El AGENTE ENCUBIERTO Y SU PARTICIPACION ILICITA

DEDICATORIA

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AGRADECIMIENTOS

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INDICE DEDICATORIA……………………………………………………………… ……1 AGRADECIMIENTOS............................................................................................2 INTRODUCCION………………………………………………………………….4 CAPITULO I DISEÑO TEORICO…………………………………….. 6 Mi idea de Investigación…………………………………………………………….7 Mi Planteamiento del Problema……………………………………………………. 8 Fundamentación del Problema………………………………………………………8 Origen del espionaje……………………………………………………………… 18 Preguntas de Investigación……………………………………………………….. 19 Objetivos………………………………………………………………………..… 36 General…………………………………………………………………… 36 Específicos………………………………………………………………. 36 CAPITULO II CAPITULO III CAPITULO IV MARCO TEORICO…………………………………. 38 MARCO CONTEXTUAL…………………………… 56 CONCLUSIONES…………………………………… 58

Introducción al marco teórico……………………………………………………. 38

BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………. 59 ANEXO I OFICIO REESERVADO NRO 068 Y NRO. 271 DEL FISCAL NACIONAL DEL MNISTERIO PÚBLICO CON LAS INSTRUCCIÓN ES RESPECTO DE LAS TECNICAS DE INVESTIGACION EN MATERIA DE DROGAS Y AGENTE ENCUBIERTO ANEXO II LEY 20.000 PUBLICADA EL 2005, LEY DE SUSTANCIAS SICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES ANEXO III CONVENCION DE LOS DERECHOS HUMANOS 3

INTRODUCCION La crítica a la capacidad del sistema penal tradicional para reaccionar frente a la así llamada "criminalidad organizada" se ha expandido notoriamente en los últimos tiempos. En efecto, este estudio pretende elaborar una concepción clara y sencilla del Agente Encubierto en la legislación chilena, conocer especialmente cuál es el rol que cumple en un procedimiento investigativo, y conocer también personalmente a uno de ellos, cuál ha sido su peculiar experiencia como agente policial. Este trabajo pretende analizar, precisamente, este métodos adoptados por la reacción penal estatal: la introducción en el esquema clásico del procedimiento penal del agente encubierto, es decir, del miembro de las fuerzas policiales que, ocultando su verdadera identidad, busca infiltrarse en organizaciones delictivas con el fin de recabar información, y su compatibilidad con los postulados básicos del derecho procesal penal y la Constitución Política de la República. Para ello, se tratará fundamentalmente la regulación de dicha actividad policial en la ley procesal penal, y como normativa básica la ley 20.000 que fue publicada el 16 de febrero de dos mil cinco, ley que sustituye la ley nº 19.366, y que sanciona el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas La ley ha regulado expresamente los presupuestos de su utilización y los límites a los que su actividad se halla sujeta, sin embargo existen varias inquietudes que pretendo dispersar con este estudio, especialmente abordar materias que pueden no ser comprendidas por los ciudadanos comunes, como es el tema de las prácticas policiales de provocación que se encuentran reguladas en concepciones del estado de necesidad justificante y utilizadas con previa autorización judicial. La reforma, sin embargo, presenta al mismo tiempo una serie de problemas dogmáticos todavía pendientes de una respuesta. En las siguientes páginas se intentará una descripción de la regulación prevista, y de la discusión en torno a ella, profundizando el 4

análisis en ciertos puntos particularmente críticos, en donde las normas tal vez chocan con postulados básicos de la propia ley e, incluso, con principios consagrados en la Ley Fundamental chilena. Para elaborar la presente investigación, se estructura de acuerdo a un determinado diseño, el que comienza con algunas reseñas históricas de lo que fue el agente encubierto desde sus inicios en la historia de la humanidad, luego se procedió a conocer conceptualmente al agente encubierto, principalmente cual es su fundamento, cual es el rol que juega, objetivos., conocer las características particulares de un agente policial para ser constituido como agente encubierto, qué tipo de autorización requiere para actuar como tal, y en general obtener todos los antecedentes necesarios para obtener una clara concepción, como también entrevistas efectuadas a agentes encubiertos de la policía chilena, como un importante aporte, que permiten conocer directamente los pormenores de una actuación tan delicada y peligrosa, como es la actuación del agente encubierto en Chile.

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CAPITULO I DISEÑO TEORICO Mi idea de investigación La idea de investigación de mi estudio es el rol del agente encubierto en la legislación chilena, específicamente en la aplicación de la ley de drogas y cuál es la ilicitud de su participación En atención a conocer algunas de las particulares condiciones en que desarrolla su labor el agente policial, siempre me ha motivado conocer cuál es el real ánimo en ciertas actividades, especialmente considerando que el llamado trabajo “sucio” nunca es reconocido suficientemente, porque los resultados no siempre reflejan el desarrollo de las etapas que debe recorrer un investigador, los obstáculos que debe enfrentar, y muy especialmente los grandes peligros que, por su particular labor, puede llegar a ser un verdadero atentado a su integridad física, es decir, cuándo la labor policial supera la individualidad del sujeto, sabiendo que podría ser su última actuación. Los agentes policiales, son siempre más que un número, considero que las instituciones las crean personas, la integran personas y son esas personas quienes le dan las limitaciones, límites que a veces son muy sutiles o demasiado estrechos No obstante, este estudio del agente encubierto me permitirá conocer variados aspectos, insistamos en que además nos permitirá reconocer un poco más la abnegada labor que realizan esos grandes servidores públicos, y que sea este mismo estudio un pequeño homenaje a quienes son capaces de entregar incluso a su familia.

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Mi planteamiento del Problema Para estructurar formalmente la idea de la presente investigación, comenzaremos señalando que este estudio tiene por objetivo conocer la figura del agente encubierto o informante infiltrado. ¿ Cuál es su actividad específica y principalmente si existe ilicitud en su actuación, es decir, cuándo este agente encubierto realiza una actuación ilícita?. Al conocer y contestar variadas preguntas podremos establecer cuál es la conveniencia de actuar en forma encubierta por parte de un agente policial, en una determinada investigación penal, y cuál es el alcance social que puede sufrir un oficial policial al ser reconocido por la sociedad como agente infiltrado. Fundamentación del Problema El agente encubierto en la ley de drogas y la ilicitud en su participación El artículo 25 de la ley número 20.000, que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, publicada en el Diario Oficial con fecha 16.02.05, señala en su primer inciso que: “El Ministerio Público podrá autorizar a funcionarios policiales para que se desempeñen como agentes encubiertos o agentes reveladores y, a propuesta de dichos funcionarios, para que determinados informantes de esos Servicios actúen en alguna de las dos calidades anteriores”. Se ha sostenido que son agentes encubiertos aquellos funcionarios policiales que actúan en la clandestinidad, generalmente con otra identidad, y que desempeñan tareas de represión y prevención del crimen mediante la infiltración en organizaciones criminales a fin de descubrir a las personas que las dirigen, recabando pruebas y prestando testimonio de cargo ante la justicia. Si ya esta figura es controvertida, el hecho que se faculte al fiscal para introducir un agente encubierto sin autorización judicial previa lo es aun más . Tal como señala el artículo 25 de la Ley número 20.000, siendo el propósito del agente revelador lograr la manifestación de la droga, en ocasiones es difícil determinar si

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existía o no la resolución del delinquir antes de la actuación de dicho agente. En muchos casos se ha visto que no existía antes de la actuación provocadora del agente. 1 Tal vez no exista problema considerando que la droga es un cáncer social, que esclaviza a la juventud, tejiendo una red de corrupción y delito, constituye una verdadera lacra social que debe ser eliminada a cualquier costo ¿A cualquier costo? Si bien el Ministerio Público dirige la investigación criminal, diversas son las normas que establecen la exigencia de “autorización judicial previa” en el caso de afectaciones de garantías constitucionales. El artículo 83 de la Constitución dispone que: “El Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la investigación. Sin embargo, las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirá autorización judicial previa”; encontrándose dicha exigencia, a su vez, recogida en el artículo 9º del Código Procesal Penal, que establece que: “Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá autorización judicial previa”. El artículo 24 de la Ley número 20.000 establece que toda actuación de investigación referida en la ley se aplicará “de conformidad a las disposiciones del Código Procesal Penal”. Actuación de agente encubierto y vulneración de garantías fundamentales. Es importante discutir si la actuación de un agente encubierto vulnera o no garantía constitucional alguna, o al menos no necesariamente Pareciera han entendido nuestros legisladores que la actuación de un agente encubierto no vulnera garantía constitucional alguna, no siendo necesario requerir autorización judicial sino cuando éste pretenda efectuar una acción de investigación que afecte una garantía constitucional. De esta forma, el agente encubierto actuaría en dos etapas. Primero exploraría el ambiente y luego, cuando ya la investigación se encamine en contra de una persona determinada, sería necesaria la autorización judicial; y una segunda, en la que la investigación toma rumbo definido y se dirige contra persona determinada. Sólo a partir del segundo momento puede considerarse la infiltración restrictiva del derecho fundamental Pero, dado que esta exploración del mundo del crimen a través de la confusión de un policía en el hampa, desde siempre ha sido técnica
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RIQUELME P., Eduardo. “El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la

droga en la sociedad del riesgo”. Polít. Crim. nº 2, A2, 2006, p. 1-17.

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de investigación de las policías (por ejemplo las comisiones civiles de Carabineros), es lógico suponer que si se ha establecido como norma especial en la nueva legislación antidrogas -estableciéndose en el inciso 3º del artículo 25 citado que: “El agente encubierto podrá tener una historia ficticia. La Dirección Nacional de Servicio de Registro Civil e Identificación deberá otorgar los medios necesarios para la oportuna y debida materialización de ésta”- es porque se pretende algo más que la simple confusión exploratoria, incluso en el primer momento.2 Se busca la obtención de información mediante la observación y escucha directa e, incluso, usando medios técnicos, la incorporación de dicha información al proceso penal como prueba lícita de cargo. Por ello, no es extraño imaginar un agente encubierto en fase exploratoria invitado a ingresar al domicilio particular de un narcotraficante. El policía, o civil en su caso, se encontraría teóricamente impedido, dado que al importar dicho acto de investigación vulneración de una garantía constitucional, requiere autorización judicial previa. Si ingresa, toda la información que obtenga no podría ser utilizada como prueba de cargo, ya que sería prueba ilícita al haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales, ilicitud que incluso puede contaminar otras pruebas que se deriven de ella. Si no lo hace, el investigado podría sospechar, corriendo riesgo, al menos, la operación. ¿Alguien cree que el policía no entrará al domicilio? Se dirá que no es posible obtener la autorización judicial previa en este caso, ya que el policía no estaba en condiciones de saber previamente que sería invitado a ingresar, por lo que “siendo imposible, no está obligado”, lo que no empecería de modo alguno la facultad del imputado de ejercer su derecho de defensa por medio, en este caso, de la exclusión de prueba ilícita. De ahí que sea necesario obtener la correspondiente autorización judicial, denominada por el artículo 205 del Código Procesal Penal “entrada y registro de lugares cerrados”, para el ingreso del agente encubierto al domicilio del investigado. Sólo con la exigencia de autorización judicial es posible imponer plazo para la actuación del agente. Considerando que el plazo máximo para efectuar un allanamiento es de 10 días, si el agente encubierto pudiera ingresar al domicilio del sospechoso investigado sin autorización ni plazo judicial, entonces, esta norma, el artículo 205, perdería todo su sentido. La autorización del Fiscal para la actuación del agente encubierto “no contiene” la de ingresar al domicilio, aunque sea imposible desarrollar la función de agente
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encubierto con esa limitación y aunque el plazo de 10 días sea excesivamente breve para operaciones que necesitan en general tiempos más prolongados. En mi opinión, no podría sostenerse que el agente encubierto está facultado para realizar cualquier actividad en el desempeño de su cargo –como ingresar y revisar domicilios, interceptar y grabar comunicaciones telefónicas, abrir correspondencia- sin autorización judicial. Razonar en contrario importaría sostener que la autorización del Fiscal para la actuación de los referidos agentes equivale a todas las autorizaciones judiciales de que tratan los artículos 205, 209, 217, 218, 222 y 226 del Código Procesal Penal. El Fiscal, o más propiamente la persecución penal, en esta hipótesis, tendría un poder total, pudiendo saltarse todos los controles y registros.3 Seguramente no ha sido ese el propósito de nuestros legisladores. Por otro lado, el artículo 205 citado posee la hipótesis que el propietario o encargado del lugar objeto del registro consienta en la práctica de la diligencia. En este caso, es evidente que el consentimiento al ingreso del agente no corresponde al referido en el artículo 205, ya que no puede consentir aquel que desconoce lo que hace. En este caso no hay consentimiento, y si lo hay está viciado, ya que se basa en un error. La situación descrita es posible que acontezca, ya que nuestro sistema no establece plazo alguno para la investigación en la primera etapa. Luego, cuando sea necesario obtener autorización judicial, evidentemente el Juez debe fijar un plazo de actuación, pero al comienzo, en la fase exploratoria, no existe plazo. Sin autorización, constancia ni plazo judicial existe la posibilidad de autorizaciones ex-post para justificar actuaciones ocasionales de la policía4. Pero también la excesiva prolongación de la actuación de estos agentes podría presentarse como atentatoria de la dignidad humana, desde la perspectiva de la falsedad en la instrumentalización de los innegables lazos de afecto, cariño y amistad que de forma natural los seres humanos desarrollamos con quienes están por mucho tiempo al lado nuestro en el diario vivir.5 En virtud de lo expuesto, se podría afirmar lo siguiente: si ya es discutible que el Estado pueda, para conseguir un fin, entrometerse en nuestra esfera. Ello es preocupante desde la perspectiva que, según algunos autores, el hecho mismo de la infiltración policial en una organización vulnera derechos fundamentales, tal como la garantía
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CABEZUDO BAJO, María José. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Madrid: Iustel, 2004, p. 80.
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MONTAÑEZ PARDO, Miguel Angel. La presunción de Inocencia. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial.Pamplona: Aranzadi, 1999, p. 115 - 118.
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constitucional de “derecho a la intimidad” (artículo 19 número 4 de la Constitución, que asegura el “respeto y protección a la vida privada y pública” de toda persona); y garantías procesales como las de presunción de inocencia (artículo 4º del Código Procesal Penal) y derecho a guardar silencio (artículo 93 letra g) del Código Procesal Penal) En efecto, el engaño de que se sirve el Estado a través de su agente encubierto le permite acceder a determinas facetas de intimidad de las personas objeto de la investigación e incluso de personas que no ostentan la calidad de sospechosos. El acceso a la información no distingue entre el primer momento y el posterior de autorización judicial. Por ello la simple infiltración, se ha sostenido, es en sí misma lesiva para el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos en la perspectiva de un entorno en que resulte posible la comunicación sin la interferencia del poder. Presunción de inocencia y autorización de actuación del agente encubierto. Por otra parte, establece el artículo 4º del Código Procesal Penal la garantía de presunción de inocencia de todo imputado, disponiendo que ninguna persona será considerada como culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por sentencia firme. Si un Fiscal autoriza la infiltración de un agente del Estado en la esfera privada del investigado es claro que es porque el Fiscal “sospecha” de esa persona. Se dirá que cada vez que el Ministerio Público investiga a alguien es porque sospecha de él; de lo contrario, si nadie fuera -o pudiera ser- sospechoso, ninguna persona sería investigada, lo que afectaría el fin político criminal de prevenir delitos y no tan sólo castigarlos. Es cierto, pero si tales actos de investigación, que se basan en la sospecha, afectan garantías, tenemos la tranquilidad que es indispensable obtener autorización de un Juez. Sólo él nos da confianza de tomar una decisión ponderada, examinando las variables, usando la razón y la prudencia. Se responderá que el Ministerio Público es una entidad .El investigador encubierto cumple una función tanto preventiva, como represiva. Y esa dualidad de funciones genera un sincretismo en cuanto a los presupuestos -policiales y procesales- que fundamentan su entrada en acción: así, un investigador clandestino, actuado como medio de prevención contra el delito, podría en cualquier momento hacer cambiar de polo su función, pasando a desempeñar la de persecución penal. Y a la inversa, quien investiga habiendo recibido un cometido represivo, podría llevarlo a cabo también como control preventivo”. Ningún Juez de 11

Garantía decretaría una medida de investigación que afecte derechos fundamentales, por ejemplo la interceptación y grabación de comunicaciones telefónicas, para prevenir delitos; o dicho de otro modo, sin antecedentes serios de la existencia del delito que se investiga. En el caso del agente encuberto, no tenemos esa tranquilidad. En algunos ordenamientos se ha enfrentado la fuerza probatoria de la información recogida por un agente encubierto, desde la perspectiva que, en verdad, las preguntas que él efectúa al investigado son un genuino interrogatorio prohibido, afectándose de esta forma el “derecho a guardar silencio”. Señala el artículo 195 del Código Procesal Penal El artículo 83 inciso primero de la Constitución establece que el Ministerio Público deberá investigar los hechos que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado. El artículo 77 del Código Procesal Penal hace referencia expresa al principio de objetividad. que “están prohibidos los métodos de investigación y de interrogatorio que menoscaben o coarten la libertad del imputado para declarar, no pudiendo ser sometido a ninguna clase de coacción, agregando luego, en el inciso 2º, entre otras, la prohibición de engaño. Y es evidente que es precisamente mediante engaño que el agente encubierto obtiene la declaración que reproducirá en juicio o que servirá para obtener otras pruebas. Es mediante engaño porque el agente encubierto se hace pasar por quien no es. Simula identidad, historia e interés no real. Evidentemente el montaje es un engaño para el investigado, que no pierde su condición de tal por el hecho de estar justificado en ciertos casos. Riesgos de la ausencia de límite a la proporcionalidad en la causal de justificación aplicable al agente encubierto. El agente encubierto traiciona la confianza del investigado. Este conflicto, que ha servido de inspiración, es muy real e incluso dramático desde el punto de vista del investigado y en no pocas ocasiones del propio agente encubierto, quien se puede ver enfrentado a un dilema ético al tener que convivir con la traición. Se sostiene que el empleo de la técnica del agente encubierto evidencia que el Estado se vale de un medio reñido con la ética en la represión del narcotráfico, ya que éste puede llegar a cometer delitos en el desempeño de su función. De hecho, el inciso final del artículo 25 tantas veces referido, señala que: “El agente encubierto, el agente revelador y el informante en sus actuaciones como agente encubierto o agente revelador, estarán exentos de responsabilidad criminal por aquellos delitos en que deban incurrir o que no hayan 12

podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma”. La exención de responsabilidad criminal no se reduce a delitos de la ley de drogas, sino que es amplia, cierto que con el límite de proporcionalidad, pero ¿y si es necesario que el policía robe o lesione para ganarse la confianza del grupo? Además el criterio de la proporcionalidad es incluso peligroso si no se establece un límite: ¿Para desbaratar la más grande operación de droga hecha por la más peligrosa banda de narcotraficantes del país, podría el agente encubierto participar impunemente en un homicidio? El riesgo de la provocación. Por otro lado, el grupo infiltrado no necesariamente debe ser una banda de narcotraficantes, entendiendo por tal, un grupo de individuos que se dedique a cometer dichos delitos o que al menos los hayan cometido, sino que basta que sea un grupo de sujetos que se apresten a cometer delitos. En efecto, el artículo 25 de la ley en comentario faculta la introducción de un agente en “meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos”, con el fin de identificar participantes, reunir información y recoger antecedentes. Esta situación podría ciertamente generar conflicto a la hora de ponderar la aplicación del artículo 15 número 2 del Código Penal, dado que el agente encubierto podría asumir un rol de inductor del delito, para que sea más contundente el material probatorio de la acusación, o para que la misión sea más exitosa. ¿Dónde termina el rol del miembro de la banda y comienza la inducción al delito? Dado que el agente encubierto puede ser considerado por la banda como uno más, y por tanto con capacidad de iniciativa, decisión e incluso planificación, puede darse el caso de un agente que convenza a sus pares para realizar una operación de droga, lo que constituiría una clara provocación del delito. Se ha señalado que el límite entre una provocación legitima y otra ilegitima está en la condición que posea el sujeto provocado. Ello implica que los casos de provocación ilícita de delitos son aquellos en los que el provocado no se disponía de modo alguno a cometer el delito. Dicho de otro modo, casos en que nunca el provocado hubiera cometido el delito de no mediar la acción provocadora del agente. Por el contrario, aquellos casos en que la provocación lo que hace es simplemente acelerar la consumación de un delito que de todas formas iba a ser cometido, serían casos de provocación “legítima”. Lo anterior revelaría que no toda provocación sería ilegal, sino sólo aquella que hace nacer en el provocado la voluntad criminal. En estos casos, la 13

provocación se acerca decididamente a la instigación del delito, figura recogida en el artículo 15 Nº 2 del Código Penal, y por tanto es ilícita. Esta provocación-inducción de modo alguna podría sostenerse que está cubierta por la causal de justificación general del artículo 25 de la ley en comentario, que tendría por finalidad más bien otorgar una protección a la labor del agente encubierto y no ser fuente de impunidad a las trampas que la persecución penal pudiera tender hacia ciudadanos honestos. En todo caso, no siempre será fácil determinar si el sujeto provocado tenía o no, de antemano, la voluntad de cometer delito. O, si, de no mediar la provocación, no lo hubieran cometido. En esos casos, lo razonable pareciera que es, si bien no sancionar al agente encubierto, salvo manifestaciones muy groseras de intención de hacer nacer la voluntad criminal en gente honesta, tampoco sancionar a los provocados, salvo, por contrario, casos de manifiesto dolo criminal de comisión de delitos de infracción a ley de drogas. En casos de dudas, frente a la actuación provocadora del agente, debe optarse por la absolución. El fundamento de la absolución del agente encubierto en casos de provocación se ha dicho está en que él no quiere el resultado criminal, el que más bien pretende evitar. Pero, parece una contradicción que se pretenda evitar el resultado criminal a través del incentivo a su comisión por parte de la persona que se pretende sancionar. Ello recuerda el origen de la figura del agente provocador, el que está en el periodo del absolutismo francés. En aquella época se pagaba a informantes para que mantuvieran al tanto a los gobernantes acerca de los pasos que daban o pensaban dar los opositores. A medida que más información aportaba, más suculentas eran las recompensas. A poco andar, estos informantes pasaron del espionaje y la delación hacía la provocación de actividades subversivas contra el régimen. El incentivo de la recompensa estaba en mente. Su intención no era prevenir delitos, sino más bien cometerlos o incentivar su comisión para luego descubrirlos y reprimirlos. Se ve que un comportamiento de ese tipo, si bien puede ser efectivo para reprimir al “enemigo”, se aleja por completo del Estado de Derecho. ¿Puede una técnica investigativa eficaz aplicarse aun cuando lesione las garantías del Estado de Derecho? ¿Es la eficacia el único parámetro para evaluar la corrección de una técnica investigativa? Si bien es discutible que se pudiera legitimar la actuación de un agente encubierto en rol provocador para reprimir delitos graves, por ejemplo para que aquellos que los han cometido los vuelvan a cometer, es indiscutiblemente ilegítimo 14

que se provoque a un sujeto que no ha cometido delito alguno con el fin de hacerlo caer en la trampa y sancionarlo. Por ello el hecho que autorice la actuación del un agente encubierto en organizaciones que se “apresten” a cometer delitos es riesgoso, desde la perspectiva que pueden ser personas que no hayan cometido delito alguno nunca, que ni siquiera tengan claro el cómo cometer el delito de tráfico, y que, quizás, de no mediar la acción del agente encubierto, jamás lo hubieran concretado. En estos casos, ¿debe la persecución penal tener poder total para actuar, tentando al ciudadano, sin riesgo alguno de sanción penal, siendo su “peor escenario” la no aplicación de castigo para el provocado? ¿Es recomendable este grado de autonomía por parte del Ministerio Público? Se podría sostener que si ya es discutible que el Estado pueda, para conseguir un fin, entrometerse en nuestra esfera de intimidad, es intolerable que se otorgue la facultad al Ministerio Público sin autorización judicial previa, dado que la actuación de un agente encubierto vulnera, o está en riesgo latente de vulnerar, garantías fundamentales. No se divisa cuál es el inconveniente que se exija autorización judicial previa para la actuación de un agente encubierto. No es posible afirmar que esta exigencia pudiera retardar una diligencia de infiltración policial. Ello dado que, por una parte, estas diligencias no son repentinas, sino que muy por el contrario, son fruto de un esfuerzo investigativo que requiere tiempo; y por otra, sabemos que los Fiscales requieren autorización a los Jueces de Garantía frecuentemente de forma rápida, vía telefónica, lo que eliminaría el argumento de la “lentitud” judicial. Si bien es cierto que la lucha contra el tráfico ilícito de drogas es muy importante para la comunidad, dado la innegable fuerza criminógena que posee este delito, también lo es el hecho que en estas situaciones límites es donde se ve la fuerza moral de los principios que deben inspirar la persecución penal. Una persecución penal bajo la lógica de “A grandes males, grandes soluciones”, no es capaz de imprimir legitimidad a las medidas que en nombre de la eficacia se tomen. Y esta referencia a Hobbes no es antojadiza. Jakobs ha basado algunos de sus planteamientos más polémicos en este filósofo inglés nacido a fines del siglo XVI. Si bien es cierto, como señala el profesor Silva Sánchez, que la atribución de responsabilidad científica por la expansión del Derecho penal obedece a razones mucho más profundas que la teoría funcional normativa de Jakobs, modelo que incluso abre la puerta a consideraciones críticas sobre la posibilidad de una disfuncionalidad por exceso de punición43; no es menos cierto el hecho que el apoyo de Jakobs en Hobbes da cuenta de un pensamiento que establece condiciones para un modelo que observa al Estado de 15

una forma diversa que la pensada por los liberales del siglo XVIII, esto es, no como depositario de la soberanía individual y sobre todo como “entidad protectora de los ciudadanos”, sino como el “Leviatán”. Así, en el presente, cada vez que el Estado identifica el mal dirige todo el poder institucional a su destrucción. El monstruo creado para proteger al hombre, como toda bestia, no reconoce a su creador y lo ataca, al confundirlo con su enemigo46. Para tal cometido, en efecto, no importará tanto el medio como el fin. Si bien la técnica del agente encubierto parece cuestionable pero tolerable, no lo es el obviar la autorización judicial previa. Creo que atendido el evidente brío con que el Tribunal Constitucional está desarrollando su labor a partir de la última reforma a la Constitución que depositó en él el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pronto veremos algún recurso del inaplicabilidad del artículo 25 de la ley de drogas, o bien tendremos conocimiento de exclusión de prueba obtenida por agentes encubiertos por vulneración de garantías fundamentales, o sabremos de alguna audiencia de cautela de garantías de algún investigado que tome conocimiento que su “amigo” era en verdad un agente policial, o, en fin, escucharemos de “teorías del caso” que se basen en la ilegitimidad del testimonio obtenido por agentes encubiertos.

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Origen del espionaje

Los primeros orígenes en Japón sobre el espionaje ó Cho-Ho se remontan al siglo VII (periodo Asuka), cuando el príncipe Shotoku Taishi (574-622 d.c.) venció a Moriya en una guerra por conseguir las tierras de Omi. La victoria del príncipe Shotoku fue exitosa gracias a la reunión de una valiosa información enemiga que consiguió de uno de sus guerreros, llamado Otomo No Sajin. Debido a la magnifica acción de Otomo, el príncipe Shotoku en agradecimiento le otorgó el título de “Shinobi”, que significa “espía”, “el que entra desapercibido” ó “el que actúa en secreto”. Es por ello que es muy común el termino Shinobi en algunos clanes Ninjas elitistamente entrenados en técnicas de espionaje. El príncipe Shotoku es considerado el primer gobernante japonés que utilizó los servicios de los espías para mejorar notablemente sus decisiones y usar los medios más idóneos y adecuados en sus objetivos políticos, civiles y militares, investigando y reuniendo información sobre sus enemigos con objeto de debilitarlos y conocer sus intenciones, estrategias, recursos, potencia militar, etc; así también, como usarlo con la idea de conocer la verdad entre dos partes en conflicto. El libro del Gran General Chino Sun Tzu denominado “Sonshi” ó “El Arte de la Guerra” que data del 500 al 300 a.c. fue introducido en Japón por el mismo príncipe Shotoku, el cual lo tomo en uso; al igual, las técnicas de inteligencia militar fueron considerablemente influenciadas también por consejeros de espionaje chinos.

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Formación de los Ryus Ninjas: Desde el periodo Heihan o Heian6 (794-1185) grupos de militares chinos (con conocimientos marciales, estratégicos y taoístas) huyeron del derrumbamiento de la dinastía T´ang en China (hacia el año 900 a.c.) a la caída de los reinos continentales, donde prestaban servicio generales y jefes militares, estos fueron perseguidos hasta las islas japonesas, donde encontraron refugio. Las enseñanzas de éstos refugiados se mezclaron con la de Samuráis (vasallos) y Bushis (guerreros) que también huyeron a las lejanas provincias de Iga y Koga (en la isla principal de Honshu) para establecerse allí y vivir como granjeros en circunstancias minoritarias debido a la perdida de su Daimyo en batalla ó por otras diversas causas. Entre éstos grupos que vivían fuera de la sociedad en los montes se encontraban también los Yama-bushis y Shugen-jas (monjes guerreros y místicos de las montañas) y los Sennin y Gyoja (ermitaños), los cuales todos ellos poseían unos conocimientos místicos derivados del saber esotérico de la India y el Tibet que heredaron de los monjes chinos que habitaban en los bosques y cuevas de la península de Kii desde el año 1024 a.c. Las enseñanzas de estos grupos que convivían en las montañas (refugiados militares chinos, monjes, ermitaños y guerreros) se mezclaron y fue de ahí como comenzó a tomar forma el arte del Ninjutsu en sus aisladas villas, formándose de este modo cerca de setenta ryus Ninjas con habilidades y técnicas especificas de espionaje y combate (armado y desarmado). Entre ellos, hubo algunos Ninjas expertos en espionaje que comenzaron a vender sus servicios y habilidades. Los Ninjas, se constituyeron como un grupo de personas particulares, fieles solo a sus jefes directos y cuyas habilidades eran el resultado de un acondicionamiento físico y mental iniciado en la infancia y proseguido durante toda la vida; gracias a estas habilidades adquirieron gran fama y

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Período Heian El período Heian, de los años 794 al 1192 dC, se caracteriza por su buen inicio ya que se establecen delegaciones culturales en China, se conquista Ezo en Honshu Septentrional y se consolida la difusión del budismo. La familia imperial se instala en Kyoto y se convierte en la ciudad imperial hasta el momento en que Tokyo es nombrada nueva capital en el siglo XIX. Fue un período de paz y de prosperidad caracterizado por el desarrollo de las artes, momento en el que el alfabeto chino se combina con el nuevo sistema de escritura. Sin embargo, durante el siglo XII, la creciente corrupción que se daba en las familias Fujiwara y Taira, provoca su derrota, consiguiendo el poder la familia Minimoto, conocidos como los Genji, en el año de 1185.

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fueron realmente temidos por los Samuráis, hasta el punto que se les atribuían poderes sobrenaturales, cosa que era en formas alguna cierta. HISTORIA DEL PROYECTO DE LA LEY DE DROGAS En 1999 se envió al Congreso Nacional un proyecto que tenía como objetivo detener en Chile el avance de un grave problema social para el cual ni siquiera los países desarrollados han encontrado una solución efectiva: la Droga. Sin embargo, tras casi 5 años de tramitación y considerando que este flagelo cuesta al país anualmente alrededor de 54 mil millones de dólares, los expertos comienzan a dar una voz de alerta ante la inminente necesidad de implementar y promover políticas públicas que fortalezcan la participación de los padres en la educación de sus hijos respecto a este tema y ampliar las sanciones aplicables a los delitos de tráfico, con el fin de parar a tiempo un problema que podría poner en riesgo el futuro de los niños y jóvenes de nuestro país. El proyecto enviado a fines de 1999 tuvo como ejes centrales: dar una solución jurídico penal al denominado "microtráfico", estableciendo, en determinadas situaciones, la posibilidad de imponer penas inferiores a las que se consideran para los traficantes de grandes cantidades de droga; adecuar la legislación penal sobre drogas ilegales a la reforma procesal penal; crear la Unidad de Análisis Financiero, como un órgano preventivo del denominado "lavado de dinero" y establecer la obligación de determinadas entidades del ámbito financiero y de otras instituciones que operan con moneda en efectivo, de hacerle llegar información acerca de operaciones que pudieran ser sospechosas de tratarse de "lavado de dinero".También mejorar las facultades del Ministerio Público en la investigación de los delitos relacionados con drogas ilegales y "lavado de dinero" y establecer mejores mecanismos de protección de testigos, peritos y funcionarios policiales, y la regulación de las técnicas especiales de investigación, como agentes encubiertos, informantes y entregas vigiladas. Se propone crear, además, una nueva técnica investigativa que responde a la actividad del tráfico en pequeñas cantidades, al que se denomina "agente revelador". En este caso se trata de un funcionario policial que simula interés en adquirir sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con el propósito de lograr la manifestación o incautación de la droga, a diferencia del Agente Encubierto que debe involucrarse e investigar a grupos criminales organizados y de cuyas actuaciones pueden derivarse consecuencias penales, como cuando se ve obligado a cometer delitos, lo que obliga a legislar respecto de su responsabilidad penal en este caso específico. 19

Por otra parte, el año 2002 se promulgó la Ley 19.806 por la que se adecuaron diferentes leyes a la reforma procesal penal, entre ellas, la ley sobre drogas ilegales. Además, en el Senado se han logrado importantes avances en materia de mejorar la regulación de las técnicas investigativas y, en especial, las facultades del Ministerio Público y la protección a testigos y otros colaboradores del juicio oral. Asimismo, se ha dado un gran paso en materia de cooperación judicial internacional, al eliminar el trámite de exhortos para la obtención de pruebas internacionales y validar la prueba que se obtenga por los Fiscales de un modo directo. Se ha limitado el concepto de "microtráfico" a "pequeñas cantidades de droga", sin considerar su pureza o calidad; se han excluido cuatro conductas de tráfico que no se benefician con la rebaja de la pena ( importar, exportar, sustraer y poseer); se ha introducido una definición para la eximente de "uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo", que se aplica sólo a cuatro conductas de tráfico; y se hace referencia únicamente a la "calidad o pureza de la droga", sin incluir la cantidad de la misma, elemento que ha sido y es básico para determinar la circunstancia de tratarse de drogas para el uso personal. Muy pocos países han "legalizado" o dejado sin sanción el suministro y el uso de algunas drogas. Sólo conozco el caso de la marihuana. Sin embargo, no han podido mostrar resultados que justifiquen estas excepciones. Por lo demás, los problemas que genera la llamada "legalización" son mayores que sus beneficios. Basta con observar el problema del alcohol. Guardando las distancias en cuanto a la naturaleza del alcohol como droga, hoy tenemos problemas en Chile derivados de las adicciones a las bebidas alcohólicas que más que duplican los derivados de las drogas ilegales. El tema requiere un tratamiento muy cuidadoso y resulta sorprendente que aún no se haya integrado la prevención de las adicciones al alcohol a las tareas de la política nacional sobre drogas. METODOLOGIA DE ENCUBIERTA FUNDAMENTOS DE LA OPERACION ENCUBIERTA La Sociedad del riesgo LA INVESTIGACION EN UNA OPERACIÓN POLICIAL

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El modelo de la sociedad postindustrial, configurada como una “sociedad del riesgo” fuertemente marcada por los avances de la ciencia y de la tecnología, por el desarrollo de los medios de transporte y de comunicación y por un marcado debilitamiento de los vínculos humanos, ha influenciado, como no, al Derecho penal, particularmente la relación política criminal y dogmática la política criminal, que de esa forma pasa a ocupar un lugar primordial a la hora de dotar de contenido a la dogmática jurídico penal. Por ello es tan relevante el determinar cuales son los valores que inspiran la persecución penal, porque, como manifestación de la política criminal del Estado, serán determinantes a la hora de dotar de contenido a las diversas instituciones dogmáticas El problema surge a partir de las particulares características de la delincuencia en la sociedad postindustrial, que obligaría a relajar algunas normas de imputación penal para hacer frente a esta nueva criminalidad, de cuño especialmente económico. La preocupación está presente desde la perspectiva de la tensión existente entre garantía y eficacia. El profesor Silva Sánchez ha propuesto para hacer frente a esta nueva realidad, un Derecho penal de dos velocidades, la primera con todos los principios y garantías del Derecho penal liberal, que se reserva para sí las penas privativas de libertad; y una segunda, que relaja las normas de imputación penal, pero sin que esté dentro del catálogo de penas aplicables las privativas de libertad. Ahora bien, el profesor Silva Sánchez se pregunta acerca de si es posible que exista una “tercera velocidad” del Derecho penal, “en la que el Derecho penal de la cárcel concurra con una amplia relativización de garantías político criminales, reglas de imputación y criterios procesales”. Tercera velocidad del Derecho penal que sería análoga a lo que Jakobs ha denominado “Derecho penal del enemigo”. Se responde que esa tercera velocidad ya existe.. Nuestra ley de drogas número 20.000 es una prueba de la sensación de miedo y consecuente privilegio por la seguridad existente en la sociedad postindustrial Tal como señala el profesor Silva Sánchez, “el otro se muestra muchas veces precisamente, ante todo, como un riesgo, lo que constituye la otra dimensión (no tecnológica) de la sociedad del riesgo”. Ese miedo ante el otro si bien se manifiesta principalmente en el ámbito de la seguridad individual, siendo el caso de la ley antidrogas una prueba manifiesta de su existencia, está presente en todo ámbito, incluso en el de las relaciones personales.7

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erp@uribe-etxeverria.cl, visitada el 25 de octubre de 2007

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LA OPERACIÓN ENCUBIERTA COMO TÉCNICA DE INVESTIGACIÓN El empleo de la operación secreta como técnica de investigación requiere extensa planificación, preparación y aplicación de todos los medios. La operación secreta es una forma de investigación en la que el agente asume una identidad diferente para poder obtener información. Los organismos policíacos han utilizado operaciones secretas desde hace mucho tiempo para obtener información sobre las actividades de los delincuentes. Las operaciones secretas representan una técnica muy útil para obtener información sobre muchos tipos de crímenes y son prácticamente indispensables para poder desarrollar un servicio de información. Hasta qué punto el agente debe utilizar esta técnica dependerá totalmente de la investigación en cuestión. El agente que utiliza técnicas secretas tendrá que hacer frente a ciertos problemas que no tendría que enfrentar en otras actividades policíacas y a ciertas complicaciones que imponen exigencias muy duras. El individuo que actúa como agente secreto tiene que superar esas exigencias por medio de su habilidad, inteligencia, iniciativa, energía y valor. UTILIZACIÓN DE LAS OPERACIONES ENCUBIERTAS Las técnicas secretas pueden utilizarse cuando la información o pruebas no se pueden obtener fácilmente por medio de una investigación abierta; cuando una investigación abierta ha resultado infructuosa, o cuando una operación secreta parece indicar que reducirá el tiempo y los gastos necesarios para llevar a cabo una investigación. Conviene señalar que la utilización inadecuada de una operación secreta podría ser muy costosa tanto en recursos humanos como en dinero. Antes de tomar la decisión dé implantar esta técnica, deben considerarse ciertos factores principales, que son: 1) el alcance de la actividad criminal y los resultados que se espera lograr; 2) el límite de tiempo; 3) la complejidad de la preparación necesaria, y 4) la dificultad que va a haber para infiltrar el grupo.

