans autre prescription, il ne doit pas s’expliquer sur l’opération juridique dans laquelle est née le titre. Le chèque circule librement, il est abstrait parce qu’il est absent de l’opération juridique initiale. Ça peut aussi être un billet de banque, un billet de tombola. Soit à ordre: désigne quelqu’un de bien précis, une personne est désignée comme bénéficiaire du titre. Il peut aussi être transmis, mais avec le mécanisme de l’endossement (designer quelqu’un d’autre pour aller porter le titre, mais l’argent va à la personne désignée comme bénéficiaire du titre).

N’est PAS un acte de commerce

- activités subordonnées : faites dans le cadre de l’exécution d’un contrat de travail (employé, ouvrier) ou d’un statut (fonctionnaire). - activités artisanales (activités traditionnelles): ils n’impliquent aucune fourniture de marchandise mais ils peuvent être déclarés actes de commerce s’ils sont effectués par des commerçants (actes de commerce par leur sujet) - activités de l’esprit, la création parce qu’un œuvre en elle-même n’est pas une marchandise

22

(à Activités civiles) Cependant, la commercialisation des produits de création (livres, CD’s) peut être commerciale. En effet, le but est faire du profit (acte de commerce par nature) et l’acte est fait par des commerçants (acte de commerce par sujet). - professions libérales (huissier, avocat, médecin, architecte, expert comptable …) parce que c’est une activité intellectuelle donc a priori sans but de lucre, mais elle doit quand même être rentable. Un avocat est maintenant plutôt considéré comme un service comme un autre, évolution. - activités agricoles: production qui découle de la nature donc pas commercial, a priori. Perd de sa pertinence actuellement (agriculture intensive …) - certaines activités immobilières (voir 1. Actes de commerce par nature)

B. Qu’est-ce qu un commerçant?

Selon le code de commerce: est commerçant celui qui accomplit des actes de commerce par habitude et par profession, même à titre d’appoint. Même une activité illicite peut donner la notion de commerçant (exemple: proxénète, dealer).

Différence fondamentale entre personnes physiques et morales (sociétés) :
- Personne physiques: Commerçantes à titre principal (activité=plus grande partie des revenus)/ à titre d’appoint (activité secondaire) - Personne morales et sociétés commerciales (>< sociétés civiles): Sont commerçantes les sociétés dont l’objet social consiste en l’accomplissement d’actes réputés commerciaux par la loi. C’est à dire: séries d’articles (charte qui donne un nom à la société, administrateurs etc.), dont un « objet social » de la société (pourquoi la société a été constituée). Si la société est commerciale elle peut faire faillite. Il faut aller voir si l’objet social de la société consiste en un/plusieurs actes de commerce pour savoir si la société est commerçante.

Quand devient on commerçant? Toute personne peut elle devenir commerçante?

23

Il existe des personnes déclarées incapables par la loi à Mineurs (sauf procédure particulière), personnes interdites (exemple: malades mentaux), professions libérales, certains étrangers hors UE (étrangers doivent posséder une carte professionnelle pour travailler).

Peut-on se faire interdire l’exercice d’une activité commerciale?
Certaines décisions de justice peuvent interdire à une personne d’exercer tel ou tel type d’activité (ex: interdiction d’exploitation d’un débit de boisson, pour une durée max. de 10 ans)

Existe-t-il des limites au droit de faire commerce dans certains secteurs?
Il existe des conditions d’accès pour certaines professions. Il faut prouver ses aptitudes professionnelles par un diplôme ou par une formation que l’on demande au futur commerçant de faire. à Formation en connaissances de gestion de base (connaissance minimale d’une PME) Certaines professions sont réglementées, exigences supplémentaires. Ex: domaine de la construction, de l‘alimentation, des services, techniques. il faut prouver ses capacités techniques. Dans certains secteurs d’activité (surtout pour motifs d’ordre public) il existe un régime d’autorisations (des autorités). Ex : Pour vendre des armes Ex : Intermédiaires de crédit à il faut montrer que l’on n’est pas un escroc.

Comment perd-on la qualité de commerçant?
1) La volonté définitive de cesser toute activité. 2) Si une cause d’incapacité survient (si on devient malade mental ^^ ou si on nous retire des autorisations nécessaires) 3) La mort 4) Pour les personnes morales: faillite.

24 *La faillite en tant que telle implique la cessation d’activité et non la perte de qualité de commerçant. Une société peut donc être déclarée en faillite, même si elle a perdu la qualité de commerçant.

Conséquences:
- Présomption de solidarité, c’est une règle coutumière (>< droit civil: principe de la divisibilité de la dette) - Notion d’obligation (rapport qu’il existe entre les cocontractants, chacun des débiteurs commerciaux peut être tenu à la totalité) et de contribution (rapport qui existe entre les personnes qui ont contribué) à la dette. - Régime de la liberté de la preuve en matière commerciale >< droit civil: hiérarchie des preuves. Art 1325 du code civil « un écrit qui constate un contrat synallagmatique (obligations réciproques: vente, bail) doit être rédigé en autant d’exemplaires qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct » à pas applicable en droit commercial (pas obligé d’avoir de contrat écrit ni d’en avoir un exemplaire chacun)

Article 1326 du code civil dit que les écrits qui constatent un engagement unilatéral d’une partie à payer une somme à une autre doivent être entièrement écrit de la main de leur auteur et comporter la mention manuscrite « bon pour » ou « approuvé ». C’est la règle du « bon pour » et du « lu et approuvé » pour un engagement unilatéral (pour un cautionnement par ex), cela n’existe pas en droit commercial. On n’est pas obligé de mettre « « bon pour » pour un engagement unilatéral.

Article 1328 du code civil: pour prouver la date d’un acte, soit on l’enregistre à « l’administration de l’enregistrement », soit on passe par un « acte authentique », notarié. En droit commercial, on peut prouver la date de l’acte par toute voie de droit.

C’est important, par exemple en matière de faillite. Avant la faillite, il y a une période de 6 mois appelée « période suspecte ». Après la constatation de la faillite par le tribunal de commerce, on désigne un curateur et un juge commissaire qui suivra le curateur. Il y a une « descente de faillite », à ce moment là le failli ne doit plus rien faire, c’est le curateur qui va analyser les papiers pour voir où il y a encore moyen de récupérer de l’argent afin de payer les créanciers (l’état est toujours le créancier le plus privilégié). Le curateur va être particulièrement attentif à une période de 6 mois maximum précédent la cessation de paiement. On a fixé cette période à 6 mois car il y a encore moyen pour le commerçant qui sent que ça va mal de faire toute une série d’opérations suspectes. Si une opération est effectuée durant cette période, le curateur peut décider de la faire annuler. Le curateur va rechercher les aberrances. La preuve est libre pour

25 prouver les dates des actes de commerce

- Régime matrimonial du commerçant: Un notaire qui reçoit l’acte matrimonial, le contrat de mariage d’un commerçant a le devoir de le transmettre dans le mois au greffe de chaque tribunal dans lequel l’époux est inscrit au registre du commerce. En fait, c’est un acte de publicité. On donne une publicité au contrat de mariage afin de permettre aux tiers qui contractent avec le commerçant de savoir sur quel patrimoine ils vont pouvoir exercer leur droit et éventuellement récupérer leurs créances. Quand on se marie il y a plusieurs régimes possibles : ° Régime de communauté universelle (tout en commun : biens acquis avant et pendant le mariage) Les cocontractants pourront récupérer leur dû sur tous les biens du couple. ° Régime légal : régime de la communauté réduite aux acquêts : ce qui est acquis pendant la vie commune des époux est commun Les cocontractants pourront récupérer leur dû sur les biens acquis pendant le mariage. ° Régime de séparation Les biens de l’époux sont intouchables (intéressants quand un époux est commerçant). - Obligation de tenir une comptabilité régulière: Elle permet de savoir où on en est dans les comptes et cela permet au contractant de voir la situation financière du commerçant avec qui il va traiter. Les règles en matière de publicité des comptes varient en fonction de la taille des entreprises. (Au plus petite l’entreprise, au plus simple la comptabilité)

- Obligation d’avoir un compte bancaire et de le mentionner sur les factures,sinon les intérêts ne courent pas.

- Faillite, concordat - Banque carrefour des entreprises: Avant 2003 les commerçants devaient être immatriculés au greffe du tribunal de commerce, c'est à dire au registre de commerce. Le commerçant devait s’immatriculer auprès de toutes les administrations, il avait plein de numéros différents et beaucoup de paperasse. Il y avait donc un besoin de coordination.

Le 16 janvier 2003, une loi institue la BCE (banque carrefour des entreprises). La BCE est chargée de l’enregistrement, de la sauvegarde, la gestion et de la mise à disposition de tout ce qui concerne l’identification des entreprises. Le commerçant se verra attribuer un numéro d’immatriculation unique de 10 chiffres.

26

- Guichets d’entreprise: Il y a également la création des guichets d’entreprises : organismes privés agréés avec une mission de service public. Le but est de vérifier le respect (par l’entreprise qui demande son inscription) des conditions légales pour accéder à la profession dans tel secteur. Il y a 200 guichets en Belgique, gérés par des asbl. On vérifie que le commerçant a bien toutes les autorisations nécessaires pour ouvrir son commerce.

L’organisation judiciaire
(exam : Quand il y a un seuil limite au-delà duquel c’est la compétence d’un tribunal et plus de l’autre, il faut savoir les sommes exactement !!!)

C’est important car devant des justices de paix, de proximité, les gens se défendent eux-mêmes. L’avocat n’est pas nécessaire. L’amende à payer va être inférieure au coût d’un avocat. De plus en plus de gens se défendent eux-mêmes (même si c’est déconseillé dans certaines matières). Il faut également savoir devant quel tribunal il faut assigner une affaire si l’on souhaite être entendu. Quand on se trompe de tribunal, on perd du temps pour réassigner, et il sera peut-être trop tard. Parfois avec la défense personnelle, on arrive à des désastres. Il faut savoir ce qu’on peut faire soi-même ou pas, et pour cela il faut une vision claire de l’organigramme judiciaire.

27

La Justice de paix

La Justice de paix est une juridiction civile. On n'y traite donc pas d'affaires pénales comme les délits. Cette justice de proximité a toute une série de compétences qui s’intéressent à la vie quotidienne des gens. Le juge de paix s'occupe de toutes demandes d'affaires civiles et commerciales dont le montant n'excède pas 1 859 euros. Outre cette compétence générale, certaines compétences spéciales sont attribuées au juge de paix quel que soit le montant de la demande. Ainsi le juge de paix s'occupe des contestations relatives aux louages d'immeubles, à la copropriété, aux servitudes, aux pensions alimentaires et aux expropriations. Le juge de paix est également compétent pour rédiger les actes de notoriété. Le juge de paix n'est pas compétent pour les contestations entre travailleurs et employeurs. Exemples : ° Séparations provisoires : le juge de paix constate la mésentente qui n’est peut-être pas définitive entre les parties. Il règle le sort de la maison, des enfants, des biens, des meubles, des dettes, des loyers… ° Droit locatif (problèmes de bail…), litiges entres copropriétaires ° Troubles de voisinage

28 ° Malades mentaux ° Administration provisoire des biens de quelqu'un En général, le juge de paix statue sur tous les litiges dont la valeur n’excède pas 1859€. Sur le plan commercial, il statue sur les litiges entre commerçants qui n’atteignent pas 1859 €, il est aussi compétent pour les baux commerciaux (qui protègent l’activité de la personne qui occupe le bien). De par son rôle, il est chargé de trancher le litige par la voie d'un jugement, de préférence en tenant compte des deux parties. Si l'on n'est pas d'accord avec ce jugement on peut le contester en allant en appel devant le Tribunal de première instance ou le Tribunal de commerce suivant que le litige est civil ou commercial Le juge de paix a aussi un rôle de conciliateur. La procédure de conciliation est gratuite et a pour objectif de trouver un accord si les parties veulent trouver une solution ensemble sans s'engager dans un procès. Il suffit pour cela d’aller au greffe de la justice de paix et de demander d’appeler l’autre partie en conciliation. Il y a une Justice de paix par canton judiciaire (225 en Belgique). Un canton judiciaire peut comprendre une ou plusieurs communes, à l'exception des grandes villes. Le juge de paix siège seul. Ces juridictions sont en général décentralisées (pas au palais de justice). Elle sont très accessibles, composées d’un magistrat et d’un greffier (dans les grandes villes, ils peuvent être au palais de justice). Lorsqu’ils sont décentralisés, les avocats plaident sans robe. L'appel n'est pas possible pour les contestations de petite importance. On dit dans cette hypothèse que le juge statue en dernier ressort: sa décision est alors définitive...

Tribunal de police

Roulage, juge de police

Le Tribunal de police est compétent pour tout ce qui touche à la circulation routière non seulement sur le plan pénal mais aussi sur le plan civil. Il est le seul compétent pour toutes les demandes relatives à la réparation d'un dommage résultant d'un accident de la circulation, quel qu'en soit le montant. Le Tribunal de police est donc compétent pour les infractions en matière de roulage, à l'égard des coups et blessures ou d'un éventuel homicide involontaire ainsi que pour les infractions à la loi sur l'assurance obligatoire en responsabilité civile pour les véhicules automoteurs. (Lorsqu'il y a eu une infraction, le ministère public est représenté à l'audience par le procureur du Roi qui a pour charge de demander au juge d'appliquer la loi pénale et, le cas échéant, d'infliger une sanction. Cela s'appelle le réquisitoire.

29 Le procureur du Roi peut aussi donner un avis sur les aspects civils du procès. Lorsqu'il faut seulement que le juge impose une solution aux deux parties au sujet des dédommagements de l'un par l'autre, et donc qu'il n'y a qu'un aspect civil à régler, le procureur du Roi n'est généralement pas présent. Le juge écoute les parties et les départage sans l'avis du parquet.) Les jugements sont susceptibles d'appel devant le Tribunal correctionnel (au pénal) ou devant le Tribunal civil (au civil si l'enjeu est supérieur à 1.240 EUR).

Tribunal de première instance

La Belgique compte 27 Tribunaux de première instance, soit un par arrondissement judiciaire. C’est le Tribunal par défaut, il centralise l’ensemble des matières qui ne sont pas dévolues à d’autres tribunaux par la loi. En général, il s’occupe de toutes les affaires civiles au dessus de 1859€. Le civil et le pénal sont séparés. ° Chambre civile (tribunal civil) Le Tribunal civil s'occupe de tous les dossiers relatifs à l'état des personnes (divorce, adoption, filiation, etc.) Ses compétences s'étendent à des matières aussi variées que les affaires d'un montant supérieur à 1859 euros, les droits d'auteur, les successions, l'appel de jugements des juges de paix pour des montants de plus de 1240€,... Les jugements du Tribunal civil, lorsqu'ils sont jugés en premier ressort, sont susceptibles d'appel devant la Cour d'appel. Les jugements du Tribunal civil qui statuent sur une demande dont le montant ne dépasse pas 1.860 EUR, sont rendus en dernier ressort. ° Chambre correctionnelle (tribunal correctionnel) Le Tribunal correctionnel est une juridiction pénale chargée de réprimer des délits et des crimes correctionnalisés. Il fait office de juridiction d'appel pour les décisions prises par le tribunal de police. Le Tribunal correctionnel est assisté par le ministère public en la personne du Procureur du Roi Les jugements du Tribunal correctionnel peuvent faire l'objet d'un appel devant la Cour d'appel. ° Tribunal de la jeunesse Tout ce qui concerne les mineurs

30 Il y a également des magistrats particuliers : ° Juge des saisies Voies d’exécution des jugements. On demande à l’autre partie, soit à l’amiable, soit par signification par huissier de justice (force), de procéder à sa condamnation (différent de la notification, ou c’est le greffe qui notifie aux parties) si l’on est pas d’accord avec la voie d’exécution de sa peine (ex : on saisit des bien qui n’appartiennent pas à l’époux condamné), on peut s’adresser au juge des saisies.

Tribunal de commerce

Il statue sur les litiges entre commerçants, ou entre commerçant et noncommerçants, excédant 1859 €. Un non-commerçant qui entame un procès contre un commerçant a la faculté, s'il le préfère, de porter l'affaire devant un tribunal de commerce. Par contre, un commerçant ne peut entamer aucune procédure devant le tribunal de commerce contre un non-commerçant. Il s’occupe aussi de l’appel de la justice de paix Composition : 3 magistrats et le greffier. Il y a un magistrat professionnel et des juges consulaires (commerçants. Leur avis est intéressant car ils connaissent les conditions…) Les jugements du Tribunal de commerce sont susceptibles d'appel devant la Cour d'appel, lorsqu'ils ont été rendus en premier ressort.

Tribunal du travail

Compétent pour les litiges entre travailleurs et employeurs lorsque la relation est couverte par un contrat de travail è droit du travail et droit de la sécurité sociale. Chaque chambre du Tribunal du travail se compose d'un président, de deux juges sociaux et du ministère public. Le président est un magistrat professionnel. Les deux juges sociaux, quant à eux, ne sont pas des magistrats professionnels. L'un représente les travailleurs (ouvriers et employés); l'autre les employeurs. Ils sont présentés par les différentes associations représentatives des travailleurs et des employeurs. Quant au ministère public, il porte ici le nom d'auditorat du travail et le procureur celui d'auditeur du travail. Lorsqu'une des parties n'est pas satisfaite par le jugement qui la concerne, elle a la possibilité d'interjeter appel devant la Cour du travail.

31

« Référé »

Les présidents des tribunaux de première instance, de commerce, du travail, sont des référés. « Mme, Mr le président du tribunal de …. Siégeant en référé ». Il faut qu’il y ait urgence et la décision ne peut être que provisoire. - il faut que ce soit objectivement urgent - il ne faut pas avoir créé l’urgence soit même - la décision est valable tant qu’il n’y a pas eu une décision au fond (selon la procédure classique) Ex : en matière de construction, je vais demander en référé pour que des travaux soient arrêtés, que l’entrepreneur soit remplacé, si le bâtiment menace de s’effondrer… Les référés octroient une mesure en attendant la décision du tribunal

Cour d’appel

Il y a cinq cours d'appel dans le pays: Anvers, Bruxelles, Gand, Liège et Mons. Les décisions des cours d'appel s'appellent des arrêts. La Cour d'appel se compose de différentes chambres : ° Les chambres civiles examinent les appels des jugements rendus en premier ressort par la section civile des tribunaux de première instance et par les tribunaux de commerce. ° Les chambres correctionnelles examinent les appels des jugements rendus en premier ressort par les tribunaux correctionnels. ° Les chambres de la jeunesse examinent les appels des jugements rendus en premier ressort par les tribunaux de la jeunesse. Enfin, la chambre des mises en accusation, juridiction d'instruction auprès de la Cour d'appel, est chargée de l'appel des décisions de la Chambre du conseil. C'est aussi la chambre des mises en accusation qui renvoie l'inculpé devant la Cour d'assises parce qu'il aurait commis un crime.

Cour du travail

32

Elle s'occupe donc de l'appel des décisions rendues en premier ressort par les tribunaux du travail. La composition de la Cour du travail comme celle du tribunal du travail est mixte. La Cour est composée de magistrats de carrière et de juges sociaux, appelés conseillers sociaux. Les conseillers sociaux sont nommés soit au titre d'employeur, soit au titre de travailleur ouvrier ou employé. Il y a une Cour du travail dans chaque ressort de Cour d'appel et donc cinq Cours du travail.

Cour de cassation

Au sein de l'appareil judiciaire, la Cour de cassation est la plus haute juridiction du pays. Elle n’est pas un troisième degré de juridiction. Elle est divisée en trois chambres : civile, pénale et sociale. Il n'y a qu'une seule Cour de cassation, qui siège à Bruxelles. Elle se compose d'un président, d'un procureur général et de conseillers. Pour aller en cassation il faut des moyens de cassation, la Cour statue sur les moyens. La cour de Cassation tranche en droit, elle n’a pas égard au fait. L’appréciation du magistrat d’appel ne peut pas être remise en cause. Si il y a un problème de procédure ou de violation de la loi, la décision peut être cassée. Si la décision est cassée, on revient devant la cour d’appel. Si la Cour d’appel reprend la même décision et que la Cour de cassation recasse la décision, la cour d’appel sera tenue de changer son jugement. La cour de cassation est un recours spécifique pour les violations de la loi. Elle aussi compétente pour juger les ministres.

Cour d’assises

Il y a une Cour d'assises par province, plus une Cour d'assises pour la Région de Bruxelles capitale. La Cour d'assises est compétente pour : ° Les crimes ° Les délits politiques

33 ° Les délits de presse Elle est composée d'un président et de deux assesseurs, assistés par douze jurés tirés au sort parmi la population. Ces derniers doivent remplir certaines conditions pour être retenues : être âgées de trente à soixante ans, être belges, ne jamais avoir subi de condamnation. Ce ne sont pas des magistrats qui se prononcent sur la culpabilité ou l'innocence de l'accusé mais des jurés, des personnes tirées au sort parmi la population constituant un jury populaire. Au cours des audiences, les actes de l'instruction sont passés en revue : instruction du magistrat qui a instruit le dossier, auditions des témoins, des experts, etc. L'accusé lui-même est entendu. L'avocat général (procureur général ou un magistrat du parquet général) qui représente les intérêts de la société requiert. Les parties civiles sont entendues. L'accusé est défendu par un ou plusieurs avocats qui tenteront le cas échéant de démontrer son innocence, ou d'invoquer des circonstances atténuantes.

La décision du jury est définitive : aucun appel n'est possible ! Elle est une juridiction souveraine, c’est à dire qu’elle statue en dernier ressort, sans appel.

Juridictions particulières

1) Cour des comptes

Organe collatéral du Parlement, qui exerce un contrôle externe sur les
opérations budgétaires, comptables et financières de l’état fédéral mais également des communautés, des régions, des organismes d'intérêt public qui en dépendent, ainsi que des provinces. Le contrôle des communes ne ressortit pas aux compétences de la Cour des comptes. Elle exerce donc un contrôle

sur les

finances publiques.