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OBJETIVOS DE LA OPERACIÓN ENCUBIERTA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Obtener información secreta Obtener pruebas que puedan utilizarse para el procesamiento. Determinar si se planea o se comete un crimen. Probar la asociación entre los conspiradores. Identificar los testigos y los informadores. Comprobar la confiabilidad de los informadores. Localizar el contrabando y/o los bienes robados. Determinar la hora más ventajosa para llevar a cabo los arrestos o ejecutar las Identificar los individuos involucrados en las actividades criminales.

órdenes de registro. TIPOS DE OPERACIONES ENCUBIERTAS ASIGNADAS La naturaleza de las actividades secretas puede variar grandemente. Una determinada operación podría requerir que el agente se tenga que poner en situaciones o escenarios diferentes que pondrán a plena prueba su habilidad, adaptación y resistencia. En una operación improvisada se requiere que el agente que está llevando a cabo una investigación abierta, asuma una personalidad fingida para hacer investigaciones. Por ejemplo, el agente puede hacerse pasar por un vendedor cuando desea hablar con una tercera persona o con cualquier otra fuente involuntaria. Una operación única es aquélla en la que el agente ha recibido información de que se están llevando a cabo ciertas actividades ilegales en un determinado lugar. Una visita secreta al lugar sospechoso ayudará a determinar si vale la pena proseguir con una investigación más detallada de la información. La operación prolongada puede durar desde unos cuantos días hasta varios meses. Durante este tiempo, el agente secreto se reúne con el sospechoso infrecuentemente para llevar adelante la investigación. El agente actúa como agente secreto sólo por un corto tiempo para esa investigación y la mayor parte del tiempo lo dedica a sus obligaciones como agente de la ley. La mayor parte de los trabajos asignados a un agente secreto caen dentro de esta categoría.

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La operación de penetración, que podría ser también una cobertura profunda, es aquélla que requiere una amplia planificación y preparación. El agente secreto asume una identidad totalmente nueva y su estilo de vida se conforma con su nuevo papel asumido. La misión puede durar desde unas cuantas semanas hasta varios meses y requiere que el agente secreto se separe totalmente de su estilo de vida actual, familia, amigos y trabajo. No está exenta de serios problemas a medida que el plazo de duración del trabajo aumenta. Ciertos estudios han indicado que cuanto más dure la misión, tanto más el agente perderá contacto con la realidad y llegará de hecho a hacerse parte del medio o el grupo que se está investigando. CUALIDADES GENERALES DEL AGENTE ENCUBIERTO Buena disposición La cualidad principal de un agente encubierto es una buena disposición para realizar el trabajo. Su mayor o menor éxito en su trabajo secreto dependerá directamente de lo dispuesto que esté a aceptar su trabajo. Confianza en sí mismo :

Para que un agente encubierto tenga éxito en su tarea, tiene que tener total confianza en sí mismo para desempeñar el papel que se le ha asignado. Un trabajo secreto es esencialmente la representación de un papel limitada solamente por la imaginación y la habilidad del agente. La falta de confianza en su papel daría lugar a que el infractor descubra su papel. Iniciativa y buen juicio El agente encubierto tiene que utilizar cada minuto de su tiempo para su propia ventaja, concentrando constantemente sus pensamientos en sus objetivos globales. El agente tiene que analizar todo lo que ve y escucha y estar en condiciones de emprender una acción basada en un buen juicio. -Además, el agente tiene que utilizar su mejor juicio para no arriesgar la seguridad de la operación secreta o del equipo de vigilancia. Si el problema de la seguridad es "insuperable", entonces se deberá preguntar: "¿Por qué estamos haciendo esto?" Las instrucciones que los superiores le dan al agente se limitarán normalmente a una 24

declaración de la política general y a los objetivos deseados. El agente debe estar en condiciones de tomar sus propias decisiones y actuar sin la ayuda de asesoramiento. Temperamento Un buen agente encubierto posee una personalidad calmada, afable y paciente. En el papel que desempeña, tendrá que trabajar en condiciones peligrosas sin mostrar sus emociones. Conocimiento del mundo criminal Sin este conocimiento, el agente no estaña en condiciones de enfrentarse con el criminal en sus propios términos. Para asociarse con el mundo criminal es necesario que el agente encubierto posea los mismos conocimientos, ideas, antecedentes, lenguaje y jerga que muestren el criminal y sus cómplices. El agente secreto debe también tener un pleno conocimiento de la manera como el criminal planea y ejecuta sus actividades criminales. Las normas de moralidad de los sospechosos son enteramente diferentes de aquéllas a las que el agente está acostumbrado. El agente debe estar preparado para responder a cualquier esfuerzo que lo pudiera poner en una situación comprometedora. Apariencia física La apariencia física del agente encubierto no es de gran importancia, a menos que constituya un indicio de su verdadera identidad o que no corresponda a la historia de sus antecedentes. O dicho en otras palabras, el agente debe tener mucho cuidado con el papel que representa o la personalidad que ha asumido. Si el agente secreto se hace pasar por obrero, entonces éste debe tener la apariencia física de un obrero, debe tener buenos músculos, manos callosas y posiblemente la piel rojiza. En aquellas zonas donde exista una influencia étnica determinada es mucho mejor utilizar un agente con antecedentes similares a los de las personas con las que trate de hacer negocios. Capacidad para representar su papel Al asumir un papel secreto, el agente tendrá que mostrar un gran talento dramático. Durante un corto tiempo, el agente secreto tendrá que adoptar realmente las mismas características, niveles de vida, métodos, actitud, psicología y otras peculiaridades que 25

conforman el carácter del sujeto. Para representar bien el papel, es necesario poseer una vigilancia y concentración para mantener la identidad asumida. La vida del agente puede muy bien depender de esa capacidad general que éste tenga para actuar. Pericia técnica La corroboración efectiva de las actividades y declaraciones de un agente encubierto puede depender en gran medida de lo familiarizado que éste esté con el equipo técnico que se utilice. El equipo técnico se utiliza principalmente para proteger al agente secreto y para registrar o grabar exactamente las actividades y declaraciones del sospechoso. Uno de esos dispositivos utilizados permite a los agentes de vigilancia seguir las declaraciones, actividades y movimientos tanto del agente secreto como del sospechoso. Otro dispositivo que no transmite conversaciones dará la alerta al equipo de vigilancia sobre un peligro inminente para el agente encubierto. Antes de utilizar cualquiera de estos dispositivos, el agente secreto deberá familiarizarse con las directrices que dan instrucciones sobre cómo utilizarlos. LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Analizar el trabajo asignado y determinar el objetivo Al prepararse para el trabajo asignado, el agente encubierto debe analizar el trabajo asignado como sigue: 1. 2. 3. 4. 5. Eligiendo su supuesta identidad. Determinando la historia de sus antecedentes. Obteniendo un conocimiento del sospechoso y sus cómplices. Examinando la información disponible. Planeando la manera de presentarse o encontrarse con el sospechoso.

Después de prepararse para su papel en la operación secreta, el agente secreto, en colaboración con sus superiores y otros agentes secretos, determinarán el objetivo de la investigación y establecerá los planes necesarios para lograrlo. Seleccionar el método de acercamiento

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El objetivo de la investigación encubierta determinará normalmente el método que deberá utilizarse. Si el objetivo es un individuo, el agente tendrá que ser aceptado por el sospechoso. Esto puede lograrse bien utilizando un informador o frecuentando el agente secreto los "paraderos" del sospechoso para darse a conocer al sospechoso y sus cómplices. Estos mismos métodos se utilizan si el objetivo es un grupo de individuos. Conviene recordar que, independientemente del método que se emplee, la aceptación del agente por el sospechoso dependerá de la capacidad del agente secreto de desempeñar bien su papel. Estudiar al sospechoso El agente encubierto debe tener un buen conocimiento del sospechoso. Como uno de los primeros pasos de la investigación, el agente debe aprender los detalles sobre el carácter y el historial del sospechoso. A continuación se ofrece una lista con alguna de la información sobre el sospechoso con la que el investigador debiera familiarizarse antes de iniciar su papel de agente secreto. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Nombre - Nombre completo y cualquier apodo o alias. Direcciones - Anteriores y actuales, tanto domiciliares como comerciales o Descripción - Debe incluirse una breve descripción del individuo y cualquier Familia y parientes Asociados o cómplices Carácter y temperamento: Gustos, aversiones y prejuicios. Vicios - Drogadicción, alcoholismo y juego. Pasatiempos favoritos Ocupación Propensión a la violencia

profesionales. peculiaridad o característica sobresaliente.

Cabe señalar que no siempre será posible obtener una información completa sobre los antecedentes del sujeto que se investiga. Es posible que parte de la información anteriormente descrita no esté disponible antes de iniciarse la investigación secreta. Sin

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embargo, cuanto más información de referencia pueda recopilar el agente sobre el sujeto, tanto mejor podrá él desempeñar el papel de su trabajo secreto.

COMO ESTABLECER LA IDENTIDAD SECRETA La identidad asumida Se deben preparar los antecedentes y el historial ficticios del agente secreto. La historia de sus antecedentes nunca debiera ser totalmente ficticia. La identidad del agente secreto debe corresponder a los rasgos de la personalidad, los antecedentes y las características del agente secreto. La identidad asumida no debe llamar mucho la atención y el agente secreto debe sentirse cómodo con ella y poder mantenerla durante un cierto tiempo con toda naturalidad. El nombre ficticio que elija el agente secreto debe ser tal que pueda recordarlo, responder al mismo y reconocerlo fácilmente. Se recomienda que se use el mismo nombre y un apellido similar pero ficticio. Cuando se usa un apellido que es una variación o algo similar al verdadero apellido, se puede recordar y responder al mismo más fácilmente. El agente debiera también tener en cuenta que el nombre elegido debe corresponder a cualquier monograma que aparezca en sus efectos personales. Documentar la identidad secreta No se puede enviar al agente encubierto a realizar una investigación con una identidad asumida sin la correspondiente documentación. El agente que realiza un trabajo secreto debe tener la capacidad de aprovechar el cambio repentino de las condiciones y situaciones, y ser capaz de pensar con claridad y rapidez para responder a las emergencias repentinas, cuando sea necesario. Su adaptabilidad es con frecuencia la clave para su supervivencia. Paciencia La paciencia es una cualidad muy necesaria cuando se actúa en una operación secreta El agente tendrá cuidado de no forzar al sujeto para que negocie más pronto de lo normal.

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Cualquier esfuerzo insistente para acelerar las actividades del criminal podría hacer que el sospechoso comenzara a mostrarse preocupado y conducir al descubrimiento de su papel secreto. Los sospechosos mantienen con frecuencia una rutina normal en sus tratos que llevarán siempre a cabo antes de concluir cualquier negociación. El agente encubierto debe tener valor y tenacidad. El valor es la capacidad de afrontar el peligro y las dificultades con firmeza. La tenacidad es la cualidad que lo mantiene a uno firme 1 frente al peligro y frente a obstáculos aparentemente insuperables. Observación y memoria La observación de un incidente implica algo más que simplemente verlo ocurrir. La observación es la capacidad de describir exactamente a una persona, un lugar o un suceso en un informe o más tarde ante un tribunal. Una descripción exacta de una persona, un lugar o un suceso es un reflejo de la memoria. Una buena memoria requiere que la persona sea capaz de recordar sucesos en el mismo orden en que ocurrieron. Si el agente tiene dudas acerca de su memoria o su capacidad de observación, no debe esperar hasta que se le haya asignado una operación secreta para empezar a desarrollar esa capacidad. Fortaleza física Una investigación encubierta pone a veces al agente en una situación de tener que trabajar continuamente sin parar. Se le podría exigir tener que soportar largos períodos de presión física y mental, sin alimentos adecuados, descanso o relajamiento. Unas buenas condiciones físicas aumentarán la confianza en sí mismo y su energía, mantendrán su capacidad física y le ayudarán a mantener su mente alerta.

Conocimiento del mundo criminal Sin este conocimiento, el agente no estaría en condiciones de enfrentarse con el criminal en sus propios términos. Para asociarse con el mundo criminal es necesario que el agente secreto posea los mismos conocimientos, ideas, antecedentes, lenguaje y jerga que muestren el criminal y sus cómplices. El agente secreto debe también tener un pleno conocimiento de la manera como el criminal planea y ejecuta sus actividades criminales. Las normas de moralidad de los sospechosos son enteramente diferentes de 29

aquéllas a las que el agente está acostumbrado. El agente debe estar preparado para responder a cualquier esfuerzo que lo pudiera poner en una situación comprometedora. Apariencia física La apariencia física del agente secreto no es de gran importancia, a menos que constituya un indicio de su verdadera identidad o que no corresponda a la historia de sus antecedentes. O dicho en otras palabras, el agente debe tener mucho cuidado con el papel que representa o la personalidad que ha asumido. Si el agente secreto se hace pasar por obrero, entonces éste debe tener la apariencia física de un obrero, debe tener buenos músculos, manos callosas y posiblemente la piel rojiza. En aquellas zonas donde exista una influencia étnica determinada es mucho mejor utilizar un agente con antecedentes similares a los de las personas con las que trate de hacer negocios. Capacidad para representar su papel Al asumir un papel secreto, el agente tendrá que mostrar un gran talento dramático. Durante un corto tiempo, el agente secreto tendrá que adoptar realmente las mismas características, niveles de vida, métodos, actitud, psicología y otras peculiaridades que conforman el carácter del sujeto. Para representar bien el papel, es necesario poseer una vigilancia y concentración para mantener la identidad asumida. La vida del agente puede muy bien depender de esa capacidad general que éste tenga para actuar. Pericia técnica La corroboración efectiva de las actividades y declaraciones de un agente secreto puede depender en gran medida de lo familiarizado que éste esté con el equipo técnico que se utilice. El equipo técnico se utiliza principalmente para proteger al agente secreto y para registrar o grabar exactamente las actividades y declaraciones del sospechoso. Uno de esos dispositivos utilizados permite a los agentes de vigilancia seguir las declaraciones, actividades y movimientos tanto del agente secreto como del sospechoso. Otro dispositivo que no transmite conversaciones dará la alerta al equipo de vigilancia sobre un peligro inminente para el agente secreto. Antes de utilizar cualquiera de estos dispositivos, el agente secreto deberá familiarizarse con las directrices que dan instrucciones sobre cómo utilizarlos. Documentar la identidad secreta 30

No se puede enviar al agente secreto a realizar una investigación con una identidad asumida sin la correspondiente documentación. Esta documentación debiera incluir todos los documentos necesitados por el agente secreto para corroborar la historia de sus antecedentes. A continuación se ofrece una lista de algunos de los documentos que pueden obtenerse en el caso de una identidad asumida: Licencia de conducir Registro de automóvil o vehículo de motor Partida de nacimiento Cédula o carnet de identidad nacional Historia] médico y dental Registros de empleo y tarjetas de identidad Antecedentes penales Información sobre solvencia crediticia Tarjeta o cartilla militar Registros de seguro de vida Subscripciones de revistas Partida de matrimonio Muchos de estos documentos los puede obtener el agente secreto. Sin embargo, algunos de ellos, como el certificado de la policía y los registros militares se pueden obtener recurriendo a los supervisores correspondientes dentro del organismo al que pertenezca el agente secreto y dirigiéndose al organismo que expide estos documentos. Se debe llevar un riguroso control de todos los documentos, que deberán devolverse al organismo que los haya expedido al terminarse la investigación secreta. Los documentos personales podrían incluir, entre otros, los siguientes: Recibos de lavanderías Correspondencia personal Objetos personales o joyas con monogramas Fotografías y retratos de la familia Cómo determinar la información sobre los antecedentes 31