2) Cour d’arbitrage

34

Elle vérifie si les lois sont ou non conformes à la constitution (hiérarchie des normes). Le but est de voir si le législateur qui légifère est conforme à la constitution et si les lois sont conformes aux règles de répartition de compétence entre l’état fédéral et les communautés et les régions. Cette juridiction spécialisée est typique d’un état fédéral, indépendant des pouvoirs législatifs et exécutifs. Elle est saisie de deux manières. Soit par recours en annulation d’un décret (communautés et régions), d’une ordonnance (région de Bruxelles capitale) ou d’une loi (pouvoir fédéral) si quelqu’un estime qu’une loi est contraire à la constitution ou aux règles de répartition. Soit par la question préjudicielle. C’est une question posée par une juridiction avant de statuer sur le fond du litige. Ex : un magistrat est saisi d’une affaire et dans ce cadre se pose la question de savoir si la loi a appliquer est conforme à la constitution et aux lois de répartition. Il va donc poser une question préjudicielle à la cour d’arbitrage et le reste de la procédure sera suspendu. Ce concept est très important car on va le retrouver dans le cadre de la cour de justice des Communautés Européennes (Arrêt Bosman : http://fr.wikipedia.org/wiki/Arr%C3%AAt_Bosman)

3) Conseil d’état

Il a été créé par une loi du 23 décembre 1946 en tant que juridiction qui ne relève pas du pouvoir judiciaire, c’est une juridiction administrative. Il existe un seul conseil d’état pour la Belgique. Il y a une loi spécifique qui règle sa composition et son fonctionnement. Il est composé de 2 sections: - La section de législation : elle fournit une aide technique au travail législatifs des Gouvernements et Parlements (tant au niveau fédéral que régional et communautaire). Elle donne un avis juridique motivé sur des propositions de loi, de décret ou d’ordonnance. En gros, quand un projet (Parlement – législatif) ou une proposition (Gouvernement – exécutif) de loi émane d’une instance fédérale ou fédérée, elle passe par le Conseil d’état, section de législation. Un ensemble de spécialistes du droit, d’experts vont donner un avis technique, motivé, sur la faisabilité, sur le caractère complet, adéquat, opportun de la norme, de la législation, proposée. - La section d’administration : elle offre un recours aux personnes physiques ou morales qui souhaitent attaquer un acte administratif qu’il pensent irrégulier. La mission première de cette section d’administration est de suspendre ou d’annuler les actes administratifs irréguliers. Un acte administratif émane d’une autorité administrative

35 Ex : recours contre une commission d’examen, contre un permis de bâtir, contre un arrêté royal (qui édicte des normes qui concernent le secteur dans lequel on évolue et que l’on pense illégales), recours contre les actes des Gouvernements communautaires et régionaux, contre des Conseils communaux et provinciaux, contre les décision du commissariat général aux réfugiés et apatrides…

36

Fonds de commerce
Définition

On peut définir le fonds de commerce comme étant une « universalité de fait », qui est affectée à l’exploitation d’un commerce, en vue de la conquête d’une clientèle. C’est en fait un ensemble de choses qui permettent au commerçant d’exercer son activité. Le fonds de commerce est un instrument essentiel en droit commercial. C’est un ensemble d’éléments matériels/corporels (outils, machines…) et immatériels/incorporels (marque, brevet, clientèle…) affectés à un commerce dans le but de conquérir une clientèle. Le fonds de commerce ne comprend que des éléments d’actifs, et donc jamais des dettes. Quand on cède son fonds de commerce, on ne cède que des éléments d’actifs. Un commerçant peut détenir plusieurs fonds de commerce pour autant qu’ils soient suffisamment interdépendants entre eux. Ex : Je peux très bien avoir une boucherie à Mons et une boulangerie à SaintGhislain. Il y a deux magasins séparés, deux clientèles séparées, deux enseignes séparées. Mais si j’ai un magasin avec un comptoir boucherie et un comptoir boulangerie, on pourra considérer qu’il s’agit du même fonds de commerce, les deux comptoirs n’attirent pas une clientèle distincte. Le fonds de commerce a eu une évolution historique. La notion de fonds de commerce est née de la pratique et son développement est intimement lié à la consécration de la liberté du commerce et à l’abrogation de la loi Le Chapelier. Le fonds de commerce en tant que tel (l’ensemble) peut avoir une valeur bien supérieure à l’addition des éléments qui composent ce fonds de commerce. Ex : une boulangerie dans un quartier chic qui marche très bien. Si on décompose les éléments qui la composent, la valeur de chaque élément additionnée est inférieure à la valeur du fonds de commerce en tant que tel, de l’ensemble de ces éléments. Les codes napoléoniens (1807) sont absolument muets sur la notion de fonds de commerce et donc, c’est seulement à partir de la 2ième moitié du XIXième que, dans la jurisprudence, dans les décisions des Cours et Tribunaux, on a commencé à parler de fonds de commerce et à concrétiser la notion du fonds de commerce comme une valeur patrimoniale en soi. C’est une notion issue de la pratique car le droit belge n’organise pas juridiquement le fonds de commerce et il n’organise que certaines opérations qui concernent le fonds de commerce (cession, gage sur

37 fonds de commerce)

« Universalité de fait » = ensemble de biens économiquement considérés comme faisant partie d’un tout, ce tout subsistant malgré la variabilité des éléments qui la composent. Les éléments de ce fonds de commerce varient au fil du temps, ils évoluent. Le fonds de commerce grossit, diminue, mais reste le même fonds de commerce. Ex : J’ai des machines, une clientèle, un droit au bail, un stock de marchandises très important dans mon hangar, et donc un fonds de commerce (ensemble des éléments d’actifs. J’ai une grosse commande et je vais vendre mon stock. Je n’ai plus ce stock et, je risque même de ne pas être payé. J’ai toujours le même fonds de commerce mais sa valeur est plus petite.

Variabilité du fonds de commerce

Le fonds de commerce varie en fonction des opérations commerciale réalisées par le commerçant. Il peut prendre de la valeur ou devenir moins important. La composition du fonds de commerce est extrêmement variable ° Dans la nature des éléments qui le composent (les éléments composant le fonds de commerce d’une entreprise de distribution sont fort différents des éléments composant le fonds de commerce d’une entreprise de services) ° Dans le temps (avant ou après la commande la valeur du fonds de commerce est différente).

Subrogation

Il y a donc cette notion de subrogation. Il s’agit du remplacement d’un bien par un autre bien dans un rapport juridique donné. Quand on remplace une vieille machine, la machine neuve prend la place de la machine usée, il y a subrogation, remplacement. C’est toujours le même fonds de commerce. En fonction du renouvellement des machines, des clients, du stock, le mécanisme de subrogation joue. 1) Subrogation personnelle : Remplacement d’une personne par une autre dans un rapport juridique donné (clients). 2) Subrogation réelle : remplacement d’un bien par un autre dans un

38 rapport juridique donné (stock). Il y a donc bel et bien une variabilité dans les éléments qui composent le fonds de commerce et dans le temps et donc une évolution du fonds de commerce.

Composition du fonds de commerce

Éléments incorporels :

- La clientèle : on ne peut pas revendiquer la propriété d’un client, la clientèle est une caractéristique essentielle du fonds de commerce, mais pas vraiment un élément de composition. La clientèle est essentielle lorsque l’on doit estimer la valeur économique du fonds de commerce (indépendamment des dettes), pour vendre l’entreprise.

- Le nom commercial et l’enseigne : L’enseigne est le signe apposé matériellement sur les locaux d’une entreprise et qui a pour notion de distinguer cette entreprise, vis-à-vis de la clientèle, en la localisant. Le nom commercial est la dénomination sous laquelle un personne physique ou morale désigne l’entreprise ou le fonds de commerce qu’elle exploite pour l’identifier dans ses rapports avec la clientèle et les tiers, c’est le nom sous lequel elle se présente. L’enseigne est un mode concret d’utilisation du nom commercial, elle peut être identique au nom commercial mais pas toujours. Cette enseigne et ce nom commercial ont une valeur économique. Celui qui reprendrait une entreprise qui marche pourrait vouloir garder le même nom commercial, la même enseigne ou les deux.

- Les droits de propriété intellectuelle : les droits intellectuels sont des droits exclusifs qui permettent à leur titulaire de se protéger des assauts de la concurrence. On dit souvent que les droits de propriété intellectuelle sont « des îlots d’exclusivité dans un océan de concurrence ». Ils représentent aujourd'hui une valeur économique considérable. Le fonds de commerce de nombreuses entreprises est constitué de plusieurs propriétés intellectuelles, parfois c’est ce qui fait la force de l’entreprise (ex : Walt Disney, Microsoft, firmes pharmaceutiques).

Attention : bien dissocier ces droits de propriété intellectuelle :

°

La marque : tous les signes susceptibles d’une représentation graphique

39 qui peuvent servir à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’une autre entreprise. Mot, logo, symbole, forme ou combinaison… ° Le brevet : c’est un titre de propriété intellectuelle qui confère à son titulaire un droit exclusif et temporaire d’exploiter une invention sur un territoire limité. ° Le dessin ou le modèle : termes juridiques fondamentaux. C’est l’aspect d’un produit ou d’une partie de produit conféré par la caractéristique des lignes, des contours ou des couleurs. Dessin : deux dimensions – Modèle : 3 dimensions. ° Le droit d’auteur : protège les actes d’œuvres littéraires et artistiques. Il protège la création, les catégories de personnes qui exécutent ou interprètent des œuvres littéraires ou artistiques.

- Le droit au bail : élément essentiel du fonds de commerce. Quand on est commerçant et qu’on loue un immeuble dans lequel on exploite notre commerce, on conclu un contrat de bail. L’endroit où l’on exploite le commerce est fondamental, la prospérité du commerce en dépend. Le contrat de bail commercial nous protège et nous garantit de pouvoir exercer notre commerce pendant une certaine durée. Le bail représente une valeur économique fondamentale. Il est intéressant d’avoir un bail qui court encore plusieurs années lorsque l’on souhaite remettre son commerce. Le commerce a beaucoup plus de valeur. Parfois le droit au bail est le seul élément du fonds de commerce qui a de la valeur.

Éléments corporels :

Les immeubles : locaux dont le commerçant est propriétaire et qui sont indispensable à l’exploitation de son commerce. Les locaux privés ne font pas partie du fonds de commerce, même s’ils sont contigus. Le mobilier : les meubles qui équipent les locaux professionnels et qui sont affectés à l’exploitation du commerce : matériel de bureau, rayonnage, machines, matériel roulant (camions, véhicules de chantier…). Les marchandises et les matières premières : stocks

Le fonds de commerce et la loi

40

Protection du fonds de commerce

Le fonds de commerce est une institution particulière née de la pratique, essentielle en matière commerciale, mais que la loi n’organise pas spécifiquement. Comment le commerçant peut-il protéger son fonds de commerce face aux agressions de ses concurrents ?