La historia de los antecedentes o de la identidad asumida del agente secreto es un relato biográfico de su pasado. Este historial debe estar respaldado por una información que puede ser verdadera, falsa o una combinación de datos falsos y verdaderos. Cuando se crea la historia de su vida, el agente secreto debe ceñirse lo más posible a la verdad. En muchos casos, el sospechoso tratará de verificar parte de la historia. La historia de su vida debe proporcionar una explicación exacta y verificable y comprobante sobre los antecedentes personales del agente secreto. Deberá ser también compatible con la personalidad, capacidad y experiencias previas del agente. Podría consistir en sólo dos o tres hechos sencillos en el caso de algunas investigaciones o bien muy pormenorizada y elaborada cuando se prevé una estrecha y continua asociación con el sospechoso Descubrimiento de la Identidad El agente secreto debe tener mucho cuidado de procurar que su verdadera identidad no se descubra. Normalmente, el agente borrará todo rastro que pudiera revelar su verdadera identidad mientras está llevando a cabo su investigación secreta, lo que supone deshacerse no sólo de la chapa y las credenciales, sino también de los bolígrafos, cuadernos, libretas, tarjetas de crédito del gobierno, tarjetas de seguro del gobierno, papel con membrete o cualquier otra cosa que pudiera revelar su verdadera identidad. Debe recordarse también quitar las llaves de las esposas del llavero del agente. Este debe también inspeccionar detenidamente el vehículo que va a utilizar para asegurarse que no hay nada que pueda indicar o pudiera revelar la verdadera identidad del agente. Si se va a utilizar una residencia en la operación secreta, deben aplicarse las mismas medidas preventivas. El agente secreto debe decidir de antemano si va o no a revelar su verdadera identidad si fuere detenido por las autoridades. Se debe preparar un plan de acción en caso de que accidentalmente se descubriera su verdadera identidad. CONTACTO CON EL SOSPECHOSO Cómo abordar al sospechoso Cuando se inicia el trabajo de una operación secreta, el agente podrá utilizar un informador para llegar al sospechoso, o bien prepararse para pasar cierto tiempo estableciendo una relación con el sujeto de la investigación. El método elegido para establecer el primer contacto con el sujeto es el punto más crítico en la investigación. Si 32

esto se logra de una manera natural y sin contratiempos, se conseguirá disipar cualquier sospecha que pudiera tener el sujeto y se facilitará el establecimiento de una relación. Utilización de informadores Cada informador tiene sus propias razones personales para ayudar a las autoridades. El agente secreto, por su propia seguridad y el éxito de la misión de la operación secreta, debe conocer los motivos que tiene el informador para ayudarlo y también averiguar todo lo que pueda acerca del informador antes de ponerse en contacto con el sospechoso. A algunos informadores les gusta ser policías; otros pueden necesitar dinero; algunos también pueden estar enojados con el sujeto de la investigación, y otros simplemente están locos o chiflados. Si el informador está enojado con el sujeto lo más probable es que el sujeto lo sepa; por lo tanto, este informador sería ineficaz. Podría haber una reconciliación durante la investigación con la consiguiente posibilidad de que el informador revele al sujeto la verdadera identidad del agente secreto. El loco o chiflado podría decidir decirle al sospechoso la verdadera identidad del agente secreto en un momento impulsivo. Estos son algunos ejemplos ilustrativos para subrayar la importancia que tiene conocer la motivación del informador. El agente debe controlar al informador Esto, debe lograrse hasta el punto de que: El control y el manejo de un informador es a veces una de las tareas más arduas de la misión de una operación secreta. Antes de tratar de establecer el contacto inicial con el sospechoso, el informador debe conocer su papel y las directrices que tienen que seguirse durante la investigación. El informador debe saber que, si bien se hará todo lo posible para que no tenga que presentar testimonio ante un tribunal, tendría que comparecer ante el mismo, si fuere necesario. No se podrá recalcar demasiado que el informador, independientemente de cuál sea su motivo, no es un amigo ni tampoco un agente colega. Cuando trate con informadores, guarde personalmente las distancias y tenga siempre un testigo presente en las entrevistas, reuniones y pagos. Encuentro casual El encuentro casual del agente secreto con el sospechoso puede ocurrir sin pensar o bien puede ser parte de una maniobra bien planeada. Cualquiera de estos dos intentos podría parecer al sospechoso como una sucesión natural de acontecimientos. Este tipo de

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encuentro despertaría poca sospecha en el sujeto y proporcionaría el contacto inicial que el agente secreto necesita. Cómo ganarse la confianza del sospechoso Después del contacto inicial, el agente secreto tiene ante sí el problema de evitar levantar sospechas. Tiene que aparentar que es amigo del sospechoso y posiblemente tenga que participar en algunas de sus actividades. En general, la actitud inicial del sospechoso será de sospecha y escepticismo. El sospechoso podría tratar de desconcertar al agente, acusándolo de que es un policía o un informador. Esto no quiere decir necesariamente que el sospechoso conozca la verdadera identidad del agente, sino que únicamente está tratando de ver su reacción. Un agente secreto bien preparado tiene prevista esa emergencia y reacciona poniendo inmediatamente al sospechoso a la defensiva, atacando con contraacusaciones. Para disipar las sospechas del individuo sospechoso y ganar su confianza, el agente secreto puede .utilizar las siguientes técnicas: 1. 2. 3. 4. Tomar las medidas necesarias para que la policía lo arreste, lo interrogue o lo Fingirse disgustado o enojado con el sospechoso por hacerle semejantes Aparentar como que él tampoco se fía del sospechoso. Prepararse para una trampa cuando lo interroguen si conoce a una persona, un registre, y lo haga de manera que el sospechoso pueda observar estas actividades. preguntas.

lugar o una calle o cualquier otra cosa. Todo esto puede ser ficticio. Una de estas trampas podría ser dar información sobre otros delitos para ver si la información se pasa a la policía. 5. 6. 7. 8. 9. Tomar las mismas precauciones en estas circunstancias que él sospechoso toma. Asumir que el sospechoso es inteligente. Nunca se debe subestimar. Continuar representando su papel aún cuando no esté en presencia del Dar siempre la impresión al sospechoso de que puede confiar en el agente Nunca exagerar el papel secreto ni dar muchas explicaciones, sino actuar en todo

sospechoso. secreto. momento con toda naturalidad. Cómo obtener información del sospechoso 34

El agente secreto tiene que saber escuchar. Si es el único que habla o el que lleva la conversación, el sospechoso no tendrá la oportunidad de hablar. En ciertas ocasiones, el agente tendrá que iniciar la conversación, sobre todo, para hablar sobre actividades criminales. En este caso, el agente debe hablar sobre actividades que no tienen nada que ver con las que está investigando en ese momento y, finalmente, dirigirá la conversación hacia su verdadero interés. Aprenda todo lo que le sea posible sobre el sujeto y sus cómplices, escuchando. Si el sospechoso se encuentra en una posición de dar información sobre los niveles superiores de la organización criminal, el agente secreto debe tratar de que el sospechoso le presente a esas personas de alto nivel. Esto requiere perseverancia e iniciativa por parte del agente secreto. Mi objetivo general Mi estudio abarca un tema bastante complejo, pero dentro de su complejidad existen variados aspectos desconocidos por la mayoría de las personas, especialmente en lo que se refiere a cual es la necesidad de instaurar la figura del agente encubierto en nuestra legislación. Lo que me ha motivado especialmente a estudiar este tema, radica en conocer cuáles son las políticas criminales y dogmáticas que permiten establecer esta figura, es decir, en virtud de qué tipo de valores se inspira esta institución de la persecución penal y cual es su real contenido Conocer si estos valores se relacionan y si son determinantes a la hora de dotar de contenido a las diversas instituciones penales. El llamado de atención me surge especialmente a partir de las particulares características de la delincuencia en la sociedad y que al parecer obligaría a relajar algunas normas de imputación penal para hacer frente a diversas formas de criminalidad. Y me refiero, especialmente atendiendo a que la sociedad se encuentra en constante cambio, debiendo enfrentarse constantemente nuevos riesgos. La fragilidad del hombre obliga no tan sólo a estar en actitud de comportarse de manera segura en la administración de un riesgo conocido, sino además a estar atento para detectar nuevos riesgos. Mis objetivos específicos

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1.- Cuál es el costo que debemos enfrentar como sociedad sabiendo que un agente encubierto puede estar infringiendo claramente el derecho constitucional de la privacidad o la intimidad de las personas. 2.- Determinar el rol de la prueba ilícita en el caso de haberse obtenido mediante formas no aprobadas por la ley, vulnerando principios constitucionales establecidos por el legislador. 3.- Cual es el rol particular del mismo agente quien se puede ver enfrentado a un dilema ético al tener que convivir con la traición, aquella traición relativa a la confianza del investigado, considerando que en términos procesales éste tiene un expreso derecho a guardar silencio. 4.- Establecer con especial interés si el agente encubierto que, en aras de su ficticia identidad, realiza una labor ilegitima tal vez, participando de la comisión de un delito. 5.- Contestar una serie de interrogantes respecto a la posible instigación o provocación en la comisión de un delito, el cual se habría o no cometido sin la participación de un agente encubierto Recursos disponibles Revistas, reportajes y textos de la Policía de Investigaciones; también un importante testimonio de un agente encubierto perteneciente a la Policía de Investigaciones de Chile, en una especial entrevista a un agente encubierto “en vivo”, en Chile, oficial integrante de la Policía de Investigaciones de nuestro país, como importante fuente secundaria; páginas web; La Constitución Política de la República, Código Procesal Penal, asesorías de otros tesistas, el entorno social respecto de la delincuencia, qué piensan los ciudadanos comunes respecto de un agente encubierto, las diversas normativas disponibles relativas al estudio del agente encubierto, etc. Debido a la complejidad del tema del agente encubierto, sólo existen ciertos textos que pueden ayudarnos a establecer, detectar, recopilar y obtener una información fidedigna, ello porque este tema incluso ha servido para hacer volar la imaginación de escritores y lectores y dar pie a la fantasía. . Sin embargo en este estudio se consultará cierta bibliografía de la que se obtiene relevante información como textos escritos, revistas y reportajes que permiten sustentar o elaborar una simple revisión del tema, en cuanto a su literatura, entre ellas “Revista del Detective”, Cuadernos de Criminología, ambos del Instituto de Criminología de la 36

Policía de Investigaciones de Chile, además “La policía de Investigación Criminal, Fundamentos, Racionalidad y Operación”, de don Andrés Domínguez Vial, quien señala “toda la acción investigativa policial se desenvuelve en un escenario jurídico estricto, que lo condiciona y orienta, fija sus objetivos y otorga las potestades necesarias para su desarrollo, fundado en la perspectiva de que la Policía, en su calidad de organismo constitucional y sujeto procesal, integra, junto a otros actores institucionales, el mecanismo de Estado encargado de accionar el poder punitivo de éste” Capitulo I, Introducción al Método Científico-Técnico de la Pesquisa Policíal, página 59; también, incluiremos el estudio doctrinario de autores como don Eduardo Riquelme P.. “El agente encubierto en la ley de drogas”. La lucha contra la droga en la sociedad del riesgo; algunos fundamentos del profesor Silva Sánchez, de su texto “La Expansión”. Además este estudio comprende una revisión de distintas revistas institucionales, que nos permite conocer cuál es la política de las instituciones policiales respecto del tema, como asimismo algunas tesis elaboradas por lo mismo agentes oficiales de nuestra policía civil. Considerando también la importante experiencia de entrevistar a un agente encubierto “en vivo”, en Chile, oficial integrante de la Policía de Investigaciones de nuestro país, como importante fuente secundaria. Este marco teórico incluye las bases fundamentales de este estudio, como es la Constitución Política de la República, la ley 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, publicada el 16 de febrero de 2005, entre otras leyes que incorporen la participación del agente encubierto, de acuerdo al tipo de delitos que lo permite, como es Ley número. 19.974 sobre el sistema de inteligencia del Estado y crea la Agencia Nacional de Inteligencia, aprobada por el Ministerio del Interior. Otros textos que si bien no refieren al tema directamente, pero que abordan temas relacionados como “cuadernos de Criminología y Terrorismo, amenaza Global, del Instituto de Criminología, de la Academia Superior de Estudios Policiales que alude a referencias relacionadas con el tema en estudio en lo que se refiere a esta técnica del agente encubierto en el rol de la inteligencia “La inteligencia constituye una actividad que, en esencia, busca reducir el nivel de incertidumbre que rodea toda la actividad del ser humano; y además textos como Manual de Ética, del Instituto de Criminología de la Policía de Investigaciones de Chile, que nos permite conocer la ética de los derechos fundamentales de las personas, capítulo V, página 97, como también en la ética pública “aproximaciones a los conceptos de seguridad nacional, capitulo VI, página 112. 37

CAPITULO II

MI MARCO TEÓRICO

Marco teórico es, en este tipo de investigación, denominado por algunos autores como simplemente la revisión de la literatura, un proceso y un producto, es decir, un proceso de inmersión del investigador en el conocimiento existente y disponible que puede estar vinculado con nuestro planteamiento del problema, y un producto que a su vez es parte de un proceso mayor, como es el reporte de investigación. Es decir, la elaboración de un marco teórico comprende la revisión de la literatura correspondiente para luego adoptar una teoría o desarrollo de una perspectiva teórica o de referencia y aplicada a el tema en estudio. En este estudio revisaremos qué antecedentes teóricos y conceptuales existen respecto del planteamiento del problema Introducción al Marco Teórico POLÍTICA CRIMINAL Y GARANTÍAS INDIVIDUALES: EL ESTADO

DEMOCRÁTICO DE DERECHO Tras la Segunda Guerra Mundial, Occidente estaba todavía afectado por los horrores, algunos recién descubiertos, de la tiranía de las naciones totalitarias. El nacionalsocialismo pretendió acabar con las etnias humanas que había considerado como «inferiores». El comunismo soviético, y sus famosas «purgas», había eliminado, y continuó durante algunos años, a sectores enteros de la población por su sospecha de constituirse en «enemigos de la ideología revolucionaria». El individuo había perdido sus derechos como tal, no gozaba de dignidad humana en el régimen del terror, y su existencia sólo tenía sentido como célula del órgano estatal, como componente funcional de un todo que le otorgaba su razón de ser. El Estado. .Los derechos humanos, las libertades públicas, las garantías del ciudadano, la dignidad humana, constituían 38

«prejuicios» de los gobiernos débiles, corruptos, vendidos al judaísmo internacional o al capitalismo extranjero... Nacen así las nuevas democracias occidentales (Alemania, Italia, Austria, Francia, Holanda, Bélgica, etc.) como un sistema político abiertamente enfrentado alas formas autoritarias de gobierno y sin caer en los errores del liberalismo anterior. Se profundiza en la democracia y en el propio sometimiento del Estado al Derecho (aspectos que no siempre fueron aceptados por el liberalismo, sobre todo el primero). Se construye así el Estado democrático de Derecho sobre dos pilares básicos: la profundización en la vigencia real de los derechos humanos y el respeto al pluralismo político (las dos grandes negaciones de los sistemas totalitarios de partido único). Esto implica que la dignidad humana vuelva a ocupar el eje central de la regulación de las normas fundamentales del Estado. Por ello, se elaboran constituciones consensuadas por las fuerzas políticas más relevantes del arco parlamentario, frente a los textos del Siglo XIX, que constituían el fruto de la victoria ultrajante de una tendencia (conservadora o progresista) frente a otra. También será una consecuencia propia de la democracia occidental la estimación como necesaria del control del gobierno del Estado por el resto de poderes (especialmente, por el parlamento) y por los propios medios de comunicación de masas. El Estado democrático de Derecho se caracteriza porque rige con gran fuerza el principio de sometimiento de todos al imperio de la Ley. Es Estado de Derecho porque nadie, ni siquiera el poder público, o el Jefe del Estado, pueden actuar fuera de los límites que marcan las propias normas jurídicas, dotando así vigencia a la seguridad jurídica y vedando el arbitrio en la actuación de los individuos y de la propia administración8 Y es Estado democrático porque el poder legislativo se encuentra en situación preeminente frente a los poderes ejecutivo y judicial. Y en efecto, si la soberanía reside en el pueblo, será la representación institucional del pueblo, el parlamento, quien vertebre el desarrollo de la vida social a través del instrumento de la ley, sometiéndose el resto de poderes a los dictados de ésta. Una vez más, la concepción del Estado está directamente relacionada con una concreta visión político-criminal. El Estado democrático debe guardar un cuidadoso equilibrio entre protección de las libertades fundamentales del ciudadano, por supuesto, también a través de la legislación
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BORJA JIMENEZ, Emiliano, (2003) Curso de Politica Criminal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch

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penal, y la propia limitación de su poder punitivo, hasta el límite de lo estrictamente necesario para preservar la pacífica convivencia. Esto implica una determinada concepción del delito el injusto del delito ha de caracterizarse como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, Lo cual significa que el Estado no puede catalogar como delito todo aquello que le moleste o que le incomode. No puede sancionar bajo pena meros criterios morales, o la disidencia política, o la diferente forma de entender el mundo, o la diversidad cultural, o el concreto modo de ser del individuo. Pues si la pena es el instrumento represivo del Estado que más intensamente ataca a los derechos y bienes del individuo, el recurso a la sanción debe estar legitimado. Por eso el delito debe suponer siempre una agresión a las condiciones básicas de la coexistencia humana El respeto absoluto a las garantías de la persona implica a su vez que el Estado, so pretexto de mantener a ultranza una política de orden público, no puede incriminar comportamientos que se encuentran «lejanos» en la puesta en riesgo de bienes jurídicos. No puede adelantar su línea de defensa para alimentar una total seguridad ciudadana, pues entonces golpea la barrera de la inviolabilidad del individuo, uno de sus pilares fundamentales. Esto supone que los actos lejanos al inicio de la ejecución del crimen, como la proposición, la provocación o la conspiración para delinquir, no deben tipificarse con carácter general. De esta forma, el principio de legalidad exige que la descripción de la figura delictiva y la definición de la correspondiente sanción se determinen previamente por una ley anterior a su comisión. Y la referencia a la ley es en sentido estricto, esto es, como regulación normativa emanada de los órganos parlamentarios, pues sólo la representación de la soberanía popular puede determinar normativamente los límites al modelo de convivencia constitucionalmente El Estado democrático de Derecho pone el énfasis en la dignidad humana como soporte del conjunto de derechos y garantías del individuo. En Derecho Penal, ello se manifiesta en el principio de culpabilidad, según el cual, al autor del hecho antijurídico sólo se le impondrá una pena si en el momento de perpetrar la acción se le podía reprochar personal y jurídicamente dicho comportamiento antijurídico en la medida en que pudo actuar de modo distinto al que lo hizo, en la medida en que estaba en condiciones de ser motivado normalmente por la norma para obrar conforme a Derecho. El Derecho Penal no puede regular las conciencias de los ciudadanos, sino tan sólo las conductas externas. Por eso se exige una culpabilidad jurídica, y no moral. Por eso ésta se fundamenta en el hecho aislado constitutivo de la acción penal, y no en la personalidad global del autor. La concepción 40

político-criminal del Estado democrático de Derecho se proyecta, del mismo modo, en la función que se le atribuye a la pena. Desde el punto de vista conceptual, la sanción es retribución, pues así se asegura el principio de proporcionalidad entre ésta y la gravedad del delito perpetrado. Pero todo mecanismo represivo que limite libertades del ciudadano tiene que estar justificado en la medida en que es absolutamente necesario para conseguir un fin legítimo. Y si este fin es la tutela de bienes jurídicos en orden al mantenimiento de la paz social, la principal consecuencia jurídica tiene encomendada la misión de evitar futuros delitos mediante la prevención general y la prevención especial. Eso sí, como Estado democrático de Derecho, dicha prevención no puede obtenerse exclusivamente por la intimidación (frente a toda la ciudadanía o frente al condenado). Es necesario que se institucionalicen mecanismos racionales de futura evitación de hechos criminales fuera de la tradicional coacción psicológica. Así, fortaleciendo el funcionamiento real del sistema penal en todos sus órdenes (policía, proceso penal, legislación penal, centros de ejecución de condena, etc.), se consigue una confianza en la eficacia del Derecho Penal, y ello interna liza en la ciudadanía la convicción de la necesidad del seguimiento de la norma, produciéndose finalmente una menor propensión a la realización de la conducta delictiva. Y, desde el punto de vista del individuo, al Estado democrático le interesa ahora no sólo que éste se encuentre «cohibido» por haber sufrido las negativas consecuencias de la aplicación de la pena, sino que, como ciudadano que es, se desea su integración en la sociedad. Principio fundamental del Estado democrático de Derecho es la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, y por supuesto, también ante la ley penal. El principio de igualdad se plasma en el tratamiento político-criminal de las conductas de los servidores del Estado, los funcionarios públicos.9 La condición de funcionario público deja de ser considerada como privilegio, y ello se demuestra en un cambio operado frente a la situación anterior plasmada en el Código penal de 1973. Ahora, los funcionarios que perpetran delitos abusando de su cargo, verán incrementada la sanción de su conducta, dado que los servidores del Estado que delinquen violan, aparte del bien jurídico propio del delito, la dignidad de la función pública y la imagen de respeto que requiere la administración del Estado POLÍTICA CRIMINAL
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BORJA JIMENEZ, Emiliano, (2003) Curso de Politica Criminal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, pp.323.

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Combatir cualquier generalización de conductas que atenten a la denominada salud pública., se exigen mínimamente en una comunidad dada que quiera alcanzar unos niveles de sanidad razonables, requeridos en el desarrollo de una convivencia libre y pacífica, ello es el primer conflicto que se plantea respecto de la salud pública El segundo de los conflictos se presenta desde un planteamiento de fundamentación ética y cultural, pero con innegables consecuencias jurídicas Me refiero al doble lenguaje que se utiliza en la mayoría de los países desarrollados con relación al tratamiento de drogas como el café, el tabaco o el alcohol, de una parte; y otras de niveles similares de peligro a la salud, como el hachís o la marihuana u otros derivados del cáñamo. Mientras que éstos últimos entran de lleno en la conducta delictiva cuando se trata de su elaboración, cultivo, tráfico o cualquier otra forma de promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo o incluso su posesión con idénticos fines; en aquéllos existe ausencia total de sanción penal alguna. Es más, el propio Estado (por ejemplo, caso del tabaco) aparece, o ha aparecido, como empresario monopolizador de estas sustancias y obtiene grandes beneficios económicos por una doble vía: a través del proceso de elaboración, comercialización y venta, de un lado; y de otro, merced a la gran carga impositiva que grava a este tipo de productos. Se presenta así un conflicto de reconocimiento cultural: los consumidores de drogas «blandas» ilegales desean tener los mismos derechos que estos otros que gozan de un consumo legal de tabaco o alcohol amparado por el propio Estado y por una mayor permisibilidad social. Y desde el punto de vista jurídico, aparece como una contradicción la total impunidad de este tipo de comportamientos con relación a productos que causan notables menoscabos en la salud individual y colectiva (ejemplo, elaboración y venta de bebidas alcohólicas), en tanto que sustancias menos perjudiciales (ejemplo, marihuana) son duramente reprimidas. Cuando el ordenamiento jurídico castiga las conductas propias del denominado tráfico de drogas, creo que ha estimado como punto de referencia material que justifique la incriminación la necesidad de mantener unas condiciones mínimas de bienestar físico y psíquico de toda la población, condiciones que se ven alteradas en perjuicio de la sanidad general cuando se extienden indiscriminadamente ciertos tipos de comportamiento entre los que se incluyen las conductas de cultivo, elaboración, tráfico o las que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión con aquellos fines. Y, con las matizaciones que se quieran, este concepto entra dentro de la calificación de 42

salud pública. Coadyuva a esta comprensión del bien jurídico la misma diferenciación penológica que realiza la ley penal, que discrimina la cuantía de la sanción según que el objeto del delito venga constituido por drogas «duras» o «blandas». Por tanto, la mayor o menor incidencia cualitativa en la salud, determinada de forma objetiva, general y abstracta, con independencia del menoscabo que pueda producir a un sujeto concreto, se establece por el legislador como criterio genérico para imponer una mayor o menor pena. La salud, pues, desempeña un papel fundamental en la configuración Por su propia idiosincrasia, pues, el delito de tráfico de drogas es un delito contra la salud pública y de igual forma, un delito de peligro abstracto. Ello significa que, para afirmar la perfección del ilícito, no se necesita demostrar en el caso concreto que se puso en riesgo con la conducta delictiva la sanidad de una o varias personas determinadas. Es suficiente con la comprobación de que la acción en sí misma considerada mostraba cierta idoneidad para menoscabar la salud de un grupo o colectividad de sujetos generalmente indeterminados. Pero este entendimiento de la configuración del objeto formal en el ilícito que estamos examinando, adolece de ciertas deficiencias cuando se trata de examinar su razón de ser a la luz de dos realidades fundamentales. De una parte, algunos supuestos de autoconsumo individual pueden incardinarse dentro de las conductas delictivas Y de otra parte, la mayoría de las penas que acompañan a estos presupuestos delictivos no son proporcionales a la entidad de la lesión del bien jurídico que se predica tutelado. En ambos casos, se critica, si la salud pública fuese en realidad el valor de la vida humana protegido por el Derecho, no se entendería muy bien por qué se incrimina penalmente o se sanciona administrativamente una actividad que, o bien no afecta a dicha sanidad colectiva, o bien, si la afecta, la consecuencia jurídica se presenta como notablemente desproporcionada. Se tiene, por tanto, que contestar, seguida y separadamente, al tratamiento jurídico del autoconsumo y a la explicación de la ausencia de proporcionalidad entre contenido del injusto y sanción penal en este hecho punible. Comenzaré por el análisis del autoconsumo. De esta forma, se podría pensar que en esta disyuntiva libertad individual para determinar la conducta en orden a la ingestión de todo tipo de sustancias, e intervención estatal en vistas a la protección incondicionada de la salud pública; el ordenamiento jurídico español ha dado más preeminencia al interés colectivo. Es cierto que el ámbito penal no abarca todos los supuestos de autoconsumo. Pero ello es así porque en tales casos la conducta relacionada con el uso de la droga afecta fundamentalmente a la salud individual y no a la colectiva. Este es el 43

suelo que no puede traspasar la legislación penal: el Estado no puede incriminar los supuestos de autoconsumo porque, en la medida en que el mismo afecta a un bien jurídico eminentemente individual, y en parte materialmente disponible por su titular, ahogaría el libre desarrollo de la personalidad sin justificación en una hipotética protección de la comunidad. Vuelto por pasiva, el legislador puede incriminar todo tipo de conductas que, pese a ser manifestación de la autodeterminación de la persona, afecten a otros intereses o valores que trasciendan al individuo. En esta línea de pensamiento se puede entender que el mero autoconsumo pueda ser sancionado administrativamente cuando el comportamiento se realiza en lugares públicos. La razón es la misma, en este caso el interés individual escapa de la esfera meramente particular y afecta a terceros: el resto de ciudadanos, especialmente los de corta edad, no tienen por qué soportar la contemplación de una actividad que les puede inducir en un periodo crítico de su formación psíquica y educativa a un comportamiento pernicioso para esa formación o para su salud física y mental. La justificación es en este caso similar, pero con menos entidad cuantitativa, que la que llevó al legislador a incriminar la conducta de realización de actos lúbricos o exhibición obscena ante menores de edad o deficientes mentales (art. 185 del C. p.). El mismo comportamiento de autoconsumo, pero realizado en la privacidad del domicilio, sin embargo, es absolutamente irrelevante para el Derecho sancionador y representa en este marco un límite infranqueable para el poder punitivo. Y estas mismas razones, sin embargo, determinan que sea criticable la sanción de la mera tenencia de estas sustancias, con idéntico fin del consumo particular, y que el Tribunal Constitucional en Sentencia de 18 de noviembre de 1993, con dudosa argumentación, mantuvo como regulación conforme al Texto Fundamental. Finalmente se podría decir que la incriminación del autoconsumo de drogas sería, desde el punto de vista jurídico y valorativo, totalmente incoherente. En efecto, las autolesiones y auto mutilaciones son impunes en nuestro ordenamiento jurídico. Sin duda alguna, el ataque al bien jurídico realizado por la propia víctima es de mucha mayor entidad que FUNCIONAMIENTO DE LA POLICÍA EN EL DESARROLLO DE SUS TAREAS DE PERSECUCIÓN PENAL Es necesario examinar todos aquellos aspectos, tanto normativos como culturales, de la función policial en el actual esquema de procedimiento penal que, resultan perjudiciales 44

para la consecución de los objetivos de la reforma10 Entre dichos aspectos están: la falta de una delimitación clara del ámbito de competencias de la policía civil y uniformada en la investigación de los delitos, circunstancia que puede plantear serios problemas para la eficacia de la investigación y para la validez de la prueba, además de ausencia de normas claras y precisas en relación a la recogida, manipulación y custodia de la evidencia hasta su presentación en el juicio oral. y excesiva burocratización de la actividad policial, recarga en tareas administrativas y ausencia de dirección y fluidez en las relaciones de cooperación entre los oréganos comprometidos con la persecución penal. En cuanto a la falta de una delimitación clara de funciones entre la Policía de Investigaciones y Carabineros de Chile, para la investigación de los delito sabemos que en Chile predomina un modelo policía institucionalmente centralizado, uno de carácter militar y otro civil. Carabineros de Chile adquirió históricamente una creciente participación en la investigación de hechos delictuales durante el régimen militar, lo que ha provocado desde entonces constantes conflictos institucionales con la Policía de Investigaciones, llamada a realizar, desde sus orígenes1, una función esencialmente investigativa. La importante influencia política de Carabineros, el enorme protagonismo adquirido en la investigación de los delitos, así como la imposibilidad física que la Policía de Investigaciones se haga cargo, con su actual dotación, de la pesquisa de todos los delitos a nivel nacional, explican la norma que mantiene las atribuciones investigativas de la policía uniformada aunque, al menos teóricamente, sólo en forma subsidiaria a las de la policía civil Sin embargo, esta solución no se hace cargo de las fuertes críticas surgidas en torno a la dicotomía detectada entre el plano normativo y el de la práctica de las instituciones policiales, especialmente en la presente década, la que ha generado, como se dijo, no sólo conflictos institucionales sino consecuencias para la eficiente investigación de los delitos. En efecto, hoy en día la norma contenida en el artículo 8° de la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones consagra el principio de subsidiariedad de la actividad investigativa de Carabineros de Chile al establecer que esta institución policial tiene el deber de resguardar el sitio del suceso, si se trata de un lugar cerrado o su aislamiento, si

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HORVITZ LENNON, María Inés, (1999) “Relaciones Policía-Ministerio Público en el Nuevo Sistema Procesal Penal Chileno”, Seminario, Los Desafíos en la Relaciones Policía Ministerio Público, (1999) Centro de Desarrollo Jurídico y Judicial, pp.127.

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es abierto, "mientras no intervenga un experto de la Policía de Investigaciones de Chile”11 cuando por circunstancias especiales, la intervención policial en el sitio del suceso se limite a funcionarios de Carabineros o actúen éstos con anterioridad y siempre que se trate de hechos graves, deberán comunicarlo en la forma más rápida a la Prefectura o Unidad de Investigaciones que corresponda." Por su parte, el artículo 3° de la Ley Orgánica de Carabineros, establece que las labores de esta institución no deben interferir con aquéllas de otras instituciones dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, lo que ocurre con la Policía de Investigaciones12, investigar que cumple la policía son realizadas en forma mecánica, repitiendo innecesariamente antecedentes allegados previamente al proceso para "abultar" el informe, o son devueltas sin aportar antecedentes nuevos. Por otra parte, un 60% de las órdenes de investigar son cumplidas en un lapso de entre 15 días y dos meses, mientras que un 26% de ellas son despachadas entre 2 y 4 meses después de ordenadas.13 Esta problemática debe ser distinguida de aquélla referida al control sobre la licitud de la prueba, esto es, que en su obtención o producción se hayan observado las garantías y los derechos reconocidos por la Constitución y las leyes al imputado o a terceros. 14 Ella se vincula con la necesidad de crear controles a la actividad policial que desincentiven la práctica de ciertos comportamientos antijurídicos que han sido, a lo menos, tolerados
11

La dotación total de la Policía de Investigaciones, a 1998, ascendía a 6.126 funcionarios (personal operativo y administrativo), mientras que Carabineros de Chile cuenta con más de 33.000 hombres en todo el territorio nacional. 12 Art. 1° Ley .Orgánica de la Policía de Investigaciones.
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No obstante, la experiencia policial de los últimos años desmiente la vigencia de estas normas. La

frecuente intervención y control de Carabineros en el sitio del suceso, generando fuertes conflictos institucionales con Investigaciones por estos hechos; la enorme cantidad de diligencias que los jueces encargan especialmente a los servicios especializados de Carabineros de Chile porque Investigaciones, con menos personal y recursos, no cumple siempre con prontitud los, constituyen la evidencia elocuente del creciente protagonismo adquirido por Carabineros de Chile en el ámbito de la investigación criminal. Este fenómeno pareciera responder al mayor poderío de la institución uniformada en recursos humanos y materiales, a su acentuada autonomía institucional5, y al hecho que la prevención policial.
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La doble dependencia de Carabineros al Ministerio de Defensa y de Interior incide, paradójicamente,

en una virtual ausencia de control y dirección por parte del poder ejecutivo. En términos legales Carabineros depende de un Ministro (el de Defensa) que carece de atribuciones en materia de preservación del orden público, mientras que el Ministro del Interior, que sí las posee, no tiene mando sobre esta institución. En la práctica esto significa que Carabineros no depende operativamente del gobierno, porque tiene atribuciones para actuar sin necesidad de esperar instrucciones.

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como único mecanismo de paliar las fuertes deficiencias estructurales del sistema penal.15 Excesiva burocratización de la actividad policial, recarga en tareas administrativas y ausencia de dirección y fluidez en las relaciones de cooperación entre los órganos comprometidos con la persecución penal La ineficacia de los sistemas de investigación se vuelve endémica allí donde no existe juicio propiamente tal, pues no existe un adecuado control de admisibilidad de la evidencia acumulada, ni por el tribunal ni por las partes. En efecto, sin juicio oral la investigación se torna menos rigurosa y más formal. La ritualización del proceso vuelve crítica la investigación de delitos complejos, especialmente de carácter socioeconómico. Esta situación, obliga a los agentes de la persecución penal a obtener la información necesaria a través de la violación de garantías procesales para mostrar eficiencia. En efecto, la lógica del sistema inquisitivo no admite el pleno goce de las garantías procesales desde el primer acto del procedimiento penal pues dejaría en evidencia su gran incapacidad para esclarecer los delitos. Con todo, el enorme porcentaje de causas que anualmente culminan en un sobreseimiento temporal cuestionan fuertemente la legitimidad del sistema de justicia criminal actualmente vigente en Chile, ya no sólo desde la perspectiva del debido proceso sino también de su eficacia Un importante desafío que enfrenta la reforma es la radical modificación de los hábitos y modos culturales inquisitivos de investigación de los delitos y de relaciones entre las diferentes autoridades de la persecución penal y de éstas con los intervinientes del procedimiento. Esta tarea involucra enfrentar, entre otros, los siguientes fenómenos: el fuerte ritualismo de las labores policiales, la excesiva formalización de las relaciones entre la policía y el juez, el predominio de las funciones administrativas u otras institucionales sobre las investigativas, la falta de protagonismo del funcionario policial en el curso de la investigación, etc. Otra cuestión que debe abordarse es la excesiva burocratización de las tareas policiales de investigación criminal16, rasgo común de todo el sistema de justicia criminal, que ha
15

Góssel señala: "El ejemplo fecundo de la tortura muestra hasta qué punto se pervirtió de esta manera la

correcta idea de un proceso penal racional: por razones de utilidad preponderantes fue arrancada la "verdad" a los inquiridos en forma de "confesión". Por ello, (en el sistema inquisitivo) la confesión se erige en la "reina" de las pruebas
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12 Montesquieu declaraba: "Una experiencia de siglos enseña que cada hombre que posee el poder está impulsado a abusar de él. Seguirá siempre adelante hasta encontrarse con límites. ¡Quién lo hubiera pensado: hasta la virtud necesita de límites! Para que no se pueda abusar del poder, es preciso establecer

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generado una subcultura policial caracterizada por rutinas de trabajo mecánicas, rígidas y uniformes, que se realizan - en muchos casos- para cumplir formalmente con las exigencias del sistema y no redundan en una mayor eficacia investigativa.17 Marco jurídico de las relaciones entre Ministerio Público y Policía El nuevo código de procesal penal establece que los agentes policiales "serán auxiliares del ministerio público en las tareas de investigación", precisándose que deberán llevar a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines previstos en dicho Código "de conformidad a las instrucciones que les entreguen los fiscales del ministerio público". El código procesal sienta el principio que la Policía de Investigaciones es la llamada naturalmente a cumplir, en primer lugar, estas funciones sin perjuicio que Carabineros de Chile las desempeñe "en los lugares en que no exista Policía de Investigaciones y, aun existiendo, cuando el fiscal del ministerio público a cargo del caso así lo disponga."18. LA ANTIJURICIDAD Uno de los elementos del delito es la antijuridicidad. Interesa entonces, dar, aun cuando sea provisoriamente, un concepto acerca de lo que debe entenderse por antijuricidad. El concepto más simplificado al respecto es aquél con que Biaggio Petrocelli encabeza su libro cuando dice que "un hecho es antijurídico cuando es contrario al derecho”. De idéntica forma piensa Edmundo Mezger, quien escribe que "actúa antijurídicamente el que contradice las normas objetivas del derecho". Ricardo C. Núñez anota que para ser antijurídica la acción humana debe oponerse al derecho objetivo y Luis Jiménez de Azúa expresa que "provisoriamente puede decirse que la antijuridicidad es lo contrario al derecho" El concepto de antijuricidad envuelve en sí la idea de contrariedad al derecho y exprime la relación de contradicción entre un hecho y el derecho, entendido que al hablar de derecho se está haciendo referencia a las normas objetivas de derecho "La antijuricidad implica, por consiguiente, una confrontación entre el acto realizado y lo que la ley penal pretendía que se realizase. Por eso la antijuricidad encuentra siempre su expresión en un
mediante el ordenamiento de las cosas que el poder frene al poder", citado por Góssel, cit., p. 627. 17 En 1992, del total de causas Ingresadas a los tribunales del crimen en la región Metropolitana (129.818), un total de 69.826 terminaron por sobreseimiento temporal. El porcentaje de sobreseimientos temporales aumenta según la clase de delitos 18 DEL VILLAR BRITO, Waldo, (1985) Manual de Derecho Penal, Parte General, Chile, Editorial Edeval, pp. 475.