La seule action en justice qui permet d’obtenir une protection du fonds de commerce en tant que tel, c’est l’action en concurrence déloyale. Puisque l’élément intellectuel qui lie tous les éléments du fonds de commerce, c’est l’affectation de ceux-ci à la recherche et au maintien de la clientèle, dans la mesure où un vendeur commerçant utilise des moyens déloyaux pour capter la clientèle d’un autre commerçant, on peut considérer qu’il y a atteinte au fonds de commerce. La loi sur l’information et la protection du consommateur, et sur les pratiques du commerce, donne toute une série d’outils à un commerçant qui pense qu’un autre commerçant tente de capter sa clientèle de manière déloyale. Cette loi retient des Notions fondamentales telles que le parasitage, la copie servile, le débauchage de clientèle. Ex : Rien ne ressemble plus à un salon de coiffure qu’un autre salon de coiffure. Un coiffeur qui possède 25 salons a commencé chez un autre coiffeur, qui lui, a 50 salons. Il a lancé ses propres salons puis a commencé par lancer des franchises (donner une assistance technique à un franchisé et lui donner le droit d’exploiter un salon moyennant le paiement d’une redevance mensuelle : royaltie). Son succès ne plaît pas à son premier employeur. Comme c’est ce qu’il a appris, il utilise plus ou moins les mêmes techniques de coupe, de publicité, les mêmes façades de salons… A un moment donné, le maître tente de protéger son fonds de commerce en attaquant par une action en cessation devant le tribunal de commerce. Il veut que son apprenti cesse de débaucher sa clientèle, de cesser certaines pratiques spécifiques. Cela dit les procédés utilisés par l’ « apprenti » sont assez courants et pas spécifiques des salons du « maître ». Le « maître », qui se basait sur une concurrence dite déloyale, parasitaire de l’apprenti pour protéger son fonds de commerce, n’a pas eu gain de cause.

Cession de fonds de commerce et gage sur fonds de commerce

Si le fonds de commerce n’est pas protégé par la loi, il y a quand même 2 institutions qui concernent le fonds de commerce, elles sont régies par des législations spécifiques :

41

La cession de fonds de commerce

C’est une vente. Elle est régie par le droit commun de la vente. On applique à la cession de fonds de commerce les mécanismes classiques de la vente, moyennant certaines adaptations nécessaires par la nature du fonds de commerce. Comme c’est une vente et que le droit belge n’organise pas en tant que tel le transfert d’universalité, le transfert des éléments compris dans le fonds de commerce doit se réaliser conformément aux dispositions applicables à chacun des éléments (Immeubles, droits intellectuels…). La cession de commerce c’est la cession de chacun des éléments qui composent le fonds de commerce. L’objet du contrat, ce qu’on va vendre, doit être déterminé ou déterminable, comme l’objet de tout contrat ou de toute obligation. C’est important compte tenu de la variabilité du fonds de commerce. Il faut quand même faire un inventaire de ce qu’on va céder, et fixer un prix. Le prix doit être aussi déterminé/able. La valeur d’un fonds de commerce est une question de négociations. Il ne suffit pas d’additionner la valeur de tous les éléments qui composent ce fonds de commerce. Cela dépend aussi de plusieurs éléments macro-économiques : la situation de la région, du secteur... La différence qu’il y a entre la valeur globale d’un fonds de commerce à une date donnée et la valeur attribuée individuellement à chaque élément qui compose ce fonds de commerce est ce que l’on appelle le « good will ». Le « pas de porte » est une notion similaire au good will, c’est surtout quand il y a une somme complémentaire à payer avant de commencer.

NB : Cédant: vendeur - cessionnaire: acheteur

Obligations du vendeur

Obligation de délivrance
Le vendeur doit mettre une chose à la disposition de l’acheteur qui doit être conforme à celle qui est vendue. Le cédant a une obligation de conserver à ses frais la chose vendue (fonds de commerce), il doit poursuivre l’exploitation du fonds de commerce si celui-ci est exploité au moment de la vente, jusqu’au moment où le commerce est vendu. (« Commerce à remettre » : fonds de commerce qui ne tourne plus)

42

Garantie des vices caches
Le vendeur doit garantir l’acheteur contre le vice caché. Il doit assurer à l’acheteur la possession utile de la chose. La chose doit pouvoir être utilisée par l’acheteur à Le vendeur est tenu d’une obligation de garantie qui couvre tous les défauts de la chose vendue qui rend cette chose impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminue tellement cet usage que l’acheteur, s’il avait connu cet élément, ne l’aurait pas acquise, du moins pas au même prix. (Note: en jurisprudence, on a fait évoluer la notion de vice à vice fonctionnel. Une chose peut être viciée mm si elle est parfaite en soi mais qu’elle a été vendues pour un usage qui ne correspondait pas a celui auquel on la destinait. Ex: On a considéré qu’un canal pouvait être considéré comme vicié à cause d’un tronc d’arbre y flottant et ayant abîmé un bateau. Ex: Boule de glace sur le sol d’un rayon de magasin, une vieille glisse dessus à cet élément extérieur venant s’ajouter peut être un vice qui affecte le sol) Il y a une différence entre un vendeur classique et un vendeur professionnel (ex: garagiste). Pour le vendeur professionnel, il existe la « présomption de mauvaise foi ». C’està-dire qu’on présume qu’il est de mauvaise fois parce qu’il est présumé connaître l’existence du vice, même caché. Il doit donc prendre toutes les mesures nécessaires pour éviter les vices. Si la chose est viciée, il sera condamné, sauf s’il prouve qu’il bénéficiait de l’« ignorance invincible ». En effet, quoi qu’il ait pu faire, il n’aurait absolument pas pu déceler le vice, c’était complètement impossible. Si l’acheteur se rend compte que la chose qu’il a achetée est viciée, il faut introduire l’action à bref délai. à Pas applicable à la cession de fonds de commerce parce que la règle de présomption de mauvaise foi n’est pas applicable, parce qu’on considère que personne n’est spécialiste dans la vente de fonds de commerce à Important parce que si on achète un fonds de commerce et qu’on dit qu’il y avait un vice caché, c’est l’acheteur qui est présumé être de mauvaise foi.

Garantie d’éviction
C’est le fait que le vendeur doive assurer à l’acheteur une possession paisible, utile: je dois pouvoir utiliser ce que j’achète. Cela recouvre la notion de garantie de fait personnel du vendeur (le vendeur personnellement ne doit pas troubler la jouissance paisible de l’acheteur) et la notion de garantie du fait des tiers (vendeur doit garantir à l’acheteur que des tiers ne viendront pas troubler sa jouissance paisible). à Applicable à la cession de fonds de commerce. C’est la concurrence avec un commerce similaire dans une zone géographique qui pose problème! Je vends ma

43 boulangerie et j’en ouvre une autre en face: problème!! C’est pourquoi toute cession de fonds de commerce implique, dans le chef du vendeur, une obligation de non-concurrence, même dans le silence de la convention sur ce point. En général on rédige des clauses de non-concurrence très précises (pas de durée indéterminée) * éminemment logique ^^ *

Gage sur fonds de commerce

C’est la 2ème institution propre au fonds de commerce. Gage = remise d’une chose en garantie d’une obligation ; bien mobilier remis à un créancier pour garantir le paiement d'une dette, en général: somme d'argent contre tel meuble etc.

La loi sur la mise en gage datant du 25 octobre 1919 adoptée au lendemain de la 1ère guerre mondiale avait un but précis: permettre aux petits commerçants de trouver un financement par la mise en gage de leur fonds de commerce. Ils n’avaient QUE leur petit commerce local à il existait un mécanisme leur permettant d’obtenir un financement auprès des banques contre gage sur fonds de commerce. La particularité de ce mécanisme est que c’est un gage sans dépossession (contrairement au gage classique). C’est-à-dire qu’on continue à posséder le bien, à exploiter son commerce.

Il existe un système d’inscriptions tenu par le conservateur des hypothèques dans l’arrondissement du fonds de commerce. On y inscrit les gages pris sur les fonds de commerce. Le tiers peut donc savoir si un gage est pris en garantie par une banque, par exemple. Il est donc intéressant de le consulter avant d’acheter un fonds de commerce à publicité pour les tiers.

Précautions à prendre lorsque on veut acquérir un fonds de commerce

- Vérifier s’il n’y a pas de gage sur fonds de commerce auprès de la conservation des hypothèques. - Comme le fonds de commerce est une universalité et comme le droit belge n’organise pas en tant que tel le transfert d’universalité, chaque élément du fonds de commerce doit être transféré suivant ses propres règles. Normalement, la cession est considérée comme une cession d’entreprise, donc, les contrats de travail attachés sont transférés automatiquement avec le fonds de commerce (en vertu de la convention collective de travail 32 bis)

44

- L’article 442 bis dans le code d’impôt sur les revenus prévoit que le receveur des contributions (Fisc) doit être informé de toute cession de fonds de commerce. Elle doit lui être notifiée pour éviter qu’on ne transmette un fonds de commerce sans acquitter une dette fiscale existante, ou lorsqu’un contrôle est annoncé ou déjà engagé. La cession est inopposable au receveur des contributions, elle n’a pas d’effet vis-à-vis du fisc. Pour le fisc, l’ancien propriétaire sera toujours considéré comme propriétaire du fonds de commerce. Donc, dans le chef du fisc, tant le cédant que le cessionnaire est tenu des dettes fiscales. Plus exactement, le cédant est tenu de l’entièreté de la dette fiscale et le cessionnaire est tenu des dettes fiscales du cédant à concurrence de ce qu’il a déjà payé. à Obligation de notifier la cession de fonds de commerce au receveur des contributions. Il y aura des vérifications pendant un mois à dater de la notification. Tant que le receveur n’a pas garanti l’absence de dettes fiscales, tant l’acheteur que le vendeur seront tenu des dettes fiscales. Pourquoi est-ce que, après la notification, l’acheteur est lui aussi responsable des dettes ? Quand on fait une notification est-ce que la vente est déjà réalisée ? Que peut faire l’acheteur avant d’acheter le fonds de commerce pour éviter de devoir payer des dettes ? Si l’on ne fait pas la notification fiscale, il y a de l’argent qui passe sous le nez du fisc et donc une responsabilité conjointe de celui qui vend et de celui qui achète. Celui qui achète peut être tenu, de payer deux fois. Si il achète son fonds de commerce 4 millions, il devra payer les dettes à concurrence de ce qu’il a déjà payé, donc pour une valeur de 4 millions. Il y a évidemment toujours une action en récupération possible

45

Contrats commerciaux

1) Différentes catégories de contrats

- Contrats unilatéraux >< synallagmatiques

° Unilatéral: ne fait naître d’obligation que dans le chef d’une seule partie. Ex: dépôt lorsqu’il est gratuit (obligation de restituer la chose) ° Synallagmatique: engendre des obligations dans le chef des deux parties. Ex: vente, bail, Intérêt: cela engendre des conséquences pratiques (mécanisme juridique applicable uniquement à certains types de contrats. Ex: exception d’inexécution (valable pour le synallagmatique). Il ne fait pas ça, alors moi je ne le fais pas non plus. (Livraison prévue pour le 15 juillet, payer après à si je ne suis pas livré le 15 juillet, je paye pas, na!) Ex: principe de la résolution du contrat pour inexécution fautive : on résout un contrat, on met fin au contrat avec effet rétroactif. On remet les choses dans leur état originaire. Je remballe le truc dans son emballage et tu me rembourses.

- Contrats consensuels >< solennels / formels >< réels

° Consensuel: se forme par le seul échange de consentement des parties sans autres formalités. Beaucoup de contrats de location se font sans contrats (ex: quand on loue des cuistax, on ne signe pas de contrat) ° Solennels ou formels: suppose une formalité particulière (souvent un acte devant notaire) Ex: mariage. ° Réels: caractérisés par la remise technique d’une chose Ex: prêt, dépôt, gage (sauf gage sur cession de fonds de commerce)

Contrats à titre onéreux >< à titre gratuit
° Onéreux: une contre prestation est rendue ° Gratuit: pas de contre prestation, pas forcément unilatéral Ex: mandat à titre gratuit

46

- Contrats nommés >< innommés

° Nommés: ils sont nommés dans le code civil: vente, échange, louage de chose ° Innommés: imaginés par les parties. Ex: le contrat d’hôtellerie est à la fois une vente, un contrat d’entreprise, un dépôt, une location d’immeuble. A l’hôtel, je loue une chambre, je dépose mes bagages, j’ai droit à une série de choses précisées dans le contrat d’hôtellerie, mais il est innommé parce qu’il n’est pas nommé dans le code civil.

Contrats principaux >< accessoires

° Principaux: existent en tant que tel, par eux même ° Accessoires: n’existent qu’accessoirement par rapport à un autre contrat. Ex: le cautionnement. Les parents se portent caution pour un prêt. Le contrat de caution n’a pas de sens s’il est seul, il est accessoire du contrat de prêt. Il n’existe que parce qu’il y a un contrat principal.

- Contrats successifs >< instantanés

° Successifs: dont l’exécution se poursuit dans le temps. Ex: bail d’immeuble, je loue pour une certaine durée. # Des contrats à durée indéterminée >< déterminée (contrat affecté d’un terme) ° Instantané: contrat dont l’exécution a lieu immédiatement. Ex: vente

- Contrats intuitu personae

L’identité du cocontractant est fondamentale et déterminante dans l’échange des consentements. C’est parce que c’est lui que j’ai contracté, si c’était quelque un d’autre, je n’aurais pas contracté. Ce contrat est établi en fonction de la personnalité. Ex: avocats Ce type de contrat cesse d’exister avec la mort du cocontractant. Ce n’est pas le cas pour le bail par exemple, ce n’est pas parce que le propriétaire meurt que le contrat cesse. Il est incessible et annulable pour erreur sur la personne. (Ah ben zut, c’est pas avec lui que voulais faire affaire!)

47

2) Les 4 règles du régime contractuel

1. Principe de l’autonomie de la volonté
Article 6 code civil (1804): les parties à un convention peuvent convenir de tout ce qu’elles veulent pour autant que ce soit dans le cadre de la loi. Elles peuvent créer/modifier leurs obligations respectives comme elles l’entendent dans la limite du respect des dispositions des lois et des bonnes mœurs à tout contrat ou toute clause d’un contrat qui viole cet article est illicite donc NUL.

2. Principe de consensualisme

Article 1138: sauf exception prévue par la loi, une convention se forme par le seul échange de volonté des parties. Donc les contrats sont en principe consensuels, les autres contrats sont des exceptions.

3. Règle de la convention loi

Article 1134: les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont formées à les parties sont tenues de ce qu’elles ont conclu. Conséquence: en vertu de cette règle fondamentale, personne (parties/juge) ne peut modifier ultérieurement le contrat. La cour de cassation est là pour censurer des décisions illégales. Ex: censure parce qu’un magistrat avait, au nom de l’équité, refusé d’appliquer ces dispositions alors qu’il ne peut pas le faire.

Exceptions? Oui et non. Il y a des théories doctrinales/jurisprudentielles qui permettent dans une certaine mesure qu’une convention soit modifiée, voire résiliée (notifiée par le juge). àThéorie de l’imprévision : quand les conditions économiques que les parties avaient envisagées sont bouleversées après la clôture du contrat, au-delà de toute prévision raisonnable et dans de telles conditions que la poursuite de l’exécution par l’une des parties serait de nature à entraîner sa ruine. On ne pouvait pas prévoir les circonstances économiques.

48

à Théorie des sujétions imprévues : lorsque les circonstances d’ordre technique sont bouleversées. Ces théories prennent place lorsque les parties n’ont rien prévu dans le contrat.

4. Règle de l’exécution de bonne foi des conventions

Articles 1134 et 1135: les conventions doivent être exécutée de bonne foi et elles obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature à C’est-à-dire qu’exécuter une convention de bonne foi c’est appliquer la convention en vertu de ce qui y est dit, + tout ce qui découle de l’usage ou de l’équité à Il ne faut pas strictement camper sur une règle de droit, il faut parfois essayer d’envisager de bonne foi ce qu’on n’a pas prévu.

3) La formation des contrats

4 conditions essentielles de validité des contrats et leurs conséquences
S’il en manque une, le contrat n’est pas valable

- Consentement

C’est la manifestation de l’accord de volonté. En droit belge, on doit s’attacher à la volonté RÉELLE des parties, on doit rechercher quelle a été la volonté réelle, la commune intention des parties plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes et donc de s’arrêter à la volonté déclarée. Ex: si on s’exprime mal, le juge doit rechercher, en cas de problème, la volonté réelle des parties: qu’ont-ils voulu dire au moment de la conclusion du contrat?? à La validité d’un contrat est subordonnée à l’absence de vices de consentement S’il y a un vice, il y a nullité relative du contrat. La nullité relative ne peut être soulevée que par la personne qui est victime du vice et peut être couverte par cette même personne à on couvre le vice, on

49 renonce à invoquer le vice. J’ai été trompé mais ce n’est pas grave, je pardonne. >< Nullité absolue: elle peut être invoquée par tout le monde et doit être invoquée d’office par le juge s’il la voit.

Vices

Erreur:
C’est la discordance involontaire et non provoquée entre la volonté réelle et la volonté déclarée. Erreur obstacle : (sur l’identité de la chose) détruit le consentement Erreur sur la substance : porte sur la qualité substantielle chez une partie (qui considérait cela comme essentielle). Sur la personne : n’entraîne pas forcément l’annulation du contrat sauf s’il s’agit d’un contrat intuitu personae.

Dol:
C’est la discordance entre la volonté réelle et déclarée provoquée. On a été trompé par la personne avec qui on contracte ou par un tiers. Cela résulte du mensonge, de la dissimulation, de la ruse, d’une mise en scène. Ex: garagiste qui trafique le compteur d’une voiture.

Violence:
C’est la contrainte physique ou morale dont une personne est victime de la part d’un tiers pour l’inciter à conclure un contrat. La convention est viciée par la peur, on m’a contraint à conclure une convention. La violence peut émaner d’un tiers, d’une partie, ou du contexte dans lequel on se trouve (la période de l’occupation par exemple). Comment apprécier la violence? Critère: la violence doit être de nature à impressionner une personne raisonnable et peut inspirer à cette personne la crainte d’exposer sa propre personne ou ses proches ou sa fortune à un mal considérable et présent. Le code civil a prévu que la crainte révérencielle envers son père/mère sans qu’il y ait eu de violence exercée ne suffit pas à annuler le contrat.

Lésion:

50 Elle existe dans certains contrats et pour certaines personnes. On parle de rescision pour lésion. Article 1674 du code civil: « Si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d'un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu'il aurait déclaré donner la plus-value. »

- Capacité

Toute personne peut contracter pour autant qu’elle n’ait pas été déclarée incapable par la loi. Incapables: mineurs (sauf exceptions précises), les interdits, toute personne à qui la loi interdit certains contrats.

- Objet

C’est l’utilité que l’opération comporte pour le contractant; pour que le contrat soit valable il faut que l’objet réunisse 5 qualités: 1. doit se trouver dans le commerce (ce qui n’est pas le cas de la liberté humaine, des substances interdites, etc.) 2. doit être déterminé/déterminable 3. doit être licite 4. doit être possible. [À l’impossible nul n’est tenu] 5. les choses futures ne peuvent pas être l’objet d’une obligation à les pactes sur succession future sont interdits.

- Cause

C’est le mobile déterminant qui a animé les parties lors de la conclusion du contrat. Il y a plein de théories qui sont nées au niveau de la cause - fausse cause, erreur sur la cause etc. La question est de savoir: quel est le mobile déterminant?? Difficile à déterminer.

51

La nullité d’un contrat.

Il existe dans le droit belge différentes règles: les règles d’ordre public, les règles qui intéressent les bonnes mœurs, et les autres. On peut classer les règles de droit dans 2 catégories: les règles impératives au sens large (auxquelles les parties ne peuvent déroger) et les règles supplétives (celles auxquelles on peut déroger en vertu du principe de l’autonomie des volontés).

Les règles impératives

1. D’ordre public: lois de police, règles de droit pénal etc. 2. Qui intéressent les bonnes mœurs 3. Ne protègent que des intérêts privés, particuliers

Tout contrat qui viole une règle d’ordre public entraîne sa nullité absolue. Il en va de même pour les règles qui intéressent les bonnes mœurs. Pour ce qui est des intérêts privés, on parle de nullité relative.

La formation des conventions au niveau dynamique

1. Pourparlers préliminaires
C’est le stade précontractuel, le contrat n’est pas encore formé. On peut toutefois tirer des conséquences juridiques. On considère qu’il y a une obligation de loyauté, de bonne foi et qu’une partie pourra engager sa responsabilité et indemniser l’autre partie si elle est considérée comme fautive.

2. L ’offre
C’est un acte unilatéral (il vient d’une seule partie).

(3. La promesse de contrat éventuel)

52 Degré supplémentaire entre l’offre et la formation de contrat.

4. La formation du contrat
Quand l’offre ou la promesse est acceptée par la partie adverse, le contrat est formé.

L ’interprétation des contrats

Comme il faut rechercher la volonté réelle, il faut analyser la portée des termes utilisés par les parties dans le contrat. Qui interprète? Les parties, et le magistrat en cas de problème.

Article 1156: fait de rechercher la volonté réelle des parties cocontractantes. Pour interpréter la convention, le magistrat peut se baser sur des éléments intrinsèques comme le texte, l’économie du contrat mais aussi des éléments extrinsèques, c’est-à-dire les circonstances qui entourent la manière dont le contrat est exécuté. Parmi celles-ci: l’exécution que les parties donnent au contrat, la manière dont-ils l’exécutent. Cela peut en effet donner des indices si le texte n’est pas clair.

Autre règle: la qualification qui est donnée par les parties à une convention ne lie pas du tout le magistrat. Ce qui importe c’est la volonté RÉELLE des parties.