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juicio de valor por el que se declara que la conducta no es aquélla que el derecho demanda, que no es conforme a derecho" Este elemento del delito se han empleado por los tratadistas variados términos, empezando por los autores alemanes que han usado las expresiones 'contrariedad al derecho"; "antijurídico" e "injusto", traducidos luego como antijurídico, antijuricidad e injusto19. Pero este importante elemento debemos enfocarlo al Agente encubierto. Se entiende por agente encubierto "el funcionario policial que, debidamente autorizado por sus superiores, oculta su identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar interesado en la comisión del delito que se investiga, con el propósito de identificar a los partícipes o recoger pruebas que servirán de base al proceso penal". Cuando el agente encubierto, simulando ser parte de una organización criminal, o estar interesado en la comisión del delito que se investiga, se ve en la necesidad de participaren sentido amplio- en las actividades delictivas de esa organización criminal o en la comisión del delito en que demuestra interés, o actúa corno agente provocador de dichos delitos, induciendo a su comisión a fin de desbaratar la organización criminal, surge el problema de su tratamiento penal , la conducta del agente encubierto que, para el cumplimiento de su misión, debe convertirse Como señala acertadamente POLITOFF, la prevención de la Comisión Mixta del Congreso que conoció del proyecto, en el sentido de agregar a las Actas respectivas que la autorización del agente encubierto parecía valer "siempre y cuando aquél no induzca a la comisión de un delito y no incurra en alguna infracción de tipo penal desde el punto de vista de la normativa general", no puede entenderse en su sentido literal estricto, pues de ser así "la actividad del agente encubierto y/o del informante estaría reducida a la de un contemplador puramente pasivo de las acciones de la asociación ilícita a la que se ha introducido", lo que resultaría, por una parte utópico, y por otra, "bastante más peligroso para el agente o informante que los riesgos que se quieren evitar a través de las medidas de precaución con que la ley ha rodeado sus declaraciones en el sumario"20. El agente provocador o en partícipe -en sentido amplio-, de los delitos que se investigan, podría entenderse especialmente justificada por la disposición que exime de la responsabilidad criminal a quien obra en el ejercicio legítimo de un oficio o cargo.
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Carlos Binding estima que el hecho antijurídico es aquél que vulnera no el derecho, no la ley, sino la norma que es la inspiradora de la disposición jurídica. 20 El art. 9 del CPP., establece un requisito sine qua non, de obtener del Juzgado de Garantía, autorización Judicial previa para realizar válidamente cualquier actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura o lo restringiere o lo perturbare. Manual del nuevo procedimiento penal, Sabas Chahuan Sarrás

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Sin embargo, esta justificante opera sólo en la medida que para la función policial de prevenir y perseguir la comisión de delitos, sea necesario para la protección de la salud pública y la libertad de los potenciales consumidores, que el agente encubierto deba actuar como un agente provocador o partícipe en alguno de dichos delitos. En efecto, y sobre todo tratándose del agente provocador, "la admisión de una causal de justificación está subordinada a que aparezca de evidencia la existencia de una situación de necesidad, que haga imprescindible utilizar la provocación a delinquir como el único método utilizable para conseguir la prueba de cargo contra la asociación criminal, y que se respeten los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad. Se señala que ha de tratarse de hechos especialmente graves y de difícil pesquisa y respecto de los cuales la acción del agente provocador concierne -como lo establece la doctrina norteamericanaa una ya existente "predisposición general" de los inducidos".21 En el resto de los casos en que la participación del agente encubierto en la comisión de un delito o su actuación como agente provocador del mismo no aparezca necesaria para la protección de los bienes jurídicos en juego, y por tanto, se excluya del ámbito de la justificación, cabe afirmar la ilicitud del hecho. Sin embargo, aún en estos casos no es posible afirmar directamente la punibilidad del agente encubierto, por las posibilidades ciertas de encontrarnos ante una eventual causal de exculpación. "En efecto afirma POLITOF, si el agente provocador actúa excediendo los límites de lo permisible, su conducta, que en nada difiere de la de un inductor doloso común, no es ya la de un agente del Estado, no hay en ella una manipulación "al borde de la legitimidad" por parte de un órgano de la Administración, sino un acto resueltamente ilícito; pero es concebible que el acto de tráfico ilícito tenga lugar en un contexto en que, para el instigador o el instigado no fuera posible exigir otra conducta. En tales situaciones, la cuestión se desplazará, eventualmente, en casos extremos, al ámbito de la ausencia de culpabilidad por .ejemplo error, o miedo de ser descubierto por los integrantes de la asociación criminal. Lo mismo podría afirmarse de los casos en que el agente encubierto participa de las actividades ilícitas de la organización que fue infiltrada Para que opere la justificante de cumplimiento de un deber antes señalada, la conducta del agente encubierto debe reunir algunos requisitos: Al contrario de lo que aparece en la ley chilena, los criterios de limitación de la actuación del agente
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POLITOFF A este respecto, tanto la jurisprudencia española - como la alemana - han sostenido que, tratándose de delitos como el tráfico ilícito de estupefacientes, la utilización de técnicas de investigación encubiertas, no sólo es legal y constitucional, sino también obligatoria para aquellos agentes de la autoridad que tienen por obligación la averiguación y constatación de esta clase de delitos.

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encubierto y que justificación su exención de responsabilidad criminal, tal como en general se han explicitado en otras legislaciones, como la argentina, no bastaría para configurar la eximente, la existencia de una orden amplia de investigar. Es necesaria, además, la existencia de una "autorización" policial (designación), otorgada por un funcionario "superior". No obstante, puesto que la disposición en estudio no modifica lo dispuesto en el artículo 229 del Código penal, debemos entender que necesariamente, la actuación de un agente encubierto debe encontrarse dentro del marco de una investigación judicial. De otro modo cabría concluir que tanto el agente encubierto como sus superiores, desde el momento en que pretenden introducirse en una organización criminal -una asociación ilícita en los términos de la ley-, y no denuncian este hecho a la autoridad competente, incurren necesariamente en el delito de omisión de denuncia contemplado en el del artículo 229 del Código penal. Además, esta forma de investigar no sólo es posible dentro-de una investigación judicial, sino que requiere, además, una orden o autorización expresa del juez de la causa que la autorice, no bastando para ello una orden amplia de investigar. En consecuencia, el funcionario que en el curso de una investigación judicial, decide actuar como agente encubierto sin que así lo haya solicitado o autorizado el juez respectivo, ni tenga autorización de sus superiores; o el que alega estar actuando como tal al descubrirse sus vínculos con alguna organización criminal; no se encuentra beneficiado con la eximente en estudio y debe responder por sus actos en la forma prevista por la ley, los que incluyen tanto las omisiones de denunciar o detener, en su caso, como las actuaciones delictivas que realice dentro de la organización criminal. Para efectos de hacer valer en juicio esta justificante, la determinación de si un funcionario policial se encuentra "debidamente autorizando" para actuar como agente encubierto o no, corresponderá al Juez de la causa, el que, necesariamente, deberá requerir para ello un informe de la jefatura institucional que corresponda, donde conste quiénes dieron la autorización referida, su calidad de "superiores", y el contenido y alcance de que los agentes encubiertos descubren su verdadera identidad ante el Juez sólo al presentarse a declarar, tiene sentido sólo en cuanto a que su designación queda entregada a los superiores policiales, pero no puede entenderse como si tales agentes pudieran estar actuando sin orden judicial y fuera del marco de una investigación criminal dirigida por el Juez Una actuación de agentes encubiertos totalmente al margen de la judicatura, sólo es posible cuando la investigación se radica en la Fiscalía. Pero, en 51

ese caso, tampoco podrá la policía determinar libremente cuándo utilizará esta técnica de investigación, pues su actividad es dirigida por un Fiscal Lamentablemente, y a pesar de solicitárselo por escrito, no es fácil obtener de las instituciones policiales chilenas información relevante sobre esta materia, que Carabineros de Chile entiende de "clasificación reservada".22 Conforme a la ley, dos son las posibilidades de actuación del agente encubierto: que se introduzca en una organización delictiva; o que se involucre en la comisión de un delito perpetrado por una organización delictiva. La constante en ambos casos, es la existencia de una organización criminal cuyas actividades se pretenden desbaratar, y es precisamente la existencia de esa organización lo que hace necesaria la actuación del agente encubierto, y por tanto, la justifica. Cabe, por tanto, a efectos de delimitar el alcance de la justificación, establecer el del concepto de organización delictiva a que se refiere la ley. Y éste no puede ser otro que el de las asociaciones ilícitas. En efecto, en primer lugar, no puede tratarse de cualquier organización criminal, sino de una dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes, en sentido amplio. En segundo término, tampoco puede extenderse el ámbito de la justificación de la actuación del agente encubierto a su participación en simples conspiraciones, y, pues la misma ley ha establecido una diferencia entre ese acto conspirativo, preparatorio del delito, y la asociación ilícita, propia organización criminal donde existe una cierta jerarquía y, sobre todo, un ánimo de permanencia en la comisión continuada de los delitos que se trata. No obstante, atendida la común organización de estas sociedades delictivas en compartimientos estancos, la justificante alcanza no sólo a la actividad del agente encubierto destinada a descubrir a los jerarcas de las mismas, sino también a los partícipes en ellas, en cualquier lugar de la cadena de producción o comercialización en que se encuentren. Por ello debe existir un propósito legítimo (identificar a los partícipes de la organización criminal, recoger pruebas) Este requisito subjetivo del fundamento de justificación excluye del ámbito de la misma las conductas de los agentes policiales que, abusando de su cometido, aprovechan para sí o para otros su posición en la estructura de la organización criminal o los resultados de la operación con ella realizada. Por tanto,
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POLITOFF L, Sergio; MATUS A, Jean Pierre, (1999) Lavado de Dinero y Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Chile, Editorial Jurídica Conosur Ltda., pp.506.

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no se encuentran cumpliendo con su deber, y cometen actos jurídicamente reprobados, los agentes policiales que, introducidos o involucrados en las operaciones de una organización criminal, lucran para sí con esa actividad, obtienen o retienen sustancias y estupefacientes, comercian con ellas al margen de la investigación Las principales formas de actuación del agente encubierto, que de cumplirse los requisitos antes señalados, estarían amparadas por la justificante de cumplimiento de un deber son las siguientes:23 1. La seudocompra mayorista, es decir, la actividad del agente encubierto que, a nombre de la organización infiltrada, y para el cumplimiento de sus fines, realiza o participa en operaciones de compra o adquisición de sustancias estupefacientes, con el objeto de proceder penalmente en contra de los vendedores y de los miembros de la organización compradora, y de los demás que, en relación con dicho objeto hayan cometido o vayan a cometer un delito; 2. La posesión, transporte, guarda, etc., de sustancias estupefacientes, como parte de las funciones asignadas al agente encubierto dentro de la organización criminal, con el fin de determinar los partícipes en ella y recoger pruebas para su incriminación. 3. La seudoventa mayorista, o actividad en que el agente encubierto participa en la venta o tentativa de venta la organización criminal investigada o a un distribuidor local, con el objeto de poder proceder en contra de esos compradores y de los restantes partícipes en la operación de venta, y 4. Operaciones front-store, esto es, la creación o explotación de actividades o empresas que prestan servicios o bienes a la organización criminal investigada, con el fin de reunir pruebas en su contra, identificando a sus miembros y principales operaciones. EL AGENTE PSEUDOENCUBIERTO En cumplimiento de sus fines, ocultan su identidad oficial -esto es, su carácter de agentes policiales-, sin que por ello actúen propiamente como agentes encubiertos, ya que no inducen a ni participan en la comisión de delito alguno. alguno del que deba responder el agente policial. En estos casos, no opera la justificante del cumplimiento del deber basada la ley, pues no se comete delito

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La base de esta clasificación está tomada del texto de POLITOFF.

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Se trata, por tanto, de supuestos de pseudoagente encubierto, en la medida que los agentes policiales no se infiltran en las organizaciones criminales ni se involucran con ellas El ejemplo típico de esta forma de actuación policial, donde la policía se encuentra justificada por las reglas generales es en la seudocompra minorista, esto es, la actividad del agente encubierto que, simulando ser un consumidor final, impune por tanto, ofrece comprar o compra sustancias estupefacientes a distribuidores locales, cuya pertenencia a una organización delictiva se conoce o se pretende descubrir, con el objeto de recoger pruebas contra dicho distribuidor.

CAPITULO III

MARCO CONTEXTUAL

Este estudio exploratorio y descriptivo, que examina un tema a abordar y del cual existen muchas dudas, también ha pretendido conocer situaciones y contextos en los que se desarrolla el agente encubierto, especialmente el aspecto social, en el cual no se ha 54

descubierto aún, o mejor dicho no se ha comprendido socialmente el verdadero rol del infiltrado, cuál es su verdadera condición social y definitivamente determinar la eficacia de este agente encubierto en las difíciles tareas que se le encomienda. Para ello se ha pretendido estudiar en detalle, la actividad del agente, desde que se le asigna su tarea como tal, hasta después de completada ésta, pueda por si mismo asegurar que su tarea fue realmente cumplida Para lograr estos importantes fines en esta Estudio, este se ha estructurado de acuerdo a un ámbito espacial, es decir, conociendo la persona del agente encubierto en Chile, especialmente en una de las instituciones policiales de nuestro país, como es la Policía de Investigaciones de Chile, ubicada en La Serena y las sensaciones de un agente encubierto que ha trabajado como tal en nuestra Cuarta Región. Además, en un contexto normativo, y luego de revisar buscadores virtuales, estudiar la ley 20000 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cuya publicación fue el 16.02.2005, además la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, en aras de conocer con mayor claridad las normativas legales en cuanto a procedimientos policiales, lo cuál también se advierte en el Oficio Número Nº 068, Instructivo N° 8 de la Ley N° 20.000, sobre Técnicas de investigación y medidas investigativas del Ministerio Público específicas de la Ley Nº 20.000 Instructivo que trata sobre procedimiento que deben seguir los fiscales adjuntos al solicitar al Servicio Nacional de Registro Civil e Identificación, el otorgamiento de una “historia ficticia” para el agente encubierto en el marco de una investigación de la misma ley 20.000. y el Oficio Reservado Numero 271 del año 2000, que comenta modificaciones introducidas por la ley 19.806 al artículo 34 de la ley 19.366 sobre agente encubierto. También en el ámbito normativo es de gran importancia estudiar para este estudio nuestra Carta Fundamental, en lo que refiere a las garantías constitucionales, como fuente inspiradora de mi motivación de estudiar este tema del agente encubierto en Chile, como revisar también, Convenciones en materia de Trafico de Estupefacientes, la suscrita en Viena, en el año 1971, la suscrita por las Naciones Unidas en el año 1988, aquellas que Chile ha contraído con diversos países, es el caso de Argentina , Austria , Brasil , Bolivia , Colombia y España , entre otros.24
24

Con Argentina, suscrito n Buenos Aires, el 02.07.1935, Con Brasil, suscrito en Brasilia el 26.07.90, Con Brasil, suscrito en Brasilia el 26.07.90, Con Bolivia, suscrito en Santiago de Chile el 06.11.1992, Con Colombia, suscrito en Santa Fe de Bogotá el 10,03.1997, Con España, suscrito en Santiago de Chile el 12.11.1996.

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CAPITULO IV

CONCLUSIONES

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BIBLIOGRAFIA AL-KONR FIGUEROA, Carlos, (20003), El Juicio Oral, Cuadernos de Criminología, Anexo Disposiciones Legales y Reglamentarias, Chile, Imprenta Policía de Investigaciones de Chile, pp. 216.

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BORJA JIMENEZ, Emiliano, (2003) Curso de Politica Criminal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, pp.323. CASTILLO CERDA, Julio, (1993) Manual Para la Aplicación del Derecho en los Procedimientos Policiales, Jefatura de Comunicaciones, Chile, Imprenta Policía de Investigaciones de Chile, pp. 298 DEL VILLAR BRITO, Waldo, (1985) Manual de Derecho Penal, Parte General, Chile, Editorial Edeval, pp. 475. DOMINGUEZ VIAL, Andrés, (2005) La Policía de investigación Criminal, Fundamentos, Racionalidad y Operación, Chile, Talleres Gráficos del Gobierno del Estado de Chihuahua, pp. 600. GIMBERNAT OIG, Enrique, (1999) Concepto y Método de la Ciencia del Derecho Penal, Madrid, Universidad de Navarra, Biblioteca de Humanidades, pp.123. HORVITZ LENNON, María Inés, (1999) “Relaciones Policía-Ministerio Público en el Nuevo Sistema Procesal Penal Chileno”, Seminario, Los Desafíos en la Relaciones Policía Ministerio Público, (1999) Centro de Desarrollo Jurídico y Judicial, pp.127. PEREZ ADASME, Marcelo, (2004) Manual de Ética, Cuadernos de Criminología, Anexo Disposiciones Legales y Reglamentarias, Chile, Producciones Gráficas Ltda.., pp.246. POLITOFF L. Sergio; MATUS A., Jean Pierre; RAMIREZ G., María Cecilia; PALMA G., Carlos, (2000) Legislación y Reglamentación Complementaria del Delito de Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Chile, editorial Librotecnia, pp.328. POLITOFF L, Sergio; MATUS A, Jean Pierre, (1999) Lavado de Dinero y Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Chile, Editorial Jurídica Conosur Ltda., pp.506.

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ANEXO I OFICIO FN Nº 068 / ANT.: Instructivo N° 8 de la Ley N° 20.000, sobre Técnicas de investigación y Medidas investigativas del Ministerio Público específicas de la Ley Nº 20.000. 59

MAT.: Instructivo sobre procedimiento que deben seguir los fiscales adjuntos al solicitar al Servicio Nacional de Registro Civil e Identificación, el otorgamiento de una “historia ficticia” para el agente encubierto en el marco de una investigación de la ley 20.000.

SANTIAGO, Enero 17 de 2006 DE A : : SR. FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO SRS. FISCALES REGIONALES, ASESORES JURÍDICOS Y

FISCALES ESPECIALIZADOS DE TODO EL PAÍS

1.- Antecedentes Con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.000 que sustituyó la Ley N° 19.366, sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, se reiteraron técnicas de investigación y se incluyeron otras para la persecución penal de los delitos a que se refiere dicha ley, perfeccionando su implementación, a fin de enfrentar de una mejor manera los riesgos a los que se ven enfrentados los funcionarios policiales que actúan como agentes encubiertos y reveladores. De esta forma, en la discusión del proyecto de ley, el Ejecutivo expresó la necesidad de dotar de mecanismos de protección a los agentes, más allá de los establecidos legalmente, agregándose en virtud de ello, al artículo 25 de la Ley N°20.000, la frase “El agente encubierto podrá tener una historia ficticia”, la que fue aprobada por unanimidad. Atendido lo anterior, la nueva normativa quiso entregar los medios necesarios para respaldar la nueva identidad del agente, dando con ello eficacia a esta figura, estableciéndose la posibilidad de que los agentes encubiertos pudiesen tener una “historia ficticia”, siendo la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e

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Identificación el organismo que tiene la obligación de otorgar los medios necesarios para la debida y oportuna materialización de ésta. 2.- Marco legal. En razón de lo anterior, las figuras del agente encubierto, agente revelador e informante quedaron incorporadas en el Titulo III, párrafo 3°, artículo 25, de la ley N° 20.000. En lo que respecta a la Historia Ficticia, el artículo 25, inciso 3°, establece que; “El agente encubierto podrá tener una historia ficticia. La Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación deberá otorgar los medios necesarios para la oportuna materialización de ésta”.