Autre règle: en cas de doute sur la portée d’une convention il faut interpréter la convention en fonction de celui qui contracte la convention, celui qui doit exécuter l’obligation. Dans le doute, on donne la préférence à celui qui doit être protégé, qui doit exécuter l’obligation, parce qu’il es censé être plus faible. Le problème c’est que toutes ces règles se mélangent et s’entrechoquent. On dit qu’on ne doit pas interpréter un texte qui est clair. Si la clause est manifestement claire, je dis que je pense que l’obligation doit être exécutée dans tel sens parce que la règle est claire. Même si la convention est claire, si on regarde l’exécution qui a été donnée à la convention par les parties, on se rend compte que ce n’est pas ce que les parties ont voulu dire, puisque l’exécution donnée à la convention est toute autre. Les parties ont écrit quelque chose, mais elles exécutant la convention autrement. à Il faut concilier l’ensemble de ces principes. Ces règles d’interprétation sont des règles de droit, déterminées par le code civil,

53 cela veut dire qu’elles seront censurées (par la cour de cassation) si elles ne sont pas respectées.

La vente commerciale

Vente = transfert de la propriété d’un bien du vendeur à l’acheteur. Elle est différente selon qu’elle est régie par le droit civil ou le droit commercial. Ce droit est déterminé par les acteurs de la vente. S’il s’agit d’une vente entre particuliers, on appliquera le droit civil ; s’il s’agit d’une ventre entre commerçants, on appliquera le droit commercial. Quid d’une vente entre un particulier et un commerçant? Il s’agit là d’une opération mixte, le particulier est donc protégé par les dispositions du droit civil (qui sont plus protectrices que celles du droit commercial) et les règles du droit commercial seront appliquées à l’encontre du commerçant.

Le contrat de vente, qui est consensuel, a pour objet de transférer la propriété, et ce transfert s’accompagne du transfert des risques à Au moment où la propriété est transférée, la personne prend tous les risques qui pèsent sur cette chose. On peut cependant parfois dissocier ces 2 moments.

Vente en droit civil

Accord sur le prix et la chose, il y a échange de consentement entre le vendeur et l’acheteur, la propriété de la chose est transférée. Les risques sont également transmis lors de l’échange des consentements. L’écrit n’est qu’un simple élément de preuve. Au niveau immobilier, on a souvent un écrit qui s’appelle le compromis de vente. S’il n’est pas spécifié dans le compromis de vente que le transfert de propriété est retardé jusqu’au paiement du prix ou jusqu’à la passation de « l’acte authentique devant notaire », l’acheteur devient normalement propriétaire du bien dès qu’il signe le compromis de vente. Ceci étant, dans à peu près 99% des cas, il s’agit d’un compromis de vente standard, qui stipule que le transfert de propriété est retardé jusqu’au paiement du prix ou jusqu’à la passation de l’acte authentique.

54 Au niveau mobilier, en ce qui concerne le retard de transfert de propriété, on a des clauses du même type qui s’appellent clauses de réserve de propriété. Le vendeur précise à l’acheteur qu’il deviendra propriétaire après paiement intégral du prix, même si la chose a déjà été remise.

En droit commercial

D’une manière générale la vente possède les même particularités parce qu’on vend des choses qu’on appelle des choses de genre: ce sont des choses interchangeables parce que ça concerne souvent des grandes quantités. à Ce n est a priori pas l’échange de consentements qui permet le transfert de propriété et de risques, mais la délivrance. Au niveau dynamique, pour qu il y ait une vente, il faut qu’il y ait une offre émanant du vendeur. L’offre peut être générale (doit être maintenue dans un délai raisonnable) ou déterminée. Offre : ° Générale : destinée à tout le monde (étalage). Elle doit être maintenue pendant un délai raisonnable (en cas de contestation, cela sera apprécié par les tribunaux). Le vendeur ne peut pas en modifier les conditions du jour au lendemain, à moins qu’il n’ait précisé que son offre était limitée dans le temps de manière claire (loi sur les pratiques du commerce et l’information et la sécurité du consommateur). À partir du moment où l’offre est acceptée, le contrat est formé. ° Déterminée : destinée à un client déterminé. Le commerçant est tenu par son offre pendant un temps prévu (ou un délai raisonnable si aucun temps n’est prévu) ou jusqu’à ce que l’offre ait été révoquée (retirée). Les conditions de l’offre sont émises dans l’offre et il vaut mieux qu’elle soit détaillée pour éviter toute contestation.

La loi du 14/07/91 cite une série de pratiques ne pouvant pas être utilisées par les commerçants (pub mensongère etc.).

Le contrat se forme en principe quand l’offre est acceptée. Mais il y a un problème au niveau du contrat entre absents, entre personnes qui ne sont pas présentes au même endroit en même temps. Ex : dans le cas d’une offre qui parait dans un journal, le contrat se forme quand le lecteur se dit ok, ça me convient.

55 Un autre problème est celui de la preuve du moment de la formation de l’offre (aussi en droit civil). Une théorie de la réception s’est formée : le contrat se forme quand l’émetteur de l’offre reçoit la réponse de celui qui accepte l’offre. La réponse de celui qui a accepté peut faire office de preuve pour le moment de la formation du contrat. Peut-on refuser de vendre quand on a fait une offre? En principe non sauf s’il y a un motif légitime. Ex: produits ne pouvant être vendus que par un réseau de vente spécialisé. C’est assez fréquent dans la situation où il y a une concurrence exacerbée.

La chose doit être déterminée ou déterminable et doit être licite. Le prix doit lui aussi être déterminé ou déterminable, il ne peut pas être laissé à l’appréciation du vendeur. Si le prix est trop élevé, certains tribunaux peuvent le rabaisser.

Obligations des parties dans la vente

1. Obligations dans le chef du vendeur

° Obligation de délivrance (remise physique de la chose):

- Au lieu et dans les délais convenus. Si rien n’est convenu dans le contrat, c’est l’acheteur qui doit se déplacer chez le vendeur. C’est important parce que c’est à l’endroit où a lieu la délivrance que se produit le transfert de propriété et de risques liés à la chose. Si aucun délai n’a été prévu, la délivrance doit se faire dans un délai raisonnable (ce délai est apprécié par les magistrats).

- D’une chose(s) qui est (sont) apparemment conforme(s) en qualité et en quantité. Le contrôle d’apparence fait par l’acheteur, cela s’appelle l’agréation. C’est la reconnaissance express ou tacite de ce que la chose vendue est apparemment conforme à ce qui a été commandé. « Apparemment, la qualité y est » à après l’agréation, l’acheteur ne peut plus se plaindre des vices apparents (>< vices cachés). L’acheteur peut refuser l’agréation si il y a un vice apparent.

Sanctions: si l’obligation de délivrance n’a pas été respectée, l’acheteur peut demander l’exécution en nature de l’exécution, la résolution de la vente

56 (remise des choses dans leur état d’origine). Il peut aussi utiliser la technique de la réfraction (octroi d’une réduction de prix lorsque les manquements sont relativement légers. On va donc payer le vendeur au prorata de ce qui a été correctement livré) et du remplacement (utilisée surtout quand les biens ne sont pas livrés au moment où on en a besoin, on va se fournir ailleurs, on remplace le cocontractant, et on peut facturer la différence de prix à celui qui n‘a pas exécuté son obligation. Il peut y avoir d‘autres dommages et intérêts).

° Obligation de garantie:

- D’éviction: le vendeur doit garantir la jouissance paisible de la chose. - Contre les vices cachés: il existe 2 types de garantie: la garantie accordée conventionnellement (par contrat entre acheteur et vendeur) et la garantie légale, prévue par la loi même si rien n’est prévu dans le contrat. C’est la garantie des vices cachés.

Conditions d’application: - Prouver qu’il y a un vice : le vice, c’est la caractéristique anormale de la chose. - Le vice doit être caché >< vice apparent à il n’a pas pu être décelé au moment de l’agréation. - Le vice doit être suffisamment grave pour entraîner la résolution de la vente. - Il doit avoir existé au moins en germe au moment de la délivrance, il ne peut pas provenir d’une utilisation postérieure à la vente - Il faut agir à bref délais à apprécié par les tribunaux.

Sanctions: quand un vice caché apparaît, l’acheteur a deux possibilités: ° Demander une réduction de prix. C’est une action estimatoire: on estime ce que vaut la chose aujourd’hui avec le vice pour éventuellement diminuer le prix ° La résolution de la vente. C’est une action rédhibitoire. C’est un remboursement pur et simple.

Rappel: les vendeurs professionnels ne peuvent pas s’exonérer de cette garantie

57 des vices cachés. Ils ont une présomption de connaissance du vice. Sauf s’il prouve qu’il a une ignorance invincible; quoi qu’il ait pu faire, le vendeur n’aurait pas pu déceler le vice. C’est au vendeur professionnel de prouver qu’il n’aurait pas pu déceler le vice.

Les sanctions des deux obligations sont différentes parce que l’acheteur n’a pas la possibilité ici de demander l’exécution ou le remplacement, sauf accord des parties.

2. Obligations dans le chef de l’acheteur

L’acheteur a évidemment l’obligation de payer le prix à la date et au lieu convenu dans le contrat. Si rien n’est prévu, on dit que les dettes sont quérables et non pas portables. Le paiement a donc lieu chez l’acheteur. C’est important lorsqu’on invoque l’inexécution du paiement. Il faut savoir où a eu lieu l’inexécution pour savoir quel tribunal est compétent et où on va assigner. Il a aussi l’obligation de prendre possession de la chose qu‘il a achetée, c’est le corollaire de la délivrance.

LE CONTRAT D’ENTREPRISE

Définition:

Le contrat d’entreprise, c’est un contrat par lequel une personne (l’entrepreneur) s’engage a prester un travail pour une autre personne (le maître d’ouvrage) de manière indépendante et contre rémunération. « De manière indépendante », cela veut dire qu’il n’y a pas de lien de subordination entre l’entrepreneur et le maître d’ouvrage, sinon on se trouve dans le cas d’un contrat de travail, ce n’est pas la même chose. On loue un ouvrage. Le terme « louage d’ouvrage » est apparu à un moment où on distinguait le louage d’ouvrage du louage de chose. Ces termes existent toujours.

58

Caractéristiques

- Contrat consensuel: « Veux-tu faire un travail dans mon jardin? - Ah, et bien pourquoi pas! Combien me paierais-tu pour faire ça? - Oh, 250€ - Ok ça roule George! » - Contrat synallagmatique (obligations dans le chef des 2 parties) - Contrat à titre onéreux - Contrat instantané (quand je vais chez le coiffeur, c’est un contrat d’entreprise) ou successif (quand je conclu un contrat avec un service de nettoyage, il y a des prestations successives) - Contrat intuitu personae: je vais chez mon coiffeur parce que c’est lui.

Il est parfois difficile de faire la différence entre un contrat d’entreprise et un contrat de vente parce que souvent, dans l’un et l’autre il y a la fourniture de marchandises et la prestation de services, mais c’est fondamental de les distinguer. Ex: Je veux une piscine dans ma super villa. Si je me fais livrer une piscine toute faite et que j’ai préalablement fait un trou pour la mettre, les ouvriers mettent la piscine dans le trou à c’est plutôt un contrat de vente avec éventuellement l’une ou l’autre prestation annexe. Mais si c’est une société qui vient construire ma piscine chez moi, c’est plutôt un contrat d’entreprise. Il faut vérifier ce qui est prépondérant: la vente de matériel (contrat de vente) ou la main d’œuvre (contrat d‘entreprise).