3.- Criterios de actuación. Atendido lo ya expresado, la importancia de ser una técnica nueva que involucra la directa responsabilidad del fiscal en su otorgamiento y con el fin de coordinar y uniformar el procedimiento por el cual se solicitará el otorgamiento de la historia ficticia para el agente policial en las distintas investigaciones que se requiera, se formulan las siguientes instrucciones generales a los fiscales adjuntos, a ser seguidas en cada caso: a) En primer término, se establece como criterio de actuación en las

investigaciones en las cuales se autorice a funcionarios policiales para actuar como agentes encubiertos con una historia ficticia, informar previamente a la Directora de la Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas. b) Dicha Unidad, a través de su Directora o de la persona que el Fiscal Nacional

disponga, establecerá centralizadamente las coordinaciones pertinentes, dado lo reservado de la materia, las responsabilidades que implican para el fiscal adjunto que autoriza tal identidad y la diversidad de Instituciones que pueden ser requeridas con motivo de una historia ficticia. Ante los requerimientos de todo el país debe seguirse un 61

mismo procedimiento y uniformidad en los criterios, con lo que además se atiende el planteamiento formulado por la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación. c) Una vez realizadas las coordinaciones con la Unidad de Drogas de la Fiscalía Nacional, el Fiscal a cargo de la investigación, elevará directamente una solicitud o requerimiento a través del mecanismo del requerimiento de información del artículo 19° del Código Procesal Penal y 25° de la Ley N° 20.000. Para efectos de esta solicitud, deberá utilizarse el modelo tipo que proporcione la Unidad de Drogas. d) El requerimiento se formulará por el fiscal adjunto directamente al Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación, a través de un oficio con carácter de secreto con la mención de “abrir por el destinatario”, a fin de que a su contenido sólo tenga acceso el Director Nacional y los funcionarios que él mismo designe. e) En el caso de haberse dispuesto el secreto en virtud del artículo 38 de la Ley Nº 20.000, se debe señalar en el requerimiento o solicitud. f) Durante la utilización de la historia ficticia por parte del funcionario policial y a fin de mantener las coordinaciones del caso, el fiscal a cargo de la investigación deberá informar cada dos meses a la Directora de la Unidad de Drogas, el estado de la investigación y la mantención o expiración de la historia ficticia del agente. g) Sin perjuicio de lo anterior se deberá informar a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación el término de la utilización de la historia ficticia, inmediatamente que ello ocurra, con copia a la Unidad de Drogas, devolviéndose a dicho Servicio los documentos otorgados para su materialización, con el fin de reestablecer la identidad verdadera del agente y eliminar la identidad ficta. h) Atendido que la ley 20.000, no resuelve todas las situaciones que plantea crear una identidad ficticia, cualquier duda o consulta, que se genere en torno a este tema, deberá por ahora canalizarse a la Directora de la Unidad de Drogas o a quien la subrogue.

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i) El procedimiento de historia ficticia de identidad debe ser utilizado restrictivamente, cuando sea efectivamente necesario de acuerdo a las circunstancias del caso, y por su naturaleza, tendrá siempre el carácter de secreto. ***************************** Agradeceré a los Fiscales Regionales adoptar las medidas necesarias a fin que las presentes instrucciones estén en conocimientos de los fiscales adjuntos y asesores jurídicos de sus respectiva Regiones y todos aquellos que deban velar por su cumplimiento.

Saluda atentamente a UDS., GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO GPR/SMG/SDB/crz

ANEXO II OFICIO RESERVADO Nº 271

ANT. Of. N° 486 de 12.11.01 y Of. N° 551 de 14.012.01.

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MAT.: Comenta modificaciones introducidas por la ley 19.806 al artículo 34 de la ley 19.366 sobre agente encubierto.

SANTIAGO, junio 03 de 2002.-

DE

: SR. FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

A

: SRES. FISCALES REGIONALES Y ADJUNTOS DEL PAÍS

Por Oficios Nros. 486, de 12 de noviembre y 551 de 14 de diciembre, ambos del año recién pasado, esta Fiscalía Nacional impartió orientaciones acerca de las técnicas de investigación que contempla la Ley Nro. 19.366, denominadas cooperación eficaz y entrega vigilada. A su vez, en el Instructivo General Nº 48 de fecha 01.02.01, sobre diligencias en delitos de tráfico ilícito de drogas en relación al nuevo proceso penal, se trataron entre otros temas, las técnicas de investigación denominadas agente encubierto e informante. En el presente oficio, se aborda con mayor detención al agente encubierto, incorporándose además, las modificaciones introducidas al artículo 34 de la ley 19.366 por la ley 19.806 sobre normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal publicada, en el diario oficial el día 31 de mayo del presente año.

ºººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººº El agente encubierto.

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El agente encubierto se nos presenta como otra de las formas de investigación contempladas en la ley 19.366 en la lucha contra el narcotráfico. En una primera aproximación, puede conceptualizarse como aquella técnica investigativa, que permite penetrar desde afuera una organización dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, a través de la infiltración de un agente, con la finalidad de obtener información para desbaratarla. Se trata, tal como su nombre lo indica, de una investigación encubierta. Así, como ya lo señaláramos al tratar la cooperación eficaz, mientras en ésta es un imputado quien decide colaborar con la justicia, en el supuesto del agente encubierto es un funcionario policial quien, autorizado por sus superiores, se introduce e involucra en una organización dedicada al narcotráfico, a fin de identificar a los partícipes o recoger las pruebas que servirán de base al proceso penal. Esta particular técnica de investigación ha sido incorporada en la ley 19.366, como también, recogida en las normas adecuatorias a la misma y en el proyecto de ley que sustituye aquella ley, según tendremos ocasión de analizar. Fundamento de la figura. La naturaleza de esta institución se nos presenta problemática, teniendo en cuenta los valores en pugna. En efecto, por una parte, se ha criticado por un sector de la doctrina extranjera el hecho de que el Estado se vale de un medio inmoral en la represión de un delito como el narcotráfico, ya que el agente encubierto utiliza como medio para cumplir su función el engaño y la traición, lo que por cierto, atenta contra un verdadero Estado de derecho. A su vez, este mismo agente con el objeto de ganarse la confianza de los integrantes, puede llegar a cometer delitos en el desempeño de su función como consecuencia de las mismas actividades que investiga, siendo a decir de sus detractores, el Estado quien a través de uno de los suyos, delinque. De esta forma, se combate el delito con más delito, poniéndose aquél, al mismo nivel de los propios delincuentes.

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Pero, para otros, se trata de dar preponderancia al valor eficacia, en el sentido que si se quiere luchar eficazmente contra este delito, debe contarse con medios idóneos para penetrar y conocer una banda u organización desde adentro. La manera más eficaz para ello, seria precisamente infiltrándola por este medio. Así, tenemos que dos son los valores en juego: por una parte, la licitud de los medios utilizados por un Estado de Derecho y por la otra, la eficacia para combatir un delito que tan graves daños ocasiona a la sociedad. Ante estos dos valores, el Estado mismo ha optado, al igual que otros países, inclinándose por la eficacia del sistema penal en el combate contra el narcotráfico, de lo cual dan cuenta diversas legislaciones y normas de derecho internacional. Luego, el fundamento de esta figura puede encontrarse en razones de política criminal, llegándose en casos extremos, a justificar ciertos delitos que pueda cometer el agente encubierto mediante excusas legales absolutorias.

Adecuaciones introducidas por la ley 19.806 al artículo 34 de la ley 19.366. El artículo 4º de dicho cuerpo legal que introduce modificaciones en el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1995 del Ministerio de Justicia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 19.366, que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, ha reemplazado los incisos primero y quinto del artículo 34 de dicha ley, modificado su inciso segundo y suprimido su inciso cuarto, quedando la disposición en los siguientes términos: “Artículo 34.- Cuando se trate de la investigación de los delitos a que se refiere esta ley, si el Ministerio Público estimare que existe riesgo para la seguridad de agentes encubiertos, informantes, testigos, peritos y, en general, de quienes hayan cooperado eficazmente en el procedimiento, podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más intervinientes, en los términos que dispone el artículo 182 del Código Procesal Penal. El

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plazo establecido en el inciso tercero de esta última disposición podrá ampliarse hasta por un total de seis meses. Se entiende por agente encubierto el funcionario policial que, debidamente autorizado por sus superiores, oculta su identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar interesado en la comisión del delito que se investiga, con el propósito de identificar a los partícipes o recoger antecedentes necesarios para la investigación. Informante es quien suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparación o comisión de un delito o de quienes han participado en él, o que, sin tener la intención de cometerlo, y con conocimiento de dichos organismos, participa como si fuese agente encubierto, en los términos señalados en el inciso anterior. El que revelare actuaciones, registros o documentos ordenados mantener en secreto, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo ”. Comentarios. • La norma adecuatoria entrega ahora al Ministerio Público la facultad de disponer el secreto de determinadas actuaciones, registros o documentos, rigiéndose esta materia por lo dispuesto en el artículo 182 del Código Procesal Penal, pudiendo ampliarse este plazo hasta por un total de seis meses, en el evento que la investigación haya sido judicializada. • Para la aplicación de esta medida, debe el fiscal tener la convicción íntima que existirá una situación de peligro no sólo para los agentes encubiertos, sino para las demás personas que indica la norma. Se trata por tanto, de un requisito subjetivo que deberá ponderar el fiscal en cada caso particular. En la práctica, siempre existirá riesgo para la seguridad de los agentes encubiertos, informantes, testigos, etc., cuando se devele su verdadera identidad, situación que en los términos en que actualmente está redactada la norma, irremediablemente se producirá vencido el plazo máximo de seis meses. • La norma adecuatoria define el agente encubierto en los mismos términos que la ley 19.366, con la sola salvedad que con el fin de armonizarla con el nuevo sistema procesal penal, sustituye la frase final “recoger las pruebas que servirán de base al proceso penal”, por “recoger antecedentes necesarios para la investigación”. • La pena por la revelación de actuaciones o documentos ordenados mantener en secreto, se mantiene en lo mismos términos de la ley 19.366. 67

Por otra parte, el artículo 4º de la ley 19.806 en la materia que nos ocupa, no sólo se limita a otorgar el secreto a ciertas actuaciones, registros o documentos, sino que también contempla una serie de medidas especiales de protección, y que pueden consistir entre otras, en la protección de identidad; protección policial; anticipación de prueba y otras medidas complementarias . Supuestos o requisitos de procedencia del agente encubierto . 1º La nueva redacción del artículo 34 parte de un presupuesto inicial y es que deberá existir una investigación en curso, lo cual implica que un fiscal haya iniciado la misma. A contrario sensu, si no hay una investigación en curso no podrá designarse un agente encubierto. El fundamento de lo anterior radica en que si el agente encubierto es precisamente una técnica de investigación encubierta, resulta lógico y necesario que exista previamente tal investigación para poder hacer uso de ella. Es del caso señalar que este requisito fue recogido en voto de minoría, en sentencia pronunciada por el Tribunal Oral en lo Penal de Villarrica, en el caso RUC 7814-6, de fecha 3 y 4 de diciembre de 2001, en los siguientes términos: e) En efecto, los funcionarios policiales se excedieron en sus atribuciones, porque más que buscar mayor información o aparentar estar interesados en la comisión del delito que se investiga, como lo señala la ley, derechamente y en su calidad de funcionarios estatales proponen la comisión de un nuevo delito, en este caso a Espinoza Grandón, es decir, el otro requisito legal exigido para la procedencia de esta técnica investigativa tampoco se da en esta causa, toda vez que se exige que la introducción del agente encubierto lo sea en el "delito que se investiga" ; o sea por tratarse de delitos complejos ya están en proceso de comisión de los mismos, cosa que no ocurre en el caso sublite, puesto que los propios agentes estatales le pidieron a Marcelo Espinoza que les vendiera droga, actuando de esta manera como instigadores, por no tratarse de un delito iniciado ni en progreso de su comisión, ni siquiera en actos preparatorios, sino que es iniciado por la acción policial”.

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2º Enseguida, la investigación debe referirse a la comprobación de alguno de los delitos contemplados en la ley 19.366, esto es, puede referirse a cualquiera de ellos y no sólo a tráfico de drogas. Pero, se reitera, la actuación de los agentes encubiertos sólo está contemplada respecto de la ley de narcotráfico. Sobre este punto, por sentencia de fecha 8 de abril de 1999 la Corte Suprema señaló que “si el personal de Carabineros clausuró un inmueble que servía de domicilio a determinadas personas, imputando el funcionamiento de un prostíbulo clandestino, habiéndose iniciado el procedimiento policial por medio de un agente encubierto, debe hacerse lugar al recurso de amparo interpuesto, en ejercicio de la jurisdicción conservadora de la Corte Suprema, que se traduce en el respeto de las garantías constitucionales, dentro de las cuales están el derecho a la libertad y al debido proceso, debiendo dejarse sin efecto la medida de clausura”, agregando el considerando 2º “que fluye de autos que este procedimiento se inició por medio de un agente encubierto de Carabineros, situación que la ley sólo contempla respecto de la Ley de Narcotráfico” 3º Debe tratarse de un funcionario policial. De esta forma, se descarta la infiltración de un particular, situación regulada por la institución del informante. Al respecto, el Manual sobre aplicación de técnicas policiales en la investigación y control del tráfico, consumo y porte de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, sancionadas en la ley Nº 19.366, elaborado por el Departamento Control Drogas y Prevención Delictual (OS-7 de Carabineros), en su artículo 24 dispone que “la decisión de aplicar la técnica de Agente Encubierto recae en los Jefes directos de las Unidades Especializadas de O.S.7, luego de evaluar los antecedentes y desarrollo operacional de cada investigación en particular”. Por su parte, el artículo 25 del mismo Manual, indica que “Los carabineros que cumplan con esta misión del servicio, serán designados para desarrollar esta técnica-policial con la debida antelación, debiendo tener una adecuada y óptima preparación para este tipo de cometidos, además de atributos personales que permitan el éxito de la diligencia, y podrán operar en cualquier lugar del territorio nacional”. 69

En este punto conviene puntualizar, que si bien, la materialización de la técnica de ocupar agente encubierto corresponde a la Policía de acuerdo a sus Reglamentos, es necesario tener presente que su utilización dependerá de la decisión del fiscal adjunto a cargo de la investigación, según se desarrollará en el punto Nº 4º. 4º Debidamente autorizado por sus superiores. En esta parte, si bien la norma en comento señala que el agente actúa debidamente autorizado por sus superiores, entendiendo por tal, algún superior jerárquico del funcionario que actúe como agente encubierto, se plantea el problema de determinar cual es la autoridad encargada de disponer la utilización de este tipo de técnica investigativa. Para resolver este tema, encontramos la nueva redacción del artículo 34 de la propia ley 19.366, y además puede recurrirse a las normas generales contenidas en el Código Procesal Penal. Como sabemos, conforme al artículo 77 “Los fiscales ejercerán y sustentarán la acción penal pública en la forma prevista por la ley. Con ese propósito practicarán todas las diligencias que fueren conducentes al éxito de la investigación y dirigirán la actuación de la policía, con estricta sujeción al principio de objetividad consagrado en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público”. A su vez, el artículo 80 inciso primero del mismo cuerpo legal apunta que “ Los funcionarios señalados en el artículo anterior que, en cada caso, cumplieren funciones previstas en este Código, ejecutarán sus tareas bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las instrucciones que éstos les impartieren para los efectos de la investigación, sin perjuicio de su dependencia de las autoridades de la institución a la que pertenecieren”. Al tenor de lo expuesto, se concluye que si bien el nombramiento del agente encubierto recaerá en el respectivo superior jerárquico, ambas policías deberán ejecutar esta técnica investigativa, bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las 70

instrucciones que éstos les impartan, asegurando con ello el control sobre la actuación del mismo. En este sentido, creemos que resulta lógico y razonable que sea el Ministerio Público la única autoridad que pueda decidir el empleo de un agente encubierto, ya que si es éste quien tiene a su cargo la investigación, será precisamente él quien deberá ponderar si conviene o no para el éxito de la misma la infiltración de un agente en una organización criminal dedicada al narcotráfico. En síntesis, será el fiscal respectivo quien disponga la técnica de investigación y el superior jerárquico policial correspondiente quien designe la persona del agente. En conclusión se orienta a los fiscales adjuntos en el sentido que deberán instruir a las Policías, en especial a 0S 7 Carabineros y a la Brigada Antinarcóticos de la Policía de Investigaciones, para que tengan presente la norma que se comenta y por ende sólo en las investigaciones preliminares a cargo del respectivo fiscal adjunto se utilice esta técnica y dispuesta por éste en dicha investigación desformalizada.

5º Se trata de un funcionario que oculta su identidad oficial. Para los efectos de asegurar el éxito de la investigación y la persona del agente, resulta imprescindible mantener en reserva su identidad, ello a fin de que no sea descubierto por los integrantes de la organización delictiva en la cual se infiltra. Resulta lógico que la única manera de garantizar el éxito de esta técnica investigativa sea evitando que la organización dedicada al narcotráfico conozca que ha sido infiltrada por un agente encubierto. 6º Incorporación en las organizaciones delictivas. Una de las características distintivas de esta figura es la introducción del agente en una organización delictiva; esta introducción equivale a infiltrarse, penetrar en la estructura de la misma. De esta forma, el agente asumirá la calidad de “integrante” de esa

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organización, en cualquiera de sus niveles. Obviamente, cuanto más alto sea el nivel al cual acceda el agente, más significativa será la información que podrá extraer. Ahora bien, la ley nada dice respecto de cuales son los medios a emplear por el agente para introducirse en la organización; ésta será una cuestión práctica que trasciende la misma ley y que deberá ser resuelta caso a caso por el respectivo fiscal conjuntamente con la fuerza policial que intervenga en la investigación. Otro punto relacionado con esta incorporación en una organización delictiva es que frecuentemente el agente encubierto tendrá que ingresar en domicilios, locales y en general, recintos cerrados donde desarrolla sus actividades la organización. Obviamente que el agente encubierto al simular ser delincuente y formar parte de la misma organización, ingresara a estos lugares de manera informal, sin orden de ingreso previa. Surge en este caso, la interrogante si esta actuación infringe en alguna medida el derecho a la inviolabilidad del domicilio. En nuestro país, el tema no ha sido debatido en la doctrina ni en tribunales. En el derecho extranjero en cambio, sí hemos encontrado jurisprudencia, en especial en los Estados Unidos , la cual no es uniforme. Así, en el caso “Gouled” la Corte aplicó la regla de la exclusión y rechazó como fuente de prueba la actividad de un funcionario que simulando una visita amistosa obtuvo el consentimiento del acusado para ingresar a su domicilio, obteniendo de esta forma documentación incriminante en ausencia de aquél. El fundamento en este caso fue que si no se permite al Estado ingresar por la fuerza a una casa, tampoco se le podrá permitir un ingreso clandestino, puesto que tanto en uno como en otro caso, ambos ingresos son contrarios a la voluntad del morador. Una solución diferente encontramos en el caso “Lewis”, en el que se legitimó la actuación de un agente encubierto que se presentó en la casa del imputado a comprarle estupefacientes.