Obligations des parties

1. Obligations du maître d’ouvrage

- Faciliter le travail de l’entrepreneur. C’est une application du principe de l’exécution de bonne foi des conventions. C’est-à-dire que je dois mettre à disposition de l’entrepreneur l’ensemble des informations dont je dispose, le terrain, l’ensemble des plans dont j’ai connaissance. C’est-à-dire mettre à disposition l’ensemble des éléments matériels et des informations que j’ai qui doivent arriver en possession de l’entrepreneur pour faciliter son travail. Je dois également éclairer l’entrepreneur sur les particularités du chantier et sur les risques spécifiques à ce chantier.

- Assurer la réception de l’ouvrage. La réception, c’est la constatation

59 contradictoire de la bonne exécution des travaux. Contradictoire parce que les 2 parties sont là. C’est donc la vérification par le maître d’ouvrage de ce que le travail a bien été exécuté et qu’il est conforme au travail qui avait été convenu. La réception n’est donc en principe concevable qu’ après la fin des travaux. La réception ne se confond pas forcément avec la livraison ou avec la prise de possession. La réception peut être antérieure à la livraison, lorsque le maître d’ouvrage déclare expressément qu’il agrée l’ouvrage après l’avoir examiné (Ex: réception à l‘usine, je constate contradictoirement que l’ouvrage est fait, j‘agrée, mais je ne prends pas forcément possession de l‘ouvrage à ce moment). La réception peut aussi être postérieure à la livraison, par exemple dans le cas d’immeubles: il y a très souvent une réception provisoire et une réception définitive. Entre elles, il y a un délai de garantie pendant lequel l’acheteur peut émettre une série d’observations par rapport à la chose qui a été reçue provisoirement parce qu’en matière immobilière, on estime que c’est seulement quand on vit dans une maison qu’on peut voir les défauts qui s’y trouvent. Réception >< livraison, prise de possession.

Modalités possibles de la réception

La réception peut être express ou tacite mais toujours certaine. Express: souvent le cas en matière immobilière. (Le cahier des charges reprend les modalités de l’opération de réception) >< Tacite: résulte d’actes qui traduisent la volonté certaine du maître de l’ouvrage d’agréer la chose/travail/mise en service. Cette volonté certaine peut être le paiement intégral du prix sans réserve et sans protestation ou le silence prolongé du maître d’ouvrage après la réception de la facture ou après réception du problème éventuel.

La réception peut se décomposer en réception provisoire et en réception définitive. Ces deux phases sont séparées par un délai de garantie fixé traditionnellement à 6 mois ou 1 an.

Effets de la réception en général

Quand le maître d’ouvrage reçoit un ouvrage, cela vaut pour l’entrepreneur à une double libération: 1. Transfert de la propriété et des risque au moment de la réception 2. Au moment de la réception, il y a extinction de la garantie pour malfaçon, la réception décharge l’entrepreneur de toute responsabilité par

60 rapport aux conséquences dommageables des malfaçons qu’il aurait commises dans l’exécution de son ouvrage. Il y a quand même des exceptions notamment par rapport à la garantie décennale.

Effets spécifiques:

La réception provisoire n’a qu’une portée limitée. Elle a pour seul but de constater l’achèvement des travaux. C’est important car, si il y a un cahier des charges, il y a toute une série de pénalités prévues pour l’entrepreneur si les travaux ne sont pas faits dans les temps. à la réception provisoire n’exonère pas l’entrepreneur de sa responsabilité, même en ce qui concerne les vices apparents. Le but est de permettre au maître de l’ouvrage de pouvoir constater les vices apparents et cachés. C’est un délai pour voir ce qui ne va pas. Lors de la réception définitive, il y a transfert de la propriété et des risques à entre la réception provisoire et la réception définitive, l’entrepreneur soutient encore la charge des risques. Après la réception définitive, l’entrepreneur est exonéré des vices apparents et des vices cachés mineurs. C’est alors le point de départ de la garantie décennale. Elle dure 10 ans. La responsabilité décennale pèse sur l’entrepreneur et sur l’architecte et est d’ordre public, c’est-à-dire qu’on ne peut pas s’en exonérer. Si le maître d’ouvrage fait la preuve que le bâtiment a péri en tout ou en partie à la suite d’un vice grave de construction (qui met en péril la stabilité ou la conservation de l’immeuble), la garantie décennale va jouer. C’est une protection extrêmement sévère pour l’entrepreneur. Il peut s’en exonérer seulement s’il prouve qu’il est dans l’ignorance invincible. La garantie décennale ne concerne que des immeubles. Les personnes tenues sont: entrepreneur, architecte, personnes liées au maître d’ouvrage par contrat de louage d’ouvrage, sous-traitants à ce sont eux qui paient les dommages et intérêts

- Prendre réception de l’ouvrage dans un délai raisonnable

- Payer le prix convenu. Le prix: forfait absolu, forfait relatif (on détermine un mode de calcul du prix et on détermine que certains postes varient en fonction des variations de prix de certains matériaux)

61

2. Obligations de l’entrepreneur

- Bien exécuter le travail convenu, respecter toutes les prescriptions contractuelles, les règles de l’art (l’ensemble de ce qu’il a appris durant sa formation). Pour bien exécuter le travail promis, il y a une obligation de renseignement (avant l’exécution du contrat: avertir le maître d ouvrage des défauts éventuels de la choses, des problèmes qui seront rencontrés) et un devoir de prévision (pendant l exécution du contrat: l’entrepreneur doit prendre en compte les désirs et les remarques du maître d’ouvrage) à devoir de conseil.

-Livrer la chose et restituer le surplus de matière

Il y a une différence entre obligation de moyen (on s’engage à mettre tout en œuvre pour arriver à un résultat mais on ne garantit pas qu’il sera atteint. Ex: médecin, avocat) et de résultat (on s’engage à atteindre un résultat). C’est fondamental car il est facile de prouver qu’un résultat n’est pas atteint, mais si c’est une obligation de moyen, il faut prouver qu’on n’a pas mis tout en œuvre pour atteindre le résultat. Ex: - Un entrepreneur s’engage à réparer le toit d’une maison: obligation de résultat. - Un avocat a parfois une obligation de moyen par exemple quand il s engage à rendre des conclusions dans un délai X, mais il ne peut pas s’engager auprès de son client à gagner le procès.

Droit des sociétés
Qu’est-ce qu’une société?

C’est un contrat avant tout. Il est conclu entre plusieurs personnes et son

62 but est de mettre en commun des biens, des activités et/ou des connaissances pour les exploiter et pour faire du bénéfice. ART 1 du code des sociétés: « Une société est constituée par un contrat aux termes duquel deux ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun, pour exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect.»

Critères: - Un contrat (il faut au moins 2 personnes pour créer une société, à part UNE exception: la SPRLU à associé unique) - Toutes les sociétés sont régies par le code des sociétés (à loi de 1999, dite loi du 7 mai 1999, contenant le code des sociétés, entrée en vigueur en février 2001) - Parfois et malgré la définition de ce 1er article, certaines sociétés ne sont pas constituées dans le but de faire du bénéfice (il s’agit des sociétés à finalité sociale). - Ce qui a longtemps différencié les sociétés d’autres groupements, c’est le but de lucre (>< asbl ou autres associations innomées telles que les partis politiques). Il y a eu une évolution et maintenant, une société ne peut être dépourvue de but lucratif que dans les cas expressément prévus par le code. Une société qui n’a pas de but de profit est une société à finalité sociale, il faut alors préciser le but social poursuivi.

A quoi reconnaît-on une société?

À sa nature, qui est civile ou commerciale à Pour savoir si elle est civile ou commerciale, on regarde l’objet social de la société (ce qu’elle fait), et on voit l’objet social dans ses statuts. ° Si l’objet est de faire des actes de commerce, la société est commerciale. ° Si l’objet est de faire des actes qui n’entrent pas dans l’énumération des activités commerciales, c’est une société civile.

Quelles sont les classifications que l’ont peut donner aux sociétés?

Sociétés qui sont financées par un nombre restreint de

63

personnes.
Ex: coiffeur qui crée une SPRL >< sociétés qui font appel à l’épargne publique. Parmi ces dernières, il y a celles qui sont cotées en bourse et celles qui ne le sont pas

Sociétés civiles (pas du ressort du tribunal de commerce) >< commerciales
Exceptions: Parfois, une société civile peut adopter une forme commerciale (prévu par le code des sociétés) à elle va être sujette aux tribunaux du commerce (règles sur la faillite), aux règles du droit commercial (liberté de la preuve). Une société commerciale peut parfois être considérée comme à forme civile. Ex: il faut déposer une copie de l’acte constitutif de sa société au greffe du tribunal de commerce, c’est obligatoire. C’est par cette formalité que la société acquiert la personnalité juridique. C’est très important parce que la société est considérée à forme civile si on oublie cette formalité.

Importance de la personnalité des associés

1. Sociétés de personnes
La personnalité des associés est déterminante, le contrat est intuitu personae. Ces sociétés sont souvent de petite taille. à Au niveau de la dissolution; dissolution si l’un des associés décède. à Au niveau de la modification des statuts: tout le monde doit être d accord, il doit y avoir unanimité. à En ce qui concerne la cession des parts, il n’est possible de céder des parts qu’avec l’accord de tout le monde. Ex: sociétés momentanées, sociétés en nom collectif, sociétés en commandite simple.

2. Sociétés de capitaux
La personnalité n’a pas d’importance en principe. Ex: Société Anonyme, société en commandite par action.

64

à Modification des statuts: possible à une certaine majorité (en général des ¾) à Droits des associés: peuvent circuler librement, sans autorisation préalable des autres. On ne sait pas qui sont les autres actionnaires. Il existe cependant des pactes de préférence : on s’interdit de céder ses titres à des tiers sans les avoir préalablement offert à la vente à ceux qui sont déjà associés. Ça permet à ceux qui sont actionnaires de se garder un droit et de pouvoir un jour avoir un pouvoir de décision plus large.