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Aquí el fundamento fue que el agente no había visto, escuchado o se había apoderado de nada que no hubiere estado previsto y querido como parte del negocio ilícito. Se señaló asimismo, que de considerar prohibidos constitucionalmente los engaños del caso, implicaría sostener per se la inconstitucionalidad de los agentes encubiertos, circunstancia que obstaculizaría seriamente la actividad investigativa del Estado. En el mismo sentido, en el caso “White” se sostuvo que es constitucional la grabación o registro oculto de conversaciones entre agentes encubiertos y sospechosos, ya que no invaden legítimas expectativas de intimidad. En Argentina, en tanto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en un caso convalidó todo el procedimiento policial al desechar que había existido transgresión a la garantía de la inviolabilidad del domicilio, argumentando que el empleo del agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí contrario a garantías constitucionales, siempre y cuando “ el comportamiento del agente se mantenga dentro de los límites del Estado de Derecho”, agregando que ello sucede mientras el “agente encubierto no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente y aproveche las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito “ . En este caso, el máximo tribunal argentino aplicó la teoría del riesgo al sostener que “quien realiza una transacción criminal en su morada, frente a una persona desconocida que pudo excluir, asume libremente el riesgo de la delación y no sufre desmedro en su derecho constitucional a la intimidad”. 7º Debe tenerse por propósito la identificación de los partícipes o recoger los antecedentes necesarios para la investigación. Como ya lo señaláramos, la ley 19.806 en su artículo 4º ha reemplazado en el inciso segundo del artículo 34 la expresión “ recoger las pruebas que servirán de base al proceso penal” por “ recoger antecedentes necesarios para la investigación”. Respecto de este supuesto, con la adecuación de la norma los datos que ahora vaya recopilando el agente a través de su actuación encubierta deberán ser puestos en 73

conocimiento inmediato del fiscal a cargo de la investigación. Ello resulta coherente con las normas que comentáramos, toda vez que si es el fiscal quien dirige la investigación, es lógico que la información que obtenga el agente encubierto, inmediatamente sea puesta en su conocimiento. Obviamente que no necesariamente esta información será proporcionada en persona por el mismo agente al fiscal, ya que ello eventualmente podría significar revelar su identidad, corriendo el riesgo a su vez de ser descubierto. Por ello, se debe disponer que la fuerza policial a la que pertenezca el agente, determine la manera más segura para contactarse con éste y recibir la información, la que luego será comunicada al fiscal. Por ultimo, conviene señalar que la institución del agente encubierto se mantiene y perfecciona en el Proyecto que sustituye la ley 19.366, pendiente en el Congreso

VIGENCIA DE LAS MODIFICACIONES DISPUESTAS. La verdad es que la modificación que entrega a los fiscales la decisión de utilizar un agente encubierto en la investigación de los delitos de trafico, viene a reconocer formalmente una modificación que ya se había producido con la reforma constitucional y dictacion del Código Procesal Penal, que entregaron al Ministerio Publico la dirección de la investigación de los hechos punibles, de manera que su vigencia, en las regiones en que se encuentra rigiendo la R.P.P. no debiera alterar la situación existente. En todo caso, en esas regiones, la vigencia de la norma, al igual que la de todas las demás, en esas zonas, es inmediata, sean de procedimiento o de fondo, según así lo previenen los arts. 66 y transitorio de la ley adecuatoria Nº 19.806. No obstante, en los casos en que existan agentes encubiertos operando en investigaciones en curso, que hayan sido designados únicamente por la jefatura policial, será del todo conveniente que esa decisión sea ratificada por el respectivo fiscal, habida ponderación de la conveniencia y necesidad de su manutención para el éxito de la investigación.

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Agradeceré a Uds. distribuir este oficio a los fiscales, en particular a los especializados en delitos sancionados en la ley 19.366, con el objeto que se formulen las observaciones y dudas que sean pertinentes, para su consideración por el Fiscal Nacional. Saluda atentamente a UDS.,

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO.

ANEXO III

TITULO De

la

competencia

del

Ministerio

III Público

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Párrafo De la investigación

Artículo 26.- El Ministerio Público podrá efectuar indagaciones y actuaciones en el extranjero dirigidas a recoger antecedentes acerca de hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados en la presente ley, pudiendo solicitar directamente asesoría a las representaciones diplomáticas y consulares chilenas. Artículo 27.- El Ministerio Público podrá solicitar al juez de garantía que decrete las siguientes medidas cautelares, sin comunicación previa al afectado, antes de la formalización de la investigación: a) impedir la salida del país de quienes, a lo menos, se sospeche fundadamente que están vinculados a alguno de los delitos previstos en esta ley, por un período máximo de sesenta días. Para estos efectos, deberá comunicar la prohibición y su alzamiento a la Policía de Investigaciones y a Carabineros de Chile. En todo caso, transcurrido este plazo, la medida de arraigo caducará por el solo ministerio de la ley, de lo cual deberán tomar nota de oficio los organismos señalados, y b) ordenar cualquiera medida cautelar real que sea necesaria para evitar el uso, aprovechamiento, beneficio o destino de cualquier clase de bienes, valores o dineros provenientes de los delitos materia de la investigación. Para estos efectos, y sin perjuicio de las demás facultades conferidas por la ley, el juez podrá decretar, entre otras, la prohibición de celebrar determinados actos y contratos y su inscripción en toda clase de registros; retener en bancos o entidades financieras depósitos de cualquiera naturaleza que sean; impedir transacciones de acciones, bonos o debentures y, en general, cuanto conduzca a evitar la conversión del provecho ilícito en actividades que oculten o disimulen su origen delictual. También con la autorización del juez de garantía, otorgada de conformidad al artículo 236 del Código Procesal Penal, el Ministerio Público podrá, sin comunicación previa al afectado, recoger e incautar la documentación y los antecedentes necesarios para la investigación de los hechos, en caso de aparecer indicios graves que de esta diligencia pudiere resultar el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para aquélla. Se aplicará, al efecto, lo dispuesto en los artículos 216 y 221 del Código Procesal Penal. Artículo 28.- Los notarios, conservadores y archiveros deberán entregar al Ministerio Público, en forma expedita y rápida, los informes, documentos, copias de instrumentos y datos que se les soliciten. El otorgamiento de los antecedentes mencionados en este artículo será gratuito y libre de toda clase de derechos e impuestos. Artículo 29.- El que se resista o se niegue injustificadamente a entregar al Ministerio Público los informes, documentos y demás antecedentes que se le soliciten en conformidad al artículo precedente, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.

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Párrafo 2º De las medidas de protección a testigos, peritos, agentes encubiertos, reveladores, informantes y cooperador eficaz Artículo 30.- Sin perjuicio de las reglas generales sobre protección a los testigos contempladas en el Código Procesal Penal, en cualquier etapa del procedimiento, cuando el Ministerio Público estimare, por las circunstancias del caso, que existe riesgo o peligro grave para la vida o la integridad física de un testigo o de un perito, de un informante o de un agente encubierto o revelador y, en general de quienes hayan colaborado eficazmente en el procedimiento, en los términos del artículo 22, como asimismo de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos u otras personas a quienes se hallaren ligados por relaciones de afecto, dispondrá, de oficio o a petición de parte, las medidas especiales de protección que resulten adecuadas. Para proteger la identidad de los que intervengan en el procedimiento, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, el fiscal podrá aplicar medidas tales como: a) que no consten en los registros de las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, profesión u oficio, domicilio, lugar de trabajo, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar una clave u otro mecanismo de verificación, para esos efectos; b) que su domicilio sea fijado, para efectos de notificaciones y citaciones, en la sede de la fiscalía o del tribunal, debiendo el órgano interviniente hacerlas llegar reservadamente a su destinatario, y c) que las diligencias que tengan lugar durante el curso de la investigación, a las cuales deba comparecer el testigo o perito protegido, se realicen en un lugar distinto de aquél donde funciona la fiscalía y de cuya ubicación no se dejará constancia en el registro respectivo. Artículo 31.- Dispuesta que sea la medida de protección de la identidad a que se refiere el artículo anterior, el tribunal, sin audiencia de los intervinientes, deberá decretar la prohibición de revelar, en cualquier forma, la identidad de testigos o peritos protegidos, o los antecedentes que conduzcan a su identificación. Asimismo, deberá decretar la prohibición para que sean fotografiados, o se capte su imagen a través de cualquier otro medio. La infracción de estas prohibiciones será sancionada con la pena de reclusión menor en su grado medio a máximo, tratándose de quien proporcionare la información. En caso de que la información fuere difundida por algún medio de comunicación social, se impondrá, además, a su director, una multa de diez a cincuenta unidades tributarias mensuales. Artículo 32.- Las declaraciones del cooperador eficaz, de los agentes encubiertos, agentes reveladores, informantes, y, en general, de testigos y peritos, cuando se estimare necesario para su seguridad personal, podrán ser recibidas anticipadamente en conformidad con el artículo 191 del Código Procesal Penal. En este caso, el juez de garantía podrá disponer que los testimonios de estas personas se presten por cualquier medio idóneo que impida su identificación física normal. Igual sistema de declaración protegida podrá disponerse por el tribunal de juicio oral en lo penal, en su caso. Si las declaraciones se han de prestar de conformidad al inciso precedente,

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el tribunal deberá comprobar en forma previa la identidad del testigo o perito, en particular los antecedentes relativos a sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado civil, profesión, industria o empleo y residencia o domicilio. Consignada en el registro tal comprobación, el tribunal podrá resolver que se excluya del debate cualquier referencia a la identidad que pudiere poner en peligro la protección de ésta. En ningún caso la declaración de cualquier testigo o perito protegido podrá ser recibida e introducida al juicio sin que la defensa haya podido ejercer su derecho a contra interrogarlo personalmente, con los resguardos contemplados en los incisos precedentes. Dispuesta por el fiscal la protección de la identidad de los testigos en la etapa de investigación, el tribunal deberá mantenerla, sin perjuicio de los otros derechos que se confieren a los demás intervinientes. Artículo 33.- De oficio o a petición del interesado, durante el desarrollo del juicio, o incluso una vez que éste hubiere finalizado, si las circunstancias de peligro se mantienen, el fiscal o el tribunal otorgarán protección policial a quien la necesitare, de conformidad a lo prevenido en el artículo 308 del Código Procesal Penal. Artículo 34.- Las medidas de protección antes descritas podrán ir acompañadas, en caso de ser necesario, de otras medidas complementarias, tales como la provisión de los recursos económicos suficientes para facilitar la reinserción del sujeto u otra medida que se estime idónea en función del caso. Artículo 35.- El tribunal podrá autorizar a estas personas para cambiar de identidad, con posterioridad al juicio, en caso de ser necesario para su seguridad. La Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación adoptará todos los resguardos necesarios para asegurar el carácter secreto de estas medidas, conforme al reglamento que se dicte al efecto. Todas las actuaciones judiciales y administrativas a que dé lugar esta medida serán secretas. El funcionario del Estado que violare este sigilo será sancionado con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo. Quienes hayan sido autorizados para cambiar de identidad sólo podrán usar sus nuevos nombres y apellidos en el futuro. El uso malicioso de su anterior identidad será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo. Artículo 36.- Cuando se trate de la investigación de los delitos a que se refiere esta ley, si el Ministerio Público estimare que existe riesgo para la seguridad de los agentes encubiertos, agentes reveladores, informantes, testigos, peritos y, en general, de quienes hayan cooperado eficazmente en el procedimiento podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más intervinientes. Se aplicará lo dispuesto en el artículo 182 del Código Procesal Penal, pero el Ministerio Público podrá disponer que se mantenga el secreto hasta el cierre de la investigación. Además, deberá adoptar medidas para garantizar que el término del secreto no ponga en riesgo la seguridad de las personas mencionadas en el inciso anterior.

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Artículo 37.- La violación del secreto de la investigación y de la identidad de las personas a que se refieren los artículos precedentes será castigada con presidio menor en sus grados medio a máximo. Párrafo De las medidas para asegurar el mejor resultado de la investigación 3º

Artículo 38.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 36, la investigación de los delitos a que se refiere esta ley será siempre secreta para los terceros ajenos al procedimiento y también para los terceros afectados por una investigación preliminar del Ministerio Público. Respecto del imputado y de los demás intervinientes, la investigación será secreta cuando así lo disponga el Ministerio Público, por un plazo máximo de ciento veinte días, renovables sucesivamente, con autorización del juez de garantía, por plazos máximos de sesenta días. A estas investigaciones no les será aplicable lo dispuesto en el artículo 186 del Código Procesal Penal, cuando se haya decretado el secreto en los términos señalados en el inciso precedente. El que de cualquier modo informe, difunda o divulgue información relativa a una investigación amparada por el secreto e, incluso, al hecho de estarse realizando ésta, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio a máximo. Artículo 39.- Tratándose de la investigación de los delitos establecidos en esta ley, el plazo contemplado en el inciso segundo del artículo 132 del Código Procesal Penal podrá ser ampliado por el juez de garantía hasta por el término de cinco días, cuando el fiscal así lo solicite, por ser conducente para el éxito de alguna diligencia. El juez se pronunciará de inmediato sobre dicha petición, que podrá ser formulada y resuelta de conformidad con lo prevenido en el artículo 9º del Código Procesal Penal. Artículo 40.- Los instrumentos, objetos de cualquier clase y los efectos incautados de los delitos a que se refiere esta ley y de que se hace mención en los artículos 187 y 188 del Código Procesal Penal, podrán ser destinados por el juez de garantía, a solicitud del Ministerio Público, a una institución del Estado o, previa caución, a una institución privada sin fines de lucro, que tenga como objetivo la prevención del consumo indebido, el tratamiento y la rehabilitación de las personas afectadas por la drogadicción, o el control del tráfico ilegal de estupefacientes, oyendo a la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes. Estos bienes deberán ser utilizados en los fines propios de la entidad que los reciba, la que deberá acreditar recursos suficientes para hacerse cargo de los costos de conservación. La incautación de las armas se regirá por la ley Nº 17.798, sobre Control de Armas. Los dineros se depositarán en el Banco del Estado de Chile, en cuentas o valores reajustables. Si la incautación recae sobre establecimientos industriales o mercantiles, sementeras, plantíos o en general frutos pendientes, el juez de garantía, a solicitud del Ministerio Público, designará un administrador provisional, quien deberá rendir cuenta de su gestión a este último, a lo menos trimestralmente. La incautación de un inmueble comprende la de sus frutos o rentas.

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Si el juez de garantía, a solicitud del Ministerio Público, estimare conveniente la enajenación de alguna de las especies a que se hace mención en este artículo, lo dispondrá en resolución fundada. Si se tratare de bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa, deberá, en todo caso, procederse a su enajenación. La enajenación se llevará a cabo por la Dirección General del Crédito Prendario en subasta pública, salvo que el tribunal, también a petición del Ministerio Público, dispusiere la venta directa. En este último caso y en el evento de que la sentencia no condene a la pena de comiso de las especies enajenadas, el precio de la venta, sus reajustes e intereses serán restituidos a quien corresponda. Lo mismo sucederá con los dineros aludidos en el inciso segundo. El Ministerio Público deberá informar al Ministerio del Interior, trimestralmente, sobre los dineros, valores y demás bienes incautados conforme a esta ley. Artículo 41.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23, las sustancias y especies a que se refieren los artículos 1º, 2º, 5º y 8º y, en su caso, las materias primas empleadas en su elaboración, que sean incautadas en conformidad a la ley, deberán ser entregadas dentro de las veinticuatro horas siguientes al Servicio de Salud que corresponda. Con todo, cuando circunstancias especiales así lo aconsejen, el juez de garantía, a solicitud del Ministerio Público, podrá ampliar este plazo hasta en cuarenta y ocho horas, a solicitud de los funcionarios que hubieren incautado las referidas sustancias o materias primas. Las sustancias estupefacientes o sicotrópicas y sus materias primas y las que contengan hidrocarburos aromáticos deberán destruirse en el plazo de quince días por el Servicio de Salud respectivo, una vez separada una cantidad técnicamente suficiente para los análisis de que trata el artículo 43, siempre que respecto de dichas sustancias no se discuta su legítima tenencia o posesión por terceros. Artículo 42.- Los funcionarios responsables del retardo en el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el artículo anterior serán sancionados con una multa a beneficio fiscal equivalente al cinco por ciento de su remuneración imponible mensual, por cada día de atraso, sin que pueda exceder del total de dicha remuneración. Artículo 43.- El Servicio de Salud deberá remitir al Ministerio Público, en el más breve plazo, un protocolo del análisis químico de la sustancia suministrada, en el que se identificará el producto y se señalará su peso o cantidad, su naturaleza, contenido, composición y grado de pureza, como, asimismo, un informe acerca de los componentes tóxicos y sicoactivos asociados, los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para la salud pública. Conservará, en todo caso, una determinada cantidad de dicha sustancia para el evento de que cualquiera de los intervinientes solicite nuevos análisis de la misma, de conformidad a los artículos 188, inciso tercero, y 320 del Código Procesal Penal. Esta muestra se conservará por el plazo máximo de dos años, al cabo del

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cual se destruirá. De los procedimientos administrativos de destrucción se levantará acta, copia de la cual deberá hacerse llegar al Ministerio Público dentro de quinto día de haberse producido. Efectuado el análisis a que se refiere el inciso primero, los precursores y sustancias químicas esenciales deberán ser enajenados en la forma dispuesta en el inciso cuarto del artículo 40. Artículo 44.- Cuando las sustancias estupefacientes o sicotrópicas incautadas, las plantas o materias primas, con excepción de los precursores y sustancias químicas esenciales, hagan difícil, por su cantidad, lugar de ubicación u otras circunstancias, su traslado y almacenamiento, el juez de garantía, a petición del Ministerio Público, decretará su incineración o destrucción en el mismo lugar donde hubieren sido encontradas, debiendo, en este caso, darse cumplimiento a las demás normas de los artículos 40 a 43. Artículo 45.- Sin perjuicio de las reglas generales, caerán especialmente en comiso los bienes raíces; los muebles, tales como vehículos motorizados terrestres, naves y aeronaves, dinero, efectos de comercio y valores mobiliarios; y, en general, todo otro instrumento que haya servido o hubiere estado destinado a la comisión de cualquiera de los delitos penados en esta ley; los efectos que de ellos provengan y las utilidades que hubieren originado, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, o las transformaciones que hubieren experimentado, como, asimismo, todos aquellos bienes facilitados o adquiridos por terceros a sabiendas del destino u origen de los mismos. Igual sanción se aplicará respecto de las sustancias señaladas en el inciso primero del artículo 2º, y de las materias primas, elementos, materiales, equipos e instrumentos usados o destinados a ser utilizados, en cualquier forma, para cometer alguno de los delitos sancionados en esta ley. Artículo 46.- Los bienes decomisados en conformidad a esta ley serán enajenados en subasta pública por la Dirección General del Crédito Prendario, la que podrá, además, ordenar su destrucción, si carecieren de valor. El producto de la enajenación de los bienes y valores decomisados y los dineros en tal situación ingresarán a un fondo especial del Ministerio del Interior, con el objetivo de ser utilizados en programas de prevención del consumo de drogas, tratamiento y rehabilitación de las personas afectadas por la drogadicción. Un reglamento establecerá la forma de distribución de los fondos, así como los mecanismos que garanticen la transparencia de los actos tendientes a su traspaso. Igual aplicación se dará al monto de las multas impuestas en esta ley y al precio de la subasta de las especies de que hace mención el artículo 470 del Código Procesal Penal. Se exceptúan de esta disposición las armas de fuego y demás elementos a que se refiere la ley Nº 17.798, sobre Control de Armas. El tribunal deberá informar a la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes sobre los bienes que hubieran sido declarados en comiso, así como de las multas impuestas en conformidad con esta ley, dentro de los quince días hábiles a la fecha en que la sentencia que así lo decreta haya quedado ejecutoriada. En lo no contemplado en esta ley, regirán las reglas generales contenidas en el Párrafo 2º del Título VIII del Libro Cuarto del Código Procesal Penal.

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El Fondo a que se refiere este artículo será el continuador del Fondo establecido en el artículo 28 de la ley Nº 19.366.

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