3. Sociétés mixtes au niveau du critère de la personnalité des associés
Ex: SPRL, société coopérative. Elles empruntent les caractéristiques des sociétés de personnes et de capitaux: à Niveau de la cession des actions: la cession peut se faire avec l’agrément d’au moins la moitié des associés, qui doivent aussi posséder au moins ¾ du capital social. Exceptions: on peut transmettre des actions directement à son conjoint ou à son descendant direct. Ex: 4 coiffeurs: un peut décider avec l’accord de deux des autres, s’ils constituent ¾ du capital, de transmettre sa part à son conjoint

Existence de la personnalité morale

La personnalité juridique est terme générique qui concerne les groupements ET les individus, tandis que la personnalité morale ne concerne que les groupements. La personnalité juridique, c’est l’aptitude pour des groupements/individus d’être titulaires de droits et d’obligations. La personnalité morale, c’est l’aptitude pour des groupements d être titulaires de droits et d’obligations

Les sociétés qui n’ont pas la personnalité morale sont: ° Les sociétés momentanées: fruit d’une collaboration entre 2 entreprises qui gardent leur nom propre et qui collaborent le temps d’un projet, elle n’existe que le temps d’un projet. C’est notamment le cas dans la construction. ° Et les sociétés internes

65 À coté de ça, il y a les sociétés qui ont la personnalité morale. Elles sont titulaires de droits et d’obligations mais ne peuvent décider et agir qu’à l’intervention de personnes physiques. En effet, la personne morale ne signe pas de contrat. Toutes les personnes physiques qui permettent aux personnes morales de fonctionner sont appelées les organes de la société à théorie de l’organe. Définition d‘organe: corps composé d’une ou plusieurs personnes qui constituent la personne morale et qui accomplissent un certain nombre de fonctions, surtout au niveau du fonctionnement de la société et de la représentation des tiers. Les organes en tant que tels n’ont pas la personnalité juridique en tant qu’individu.

Les sociétés qui ont la personnalité juridique sont: ° SMC: sociétés en nom collectif ° SCS: sociétés en commandite simple ° SPRL: sociétés privées à responsabilité limitée / SPRLU si un seul associé ° SCRL: société coopérative à responsabilité limitée ° SCRI: société coopérative à responsabilité illimitée ° SA: société anonyme ° SCA: société en commandite par action ° GIE/ GIEE: groupement d’intérêt économique.

En Belgique, les formes de société les plus utilisées sont les SPRL et les SA.

Étendue de la responsabilité des associés

Sociétés à responsabilités limitée et illimitée ° Limitée: les associés n’engagent que leur apport. Quand on crée une société, il faut apporter quelque chose. Le risque des associés, c’est cet apport. La conjonction de la personnalité morale avec le critère de la responsabilité limitée des associés forme une bulle de protection pour les associés qui vont immuniser leur patrimoine propre. ° Illimitée: les associés s’engagent sur leur patrimoine personnel. La société a aussi un patrimoine propre mais si ça foire, on va chercher l’argent chez les associés.

66

Le code des sociétés

Le code des sociétés organise les sociétés sur le plan national (loi de 1999 entrée en vigueur en 2001). Il n’y a pas de structure de société internationale. Il y a des traités et des conventions mais ils ne forment pas d’ensemble cohérent. Il existe des sociétés multinationales mais elles ne sont pas des sociétés internationales à proprement parler, ce n’est qu’un groupe de sociétés régies par des règles locales.

La société européenne

Cependant, maintenant vient d’être créé depuis octobre 2004 la société européenne. C’est un arrêté royal de 2004 qui offre aux sociétés des possibilités de se constituer en une société européenne. L’avantage est que la société peut exercer sur tout le territoire de l’Union Européenne à partir d’une unique personne morale, reconnue dans tous les états membres. Nuance: même si le statut dépasse les frontières d’un seul état, la société européenne doit avoir un ancrage national et doit avoir son administration à un endroit précis. Le transfert du siège social est possible sans devoir passer par lourdes procédures de dissolution d’une société et création d’une autre. à Économies d’échelle

La société européenne (SE) fonctionne sur 3 bases: 1. Base européenne: règles qui régissent la SE: 1 règlement et 1 directive (laisse le moyens aux états membres) 2. Base nationale: tout ce qui n’est pas prévu au niveau européen est régi par le droit national (celui du pays où la SE a son ancrage) 3. Base statutaire: comme dans toute autre société, les fondateurs déterminent ce qu’ils veulent au niveau de l’Union Européenne

La SE est un type de société qu’on verra de plus en plus. Elle possède une structure unique avec des règles d’application partout.

Comment crée-t-on une société?

67 Le but est de limiter les risques et les pertes éventuelles.

1. Acte constitutif:

Le contrat conclu entre plusieurs personnes (sauf SPRLU). Il a pour but de répartir les tâches, les charges financières, les bénéfices et éventuellement les pertes entre les différents associés. Cet acte est, à priori, un contrat consensuel. Cela veut dire qu’il n est pas toujours un écrit. C’est le cas notamment dans les sociétés qui n’ont pas la personnalité juridique. Par contre, quand on veut créer une société qui a la responsabilité limitée et la personnalité juridique, il faut un acte authentique (notarié). Cet acte a été imposé pour rendre plus solennelle, donc plus difficile, la création de ce type de société pour ne pas que les associés puissent faire n’importe quoi et créer une société trop facilement. Ex: plan financier annexé à l’acte constitutif pour la SA. On veut éviter que l’on puisse créer une société qui ne tient pas la route et qui se casse la gueule, et puis rester avec une série de dettes et de créances.

2.

Avant il fallait au moins 7 personnes pour créer une SA. Aujourd’hui, ill faut pour une SA ou une SPRL minimum 2 fondateurs. Pour une société coopérative il en faut 3.

NB: Cas des époux en régime de communauté. Cela peut poser problème parce que les actions de la société sont propres à chacun des époux, mais la valeur des parts dépend du régime matrimonial à l’autre époux a un droit sur la valeur des actions mais n’en est pas propriétaire.

Peut-il y avoir une nullité d’une société? OUI, mais c’est rare. Il faudrait ne pas avoir respecté une condition nécessaire de formation de la société. Par exemple si la société a un objet illicite.

3. Notion d’apport

68 L’apport doit faire objet d’une promesse, c’est la souscription. Quand on souscrit, on promet d’apporter quelque chose à la société. Ça ne veut pas dire qu’on apporte effectivement, apporter effectivement c’est libérer le capital, payer. Posséder une action, ça veut dire avoir un droit sur les bénéfices éventuels et devoir aussi contribuer aux pertes éventuelles. L’apport n’est pas un prêt, ici on n’est pas sûr de recevoir quelque chose en retour. Il a différents types d’apport: 1. En espèces: argent qu’on a, ou pas (prêt de banque) 2. En nature: apport d’un bien (immeuble, machines, fonds de commerce, brevet) 3. En industrie: la promesse d’accomplir des prestations intellectuelles ou manuelles dans la société. La difficulté est de quantifier et estimer la valeur de ces prestations, c’est pourquoi, notamment dans les SA, cet apport ne peut pas donner lieu à des actions mais simplement à des parts bénéficiaires.

4. Capital

C’est la somme des apports des différents associés répartie entre eux sous forme de parts ou d’actions, et en contrepartie de leurs apports

Caractéristiques des sociétés

But principal: participation au bénéfice
Le bénéfice est distribué en fonction de l’apport.

Contributions aux pertes
Il faut que les associés acceptent de supporter les pertes en fonction de leur apport. On ne pourrait donc pas parler de société si un associé dit qu’un va avoir tous les bénéfices et qu’un autre va supporter toutes les pertes. ART 32 du code des sociétés: « La convention qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices, est nulle. Il en est de même de la stipulation qui

69 affranchirait de toute contribution aux pertes, les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés.» C’est la clause léonine à est nulle la société qui met les bénéfices/pertes sur la tête d’un seul.

La société doit avoir une raison sociale (but de la société)
Ou un objet social ou objet statutaire. C’est-ce qu’on appelle aussi le principe de spécialité.

Possibilité d’accomplir des actes au nom d’une société en formation
Les personnes qui prennent un engagement pour une société en formation sont les promoteurs. Si la société se crée, le promoteur va devoir, dans les deux mois, notifier à son cocontractant que la société reprend l’engagement qu’il a signé. Si la société ne se crée pas dans les deux ans, ou qu’il y a oubli de notification, le promoteur sera personnellement responsable (sur son patrimoine propre). Ce système est donc assez lourd et assez dangereux.

Patrimoine d’une société
Ce qui est dans la caisse d’une société appartient à la société, ce n’est pas l’argent d’un associé ou du gérant, même si on est seul. La société elle-même a des engagements, des créanciers etc.

Présence d’organes

° Organe représentatif.
ART 61 du code des sociétés: « Les sociétés agissent par leurs organes dont les pouvoirs sont déterminés par le présent code, l'objet social et les clauses statutaires. Les membres de ces organes ne contractent aucune responsabilité personnelle relative aux engagements de la société. » Dans une SA c’est le conseil d’administration, pour une SPRL c’est un gérant. L’organe représentatif a le pouvoir de représenter les sociétés. On peut le comparer au gouvernement d’un état. Il constitue le pouvoir exécutif de la société. C’est lui qui représente la société en justice, qui signe les contrats. Il est nécessaire de déterminer en quelle qualité on signe le contrat. ART 62 code des sociétés: « Les personnes qui représentent une société doivent,

70 dans tous les actes engageant la responsabilité de cette société, faire précéder ou suivre immédiatement leur signature de l'indication de la qualité en vertu de laquelle elles agissent. » Il y a un système de responsabilité particulier qui est instauré pour cet organe pour quand une faute est commise.

° Assemblée générale des associés
C’est l’autre organe essentiel, c’est le législatif // parlement. L’AG contrôle la gestion faite par l’organe représentatif comme un parlement contrôle un gouvernement. Ce contrôle s’effectue notamment par la communication des comptes qui doit être faire par l’organe représentatif à l’AG. Dans toute forme de société l’AG se réunit au moins UNE fois par an (AG ordinaire >< AG extraordinaire: quand la vie de la société l’exige). L’AG a le pouvoir de révoquer les administrateurs et doit publier chaque année un rapport de gestion qui indique ce qu’a fait la société durant l’année, la santé financière de l’entreprise, etc.)

° Réviseurs d’entreprises
Pour certains types de sociétés, il y a des réviseurs d’entreprises qui doivent être désignés pour rendre compte de l’exactitude des comptes et qui ne peuvent pas être révoqués durant une période de 6 ans.

Dénomination sociale
Elle est prévue dans les statuts et elle doit être différente pour toutes les sociétés. Si 2 sociétés ont le même nom, le risque de confusion est apprécié de manière abstraite. Ex: pas de risque de confusion si SA Dupond vend des merguez à De Panne et la SA Dupont est fleuriste à Mons

Domicile
C’est l’adresse du siège social. Il est fondamental car il détermine la compétence des tribunaux, le ressort fiscal et la nationalité de l’entreprise. (La société soumise au droit du pays dans lequel se trouve son siège social)

Durée de vie d’une société

71 Si elle est constituée pour un objet qui a une durée limitée, la société se dissoudra avec son objet. La vie de la société peut être limitée ou illimitée (figure dans l’acte constitutif). Le plus souvent, une société disparaît parce que les associés qui la composent ont exprimé la volonté d’arrêter les activités de la société, cela s’appelle la liquidation d’une société. Autre cas de fin: les associés peuvent demander que la dissolution soit prononcée par le tribunal, souvent parce qu’il y a une mésentente grave entre les associés ou pour de justes motifs - situation de la société est dramatique donc préférable de cesser toute activité. Le tribunal peut aussi dissoudre de lui même une société si les comptes d’une société ne sont pas publiés à la banque nationale pendant 3 ans.

Master your semester with Scribd & The New York Times

Special offer for students: Only $4.99/month.

Master your semester with Scribd & The New York Times

Cancel anytime.